¿Qué se entiende por Conocimiento Tradicional y cuál es el argumento jurídico para

que sea o no protegido por la Propiedad Intelectual?

¿What is meant by traditional knowledge and what is the legal argument for the TK
whether or not protected by Intellectual Property?

Autores:
José Miguel Chica Espitia
Manuela García Gil
David Villa Uribe

Estudiantes de Posgrado de la Universidad Pontificia Bolivariana

Contacto: josemiguelchica@hotmail.com; manuelagarciagil@gmail.com;
davidvilla107@gmail.com

Palabras claves: Conocimiento, Conocimiento Tradicional, Propiedad Intelectual, Patente,

OMPI.
Key Words: Knowledge, Traditional Knowledge, Intellectual Property, Patent, WIPO.

Universidad Pontificia Bolivariana

Medellín - Colombia
2014
CAPÍTULO 1
¿QUÉ ES EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL?

Regulación desde las normatividades internacionales

En la actualidad no existe un sistema jurídico exactamente igual a otro, pero si con

características similares, lo mismo ocurre en el escenario de los pueblos indígenas, en
especial con el tema de los conocimientos tradicionales de dichos pueblos, los cuales serán
distintos pero con características similares.
Muestra de lo anterior, es la forma en cómo las normatividades de diferentes países o
regiones han estructurado una definición de lo que entienden por conocimiento tradicional.

Es así el caso de la República de Costa Rica, uno de los primeros Estados en consagrar
dentro de su legislación, una definición de lo que hoy se conoce como Conocimiento
Tradicional, ya que en la Ley 7788 de Biodiversidad, no se consagra de forma expresa
dicho término, sino que lo regula por medio de la palabra conocimiento y lo define como el
“Producto dinámico generado por la sociedad a lo largo del tiempo y por diferentes
mecanismos, comprende lo que se produce en forma tradicional, como lo generado por la
práctica científica”. [ CITATION LaA98 \l 9226 ]

Se puede observar en esta definición, como el Conocimiento tiene dos orígenes, el

científico y el tradicional, pero flaquea al no decirnos que entiende por tradicional. Una
explicación a lo anterior, puede ser el artículo 821 de la misma Ley, el cual reconoce la
existencia de un conocimiento tradicional de los pueblos indígenas, pero lo nombra como
Derechos Intelectuales Comunitarios Sui Géneris.

Otro Estado que consideró necesario regular este tipo de conocimiento, fue la legislación
panameña, por medio del Decreto Ejecutivo No. 12, en su artículo segundo. Normatividad
que será la primera en utilizar el término Conocimiento Tradicional, definiéndolo de la
siguiente manera:

Conocimiento Tradicional: Conocimiento colectivo de un pueblo indígena

fundado en tradiciones centenarias y hasta milenarias que a la vez son expresiones
tangibles e intangibles que abarcan sus ciencias, tecnologías, manifestaciones
culturales, incluyendo los recursos genéticos, medicinas, semillas, conocimientos
sobre las propiedades de la fauna y flora, las tradiciones orales, diseños, artes
visuales y representativas. [CITATION LEY06 \l 9226 ]

Posteriormente, La República Federativa del Brasil le agrega otra palabra al término

Conocimiento Tradicional, creando una especie de subclase de este conocimiento, para

1 “82. El Estado reconoce y protege expresamente, bajo el nombre común de derechos intelectuales comunitarios sui
géneris, los conocimientos, las prácticas e innovaciones de los pueblos indígenas y las comunidades locales, relacionadas
con el empleo de los elementos de la biodiversidad y el conocimiento asociado. Este derecho existe y se reconoce
jurídicamente por la sola existencia de la práctica cultural o el conocimiento relacionado con los recursos genéticos y
bioquímicos; no requiere declaración previa, reconocimiento expreso ni registro oficial; por tanto, puede comprender
prácticas que en el futuro adquieran tal categoría”. [ CITATION LaA98 \l 9226 ]
restringirlo a los usos en materia de biotecnología, por medio de la expresión Conocimiento
Tradicional Asociado, al definirlo como la “información o práctica individual o colectiva de
la comunidad indígena o local, con valor real o potencial asociado a los recursos
genéticos”. [CITATION Pre01 \l 9226 ]

A su vez, el Marco Regional del Pacífico para la Protección de los Conocimientos

Tradicionales, la normatividad de la República Portuguesa, de la República Democrática
Socialista de Sri Lanka, el Reino de Bután y la República de Kenia, utilizan el término
Conocimiento Tradicional.

De forma contraria, la República del Perú se aparta de la expresión conocimiento

tradicional, para utilizar en su normatividad el término Conocimiento Colectivo, el cual se
describe como:

Conocimiento acumulado y transgeneracional desarrollado por los pueblos y

comunidades indígenas respecto a las propiedades, usos y características de la
diversidad biológica. El componente intangible contemplado en la Decisión 391 de
la Comisión del Acuerdo de Cartagena incluye este tipo de conocimiento colectivo.
[ CITATION LaC02 \l 9226 ]

Al igual que la normatividad peruana, la Ley de Modelo Africana para la Protección de los
Derechos de las Comunidades Locales y la normatividad de la República Democrática
Federal de Etiopía, también se aparta del término conocimiento tradicional, para utilizar la
expresión Conocimientos de la comunidad o de los conocimientos indígenas2 y
Conocimiento de la Comunidad respectivamente.

Para el caso del país etíope, Conocimiento de la Comunidad “significa conocimiento,

prácticas, innovaciones o tecnología creada o desarrollada por generaciones de las
comunidades locales en la conservación y utilización de los recursos genéticos”.
[ CITATION Pre06 \l 9226 ]

2 Conocimientos de la comunidad o de los conocimientos indígenas, son los conocimientos

acumulados que son vitales para la conservación y el uso sostenible de los recursos biológicos y/o que es de
valor socioeconómico, y que ha sido desarrollado a lo largo de los años en las comunidades indígenas/locales.
[ CITATION The00 \l 9226 ]
En este orden de ideas, observamos que la regulación internacional de forma mayoritaria ha
decidido utilizar el término Conocimiento Tradicional para referirse a un conocimiento que
nace de una comunidad determinada, aspecto que no es pacífico dentro de las definiciones,
ya que países como Panamá y Perú atribuyen este tipo de conocimiento únicamente a los
pueblos indígenas; otros como el caso de Portugal, Bután, Etiopía, Sri Lanka y el Marco del
Pacífico lo imputan a comunidades locales; y las demás regulaciones de Costa Rica, Brasil,
Kenia y la Ley de Modelo Africana, decidieron abarcar ambas comunidades (indígenas y/o
locales).

Como dato adicional, encontramos que una de las normatividades más recientes, como es la
de Kenia, que fue promulgada en el 2009, dentro de su regulación define los términos
Conocimiento Tradicional y conocimiento indígena, lo que a primera vista según el
tratamiento de los diferentes países podría ser una nueva categoría de conocimiento, pero la
definición de conocimiento indígena concluye diciendo que será sinónimo del
Conocimiento Tradicional.

Así las cosas, nos encontramos frente a dos tipos de regulaciones, en consideración de los
sujetos titulares de los conocimientos tradicionales, que serán los pueblos indígenas y las
comunidades locales, situación que desde el tecnicismo y la hermenéutica jurídica llevará a
diferentes efectos y análisis, sumándole que dentro de dichas normatividades no se expresa
que debe entenderse por comunidad local o indígena.

Esta situación, actualmente hace difícil estructurar una definición de aceptación general y
por tanto oficial, del término conocimiento tradicional, debido al dinamismo del
conocimiento de estos pueblos y la intersubjetividad que maneja cada país para establecer
lo que entiende por conocimiento tradicional.

Lo que si podemos ir dejando claro, es que por regla general, el término Conocimiento
Tradicional, es la expresión que mayoritariamente se utiliza actualmente en el derecho, para
referirse al conocimiento de los pueblos o comunidades arraigadas en un territorio
determinado, las cuales serán denominadas como locales o indígenas.

Acercamientos a la unificación del término Conocimiento Tradicional.

Para llegar a la respuesta de ¿Qué es el conocimiento tradicional?, es necesario aclarar que
una sola definición de este concepto no lograría abarcar las diversas manifestaciones de
este tipo de conocimiento, como también todas sus expresiones, ya sean creadas o
heredadas por los diferentes pueblos y comunidades indígenas a nivel mundial, porque al
ser expresiones y conocimientos vivos y dinámicos, dicha definición no puede ser estática.

Así las cosas, expondremos a continuación las definiciones dadas por la OMPI y la Unesco
de lo que actualmente es considerado Conocimiento Tradicional.

Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI, “Se llama

“conocimientos tradicionales” (CC.TT.) a la sabiduría, experiencia, aptitudes y prácticas
que se desarrollan, mantienen y transmiten de generación en generación, en el seno de una
comunidad y que a menudo forman parte de su identidad cultural o espiritual”.
[ CITATION OMP14 \l 9226 ]

Por otra parte la UNESCO al respecto nos dice que: “Por conocimientos tradicionales se
entiende el conjunto acumulado y dinámico del saber teórico, la experiencia práctica y las
representaciones que poseen los pueblos con una larga historia de interacción con su medio
natural”. [CITATION Ofi06 \l 9226 ]

Es posible notar la similitud entre las dos definiciones, no siendo necesarias otras para
entender este concepto en términos generales, además de lo ya expuesto en lo relativo a las
normatividades internacionales.

Así las cosas, entendemos que los Conocimientos Tradicionales son, todos aquellos saberes
que van transmitiéndose de generación en generación, los cuales comprenden no solo
conocimientos teóricos, sino también prácticos de orden espiritual, moral, cultural y
folclórico; estos representan la constante relación y aprovechamiento de los hombres con la
naturaleza.

Ahora bien, sabiendo la creciente importancia que tienen los conocimientos tradicionales
como patrimonio cultural e intelectual de los distintos pueblos, debemos cuestionarnos por
la relevancia que representan estos frente al tema de la propiedad intelectual.

¿Le interesan a la propiedad intelectual los conocimientos tradicionales?

La OMPI nos da luces a este respecto y plantea que, los Conocimientos Tradicionales
propiamente dichos, es decir, “los conocimientos que tienen raíces antiguas y suelen
transmitirse por vía oral, no quedan protegidos por los sistemas convencionales de P.I.”
[ CITATION OMP14 \l 9226 ]. Pero por el contrario las innovaciones que toman como base
conocimientos tradicionales, perfectamente pueden ser protegidas por medio de patentes,
marcas, indicaciones geográficas, secreto comercial o información confidencial; formas
propias de la propiedad intelectual. [ CITATION OMP14 \l 9226 ]

Sabiendo que existe una desprotección de los conocimientos tradicionales propiamente

dichos vale la pena preguntarse, ¿Atendiendo a la realidad que sistema de protección seria
el idóneo para proteger los conocimientos tradicionales?

Este interrogante no es un tema nuevo y mucho menos de poca importancia, en distintos

foros de carácter nacional como también internacionales cuyo fin es responder la pregunta
antes planteada se ha llegado a conclusiones diferentes.

Algunos de los mecanismos de protección planteados son:

 La aplicación de un régimen de propiedad intelectual.

 La adopción de unas reglas globales para prevenir la apropiación indebida pues es
prematuro promover normas internacionales para la protección de los
conocimientos tradicionales bajo derechos de propiedad intelectual.
 Un sistema local, donde se consulte a las comunidades indígenas y locales sobre
intereses concretos.
 Entre otras opciones. [CITATION Tob06 \p 114 \t \l 9226 ]

Podemos ver entonces que la protección de los conocimientos tradicionales frente al uso
indebido, utilización abusiva y apropiación ilícita, conlleva diferentes problemas de orden
teórico y práctico.

Se hace cada vez más evidente la necesidad de que existan mecanismos de protección
efectivos para este bien tan valioso de las comunidades, porque, su vulneración se relaciona
directamente con temas de justicia y equidad; no colabora con el mantenimiento de la
diversidad biológica y cultural del planeta; y por ultimo desacredita la importancia que
tienen los conocimientos tradicionales para el desarrollo social, económico y cultural de la
sociedad en general.

Es por esta razón que:

En el Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y

Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore se está negociando el
establecimiento de un instrumento jurídico internacional. En algunos países, se ha
elaborado legislación sui géneris para tratar específicamente la protección positiva
de los CC.TT. Además, los proveedores y usuarios pueden suscribir contratos o
aplicar los sistemas de protección por P.I. en vigor. [ CITATION OMP14 \l 9226 ]

CAPÍTULO 2
LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL CC.TT.

“La propiedad intelectual (P.I.) se relaciona con las creaciones de la mente: invenciones,
obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados en el
comercio.” [ CITATION Org14 \l 9226 ]

La propiedad intelectual se convierte en el género para proteger los derechos intangibles o

que provienen del intelecto humano, que pasan a ser regulados de forma autónoma e
independiente en dos subgéneros o categorías (Propiedad Industria y Derechos de Autor),
por medio de una especie, que podrá ser la patente, marca, entre otras; con el propósito de
permitirle al creador o titular beneficiarse de su obra o invención.

El sustento jurídico de estos derechos, se encuentra establecido “en el Artículo 27 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos, donde se establece el derecho a beneficiarse
de la protección de los intereses morales y materiales resultantes de la autoría de toda
producción científica, literaria o artística”.[ CITATION Org14 \l 9226 ]

Ahora, como nuestro objeto de estudio se centra en el análisis de la figura del conocimiento
tradicional, se hace necesario estudiarla con relación a la propiedad intelectual, desde la
perspectiva del concepto de dominio público y la patente.

CC.TT. y el Dominio Público

Frente a la definición puntual y concreta del dominio público, sucede lo mismo que lo
expresado en el primer capítulo del presente trabajo, sobre la definición del conocimiento
tradicional, es decir, “el dominio público es un concepto relativo, flexible y que comporta
muchas facetas, por lo que no se presta a un único significado jurídico”. [CITATION
Com10 \p 2 \l 9226 ]

En lo que al Derecho de la propiedad intelectual (P.I.) se refiere, por lo

general se entiende por “dominio público”, todo bien inmaterial que no es objeto de
derechos exclusivos de P.I. y que, por consiguiente, puede ser libremente utilizado o
explotado por cualquiera. [CITATION Com10 \p 1 \l 9226 ]

Según lo anterior, el conocimiento tradicional sobre los productos y procedimientos, podría

ser tratado o regulado bajo la calificación de dominio público, porque sus elementos son
tomados de la naturaleza y su transmisión es de forma oral, concluyendo que será común
todo aquello que sea utilizado dentro de una comunidad.

Pero como ya se trató en el capítulo precedente, hay fundamentos para expresar que los
conocimientos tradicionales, no son de carácter común, y por tanto no pueden ser
catalogados como de dominio público, ya que las formas y sujetos que pueden transmitir el
conocimiento, como quienes pueden aplicar los mismos, se encuentran establecidas por la
misma comunidad.

Lo anterior es así, porque los pueblos indígenas o comunidades locales, consideran ciertos
conocimientos de carácter sagrado y secretos. De modo tal, que catalogar todos los
conocimientos tradicionales como de “el dominio público violaría el carácter confidencial
de un gran número de elementos inmateriales, sagrados y secretos que pertenecen al
patrimonio vivo y no haría si no (sic) acentuar el deterioro y la apropiación ilícita de
valores culturales”. [CITATION Com10 \p 2 \l 9226 ]

A su vez, un argumento adicional para no catalogar a los conocimientos tradicionales como

de dominio público, es lo expresado por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, promulgada en el 2007, ya que el artículo 2 manifiesta
que:
 Los pueblos y los individuos indígenas son libres e iguales a todos los demás
pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ningún tipo de
discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen
o identidad indígenas. [ CITATION Nac08 \l 9226 ]

A su vez, el artículo 31 de la misma declaración expresó que:

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y

desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus
expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias,
tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las
semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la
flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos
tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a
mantener controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho
patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales
tradicionales.
2. Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas

eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos. [ CITATION

Nac08 \l 9226 ]

Adicionalmente, se presenta otro argumento a favor de la protección por medio de las

normas de la propiedad intelectual, cuando se alega la existencia de la titularidad de los
conocimientos tradicionales, lo cual conlleva a concluir que dichos conocimientos no son
de dominio público. Lo anterior, se manifestó en el informe de la reunión del Grupo de
Expertos Técnicos y Jurídicos sobre Conocimientos Tradicionales relacionados con los
Recursos Genéticos:

La expresión “dominio público” utilizada para denotar disponibilidad

gratuita se ha aplicado fuera de contexto para referirse a los CC.TT. relacionados
con los recursos genéticos que están a disposición del público. Lo que se entiende,
por lo general, por “a disposición del público” no es disponibilidad gratuita. Lo que
se entiende por lo general podría ser que existe una condición para imponer
 condiciones de acuerdo mutuo como el pago de un importe en contrapartida para
tener acceso. Se suele considerar que los CC.TT. están en el dominio público y, por
ende, están disponibles a título gratuito una vez que han sido objeto de acceso y que
se extraen de su contexto cultural particular y son objeto de divulgación. Pero no
puede partirse de que los CC.TT. relacionados con los recursos genéticos que se han
puesto a disposición del público no son propiedad de nadie. En el concepto de
disponibilidad pública podría estar implícito el requisito de obtener el
consentimiento fundamentado previo de un depositario de CC.TT. que sea conocido,
y podrían ser aplicables las disposiciones en materia de participación en los
beneficios, incluso cuando se determine un cambio en la utilización a partir de un
anterior consentimiento fundamentado previo. En los casos en los que no se pueda
identificar al depositario, los beneficiarios de dichos conocimientos podrían ser
determinados, por ejemplo, por el Estado. 3 [CITATION Com10 \p 4 \l 9226 ]

Pese a que el argumento anterior, se centra en los CC.TT. relacionados con recursos
genéticos, consideramos que no existe razón alguna para que también pueda abarcar
cualquier otra categoría de Conocimiento Tradicional, puesto que al darle el carácter de
dominio público, lo que se busca es privar de herramientas jurídicas a los titulares de dichos
conocimientos, quedando imposibilitados para prohibir su apropiación y uso por parte de
terceros, es decir, no será necesario solicitar autorización del titular del conocimiento para
su uso y explotación.

La delimitación del Conocimiento Tradicional en la clasificación de dominio público,

genera que éste sea propiedad de nadie, y a su vez, utilizado por todos, sin ninguna
restricción; la consecuencia jurídica a esta situación, será por tanto, eliminar la titularidad al
creador y poseedor originario de dichos conocimientos, privándolo de tener acciones frente
al uso y explotación no autorizado por parte de terceros o poder reclamar beneficios del uso
y explotación, puesto que al ser de dominio público, no existiría un titular de derechos
legitimando para ejercer las acciones que otorgan los derechos de propiedad.

3 Véase el documento UNEP/CBD/WG-ABS/8/2, informe de la reunión del Grupo de Expertos

Técnicos y Jurídicos sobre Conocimientos Tradicionales relacionados con los Recursos Genéticos
en el contexto del régimen internacional de acceso y participación en los beneficios.
Así las cosas, los conocimientos tradicionales siempre tendrán un titular de derechos, y por
tanto se podrá tener o no acceso a ellos, pero en el evento de querer ser utilizados por parte
de terceros de manera legal, se necesitará de una autorización o consentimiento
fundamentado previo por parte del titular o titulares.

Lo expuesto, lleva a demostrar que la protección del CC.TT. si es posible por medio de la
P.I., ya que no en vano, la OMPI ha considerado que existen dos formas de proteger los
conocimientos tradicionales, a través de medidas preventivas y positivas:

Se habla de protección preventiva en referencia a una serie de estrategias

encaminadas a asegurar que terceras partes no adquieran derechos de P.I. ilegítimos
o infundados sobre CC.TT. Entre tales medidas se cuenta la modificación de los
sistemas de patentes que administra la OMPI (el sistema de la Clasificación
Internacional de Patentes y la Documentación mínima del Tratado de Cooperación
en materia de Patentes). Algunos países y comunidades están elaborando
asimismo bases de datos de CC.TT. que podrían utilizarse como prueba del estado
de la técnica para rebatir la reivindicación de una patente sobre dichos CC.TT. La
OMPI ha elaborado una Guía para asesorar a los titulares de CC.TT. sobre la
catalogación de tales conocimientos.
Protección positiva: Se están examinando dos aspectos de la protección
positiva de los CC.TT. mediante derechos de P.I.:
Impedir el uso no autorizado y activa explotación de los CC.TT. por la
propia comunidad que los originó.[ CITATION OMP14 \l 9226 ]

El CC.TT. y el derecho de patentes

Teniendo en cuenta que el tema que venimos tratando, está relacionado con la discusión
que se presenta frente al debate de la protección del conocimiento tradicional, vale la pena
analizar este desde la perspectiva de las patentes, para lo cual, partiendo de la base de las
diferentes clasificaciones que existe en materia de patentes, nos concentraremos en la
patente de invención, la cual se define como:
 Un derecho de propiedad sobre los conocimientos para realizar la invención.
Se protege el saber – hacer y los gastos en que incurrió el inventor para hacer su
creación. (…) Esta protección es limitada en el tiempo para lograr un equilibrio
entre los derechos del inventor y de la sociedad, que debe tener acceso a la misma
de forma irrestricta cuando finalice el término de protección, para beneficiar el
interés general. [CITATION Liz14 \p 199 \l 1034 ].

Es importante resaltar que esta figura tiene regulación distinta en cada uno de los sistemas
jurídicos.

Para el presente objeto bajo estudio, será necesario centrarse en la normatividad

colombiana, es decir, la Decisión 486 de 2000. De esta forma, las patentes de invención
deben cumplir con tres requisitos:

1. Ser nuevas;
2. Tener nivel inventivo;
3. Ser susceptibles de aplicación industrial. [CITATION LaC00 \p 4 \l 9226 ]

A pesar de no ser objeto de este trabajo analizar cada uno de estos criterios, porque estos
temas, ya han sido estudiados por la doctrina de manera amplia y detallada, para el objeto
de estudio que nos atañe, es necesario hablar sobre los criterios que determinan cada
requisito, y así enfrentarlos a la posibilidad de protección del CC.TT.

Ser nueva, significa que la invención no era conocida previamente en el

ámbito mundial. En otras palabras una invención se considera nueva cuando no esta
comprendida en el estado de la técnica antes de la presentación de la solicitud de
patente. Si una invención presenta una diferencia técnica con el estado de la técnica,
la invención se consideraría nueva.[CITATION Val08 \p 15 \l 1034 ].

Pero para la patentabilidad no es suficiente la novedad, se exige además el nivel inventivo:

Art. 18.- Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una
persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa
invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del
estado de la técnica. [CITATION LaC00 \p 5 \l 9226 ]
Por su parte, la aplicación industrial “Art. 19.- Se considerará que una invención es
susceptible de aplicación industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en
cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad
productiva, incluidos los servicios”. [CITATION LaC00 \p 5 \l 9226 ]

A su vez, dicha normatividad, nos enuncia los casos que no se consideran invención, tal y
como se expone a continuación:

Art. 15.- No se consideran invenciones:

a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos

matemáticos;
b) El todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la
naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico
existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive
genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural;
c) Las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el
derecho de autor;
d) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades
intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales;
e) Los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales;
f) Las formas de presentar información. [CITATION LaC00 \p 4 \l 9226

Para el presente estudio será necesario analizar lo atinente a los literales a) y b),
comenzando por el literal a):

La mayor parte de la doctrina coincide en que los descubrimientos no son

patentables por cuanto no tienen aplicación industrial 4. (…) Del mismo modo, no
sería patentable el descubrimiento de una planta o una especie animal. No obstante
podría ser patentable la aplicación industrial de un descubrimiento, es decir, cuando
las leyes naturales o los productos naturales son utilizados de modo creativo. (…)
Idéntica situación es la de los productos químicos preexistentes en la naturaleza, los
cuales no son patentables por sí mismos, pero su descomposición o recomposición

4 Chavanne y Brust, Op. Cit., p. 32.

 con intervención humana sí es objeto de protección, siempre que cumpla con los
requisitos de patentabilidad. En este sentido, un medicamento puede ser patentable
aunque esté compuesto por varios elementos químicos5”.[CITATION Liz14 \p 244-
245 \l 1034 ]

En suma, se expone que un descubrimiento no es patentable principalmente por su falta de

aplicación industrial, no obstante, esta no es la única razón para no proteger los
descubrimientos, pues se considera que se han excluido los descubrimientos de la
protección de las patentes, porque es inequitativo conceder el monopolio del leyes o
productos naturales a determinadas personas, toda vez que estos, son esenciales para el
desarrollo de toda la humanidad y por sobre todo anterior a esta. En este orden de ideas, no
es aceptable que una persona solicite autorización, y además, obtenga un beneficio
económico por utilizar los elementos de la naturaleza, para curar enfermedades que afectan
a la humanidad. [CITATION Liz14 \p 245 \t \l 9226 ]

Respecto de la segunda causal, se ha sostenido a nivel mundial que todo lo que existe per
se en la naturaleza, es decir, aquello que no ha sido manipulado por el hombre, no puede ser
protegido por medio de la patente, sea cual sea su composición o manifestación natural, sin
embargo, aquellos productos que sí han sido modificados, son perfectamente patentables, es
decir, sobre las plantas y los animales no se puede otorgar título de propiedad. [CITATION
Liz14 \p 247 \l 9226 ]

El Tribunal Andino de Justicia, en la interpretación prejudicial 21 – IP – 2000, determinó

que no es posible patentar los elementos de la naturaleza, porque no cumplen los requisitos
de patentabilidad, es decir, no se puede predicar de estos novedad, nivel inventivo y como
ya se ha dicho menos aun aplicación industrial. [CITATION Liz14 \p 252 \l 9226 ]

En los diferentes conflictos que se han presentado frente a estos temas, cada país ha
determinado según sus condiciones políticas, éticas y económicas dentro de su legislación,
5 Para Cabanellas, la razón por la cual no son patentables los descubrimientos científicos no obedece en todos los
casos a la falta de aplicación industrial; se inclina a afirmar que es una decisión de política legislativa. Sobre el
particular expresa: “En suma, y como se advierte comparando la legislación actual con la ley 111, la excusión del
patentamiento de los descubrimientos es una decisión de política legislativa cuyo principal valor es evitar
exclusividad sobre elementos y relaciones causales excesivamente amplio y crear una línea clara de demarcación
entre los conocimientos patentables y los que no lo son. En la práctica, los descubrimientos carecen en general de
aplicabilidad industrial, y la exclusión legal de su patentamiento no hace sino reiterar la que surgiría de la no
configuración de las condiciones positivas de patentamiento”. Cabenellas, Op. Cit., p. 799.
lo que es o no susceptible de ser patentable.

La prohibición de patentamiento dentro de la Decisión 486 de 2000, la encontramos en el

literal c) del artículo 20, que expresa: “(…) c) Las plantas, los animales y los
procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales que no
sean procedimientos no biológicos o microbiológicos; (…)”. [CITATION LaC00 \p 5 \l
9226 ]

Esta norma está íntimamente relacionada con el literal b) del artículo 15 de

la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones ya comentada. En
esta última norma se menciona que no son invenciones los seres vivos tal como se
encuentran en la naturaleza ni los procesos biológicos naturales; En todo caso no es
claro por qué la norma reitera en esta oportunidad cuáles son las invenciones
patentables [plantas, animales y procedimientos biológicos], cuando ya lo había
dicho. [CITATION Liz14 \p 260 \l 9226 ]

Con esta repetición, se desata el debate en cuanto a la patentabilidad o no, de las plantas y
animales transgénicos, ya que su composición no es totalmente natural, tal y como lo exige
la norma, por lo cual, se deberá examinar, al momento de solicitar la patente que no atente
contra la vida en general, es decir, el ecosistema y los seres humanos, además de analizar
los puntos a favor y en contra que la invención pueda generar. [CITATION Liz14 \p 260 \l
9226 ]

Posición de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

La OMPI, en el COMITÉ INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPIEDAD

INTELECTUAL Y RECURSOS GENÉTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y
FOLCLORE, en su Tercera sesión, celebrado en Ginebra del 13 al 21 de junio de 2002,
denominado “LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y LOS DERECHOS DE
PROPIEDAD INTELECTUAL”, trató con énfasis el tema objeto del presente estudio, e
inicia el informe de la reunión de la siguiente manera:

La protección de los conocimientos tradicionales se ha convertido en uno de

los temas principales del programa internacional en materia de propiedad
intelectual. En particular, las comunidades locales e indígenas consideran que los
 conocimientos tradicionales deberían gozar de una protección mayor que la que se
les concede en virtud de los sistemas de propiedad intelectual vigentes. Se han
formulado quejas en relación, entre otras cosas, con la concesión inapropiada de
patentes para los conocimientos tradicionales, la ausencia de distribución de los
beneficios derivados de las invenciones que se basan en conocimientos tradicionales
y el insuficiente recurso a los conocimientos tradicionales en las búsquedas del
estado de la técnica que realizan las oficinas de patentes.

El tema se aborda en primera instancia, admitiendo la dificultad que se presenta al

intentar proteger los conocimientos tradicionales por medio de las figuras actuales de la
propiedad intelectual, sin embargo, no se deja de reconocer que aunque las figuras son
insuficientes, tienen cierto alcance de protección, por lo que la primera estrategia que se
recomienda emplear, es capacitar a los titulares del conocimiento tradicional a cada vez que
sea posible, protejan sus derechos por medio de los mecanismos vigentes, es decir, aunque
en estricto sentido no hay una reglamentación en todos los países para el conocimiento
tradicional, muchas de las normas vigentes se pueden aplicar con dicho fin, ya sea por
medio de marcas en el plano nacional o en plano comunitario, también se destaca como
mecanismo plenamente válido las indicaciones geográficas,

“Los productos originarios de comunidades locales e indígenas pueden, por

ejemplo, ser identificados como indicaciones geográficas si su producción se basa
en conocimientos tradicionales de los que es titular dicha comunidad local o
indígena y si cumplen los criterios de protección de las indicaciones geográficas. La
legislación de la UE establece una protección comunitaria para las designaciones de
origen e indicaciones geográficas de productos agrícolas y alimenticios.
Únicamente un grupo, o bajo ciertas condiciones, una persona física puede solicitar
el registro. Los nombres registrados quedan protegidos contra cualquier usurpación
o utilización lícita.”

Así se señala, en cuanto a las modificaciones en los vegetales, que la protección de estos
se puede otorgar a todos los géneros y especies botánica, protección esta que se brinda a
cualquier comunidad que haya mejorado una o descubierto una nueva variedad, derivada
de conocimientos tradicionales, siempre que la misma cumpla con los requisitos de ser i)
distinta, ii) homogénea iii) estable iv) nueva.

A pesar de que en estricto sentido, los conocimientos tradicionales no gozan de una

protección por parte de los derechos de autor, el conocimiento producto de la aplicación del
conocimiento de estas comunidades si puede ser protegido atendiendo al resultado y no
necesariamente a la comunidad tradicional que solicita su protección, es decir, si el
resultado de la aplicación del conocimiento tradicional es una composición musical, se
aplicará el régimen general de los derechos de autor.

La OMPI, frente al caso en comento. también ha reconocido la situación que se

representa, cuando se han concedido de manera inadecuada patentes, a quienes las han
solicitado únicamente basados en Conocimientos Tradicionales obtenidos de manera
inadecuada, reconoce que como estrategia se deben implementar mecanismos de
recolección y clasificación del conocimiento tradicional, para así mejorar la transparencia
en el intercambio de información cuando se solicite una patente basada en Conocimiento
Tradicional, sin embrago esta actitud merece una crítica, y es que no se puede limitar la
protección de la propiedad intelectual a mecanismos posteriores, como el que hasta ahora
se contempla, en el cual si por ejemplo, como en la práctica se presenta, un farmacéutica
solicita la protección de una tecnología, que solo se limita copiar el conocimiento
tradicional desarrollado por una comunidad indígena, esta última tiene como alternativa, en
primer lugar, impugnar la patente por considerar que no cumple con los criterios de
pantentabilidad, como se explicó anteriormente, o solicitar la trasferencia de la patente a su
nombre, sin embrago este mecanismo desconoce varias situaciones de gran importancia,
como lo son: i) las limitaciones que se pueden presentar en estas comunidades para el
acceso a la solicitudes de patentetamiento que presenten las grandes compañías en
cualquier país del mundo, ii) el hecho que igualmente se puede volver a solicitar la
protección en otros países sin ningún impedimento, iii) el beneficio económico que se
derivara para estas empresas de medicamentos el acceso a este conocimiento, iv) siempre
será mejor alternativa y más económica, tomar medidas preventivas y no correctivas a
posteriori.
En el desarrollo de este trabajo, en ningún caso es objetivo confundir o desconocer la
diferencia que se presenta entre la protección que se está exigiendo para el Conocimiento
Tradicional y la innovaciones que con base en este se puedan presentar, ya que se reconoce
que estas últimas son perfectamente protegidas por la propiedad intelectual, sin embrago,
esto no debería ser autorización tácita para desconocer el crédito de los titulares del
conocimiento tradicional, y la necesidad de solicitar su autorización, para recibir los
beneficios económicos que se derivan de este, se está pasando por alto la “autoría”, del
conocimiento base del que se desprendió la innovación, y más aún se están obviando los
derechos económicos que de esta se derivan.

En este escenario solo la gran compañía, nacional o internacional, preferentemente

farmacéutica recibe retribuciones económicas por la innovación que aplicó al conocimiento
tradicional, pero se olvida que las comunidades indígenas tras años de perfeccionar el
conocimiento realizaron la mitad del trabajo, y no reciben nada a cambio, ni siquiera el
crédito o respeto por su tradición.

Como soluciones a estos interrogantes, la OMPI ha empezado con pequeñas y tímidas,

estrategias.

1. Creaciones de registros o bases de datos que recopilen el conocimiento tradicional.

Se deberá realizar una clasificación y recolección de todos los conocimientos

tradicionales, contado con el consentimiento de las comunidades locales e
indígenas, para que cuando las oficinas realicen las respectivas investigaciones
para determinar el estado de la técnica, tenga en cuenta además los
conocimientos tradicionales.

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2. Divulgación del origen de los conocimientos tradicionales.

Basados en la legislación de la UE, se propone incluir le requisito de que, si una

invención tiene origen biotecnológico, es decir, es basada en materia biológica de
origen animal o vegetal, siempre se deberá indicar su procedencia geográfica, si

6 Considerando 27 de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección jurídica
de las invenciones biotecnológicas, DO Nº 213 de 30.7.1998, p.13.
 la misma es conocida, esto sin obviar el respectivo examen de patentes y la
validez de los derechos que de esta se deriven, sumando consecuencias jurídicas
gravosas en caso de omitir el requisito para obtener benéficos de los
conocimiento tradicionales desarrollados por comunidades indígenas o locales.

En el mismo comité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos,

conocimientos tradicionales y folclore, se propone como alternativa adicional, la
elaboración de un modelo internacional, para la protección de los conocimientos
tradicionales, para así tener una regulación homogénea en cuanto a beneficios,
consecuencias jurídicas, objeto de protección, mecanismos de distribución de los
rendimientos o beneficios económicos por parte de quienes explotan tale conocimientos, lo
anterior teniendo en cuenta la dificultades que conlleva una legislación que se adapte a
todas las comunidades indígenas y locales, así como a todas las posibilidades de
manifestación del conocimiento tradicional. Todo esto no con la finalidad de desincentivar
la solicitudes de patentamiento de los conocimientos tradicionales, sino hacer más
equitativa la distribución de los beneficios percibidos de la explotación de los mismos.