CUESTIONES PREVIAS

DEFINICIÓN
Las cuestiones previas son mecanismos de defensa que dispone el demandado para exigir que se subsane
algún vicio dentro del proceso o en su defecto se deseche la demanda por existir algún impedimento de la ley
para proseguir con la litis. Solo pueden ser oponibles por el demandado, únicamente dentro del lapso de
contestación a la demanda y deberán ser propuestas acumulativamente en el mismo escrito (es decir todas
las que oponga deben estar expresas en el mismo escrito), no se podrán oponer ninguna otra cuando ya se
hayan propuesto en un escrito anterior.
Supuesto: en caso de existir varios demandados y uno de ellos promoviere cuestiones previas, no se admitirá
la contestación de la demandad de los otros, hasta tanto no se resolviere la cuestión previa propuesta.
Supuesto: en caso del demandado quedar confeso, es decir, estar debidamente citado y no contestar la
demandad y vencido como sea ese lapso (lapso de contestación), no podrá contestar la demanda y no podrá
oponer cuestiones previas con excepción de la falta de jurisdicción, la incompetencia y la litispendencia, que
pueden ser promovidas como se indica en los artículos 59, 60 y 61 (vale decir que pueden ser propuestas en
cualquier grado y estado del proceso).
NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CUESTIONES PREVIAS
El Código de Procedimiento Civil vigente reconoce de manera clara y determinante un carácter de incidencia
autónoma al sistema de las cuestiones previas, abandonando el planteamiento que en ese mismo sentido
establecía el artículo 247 del CPC. Aunado a ello, y en atención la finalidad depuradora del proceso con el que
fueron concebidas las cuestiones previas podemos afirmar que éstas constituyen un acto procesal del
demandado de naturaleza esencialmente saneado o depurador del proceso, de carácter facultativo.
En efecto, es indiscutible que la concepción de las cuestiones previas como instituto procesal sustitutivo de
las excepciones que regían en el sistema derogado, tienden a evitar que el proceso pase a la fase del
contradictorio sin antes haberse dirimido aspectos que por su naturaleza pueden incidir en la supervivencia
del proceso. Por eso afirmamos que las cuestiones previas constituyen:
i) una incidencia autónoma y previa a la fase de contestación de la demanda;
ii) su finalidad es esencialmente depuradora del proceso;
iii) están concebidas de manera privativa para la parte demandada;
iv) son de carácter eminentemente facultativo.
En cuanto a las notas resaltantes señaladas, es necesario hacer las siguientes precisiones:
i) Por lo que se refiere a que constituyen una incidencia autónoma y previa a la fase de contestación a la
demanda, terminando con la diferencias de criterios que al respecto surgían bajo la vigencia del régimen de
excepciones derogado, podemos llegar a tal afirmación habida consideración del contenido del artículo 346
del C.P.C., según el cual, el demandado puede en vez de contestar la demanda promover las cuestiones
previas indicadas en dicha norma. Este carácter incidental quedó reforzado con lo dispuesto en el último
aparte de dicha norma, que predica que en caso que hubiesen varios co-demandados y uno de ellos
promueva cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás hasta tanto no sea resuelta la
incidencia que con motivo de la cuestión previa se genera.
ii) En cuanto a la función depuradora de las cuestiones previas, distintos son los efectos que éstas producen
en el juicio. En algunos casos, gozan de un efecto repositorio el cual se materializa a través de la subsanación
(voluntaria o forzosa) de vicios formales. Su trámite supone un pronunciamiento judicial que ordena al actor la
necesidad de corregir defectos u omisiones formales como aspecto previo a la continuación del curso del
proceso, quedando el actor colocado en una fase equiparable a la inicial de interposición de la demanda, en la
cual se requiere incluso una resolución del tribunal que homologue la actividad de subsanación.
En otros casos, las cuestiones previas producen efectos suspensivos que permiten sustanciar el
procedimiento hasta determinada etapa en el cual, se suspenderá el curso de la causa e impedirán al tribunal
dictar sentencia mientras no acontezcan determinadas situaciones jurídicas que tienen estrecha relación con
la pretensión de que se trate, como es el caso de la prejudicialidad o la existencia de condición o plazo
pendiente.
Surgen también efectos extintivos en algunos supuestos que inciden en la secuela del proceso tales como: la
cosa juzgada, la caducidad legal o la prohibición expresa de la ley de admitir la acción propuesta.
 iii) En cuanto a la legitimación para promoverlas, corresponde exclusivamente a la parte demandada. En
efecto, el artículo 346 al establecer el planteamiento de las cuestiones previas dispone que dentro del lapso
fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla, promover las
cuestiones previas allí indicas.
Aún en el caso que el demandado pase a ser -al mismo tiempo- actor por vía reconvencional, no posible al
demandante reconvenido promover cuestiones previas contra las deficiencias que pudiera advertir en el
escrito de reconvención. Ciertamente, el artículo 386 dispone al respecto que "Salvo las causas de
inadmisibilidad de la reconvención indicadas en el Artículo 366, no se admitirá contra ésta la promoción de las
cuestiones previas a que se refiere el Artículo 346." Curiosamente, en la novísima Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente -cuya vigencia inicia a partir del 1 de abril del año 2.000- si es posible
que en el caso de la reconvención se promuevan cuestiones previas por parte del actor reconvenido, según lo
prevé el artículo 465 de la referida ley especial.
iv) En cuanto al señalado carácter potestativo, corresponde al sujeto pasivo de la pretensión contestar la
demanda u optar, -a su sola elección- por no hacerlo y dar inicio a la vía incidental mediante la promoción de
cuestiones previas, como lo dispone el artículo 346 del C.P.C "...podrá el demandado en vez de contestarla,
promover las siguientes cuestiones previas..."
No constituye por tanto una carga procesal la promoción de las cuestiones previas y en ese sentido, a título
de ejemplo, podría la demandada detectar deficiencias formales en el libelo, con lo cual estaría legitimada
para promover la cuestión previa por defecto de forma de la demanda; pero sin embargo, por razones de
conveniencia, estrategia procesal, celeridad, etc., al considerarlo más ventajoso, proceder a contestar la
demanda y provocar con ello que el juicio continúe a la fase de sustanciación.
LASIFICACIÓN DE LAS CUESTIONES PREVIAS (RENGEL-ROMBERG)

 Cuestiones atinentes a los sujetos procesales

- Sujeto procesal juez (ord. 1º, art. 346 CPC)

- Sujetos procesales partes (ord. 2º al 5º, art. 346 CPC)

 Cuestiones atinentes a la regularidad formal de la demanda (ord. 6º, art. 346 CPC)

 Cuestiones atinentes a la pretensión (ord. 7º y 8º, art. 346 CPC)

 Cuestiones atinentes a la acción (ord. 10 y 11, art. 346 CPC)

¿La cosa juzgada (ord. 9º, art. 346 CPC)

CUESTIONES ATINENTES A LOS SUJETOS PROCESALES
SUJETOS PROCESALES PARTES

2° La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.

3° La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener
capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque
el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

4° La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le
atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su
apoderado.

5° La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.

CUESTIONES ATINENTES A LA REGULARIDAD FORMAL DE LA DEMANDA

6º El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo
340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.
Artículo 78.- No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean
contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni
aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean
resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles
entre sí.

CUESTIONES ATINENTES A LA REGULARIDAD FORMAL DE LA DEMANDA

Artículo 340.- El libelo de la demanda deberá expresar:

1° La indicación del Tribunal ante el cual se propone la demanda.

2° El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene.

3° Si el demandante o el demandado fuere una persona jurídica, la demanda deberá contener la

denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro.

4° El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si
fuere inmueble; las marcas, colores, o distintivos si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades
que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se
tratare de derechos u objetos incorporales.

5° La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes
conclusiones.

6° Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive
inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.

7° Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas.

8° El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder.

9° La sede o dirección del demandante a que se refiere el artículo 174.

CUESTIONES ATINENTES A LA PRETENSIÓN

7° La existencia de una condición o plazo pendientes.

8° La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.

CUESTIONES ATINENTES A LA ACCIÓN

9° La cosa juzgada.

10° La caducidad de la acción establecida en la Ley.

11° La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas
causales que no sean de las alegadas en la demanda.
OPORTUNIDAD PARA OPONERLAS

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla
promover las cuestiones previas
El lapso para contestar la demanda es de 20 días de despacho después de la citación del último de los
demandados

Si son varios los demandados y uno cualquiera de ellos alega cuestiones previas, no se admitirá la
contestación al fondo a los demás, o quedará sin efecto la ya presentada, y se procederá a tramitar las
cuestiones previas

Supuesto en el cual hay un solo demandado, quien alega cuestiones previas y en el mismo escrito contesta el
fondo
SUSTANCIACIÓN Y DECISIÓN

Los lapsos se cuentan a partir del vencimiento de los 20 días para contestar
CUESTIONES PREVIAS RELATIVAS AL JUEZ, ORD. 1º

5 días para decidir

CUESTIONES PREVIAS SUBSANABLES ORD. 2º AL 6º

5 días para subsanar voluntariamente

 Si subsana y el demandado contradice, el juez debe decidir

 Si no subsana se abre lapso probatorio de 8 días

CUESTIONES PREVIAS RELATIVAS A LA PRETENSIÓN ORD. 7º Y 8º

5 días para contradecir

 Si no contradice se consideran aceptadas

 Si contradice se abre lapso probatorio de 8 días

CUESTIONES PREVIAS RELATIVAS A LA ACCIÓN ORD. 9º AL 11

5 días para contradecir

• Si no contradice se consideran aceptadas

• Si contradice se abre lapso probatorio de 8 días

SUBSANACIÓN

El del ordinal 2°, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado

El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado
debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder
defectuoso

El del ordinal 4°, mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante.

El del ordinal 5°, mediante la presentación de la fianza o caución exigida

El del ordinal 6 °, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el
Tribunal

En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión
TRÁMITE DE LAS CUESTIONES PREVIAS
CUESTIONES SUBSANABLES ORD. 2º AL 6º

No subsanó o el juez consideró ineficaz la subsanación

 Decisión en el 10º día siguiente al vencimiento del lapso probatorio

 Si declara con lugar, la parte debe subsanar obligatoriamente

Si no subsana se extingue el proceso

CUESTIONES RELATIVAS A LA PRETENSIÓN ORD. 7º Y 8º

• Las cuestiones contradichas deben ser decididas en el 10º día siguiente al vencimiento del lapso probatorio
CUESTIONES RELATIVAS A LA ACCIÓN ORD. 9º AL 11

 Las cuestiones contradichas deben ser decididas en el 10º día siguiente al vencimiento del lapso
probatorio

 Efectos de la declaratoria con lugar y recursos.

CUESTIONES SUBSANABLES

No subsana en la 2ª oportunidad, se extingue el proceso, pero se puede demandar de nuevo después de 90

días

 La decisión que declara subsanada la cuestión no es apelable

 La decisión que declara ineficaz la segunda subsanación tiene apelación y casación de inmediato
CUESTIONES RELATIVAS A LA PRETENSIÓN

El proceso continúa hasta antes de dictar sentencia, ahí se suspende en espera de que se resuelva la
cuestión prejudicial o se cumpla la condición o plazo

No tiene apelación
CUESTIONES RELATIVAS A LA ACCIÓN

Se “extingue” el proceso con decisión de la controversia

La declaratoria de procedencia tiene apelación en ambos efectos y casación de inmediato, si es confirmada

La declaratoria de improcedencia tiene apelación en un solo efecto y casación con la definitiva, salvo que el
Superior declare la procedencia
LAS CUESTIONES PREVIAS Y EL JUICIO ORAL

Las cuestiones relativas a la pretensión y a la acción generalmente se resolverán con el fondo de la

controversia

Las cuestiones relativas a los sujetos procesales y a la demanda podrían resolverse en la audiencia
preliminar.
 PARTE GENERAL DE LAS CUESTIONES PREVIAS

Artículos 346 al 357 en concordancia con el 48, 52, 77 y 81 todos del Código de Procedimiento Civil.

CLASIFICACIÓN Art. 346

1er. Grupo 2do. Grupo 3er. Grupo 4to. Grupo

Contemplan: Corresponde a las Estas pueden Las que pueden

que pueden ser conducir a la conducir a que sea
a) Falta de
subsanadas por la suspensión del desechada la
Jurisdicción del
parte actora y en proceso antes de la pretensión
Juez.
caso de sentencia definitiva contenida en el
b) Incompetencia del subsanación en fase a los fines que se libelo de demanda o
Juez. previa, no cumpla la condición se extinga el
ocasionan costas. o se resuelva la proceso. Ordinales
c) Litispendencia o Ordinales 2º al 6º cuestión prejudicial. 9º, 10º y 11º
acumulación de Ordinales 7º y 8º
procesos por
razones de
accesoriedad, de
conexión o de
continencia. Ordinal
1º

INCIDENCIAS POR CUESTIONES PREVIAS

DECISIÓN DE LAS CUESTIONES PREVIAS

Cuestión previa 1°: alegada la cuestión previa contenida en el numeral 1° del artículo 346, el Juez la decidirá
en el quinto día (término) siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento, es decir al 5to día de
despacho siguiente pasado los 20 días de despacho de contestación a la demanda.

Para la decisión de esta cuestión previa, el Juez debe atenerse únicamente a los documentos consignados en
autos, es decir, de todos aquellos documentos que presenten las partes para probar la existencia de alguno
de los supuestos expresados en el numeral 1°, vale decir que el juez no debe extralimitarse en probanzas y
suposiciones que no fueran expuestas por las partes.

DE LA IMPUGNACIÓN (NO APELACIÓN) DEL ORDINAL 1°:

La decisión de esta cuestión previa solo es impugnable a través de la solicitud que realice alguna de las
partes para la regulación de la jurisdicción o de la competencia y en este caso las actas procesales
pasaran al Tribunal Supremo de Justicia específicamente a la Sala Político Administrativa quién decidirá lo
pertinente a la competencia.
Supuesto: declarada con lugar la falta de jurisdicción, o la litispendencia a que se refiere el ordinal 1° del
artículo 346, el efecto de pasar el expediente al Juez competente para que continúe conociendo, conforme al
procedimiento que deba seguir.

Cuestiones Previas 2, 3, 4,5 y 6: una vez alegadas las cuestiones previas anteriores (por la parte
demandada), la parte actora podrá subsanarlas en el lapso de cinco (5) días siguientes una vez vencido en
lapso de emplazamiento (es decir una vez vencido los 20 días de despacho para contestar la demanda), y las
subsanará de la forma siguiente:

Ordinal 2°: (La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en
juicio) se subsana mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido representado.

Ordinal 3°: (La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no
tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuye, o
porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente) se subsanará mediante la comparecencia
del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en
autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso. Supuesto: En el caso de presentar el
nuevo poder, se requiere de manera esencial, que el abogado o representante ratifique las actuaciones
anteriores realizadas con poder anterior (defectuoso) para que las mismas gocen de validez en el proceso.

Ordinal 4°: (La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter
que se le atribuye. La ilegitimad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su
apoderado), en este caso se debe subsanar dicha cuestión previa con la comparecencia del demandado
mismo o de su verdadero representante.

Ordinal 5°: (La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio) mediante la presentación de la
fianza o caución exigida.

Ordinal 6°: (El defecto de forma de la demanda, por no haber llenado en el libelo los requisitos que indica el
artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78), mediante la corrección de los
defectos señalados al libelo por la parte demandada el cual se debe corregir mediante diligencia o escrito ante
el tribunal. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión.

Supuesto: en caso que la parte actora no subsanare o corrigiera los casos antes expuestos en el lapso
correspondiente de 5 días después del vencimiento del lapso de emplazamiento, se entenderá abierta una
articulación probatoria de (8) días para que se promuevan y evacuen las pruebas que las partes crean
pertinentes para demostrar que no debe corregir el libelo o en su defecto la parte demandada alegando que
debe corregirlo, dicha articulación probatoria se abre sin necesidad que el tribunal decrete alguna providencia
expresándola como abierta, es decir se considera abierta automáticamente. La sentencia que decida el caso
anterior deberá ser dictada al décimo (10) día siguiente una vez vencido los 8 días de la articulación
probatoria, esta decisión deberá versar únicamente sobre lo expuesto por las partes en la articulación
probatoria.

Supuesto: en el caso que prenombradas cuestiones previas se hayan propuesto conjuntamente a la falta de
jurisdicción contendía en el ordinal 1° del artículo 346, la articulación probatoria se abrirá al tercer día después
de recibir respuesta (oficio) de la Sala Político-Administrativa, siempre que la respuesta sea confirmando la
jurisdicción, pues en el caso que la respuesta sea negativa (incompetente) ya el tribunal no conocerá más la
causa.
DECISIÓN DE LAS CUESTIONES PREVIAS 2, 3, 4,5 Y 6:

Declaradas con lugar las cuestiones a que se refiere ordinales 2, 3, 4,5 y 6 del artículo 346, el proceso se
suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indicó anteriormente, en el
término de cinco días, los cuales se computan al día siguiente a la sentencia que ordena corregirla. Si el
demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue y
no podrá proponer la demanda hasta no haber transcurrido 90 días.

APELACIÓN DE LAS CUESTIONES PREVIAS ANTERIORES:

De la sentencia dictada por el Juez sobre las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2, 3, 4, 5 y
6, no tendrá apelación.

De las cuestiones previas 7 y 8: alegadas estas cuestiones previas la parte actora expresará si conviene en
ellas o las contradice y en caso de operar el silencio de la parte, se entenderá como si las admitiera y no las
contradijera. Los alegatos deben ser presentados dentro de los cinco (05) días siguientes al vencimiento del
lapso de emplazamiento (contestación).

En el caso de ser declaradas con lugar las anteriores cuestiones previas el proceso continuará su curso
hasta llegar al estado de sentencia, en cuyo estado se suspenderá hasta que el plazo o la condición
pendientes se cumplan o se resuelve la cuestión perjudicial que deba influir en la decisión de él.

DE LA APELACIÓN:

La sentencia de estas cuestiones previas no podrá ser apelada (sin importar si son declaradas con lugar o sin
lugar).

Cuestiones previas 9, 10 y 11: alegadas estas cuestiones previas la parte actora expresará si conviene en
ellas o las contradice y en el caso de operar el silencio de la parte, se entenderá como si las admitieras y no
las contradijera. Los alegatos deben ser presentados dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del lapso
de emplazamiento (contestación).

Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 9 10 y 11 del artículo 346, la
demanda quedará desechada y extinguido el proceso.

Apelación de las Cuestiones Previas 9, 10 Y 11: la decisión sobre las cuestiones a que se refieren los
ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346, tendrá apelación libremente (ambos efectos) cuando ellas sean
declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar.

Análisis de las cuestiones previas en detalle. Yo divido esto en 4 grandes bloques en vez de 3 como la mayoría de los
interpretes nacionales y estos bloques están conformados de la siguiente manera;

1. Grupo conformado por el ordinal 1º.

2. Grupo conformado por los ordinales que van del 2º al 6º.

3. Grupo conformado por los ordinales 7º y 8º.

4. Grupo conformado por los ordinales del 9º al 11º.

El grupo Nº 1 esta conformado por 4 variantes, que son respectivamente; 1. Falta de jurisdicción. 2. Incompetencia.
3. Litispendencia. 4. Acumulación.

Vamos a ver como se opone esto.

1. La falta de jurisdicción, cuando el asunto sometido a proceso, cuando el asunto demandado no ha de ser
resuelto por la jurisdicción por corresponder en su tramite a otra rama del poder publico, en particular a la
administración. Esto nos obliga a pensar en lo que se denomina el conflicto jurisdiccional y el conflicto
administrativo, en principio los tribunales están facultados para conocer de cualquier cosa porque ellos están
dispuestos para resolver los conflictos aplicando la ley, pero hay determinados conflictos que son de la competencia
administrativa y que por virtud de esa competencia no deben de ser invadidos por la jurisdicción, porque darían
lugar a un vicio conocido como desviación de poder. La desviación de poder se da cuando una rama del poder
publico invade o asume lo que son las funciones naturales de otra rama del poder publico. Así por Ej. El
procedimiento administrativo constitutivo es aquel que esta regulado en la LOPA, cuando yo por Ej. Construyo un
anexo en mi casa, pero tengo que pedir permiso, tengo que pedir una conformidad de uso, una constancia de
habitabilidad, y esto lo consigo mediante los permisos administrativos constitutivos. Yo me dirijo a la
administración solicitando est y la administración tiene que aplicar el procedimiento correspondiente y si no tiene
uno especial tiene que aplicar el genérico de la LOPA. Que me dice cuales son los tramites que deben de llenar las
solicitudes, cual es el lapso que me tiene que dar la administración y donde me dice mi del silencio administrativo
porque en algunos casos es constitutivo. Entonces yo me voy a Ingeniería Municipal y digo yo quiero construir un
anexo con estos planos firmados por un ingeniero, por un arquitecto. Yo no podría pedirle ese permiso a un juez
porque él carece de jurisdicción. No es incompetente porque eso significaría que otro juez pudiera conocer de ello. Y
resulta ser que ningún juez puede darle ese permiso en prima facie, porque si lo puedo hacer en vía recursiva, si yo
me voy al recurso de carencia de la administración en donde la decisión del juez puede suplir la decisión de la
administración que no se ha producido. Pero en primera instancia, en primer grado yo no me puedo dirigir ni ha ese
juez, ni ha la Corte, ni a ningún juez de ninguna instancia de la república para pedir un permiso, ese permiso, porque
este permiso configura un acto de actividad administrativa. Si ustedes recuerdan la definición de función
administrativa de Brewer, se van a dar cuenta que la función administrativa puede ser cumplida por los órganos
administrativos, por los órganos legislativos y por el órgano judicial. Pero no en este supuesto. Configuran actos de
administración cumplidos por los órganos jurisdiccionales por Ej. Los de designación de un personal que es el
ejemplo que da Brewer. Pero no la concesión de un permiso que es de la función propia de una autoridad municipal
en materia de ingeniería. Si yo se lo propongo a un juez, el juez se va a encontrar en un caso que se llama defecto de
jurisdicción o falta de jurisdicción, el asunto sometido a su juicio no es jurisdiccional, sino que es administrativo y
este es el caso de librito que se da para explicar la falta de jurisdicción cuando el asunto corresponde decidirlo en la
realidad es a la administración publica y no a la jurisdicción. Se dan casos hipotéticos en los cuales la falta de
jurisdicción pudiera también ser planteado en el poder legislativo como seria si yo le pidiese al tribunal que me
creara un precepto normativo aplicable en forma general, esto es extremadamente inusual, nunca se ha hecho, pero
pudiera darse una falta de jurisdicción pero esta vez con relación al poder legislativo, porque la creación de leyes no
incumbe al tribunal, sino que incumbe al legislativo.

También se da la falta de jurisdicción no ya al nivel del país, sino a nivel de estado a estado cuando se le propone a
un juez de una determinada república la resolución de un asunto que de conformidad con las reglas de competencia
procesal internacional le corresponde a otro juez de otro país, es decir, le corresponde al juez extranjero. Si yo le
propongo a un juez Vzlano. resolver un conflicto que en realidad le corresponde conocer al juez Mexicano, ni ese
juez, ni ningún otro juez de la república tendría jurisdicción para resolver ese conflicto. Por Ej. José y Miguel son
mexicanos, viven en la ciudad de México y tienen un problema con un inmueble ubicado en esa ciudad, José decide
demandar a Miguel en Vzla, no hay absolutamente ningún factor de conexión que permita enlazar esa controversia
con la jurisdicción Vzlana. planteada así la demanda el problema es que ningún juez de la república podría resolver
el asunto por carecer todos ellos de la jurisdicción para conocer de él, el conocimiento de ese asunto le corresponde
al juez mexicano no a un juez Vzlano. Las reglas de competencia procesales Internacionales por razones técnicas y de
programa yo no las doy, las van a ver el año que viene. Esto también atiende a una falta de jurisdicción. Todo esto
atiende al 1 supuesto del ordinal 1º falta o defecto jurisdiccional, el cual ocurre cuando el asunto propuesto a
decisión por el tribunal; A. Corresponda en su decisión a un Juez extranjero. B. Corresponda a otra rama del poder
publico por tradición a la administración pública.
La competencia jurisdiccional es medida de la función jurisdiccional y la competencia administrativa es mesura de la
función administrativa. Lo que no debemos es de confundir los dos tipos de competencia. Ahora bien cuando se
habla de falta de jurisdicción es porque se le esta proponiendo a la rama jurisdiccional que conozca de un asunto que
funcionalmente según la Constitución y la estructura de los sistema le corresponde conocer a otra rama del poder
publico, le corresponde por Ej. A la administración. La respuesta que debe de dar el juez en ese caso, es de que no
tengo jurisdicción par conocer de ese caso porque el asunto no es jurisdiccional sino administrativo, no puede
aplicarse la jurisdicción para resolver ese conflicto de intereses porque según nuestro sistema de derecho positivo
ese asunto no es jurisdiccional, sino que ese asunto es administrativo, por tanto no esta habilitada mi función como
juez para actuar en ese caso, sino que esta habilitada es la función administrativa que no debo de ejercerla yo, sino
que debe ejercerla otro funcionario publico. En materia de Inquilinato hay una conjugación de funciones por Ej. Los
derechos de referencia inquilinarios los resuelve la dirección de inquilinato del ministerio de Industria y Comercio.
Si a un juez le piden resolver un asunto de un derecho de preferencia él va a decir carezco de jurisdicción para
resolver en este caso.

2. La Incompetencia. Ya aquí el asunto no es si la jurisdicción Vzlana puede o no puede operar

respecto a un determinado asunto sometido a proceso por vía de una demanda. Sino que el
problema es determinar si el juez ante quien se propuso la acción es el competente según las reglas
legales para poder conocer de esta acción o no lo es. Aquí operan los 3 criterios clásicos de
competencia; por el territorio, por la cuantía y la materia. Así las cosas si yo le propongo a un juez de
familia la quiebra de un comerciante, la acción esta manifiestamente mal propuesta porque el juez de familia no
tiene competencia por la materia para conocer de este asunto, razón por la cual no es un problema de falta de
jurisdicción eso no lo puede resolver ni el congreso, ni ningún órgano ejecutivo, esta claro que la declaratoria de
quiebra es una declaración judicial, en eso estamos claros no hay falta de jurisdicción, el problema es que se lo
propuso a un juez incompetente por razón de la materia, lo que se debe de lograr en estos casos es que el
conocimiento de ese asunto salga de las manos del juez de familia, para entrar en las manos del juez de comercio que
es un juez mercantil.

La incompetencia se puede hacer valer entre otras vías mediante cuestiones previas, porque la incompetencia se
puede hacer valer por 3 vías; A. Por cuestiones previas. B. Por una solicitud especifica en la cual yo
ataco la competencia del juez. C. Por vía de recurso de apelación. Existen 3 formas para hacerla valer. Y
existen oportunidades diversas para hacer valer esta incompetencia artículo 60 del CPC. Este artículo quiere decir
que el juez que conozca de una causa en la cual él sepa que es incompetente por la materia o es incompetente por el
territorio siempre y cuando en este último caso este involucrado el orden público o debe de intervenir el ministerio
publico no hace falta que nadie le pida que él se declare incompetente, él lo puede hacer de oficio, lo cual no obsta
para que las partes se lo pidan. Y se lo pueden pedir en cualquier grado y estado del proceso. La incompetencia por
el valor es decir por la cuantía puede declararse también aun de oficio, es decir la puede hacer el juez de motus
propio o pueden pedírselo las partes en cualquier momento del juicio en primera Instancia, es decir, no se admite en
segunda, y la incompetencia por el territorio en todos los demás casos, es decir, donde no esta involucrado el orden
publico, ni debe de intervenir el ministerio publico, puede oponerse solo como cuestión previa como se indica en el
artículo 346. Entonces hay oportunidades diversas para alegar, declarar, u oponer la incompetencia según se trate de
uno u otro caso, incompetencia por la materia y por el territorio en los casos del artículo. 47 del CPC, en cualquier
grado e instancia del proceso. Y competencia por la cuantía solo en primera instancia y incompetencia por el
territorio solo hasta el momento de cuestiones previas y solo como cuestiones previas. Para alegar esta
incompetencia existen 3 vías; oponerla como cuestión previa, oponerla en cualquier momento del juicio mediante
una solicitud presentada por escrito, en donde digo juez pido se declare incompetente por tal razón o puede
oponerse también por vía de apelación. Como cuestión previa se puede oponer cualquier incompetencia y es la única
vía admisible para oponer la incompetencia por el territorio en los casos en donde no hay interés del orden publico y
en los casos en donde no deba de intervenir el ministerio publico.

3 y 4. Los otros dos supuestos de aplicación del ordinal 1º se dan cuando hay dos juicios idénticos, y eso se llama
técnicamente litis pendencia y hay que extinguir alguno de ellos, entonces usted puede acudir a la cuestión previa
oponiéndola en el proceso en el cual deba de extinguirse el asunto, pidiendo al juez que comparando los autos con
copias certificadas del otro proceso que usted le va a traer, y le va a decir este juicio es idéntico a uno que ya esta en
curso en el cual se previno, razón por la cual solicito que se extinga el proceso y eso lo hago entre otras maneras por
vía de cuestión previa. Este juicio es litispendente a otro exactamente igual en el que cito primero, pido en
consecuencia que e proceda a extinguir esta causa. Y el 4 supuesto de aplicación es cuando yo le demuestro al
tribunal que él debe de declinar el conocimiento de la causa en otro tribunal para que se acumule por ser conexo a
aquel, por ser accesorio a aquel o por ser contenido en el otro proceso. En estos casos como la acumulación esta
direccionada se debe de proponer las cuestiones previas en el tribunal de la causa que deba acumularse a otra, para
que este tribunal se desprenda de la causa y se la pase al tribunal que deba de acumular las dos. Entonces opondré la
cuestión previa en el tribunal de la causa accesoria para que él decline la competencia en el tribunal de la causa
principal. Opondré la cuestión previa en el tribunal de la causa contenida para que decline la competencia en el
tribunal de la causa continente u opondré la cuestión previa en el tribunal de la causa conexa que no previno para
que decline su competencia en el tribunal de la causa conexa en donde se cito primero, produciendo, motivando la
figura de la acumulación.
Estos son los cuatro supuestos en los cuales puede utilizarse la cuestión previa, los cuatro están conectados por
referirse a supuestos procesales básicos. Aquí solo hay o defecto de jurisdicción o problemas de errónea
competencia, bien porque se planteo mal la demanda desde un principio caso de incompetencia por el territorio, la
cuantía o la materia o bien porque bien planteada la acción esta deba de extinguirse por litis pendencia o deba de
acumularse a otro juicio por razones de conexidad, continencia o accesoriedad todas las cuales vimos en su
oportunidad con lujo de detalles.
Caracas, 221.05 2002.
EL Prof. Cabrera me aporto su criterio particular acerca de la supresión de partes en el proceso por vía de reforma de
la demanda, el criterio que el sostiene en el proyecto que presento a la Corte, es que en virtud de las dudas teóricas
que pudieran surgir por la condición de las partes extraídas de la litis por vía de reforma, que podría crear las dudas
acerca de un desistimiento implícito, él propone que no es admisible una reforma que suprima partes, porque lo que
tiene es obligarse la persona si quiere hacer eso, no es reformando la demanda, sino desistir del sujeto demandado. Y
lo va a tener que hacer por acto expreso, no tácito que es mucho más lógico y coherente. Existe por lo tanto un
criterio muy especifico en cuanto a la reforma que prohibe la reducción subjetiva de partes demandadas por vía de
reforma, ya que solamente podría ser por intermedio de un desistimiento expreso de la acción o del procedimiento.
En la clase pasada examinamos el primer grupo de las cuestiones previas, es decir los problemas de defectos de
jurisdicción competencia, acumulación necesaria o litis pendencia.
2º Grupo conformado por los ordinales que van del 2º al 6º.
Son 5 ordinales que se refieren a problemas bien de la representación, bien de la capacidad procesal, bien en
condiciones para el ejercicio de la acción, o bien de la estructura de la demanda misma, son un grupo particular
porque son cuestiones previas que admiten subsanación.
El ordinal 2º del artículo 346 del CPC, se refiere a la legitima de la persona del actor por carecer de
capacidad necesaria para actuar en juicio, para comparecer en juicio. Y esta palabra ilegitimidad que encabeza la
redacción de este ordinal la vamos a encontrar en los ordinales 3º y 4º. Se supone que todo sujeto de derecho
cuando interactua con otro esta ostentando una condición o cualidad especifica, es decir, un conjunto de hechos que
lo hacen significativamente distinto, bien en individuo, bien en clase de otros tantos, es decir por Ej. Nosotros
pudiéramos distinguir entre venezolanos y extranjeros, viendo sobre la base de una cualidad, la nacionalidad, es
decir, estamos hablando de una vestidura especifica que se le da a un sujeto o grupos de sujetos y que tiene
relevancia jurídica. Esa ilegitimidad por lo que se refiere a estos puntos en especifico, se refieren a problemas de
capacidad o de representatividad y es importante distinguir de esta ilegitimidad que se traduce en una incapacidad o
en una falta de representación de otros tipos de ilegitimidad que se refieren a capacidades, más que a capacidades a
cualidades.
En el ordinal 2º tenemos que diferenciar la parte misma que es la que pretende, la que ejerce presión de quien la
representa, la asiste o en definitiva le presta el jus postulandi, aquí estamos hablando de los problemas de la parte en
sí, y no de su representante o ascendente, el problema es quien demanda, esa persona que esta ejerciendo la acción
tiene una cualidad defectuosa que no le permite comparecer en juicio por si mismo. Esta cualidad se refleja, deviene
de que el sujeto sea o no sea capaz de gestionar sus derechos e intereses en nombre propio ante la jurisdicción, y esto
esta íntimamente relacionado con un concepto que se llama Capacidad procesal o Capacidad procesal para obrar, o
como se le dice en latín Legitimacio al processo, legitimación para o en el proceso, esto se ha traducido
ordinariamente en Vzla como la exclusión de condiciones negativas en la parte actora como seria la minoridad, la
inhabilidad o las interdicciones, es decir, será capaz para actuar en juicio todo sujeto en tanto no sea menor de edad,
no este inhabilitado o no este entredicho. Si estuviere inhabilitado o si estuviere entredicho o si fuere menor de edad.
La capacidad de ejercicio esta disminuida, pero no eliminada razón por la cual se complementa la personalidad
jurídica y no se la sustituye. El menor no actúa por sí, por él actúa quien ejerce la patria potestad, el entredicho no
actúa por si actúa por él el tutor, pero por el inhábil actúa complementando su personalidad jurídica el curador y
una concesión muy simple, en estos tres casos el menor, el entredicho y el inhábil, el problema es ellos si pueden
estar en el juicio, lo que pasa es que no pueden estar por si mismos, tienen que estar bajo la representación de un
sujeto o con la complementación de su capacidad de ejercicio, específicamente llamada en el proceso capacidad
procesal a través de la figura del curador. Esto es bien importante, sobre todo cuando ustedes se vallan a sumergir en
materia de derecho de menores, porque muchas veces se cree o se incurre en el error de pensar que cuando se esta
ejercitando judicialmente derechos que son de los menores, las partes son los padres y eso no es así. Si yo soy menor
de edad, y mi papa no me pasa alimentos, yo no puedo demandarlo por mí mismo por que yo soy menor de edad, y
por lo tanto soy incapaz procesalmente para actuar yo solo, en este caso lo haría la mamá, pero la parte es el menor.
Muchas personas piensan que en estos casos la demanda la efectúa los padres o curadores o tutores y eso no es así.
La parte es el menor o el entredicho o el inhabilitado, la parte es el titular del derecho que esta reclamando
protección jurídica, el problema es que ese sujeto va ha actuar por intermedio de otro en una esfera de
representación muy especial, totalmente distinta a la representación a la que vamos a atacar en el ordinal 3º, que es
la incapacidad del apoderado, que también es un representante de la parte, pero un representante totalmente
distinto. Yo como padre de mi hijo soy su representante legal, mi abogado como representante mío es mi
representante convencional, y son posiciones totalmente distintas.

Cuando estamos hablando del ordinal 2º del artículo. 346 del CPC, estamos hablando de una parte incapaz que no
puede obrar por si, y cuya capacidad para poder complementarse necesita de la presencia de otro sujeto, bien
supliendo enteramente la parte, bien actuando conjuntamente con esta para complementar su capacidad en caso de
minoridad, interdicción, debilidad. Este ordinal pretende controlar el ejercicio de la acción por quien no tiene
capacidad ara hacerlo por si mismo, la consecuencia de la declaratoria con lugar de esta cuestión previa, es que se
tiene que complementar o sustituir a la persona que esta ejerciendo la acción por la vía de la presencia del
representante legal, del tutor o del curador. El hecho de que para corregir las circunstancias de la incapacidad
procesal se acuda a un representante, no significa que esto esta en el mismo plano en el ordinal 3º que es la
incapacidad del representante convencional del actor es otro totalmente distinto.

El ordinal 3º del artículo 346, que es un problema de ilegitimidad por lo tanto tenemos que revisar la cualidad de un
sujeto, pero ya no es la cualidad de la parte en sí, sino de un representante de esta y no un representante legal, sino
un representante convencional elegido por ella misma. La ley en este ordinal 3º dispone de 4 situaciones en las
cuales en 1 de ellas, no hay una verdadera representación y en las otras hay una representación defectuosa. La ley
contempla 4 casos en los cuales la persona que actúa en nombre de otro no por representación legal, sino por una
representación distinta lo hace fuera del ámbito legal, estos casos son; Aquel que se aparece como representante de
la parte actora sin tener el poder, es decir, sin tener ningún tipo de representación, como seria el caso clásico del
gestor de negocios que es un mandato sin representación. Aquel que tiene un poder, pero que es un poder
insuficiente para actuar en el juicio, el que tiene un poder que no esta otorgado en forma legal. Aquel que si es un
representante legalmente constituido pero que la persona que esta representando a la parte es incapaz ella misma
para ejercer poderes en nombre de otro.

1. Es la incapacidad del representante del actor para ejercer poderes en juicio, esto puede ocurrir por varias
circunstancias; Porque la persona no tenga Ius postulandi, simplemente porque no sea abogado, para poder ejercer
el abogamiento por otra persona la ley, específicamente la ley de abogados me exige que tenga un titulo otorgado por
una universidad y que ese titulo haya sido registrado y que además haya sido inscrito en un colegio de abogados, y
aparte una inscripción posterior en un instituto de previsión que es el impreabogado. Si yo no soy un sujeto que
conjugue a un mismo tiempo esas tres condiciones yo no puedo ejercer poderes en un juicio, pueda ser que
conjugándolas tampoco pueda hacerlo, porque yo este inhabilitado para ejercer bien por una decisión disciplinaria o
bien por una razón de otra naturaleza, como seria por Ej. Prof. De la universidad a dedicación exclusiva, lo cual
bloquearía mi ejercicio privado de la profesión. En cualquiera de estos casos yo tengo un poder del actor, pero mi
poder no puede ser ejercido por mí, porque o yo no soy abogado o no estoy en el libre ejercicio de la profesión, esto
es un problema también de capacidad, pero no de capacidad procesal de la parte actora, sino de la capacidad para
ejercer poderes de quien aparece como representante convencional del actor, esta es una circunstancia totalmente
distinta.

2. Quien aparezca como representante del actor no lo sea por no tener el poder, es formalidad necesaria e
indispensable para actuar por otro en representación convencional dentro de un juicio el tener el poder, sino tengo
el poder estoy en una condición anormal, atípica, anómala que afecta la posibilidad de continuidad del proceso, es
decir, si yo llego y voy a demandar a Mirna en nombre de María, lo que ocurre y María jamas me a otorgado poder,
que es lo que ocurre, aparece como si ella lo hubiere hecho, pero en realidad esto no es más que una simulación de
esa condición, María puede ser que ni conozca que yo intente una demanda en su nombre. En materia sustantiva se
conoce como gestión de negocios y no tiene ningún inconveniente si ella lo ratifica a posteriori, pero en materia
procesal la cuestión adquiere una significación mayor, porque en realidad la acción no la estoy ejerciendo yo, sino
que la esta ejerciendo supuestamente María y lo que ocurre es que de esa acción puede derivarse responsabilidades,
por eso es que la ley controla ampliamente esta circunstancia y me dice que cada persona que aparezca como
supuesto representante convencional de otra debe de demostrar la condición mediante la exhibición de un poder y
además de un poder regularmente otorgado como vamos a ver a posteriori, que ocurre si efectivamente yo no soy
representante de María he intente esa demanda porque me provoco, porque me pareció una oportunidad de negocio
importante, que la ley debería no reconocer ningún efecto a esa demanda, sin embargo en una situación un tanto
singular del CPC y de la legislación en general, se dispone que se le puede consultar a María si ella quiere que
efectivamente esta acción se tome como intentada y ella puede a posteriori convalidar y ratificar todas las
actuaciones que yo he hecho como si efectivamente las hubiera hecho siendo su apoderado, pero es importante saber
que si no tengo poder en realidad quien a actuado unilateralmente soy yo como abogado, y no la parte. Esto se
conecta con ciertos casos en los cuales la ley autoriza a que otro actúe en nombre de otra sin poder, en una esfera de
representación totalmente distinta la ley dice que puede aparecer en juicio como actores sin poder el condómino por
lo que se refiere a sus propietarios por asuntos de la comunidad y el coheredero por asuntos de sus otros
coherederos, por los asuntos que se refieren a la herencia en sí, por Ej. Yo tengo un terreno en copropiedad con
Pedro, Juan y María, nosotros 4 somos los dueños de ese terreno, es necesario intentar una acción para proteger
nuestra propiedad y yo en ese momento no consigo a los otros propietarios, yo no estoy supeditado a conseguirlos
para defender el derecho del terreno, yo podría otorgarle el poder a Carlos en nombre de los otros 3, y ese poder
seria perfectamente valido a menos que ellos lo atacaran, el problema es que yo me estoy convirtiendo en actor en
nombre de otra persona y la representación de Carlos seria perfecta. No tiene nada que ver con el ordinal 3º, el
problema de este ordinal es que si Carlos tiene o no tiene poder, él si no tiene poder y actúa en nombre de nosotros
es el problema que estamos planteando, pero el único caso en que alguien puede actuar por otro sin poder, no es un
caso de representación convencional es decir la que le puede dar un abogado. Sino en un caso en donde se esta
planteando un supuesto de codemandantes, de copartes desde un principio porque esa persona esta autorizada por
mí porque soy coheredero o condómino en el caso. El ordinal 3º se refiere a los problemas del apoderado de quien
aparece como representante convencional de la parte actora, bien porque no tiene poder, porque no tiene capacidad
para ejercerlo o porque puede estar mal otorgado o porque el poder es insuficiente. Y esto no tiene nada que ver con
los supuestos en que la ley autoriza a un sujeto para que como parte actora represente a otro aunque no tenga poder
de estos, yo podría actuar en nombre de María, de Pedro, y de Juan y otorgarle un poder a otra persona para que
actuara en el juicio y ese poder estaría bien o podría yo mismo hacerlo porque soy abogado, pero si después aparece
Pedro es que yo no te autorice para ello, eso es un problema distinto y no se controla por esta cuestión previa,
porque este ordinal 3º lo que controla son los problemas de incapacidad del representante convencional y no del
representante legal, son una cosa totalmente diversa.

3. La persona que aparece como representante del actor no tiene problemas de capacidad para ejercer poderes, si
tiene poder para actuar, pero el problema es que el poder es defectuoso. Un poder es defectuoso cuando no cumple
con las formalidades exigidas por el CPC para surtir efectos en el juicio. Y tenemos que examinar para ello cuales son
esas formalidades y están son que el poder debe de ser otorgado en forma publica o autentica artículos 150 y
siguientes del CPC. Lo que ocurre con esto es que nos conecta directamente con el problema de la constitución de los
documentos y esto tiene que ver con la figura base. Otorgar un documento es suscribir, construir un titulo que
prueba el hecho de la existencia de un contrato, ese otorgamiento es muy importante. El otorgamiento de un
documento que se traduce en efectiva cuenta en la sustitución del mismo y que con la suscripción yo reconozco la
autoría de ese texto y asumo todos los compromisos obligacionales que de el se puedan derivar, ese otorgamiento se
puede hacer por diversas maneras, de manera privada en donde las dos partes firman el documento y se someten a
lo establecido por él sin la intervención de nadie más, claro este papel surte efecto entre las partes en tanto y en
cuanto nosotros reconozcamos que las firmas que están en ese documento son nuestras, porque podría negar la
firma y le estaría restando validez al documento, para poder hacerlo valer ustedes tendrían que demostrar
fehacientemente de que la firma que esta allí es la mía. Para poder subsanar estas dificultades de la cualidad
probatoria del instrumento, la ley ha instituido modalidades de otorgamiento que dan más seguridad a las partes y
en particular se distinguen un otorgamiento autentico y un otorgamiento publico, de ellos el máximo grado de valor
probatorio que puede tener un documento es el otorgamiento publico es decir cuando un funcionario construye el
documento casi en forma integra afectado a su vez por una condición de publicidad que se llama publicidad registral.
Lamentablemente nuestro sistema de derecho notarial, registral no dispone que los funcionarios que tengan
capacidad para otorgar públicamente documentos sean los que los construyan como en otros países. La
característica típica de la autenticación son fecha cierta, firma cierta y reconocimiento de contexto, esto significa que
si un documento es otorgado por las reglas de la autenticidad, ninguna persona salvo que recurra a un mecanismo
excepcional que se llama la tacha de documentos, puedo objetar que la fecha del documento es la que aparece allí,
que el contenido del documento es el que aparece allí y que la firma que aparece en ese documento son las que
aparecen allí. La función del notario es darle autenticidad a los documentos suscritos por las partes, y va a dar fe de
que ese documento fue otorgado en su presencia, y a los cuales él identifico plenamente, y además da fe del
contenido del documento, pero ese documento notariado hace fe entre ellos e inclusive hasta cierto grado entre
terceros, pero un grado bien pequeño. Hay diferencias entre el documente que se otorga ante el funcionario que
puede dar autenticidad que puede ser un juez o puede ser un notario o puede ser el secretario de un tribunal, al
documento que se le lleva después para el reconocimiento, a pesar de que el Código Civil los llama igualito,
documentos autenticados. Para efectos pragmáticos los poderes para utilización judicial deben ser otorgados ante
registrador, notario o secretario, otorgados significa que deben de ser presentados y subscriptos delante de él, no
deben ser otorgados previamente y llevados después para reconocimiento del contenido porque así no sirve. No es
igual un documento que se otorga en forma autentica y otro que se reconoce a posterior porque no es igual, el
notario no puede dar fe de lo mismo, porque en un acta el notario dice est documento me lo trajeron sin firmar y yo
identifique a las personas que firmaron ante mi, en cambio cuando se lo traen firmado él no puede decir que ante él
lo firmaron, puede decir que esas personas que trajeron un documento ya firmado dijeron que era de ellos, pero
efectivamente a él no le consta que fueron ellos quienes lo firmaron, le consta que ellos vinieron a reconocer su firma
después. Por eso es que para poderes el proceso civil exige que el documento se otorgue ante el funcionario y no se lo
reconozca a posteriori ante el funcionario. Ahora bien estas no son las únicas eventualidades existentes o perjuicios
que puede tener un poder que lo hagan ilegalmente otorgado a los efectos de una cuestión previa, los poderes
pueden tener n cantidad de vicios además de estos que hemos señalado, es decir, que debe de ser otorgado en forma
legal. Particularmente defectuosos son los poderes que quienes los otorgan son personas jurídicas porque la mayoría
de los abogados no saben redactar un poder, y esto se da particularmente en el caso de las personas jurídicas, porque
las personas jurídicas son ficción, son en verdad personas morales y por tanto ellas no existen como tales y actúan
por obra de seres humanos que tienen potestades en la medida en que esa asamblea, esa persona societaria se las de.
Hay que ver lo que las normas fundamentales y rectoras de la personal jurídica me disponga, nosotros hacemos y
compañía y en los estatutos dice que el representante legal es su presidente y este es Rosendo, vale decir que el único
que esta validado para obligarse en nombre de la empresa es él, si yo como socio contrato con otra empresa esa
contratación es defectuosa, porque no fue esta compañía la que actúo porque yo no soy representante legal de ella,
porque el representante legal es Rosendo. La asamblea hace un acto de designación en Rosendo de representante
legal y lo nombra, si esta empresa tiene que concederle un poder a un abogado para que actúe en juicio, el poder lo
tiene que otorgar Rosendo en su carácter de representante legal de la empresa, y para ello le tenemos que consignar
los estatutos de la compañía y el acta de la asamblea, por lo tanto en el poder tiene que estar contemplado la
imposición estatutaria que establece el nombramiento legal para el presidente y debe de aparecer el acto mediante el
cual se instituye al señor Rosendo como representante legal de la empresa y esas 2 cosas tiene que estar en el poder,
si allí no esta esas dos cosas, allí no hay representación y el poder esta otorgado mal, y a esto también se le puede
oponer cuestiones previas. Puede pasar de que yo como abogado soy muy diligente y puede ser que yo lleve los
documentos que prueban esto, pero el notario no dejo la nota de constatación de los documentos que yo lleve y si no
esta en la nota no esta en el poder, aunque el poder lo diga. El poder puede estar perfecto pero para que ese poder
este perfectamente constituido, yo tengo que verificar que el notario deje constancia de los documentos que dan fe
del carácter de representante legal y los estatutos de la compañía y las actas de la asamblea. Artículo 155 del CPC.

4. El poder en si mismo no alcanza para poder hacer lo que esta tratando de realizar el apoderado, por ej. Yo le di
poder a María para que administrara mi empresa, pero ella no tiene poder judicial, María se dio cuenta de que un
deudor me debía y ella pretende demandarlo y resulta que la contraparte le dice que el poder que ella tiene es de
administración sin capacidad judicial y tu las estas ejerciendo por lo tanto tu a estos efectos tu poder es insuficiente.
Por consiguiente existe un poder legalmente constituido solo que no alcanza para este fin. También se van a dar que
teniendo poder judicial este no alcanza para ciertas facultades las cuales para poder efectuarlas se requiere de poder
expreso para ello.

El ordinal 4º del artículo 346.

La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye.
Las cuestiones previas son mecanismos de depuración y de control del ejercicio de la acción, es decir, se supone que
el actor o tiene defectos en si o tiene defectos en el ejercicio de la acción que son censurables por el demandado de
manera tal que hay que corregirlos, aquí el defecto no es una incapacidad del actor, ni es del representante, ni es de
competencia. Sino que es producto de un error en el acto constitutivo de la relación procesal de contradicción,
porque en realidad no se ha citado al demandado, este es el verdadero supuesto del ordinal 4º, si nosotros citamos a
Pedro Pérez como representante de la empresa Madosa que es la demandada en el juicio y resulta ser que él no es el
representante de esta compañía, en resumidas cuentas la empresa no esta citada, y allí hay un defecto técnico
estructural porque si no esta citada no hay emplazamiento, y si no hay emplazamiento no hay cuestiones previas.
Cuando ustedes vallan a demandar y vallan a citar a personas distintas a la misma demandada, pónganse el caso de
que van a citar a una persona natural pero no en su persona sino en la persona de su apoderado o van a citar a una
persona jurídica y tienen que verificar quien es el representante legal, ustedes tienen que comprobar a priori que la
persona que están citando tiene la representatividad de la persona demandada. Yo para citar a x persona en la
persona de su apoderado lo primero que tengo que verificar; A. Que sea el apoderado. B. Que este tenga un poder
judicial. C. Que el poder tiene la facultad de darse por citado. Tienen que darse estas 3 circunstancias al mismo
tiempo.

Pero esto particularmente se da cuando se esta citando a personas jurídicas. Y esta norma esta diseñada para aquella
citación que fue hecha en la persona de un supuesto representante, de un falso representante que ya no esta en tal
carácter, mi conclusión es que no se ha citado al demandado porque si cite a quien ya no es el representante legal, no
cite a la empresa, y si cite a quien no es apoderado, tampoco cite a la persona jurídica demandada, si no he citado el
emplazamiento no se ha abierto y si no se ha abierto no se puede oponer cuestiones previas, sin embargo la ley
dispone que si, y dice que esta cuestión previa del ordinal 4º la puede oponer tanto el citado erróneamente, que en
realidad no es parte, porque la pretensión no se plantea contra él, también es un error de la Legitimación a la causa,
así que él no tiene vela en este entierro, solo por el hecho de que se cito a una persona distinta en su persona por
error, pero dice que él puede oponer cuestiones previas o la puede oponer el verdadero demandado a través de su
verdadero representante. Esto es bien complicado porque si la opone el no representante que fue citado por error, el
se va a salir de todas maneras del paquete. Pero si la opone el propio demandado que no ha sido citado, se va a
plantear un problema muy singular, ¿van a oponer cuestiones previas para reponer? O ¿tienen que oponer todas las
cuestiones previas a que haya lugar? Supongamos el caso de una empresa yo cite a la compañía en la persona de
María ella firmo eso, pero ella no tiene nada que hacer con relación al juicio, ella quiere que la empresa quede
confesa y nunca informa a la empresa, pero se entera por otra vía y se presenta al tribunal y dice aquí estoy yo y no
he sido citado, pero resulta que hay un emplazamiento corriendo para mi empresa y yo vengo a oponer la cuestión
previa del ordinal 4º, ¿tengo que oponer nada más la del 4º, esperar a que se declare con lugar y que se reponga al
estado de citación para un nuevo emplazamiento o debo de oponer todas las cuestiones previas de una sola vez?
Como van a oponer todas las cuestiones previas de una sola vez cuando no se le dio derecho a la defensa, porque el
emplazamiento se comienza a contar a partir de su citación y su citación verdadera es desde el momento en que ella
apareció en el juicio, le esta limitando el derecho a la defensa, 2ª hipótesis de Marquez Añez no privación del
ejercicio de un derecho defensivo, sino disminución de las posibilidades para ejercerlo. Si la empresa se entera de
ello el día 19 de que el emplazamiento estaba corriendo, entonces ella simplemente por un error del actor se le va a
disminuir su emplazamiento a 1 día, cuando en realidad su empresa no esta citada. La lógica dice en estos casos que
se deje sin efecto todo esto y que citar a la empresa o tenerla por citada a partir de allí y contar el verdadero
emplazamiento con su correspondiente lapso que es lo que la ley le garantiza. Mi respuesta en estos casos es siempre
la misma se tiene que reponer al estado de citación.

Mi tesis y la que he visto en este caso, es que los tribunales reponen al estado de que el emplazamiento se tenga
como iniciándose y admiten la oposición de nuevas cuestiones previas porque efectivamente en ese momento
cuando se subsane el error de la citación es cuando realmente a sido citada la parte demandada y es cuando
verdaderamente nace el emplazamiento y se toma en emplazamiento anterior como un seudo emplazamiento que
nunca debió de existir y se le da la oportunidad nuevamente de poder oponer cuestiones previas.

Caracas 25 .05.2002.

Nos corresponde estudiar para culminar con este 2º grupo de cuestiones previas los ordinales 5º y 6º del artículo
346 del CPC.

El ordinal 5º del artículo 346, se refiere a una condición para el ejercicio de la acción que es conocida en latín como
cautio judicatum solvi y tiene que ver con la teoría de responsabilidad derivadas del proceso, si bien es cierto que
para poder sostener los derechos el modelo de estado le ha dado a los justiciables la posibilidad de que tuvieran un
proceso, no es menos cierto que este acceso a la jurisdicción, este acceso al poder jurisdiccional puede generar
responsabilidades de cierta importancia, porque no es solo un problema de perder o ganar, supongamos yo les
preste a ustedes 1 millón de Bs. Hace 3 años y deberían de habérmelos pagado hace 2 años, han pasado estos 2 años
y yo he intentado cobrarle a ustedes esa deuda de manera extrajudicial y al no poder lograr esto yo no puedo ir a la
casa de ustedes a ejecutarlos privadamente, ni a apoderarme de dinero que ustedes tengan, sino que tengo que
acudir a un mecanismo jurisdiccional. Los 2 años de retardo ha generado un retardo de mora que yo puedo cobrar
también, y puedo pedir la indexación judicial del crédito de modo tal que cuando se valla a pagar por sentencia
condenatoria que yo espero obtener esta deuda y el valor se corrija de tal manera que lo que me den signifique lo que
hace 2 años implicaba 1 millón de Bs. Pero incluso conjuntando esta circunstancia como son la mora y la indexación
de yo ganar el proceso y condenar a la otra parte a pagar una suma de dinero, todavía el derecho que yo estoy
reclamando no se me esta restituyendo íntegramente, porque a ese derecho indexado y complementado con los
daños y perjuicios moratorios, todavía había que restarle la inversión económica que yo tuve que hacer para
recuperar judicialmente ese crédito, es decir, a eso se le tendría que restar aranceles, cartillas, papeles, abogados,
entre otros rublos lícitos. Esto significa que si yo voy a obtener la tutela jurídica de mi derecho pero voy a obtener un
derecho disminuido en su significación económica. Aunque la deuda se corrija y se complemente con los intereses
moratorios, todavía eso seria la versión integral de la deuda, pero a eso hay que restarle lo que yo tuve que gastarle
en su cobro judicial, voy a obtener un derecho ciertamente disminuido y la ley no esta dispuesta para que yo salga
perdiendo cuando el proceso para mí es una salida realmente forzosa, recordemos la teoría del interés procesal ese
es el caso clásico de que tengo interés porque no tengo ninguna otra vía jurídica para poder conseguir el pago de esa
deuda, entonces la solución ideada por el sistema para garantizar que cuando se declare un derecho este se declare
en forma integra y de paso restringir limitar o disminuir lo que se llama la litigiosidad es decir el que la gente valla al
proceso en forma abusiva, que valla por cosas infundadas, que valla ante la menor situación de conflicto cuando
pudiera utilizar otras vías alternas. Se a buscado evitar estas dos cosas, evitar la disminución significativa del
derecho y evitar el aumento de litigiosidad mediante un mecanismo procesal que se llama las costas procesales que
son una de las variantes de la responsabilidad derivada del proceso. Las costas son de esta manera una condena
pecuniaria de base legal que se impone a alguna de las artes con la finalidad de en el caso concreto, en cada proceso
concreto se imponen costas con el fin de restituir la integridad del derecho que ha sido reclamado por vía judicial. Y
en el plano genérico la amenaza de imposición de costas constituye de alguna manera un freno al abuso de la
jurisdicción, es decir, al acudir a la jurisdicción sin razón, sin necesidad, estas costas significan un pago pecuniario,
significan un pago en dinero, en general significan una condena. En el sistema de costas Vzlano. Se señala que esta
integrado por 2 rubros, por dos ramas, el 1. Es todo lo que tiene que ver con costos directos del proceso, todo aquel
gasto que usted haya hecho directamente para obtener la solución jurisdiccional del derecho que usted puede
demostrar y que sea legitimo y el 2. Rubro que se llama honorarios profesionales de abogados, los cuales de
ordinario se constituyen hasta el 30% de la cantidad demandada salvo en materia de intimación que alcanzan
únicamente un tope de 25%. Con esto quiero significar si yo los demando a usted para que me paguen 1 millón de Bs.
Yo puedo terminar pagando en costas a ustedes por sobre 300 mil Bs. Porque las costas se imponen de acuerdo a
dos sistemas, uno u otro no se pueden combinar por lo general, uno es el denominado sistema subjetivo de costas en
el cual se le impondrán estas a aquel que según el juez no tuvo motivos racionales para litigar, es decir, allí va haber
un criterio subjetivo, valorativo, apreciativo del juez cuando encuentre que una persona a perdido en el proceso y él
examinara la condición de ese perdidoso y dira en realidad la situación de este perdidoso era dudosa, no tenia
motivos para litigar porque la situación no estaba clara desde un principio o este litigante nunca tuvo razón para
sostener una pretensión contraria a la que le fue demandada y por consiguiente por no tener motivos para litigar
entonces lo voy a condenar a esas costas. Este sistema evidentemente tiene la ventaja de la justicia, pero la debilidad
absoluta de la subjetiva, porque van a depender siempre de una estimación o de una apreciación del juez. Para
corregir estos defectos ha surgido el sistema objetivo de costas que dice quien pierde paga, razón por la cual dado el
caso de que una parte resulte totalmente vencida en el proceso o en una incidencia esa parte totalmente vencida
deberá pagar las costas que se le impondrán en forma automática y por mandato directo de la ley. Es la ley procesal
la que dispone que cuando una parte pierde absolutamente en una incidencia en el proceso esa parte deberá ser
necesariamente sancionada condenada adicionalmente con las costas del proceso, evidentemente entonces que toda
parte litigante corre entre otros riesgos procesales el riesgo de ser condenada alguna vez en costas y vamos a enlazar
esto con el problema de cuestión previa que estamos hablando hoy, dice el ordinal 5º. La falta de caución o fianza
necesarias para proceder al juicio. Lo que ocurre es que la ley esta disponiendo en este caso en particular en los
cuales hay ciertos supuestos en donde el demandante debería afianzar a su demandado para asegurarle que en caso
dado de que el demandante pierda el demandado tenga de donde cobrar las costas, la regla es que nadie debe de
afianzar para demandar, la excepción es la que regula esta cuestión previa y se da en aquellos casos de demandantes
no domiciliados en Vzla. Y que no tengan bienes en el país para responder en caso de alguna condenatoria. Aquí la
ley lo que esta diciendo es que cualquiera tiene derecho a acudir a los órganos de la jurisdicción para la defensa de
sus derechos e intereses, porque eso lo dice la constitución, pero al acudir al proceso siempre hay la eventualidad y el
riesgo de que se pueda perder en forma total y que por lo tanto se le impongan costas y deban cancelarlas. Si
estamos hablando de personas domiciliadas en Vzla y con bienes en el país, pues simplemente no tengo que pedirle
nada, la excepción es cuando un demandante en Vzla no vive en el país y a su vez no tiene bienes de fortuna en el
país con los cuales él pueda garantizar el pago de las costas procesales que se deberían por esa acción. Entonces si un
demandante no domiciliado en Vzla y que no tiene bienes en el país plantea una acción y no cauciona para
asegurarle a su demandado en dado caso de que pierda, no se valla con la cabuya en la pata, porque no tiene bienes
de fortuna en el país, sin tener las posibilidades de cobrarle las costas, pues entonces para eso esta dispuesta esa
obligación que se llama la cautio judicatum solvi, si esa obligación no se cumple, no se abra cumplido a su vez con
una de las condiciones para el ejercicio de la acción y el demandado podrá objetar esa falta de cumplimiento de esa
caución por vía de cuestión previa. Siempre debe caucionarse cuando se trata de demandante no domiciliado en Vzla
y sin bienes de fortuna en el país. Eso lo dice el artículo 36 del Código Civil. Esta norma ha dado lugar a muchas
confusiones en Vzla porque pareciera que todo demandante extranjero ya de por si debe de caucionar y eso no es
cierto, porque pueden haber personas naturales o sociedades domiciliadas en el extranjero que tengan bienes en el
país y que no tengan que caucionar, pueden haber demandantes personas naturales extranjeras que vivan en Vzla y
por ese simple hecho no tienen que caucionar y allí esta la primera rama de errores frecuentes en este artículo. Y la
segunda es por lo general se le exige caución a estos demandantes no residentes en Vzla cuando no tienen bienes
inmuebles en Vzla porque son los más fáciles de determinar que existen porque están sometidos a publicidad
registral, pero tengo que aclararles que el artículo 36 del Código Civil no distingue entre bienes muebles o bienes
inmuebles, razón por la cual el señor podría tener simplemente dinero o joyas consigo o cualquier otro bien mueble
que no deba registrarse y el podría exhibirlos en el tribunal mediante un balance personal y demostrar que si tiene
bienes con los cuales responder, sin embargo la práctica se ha hecho de manera tal, que cuando no tiene inmuebles
se le pide este caucionamiento que no es en lo más mínimo correcto porque el Código Civil lo único que señala es
que caucionara el demandante no domiciliado en Vzla. Que no tenga bienes que responder sea cual sea la naturaleza
de los bienes, sean muebles o inmuebles. Hay casos en que a Vzlanos se le va a pedir caución, por Ej. una persona
que se fue a estudiar al extranjero y se quedo a vivir fuera y viene a demandar a una persona aquí porque de alguna
manera sigue teniendo negocios en Vzla esa persona cuando demanda en Vzla si no dejo bienes en el país es una
persona que no tiene domicilio en Vzla, aunque sea Vzlano y si no tiene bienes con que responder siendo Vzlano
deberá de caucionar. La nacionalidad no es el factor que determina la necesidad de la caución sino el domicilio en el
país o fuera de él, esa caución la fija el juez, y el juez la debe de fijar tomando en cuenta el rango de las costas. La
corte ha explicado que las costas se calculan sobre lo concretamente demandado es decir sobre el monto de la
pretensión, no sobre el monto de la cuantía. Las costas no forman parte de la pretensión y ese es un error muy grave,
que les pido que no cometan nunca, la mayoría de los abogados cuando terminan la demanda y dicen; pido que el
demandado sea condenado al pago de las costas procesales dando por sentado que él va a ganar el proceso. Esto es
un error gravísimo, porque las costas no forman parte de la pretensión, porque no pueden formarla porque son un
alea al momento de demandar, son una eventualidad, es decir yo no se si voy a ganar en forma total y mucho menos
entonces poder pedir las costas. Las costas son una condena que le imponen la ley a la parte y es una obligación que
le impone la ley al sentenciador, es decir, el sentenciador no tiene opción en materias de costas, si el sentenciador
condeno a una parte de forma absoluta o libero una parte de forma absoluta de una pretensión, inmediatamente
tiene que ver quien es el perdedor absoluto e inmediatamente debe de imponerle las costas, porque el sistema de
costas del CPC es objetivo y no subjetivo, razón por la cual las costas nunca configuran ultrapetita y por tanto no
tienen porque pedirse, porque no forman parte de lo pedido, si se piden están de más, constituyen una torpeza
procesal artículo 274 y siguientes del CPC. Se le condenara al pago de las costas hay un uso imperativo o mandativo
del verbo que no da chance de discrecionalidad alguna para el juez. Si ustedes no piden las costas no pasa nada y si
las piden ustedes no saben de derecho, porque las costas vienen impuestas para el juez. Como hay jueces que no
saben porque si ustedes han revisado sentencias en materia civil ordinaria se van a encontrar con una parte por lo
demás extraña y mala de los jueces que dicen no se condena en costas por la naturaleza especial del proceso de lo
discutido o de la acción, lo cual es absurdo. En la perención de la instancia porque se extingue el proceso para ambas
partes y ninguna parte ni perdió, ni gano. No se condena en costas cuando hay un desistimiento parcial. La
administración publica tiene privilegios en materia de costas, la república tiene privilegios en materia de costas, no
paga costas ni tiene ejecución forzada. Cuando hay una decisión parcial del 50%, tampoco hay costas porque estas se
imponen por el vencimiento total y no por el vencimiento parcial.

Después de condenado en costas esta establecido el derecho de cobrar, después vienen dos fases sucesivas para
poder obtener el cobro de las costas que son primero la tasación que es la determinación concreta de cuanto se debe
de pagar en costas, lo cual lo hace el secretario y comprende dos rubros se saca el 30% o el 25% según el caso de la
cantidad demandada y luego se taza por estimación todo lo que se gasto en el proceso en gastos directos que se
pueden demostrar en el expediente, después de tasadas las costas se intiman y se cobran y son dos fases posteriores,
el juez lo único que hace es condenar en costas y recuerden que hay costas incidentales y hay costas definitivas, por
Ej. Si yo intento 3 cuestiones previas y las pierdo las 3 me van a condenar en costas de la incidencia, pero si yo
después como demandado gano en la sentencia definitiva porque la demanda es declarada enteramente sin lugar yo
voy a ganar las costas del proceso, entonces tiene que haber una compensación de costas entre las costas del proceso
y las costas incidentales.

Este ordinal 5º controla el no cumplimiento de un requisito para accionar como seria el caucionamiento o
afianzamiento a los efectos del pago de responsabilidades derivadas del proceso.

El ordinal 6º del artículo 346, que es el más socorrido y el que más se utiliza en tribunales, porque es lo más fácil de
examinar, ocurre el supuesto previsto en el ordinal 6º, cada vez que la demanda es presentada con violación de las
formalidades legales indicadas para su construcción en el artículo 340 del CPC, la violación de los requisitos de la
demanda no es causal de admisibilidad de la misma y eso es así por dos razones; 1. Porque las razones de
inamisibilidad son excepcionales y por lo tanto se interpretan en forma restrictiva y eran contrariedad de la
demanda con alguna disposición expresa de la ley, con las buenas costumbres o con el orden público, lo que ocurre
es que no se puede interpretar como ley, la ley en sentido procesal porque las decisiones atinentes a las formalidades
de la demanda se controlaban por vía de cuestiones previas y si el juez negaba la admisibilidad de la demanda,
porque no cumplía con los requisitos del artículo 340 estaría violando el artículo 12 que dice que el juez no puede
suplir defensas o excepciones alegadas por las partes. He aquí que el control sobre la forma del ejercicio de la acción
es decir el control sobre la regularidad jurídica de la demanda le esta atribuido a la parte demandada, es ella quien
debe, es ella quien tiene la carga desde el punto de vista procesal, controlar si el demandante le dio cumplimiento o
no a los requisitos del 340 y de no hacerlo, será la parte demandada quien opondrá esta circunstancia mediante la
cuestión previa correspondiente que es la del ordinal 6º. Esta cuestión previa prosperara cada vez que se haya
violado alguna de las formalidades del 340 y la más dudosa de todas es el domicilio procesal, porque la omisión esta
subsanada por la ley. A los efectos de esta cuestión previa, la circunstancia más particular que se pueda plantear es
aquella demanda en que el actor no cumplió con el requisito indicado en el artículo 174 del CPC de indicar un
domicilio procesal, muchas veces los demandados oponen esta cuestión previa y los tribunales son como muy
variables en cuanto a ese punto porque saben que la corte lo resolvió en una sentencia muy vieja, que dice que no
debería de prosperar la cuestión previa, porque la falta de señalamiento del domicilio procesal esta suplida exlege
por la propia sede del mismo tribunal, si yo como demandante no señalo cual es mi domicilio procesal especial, se
entiende que se toma como tal la sede del tribunal, razón por la cual eso no debería de ser motivo de cuestiones
previas, pero se opone con bastante frecuencia y además declarado con lugar con mucha frecuencia y no tiene
apelación y por lo tanto no llega a la corte y por lo tanto la sentencia seria rara y por lo demás excepcional.
Pero tenemos que detenernos en la 2 hipótesis de procedencia de esta cuestión previa del ordinal 6º que es cuando
en la demanda hay una acumulación prohibida en el artículo 78. En la denominada inepta acumulación o
acumulación prohibida que se da cuando una demanda contiene más de una pretensión y las pretensiones están
acumuladas de manera tal que no pueden ser satisfechas, estas circunstancias especificas de ineptas acumulación
son a mi modo de ver las siguientes: 1. Cuando se piden 2 o más pretensiones que se excluyen entre sí, es decir que
se piden pretensiones que se contraponen con totalmente contradictorias una con la otra que no pueden ser
satisfechas dos al mismo tiempo. 2. Es cuando las pretensiones que se piden corresponden cada una al conocimiento
de distintos tribunales por razón de la materia. 3. Se da cuando las pretensiones pedidas simultáneamente en la
misma demanda deben ser tramitadas bajo el modelo de procedimientos distintos, si una pretensión debe de ser
tramitada por un juicio ordinario y otra tiene que ser tramitada por un juicio de hipoteca o de divorcio, interdictal
pues no se puede combinar esos dos modelos de procedimientos en una sola figura. Estos son los tres casos que la
doctrina ha denominado como inepta acumulación, el caso más común que se da en la vida real es la petición
simultanea de cumplimiento y resolución de una misma convención contractual, que se pide que un mismo contrato
sea resuelto y cumplido a un mismo tiempo y eso es absolutamente imposible porque si yo estoy pidiendo cumplir el
contrato es porque estoy dando por sentado que me consiste y que es valido, y si pido que se resuelva es porque
estoy pensando exactamente lo contrario por tal razón yo no podría pedir que un contrato se resuelva y se cumpla al
mismo tiempo, las únicas formas en que usted puede pedir que esto se logre es que en una misma demanda que
pudieran ser contradictorias entre si bajo de régimen de subordinación, alternidad o condicionalidad. Usted puede
pedir dos cosas que se contradicen absolutamente sobre todo si tiene como base el artículo 1167 del Código Civil,
según esto usted puede pedir que el contrato se resuelva o se cumpla, lo que no puede pedir es que el contrato se
resuelva y se cumpla a un mismo tiempo, cuando usted la coloca, lo tiene que hacerlo bajo un régimen especifico,
usted puede colocarlo en una forma absolutamente indistinta, cuando a usted le da lo mismo que el contrato se
cumpla o se resuelva caso en el cual usted esta proponiendo las pretensiones contradictorias en forma alternativa o
usted puede establecer un orden especifico en esa pretensión de proposiciones de conformidad con la cual se puede
decir que una es principal y la otra es subsidiaria y eso es lo que se denomina proposición precisamente subsidiaria,
digamos que dice lo que yo quiero en realidad es que se resuelva este contrato, pero dado que no se pueda pido
entonces que se cumpla o al contrario, viceversa. Ese es el único supuesto en que usted puede combinar pretensiones
contradictorias entre sí, no por la materia, y no por el tramite procesal porque estas no pueden ser solventadas
nunca, sino solamente en el primero de los casos de inepta acumulación, es decir cuando las pretensiones son
contradictorias entre sí y eso solo se puede hacer colocando entre ellas una condición adversativa la o y nunca una
conjunción copulativa la y porque no se pueden dar los dos juntos y cuando usted hace esto usted coloca
pretensiones contradictorias entre si y las coloca simultáneamente en la misma demanda esta en la carga procesal de
indicar si las quiere en forma alternativa o si las quiere en forma subsidiaria, esta es la única forma en la cual no se
produzca una inepta acumulación. Si no se toma en cuenta estas salvaturas se va a abrir la vía de la cuestión previa
que se deberá oponer en cualquier caso concordando el 346 ordinal 6º, con el 78 del CPC que es el que regula
exactamente el caso de la acumulación prohibida o inepta.
Estas cuestiones previas que conforman los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º son cuestiones previas enteramente
formales y digo formales porque se refieren a la parte estrictamente objetiva a lo procesal y por su propia naturaleza
tienen una condición muy especial que es que los defectos que ella constituye admiten arreglo, admiten
composición, lo que se denomina técnicamente admite subsanación, es decir, el error que se denuncia a través de la
cuestión previa puede ser corregido y el proceso continuar su curso en forma enteramente regular, y esto se puede
hacer de la siguiente manera;
 Si el problema es el denunciado por vía del ordinal 2º, es decir, la incapacidad del actor para comparecer en
juicio, bien porque sea menor, bien porque sea inhábil, bien porque sea entredicho, la corrección es enteramente
sencilla, se trae al representante legal, al tutor o al curador para que complemente o sustituya la personalidad
jurídica defectuosa, la incapacidad de la parte actora eso es perfectamente resoluble.
 Si por el contrario se esta oponiendo es el ordinal 3º, es decir la ilegitimidad de la persona que aparece como
representante convencional del actor, por cualquiera de los 4 supuestos, se hace de la siguiente manera:
*Si la persona que se presenta como apoderado no puede ejercer poderes en juicio, cambiamos ese apoderado por
otro que si lo sea y se ha resuelto el problema.

*Si el problema era que quien aparece como apoderado no tiene la representación, porque efectivamente no tiene
poder, se subsana confiriéndole poder, subsanando los actos anteriores mediante una figura que se llama
ratificación o convalidación de los actos hechos a titulo de procuración de negocios o gestión de negocios.

*Si el problema es que el poder fue otorgado en forma ilegal, lo otorgamos de nuevo y volvemos a subsanar porque
los actos estaban viciados de irregularidad.

*Si el poder era insuficiente, extiendo el poder original, o concedo nuevo poder, ratifico o convalido las actuaciones
hechas con ese poder.

 Si vamos al ordinal 4º en donde hay un problema de ilegitimidad en la persona citada como representante del
demandado, la única forma de subsanar ese entuerto es citando al demandado mismo, en su propia persona o en
la persona de su verdadero representante. Si citamos a quien no es representante del demandado, pues
simplemente no hemos citado al demandado y la forma de subsanar es citándolo o que el demandado
comparezca de motus propio, lo cual va a forzar a una autocitación procesal bien sea expresa o bien sea tácita. La
comparecencia del demandado es un mecanismo para subsanar esto o la citación verdadera del demandado
porque lo que teníamos era una citación irregularmente realizada, habíamos supuestamente citado al
demandado, cuando en realidad lo hicimos en persona que no tiene su representación, por lo tanto nunca lo
citamos en realidad.
 El ordinal 5º es sumamente sencillo de corregir si el problema es que no se ha afianzado, no se ha caucionado
para responde de las resultas procesales, la vía para resolver el problema es simple con prestar la caución o fianza
correspondiente y se resuelve el asunto.
 El ordinal 6º que es el problema del defecto de construcción de la demanda por no cumplir con los requisitos del
340 o por incurrir en los supuestos de acumulación prohibida, se corrige mediante la reforma de la demanda,
reforma que debo insistir no es la reforma voluntaria de la demanda que vimos en el emplazamiento, sino que es
una reforma distinta, inducida por la cuestión previa que se da fuera del emplazamiento, es decir una vez vencido
el emplazamiento es la oportunidad procesal para subsanar estas cuestiones previas.

Como se pueden dar cuenta las cuestiones previas del 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del 346 por su carácter formal admiten
enmendaduras, corrección, la remoción del obstáculo y estas actividades son conocidas técnicamente como
subsanación.

Las cuestiones previas del ordinal 1º, 7º, 8º, 9º, 10º, y 11º por su esencia y naturaleza no admiten esa modalidad,
usted no puede deshacer entuertos en materia de jurisdicción, competencia condicionalidad, prejudicialidad, cosa
jugada, caducidad, prohibición de la ley de permitir la acción. Esto no tiene manera de arreglarse, lo único que
puede enmendarse o subsanarse procesalmente son las cuestiones previas del 2º, 3º, 4º, 5º y 6º. Y tienen un lapso
que vamos a ver cuando veamos substanciación de cuestiones previas. Cuando veamos procedimiento de cuestiones
previas.

El tercer grupo de Cuestiones previas, esta conformado por los ordinales 7º y 8º del artículo 346 del CPC y estas
cuestiones previas a diferencia absoluta de las 6 anteriores están mucho más enraizadas con el fondo de la
controversia, que con la forma o los elementos procesales del contradictorio. Esto lo decimos porque; 1. La 7º tiene
que ver netamente con la obligación, y la 8º tiene que ver con un presupuesto de fondo para la valoración de lo que
es el mérito para poder sentenciar.

Señala el ordinal 7º del artículo 346 del CPC, que prosperara esta cuestión previa cuando exista una condición o
plazo pendiente que afecta el derecho reclamado en juicio, esto nos conecta directamente con el ámbito obligacional
que es lo que nos define lo que es una condición y lo que es un plazo. Las obligaciones según la ley civil deben de ser
cumplidas de buena fe y en la forma en que fueron pactadas y da la ley civil por ser de orden privado o lo regulado
por ella un amplio margen de discrecionalidad para que las partes contraten, que es lo que se llama el principio de
autonomía y voluntad de las partes razón por la cual yo me puedo obligar de cualquier manera que yo quiera y
quiera mi cocontratante salvo que rocen principios de orden publico que no puedan contratar. Así por Ej. Yo puedo
disponer de que las obligaciones en vez de ser puras y simples, estén sometidas en su resolución o en su exigibilidad
al acaecimiento de eventos que pueden o no ocurrir y ese es el caso de las obligaciones condicionadas suspensivas o
resolutorias, o puedo disponer que la exigibilidad de una determinada obligación sea diferida en el tiempo sin
mayores requisitos, que es lo que se denomina una obligación sometida a plazo o a termino, según la categoría de
obligaciones, la categoría sustantiva que usted quiera utilizar. Ahora bien esto repercute porque el hecho de que una
obligación no sea simple, sino modalizada, es decir, una obligación que no es pura y simple, sino sometida a plazo, a
termino o ha condición suspensiva o resolutoria. Afecta al proceso en la medida en que tenga que ver con el interés
procesal y recordemos que el interés procesal esta configurado por dos elementos A. por la existencia de un derecho
o de un interés legitimo. B. Por la necesidad real de acudir al proceso para la tutela del derecho. Supongamos que yo
me obligue con José a pagarle una cantidad de dinero si efectivamente se producía una reforma constituyente y se
alcanzaba un nuevo texto constitucional. Hasta tanto esta circunstancia no se perfeccione la obligación; A. No ha
nacido para algunos autores. B. Si ha nacido, pero es inexigible para otros autores que es mayoritario. Supongamos
que José confiado en los comentarios de reforma dice que la reforma constitucional es virtualmente un hecho y que
por lo tanto yo tengo derecho a cobrarme esa cantidad de dinero y en consecuencia me demanda. ¿José tiene
derecho a cobrar o no tiene derecho a cobrar? No tiene derecho a cobrar porque la obligación esta condicionada en
forma suspensiva, el hecho que constituye la condición aun no se ha cumplido. ¿Hay interés procesal para obrar? Si
tenemos entendido a Liedman que para tener interés tienen que haber las dos cosas, diríamos cierto; A. hay un
derecho. B. El derecho es inexigible y no es exigible porque no se ha cumplido su hecho causal, su hecho generatriz,
por consiguiente no es verdadero interés procesal, esta la conexión entre lo sustantivo y lo procesal en esta cuestión
previa, y lo que busca es controlar justamente esta circunstancia, lamentablemente el diseño de la cuestión previa es
bastante malo, porque si no hay interés procesal para obrar la consecuencia es que la demanda debería de ser
desechada por tempore, porque el artículo 14 del CPC dice que para proponer la demanda se requiere interés
jurídico actual y ese interés jurídico se ha demostrado por vía de la argumentación que hemos hecho, que no es
actual, sino que es potencial, es eventual, porque depende de un hecho futuro e incierto que puede que no ocurra
nunca. Pero vamos a imaginar el negocio jurídico de otra manera, yo me comprometo a pagarle a María todos sus
gastos hasta que ella contraiga matrimonio, eso es una obligación suspensiva sometida a condición resolutoria.
María tiene derecho a cobrar todos sus gastos hasta que ella se case, si se casa. Si yo le dejo de pagar a María ella me
va a demandar y yo no podría oponer la condición de plazo pendiente, a pesar que el ordinal 7º del 346, no distingue
entre condición suspensiva y condición resolutoria, pero la lógica me indica que yo no podría legar la condición
pendiente en ese caso porque la condición es resolutoria y mientras la condición no se cumpla la obligación se tiene
como exigible en forma pura y simple, razón por la cual no hay ninguna lesión al interés procesal porque María tiene
efectivamente un interés procesal para obrar actual y directo en que yo le pague. Con esto quiero poner de
manifiesto que la condición a la que se refiere el artículo 346 ordinal 7º, son condiciones suspensivas y nunca
condiciones resolutorias. Idéntica argumentación se puede exponer respecto a las obligaciones no condicionadas
sino sometidas a termino o plazo, si están sometidas a un plazo suspensivo evidentemente yo no puedo cobrar, eso
es un caso clásico de la excepción de que si te debo la obligación no se ha vencido, hasta tanto no se venza, yo no
estoy obligado a pagarte, en ese caso prosperara la cuestión previa, más no a la inversa cuando el plazo esta
sometido es para resolución, porque allí no hay problema de interés procesal para obrar, el único punto importante
que destacar aquí es el hecho de que a pesar de que la ley no distingue entre condiciones y plazos suspensivos o
resolutorios, la cuestión previa solo tiene explicación, operatividad y lógica de funcionamiento cuando estas
condiciones o plazos son suspensivos y no Cuando son resolutorios porque si fueran resolutorios la obligación es
exigible perfectamente en tanto el plazo o la condición no se cumplan y por consiguiente no hay lesión al interés
procesal y por consiguiente la cuestión previa no tendría ningún tipo de relevancia.

El ordinal 8º del artículo 346 que es la denominada prejudicialidad. José y María son esposos y María pretende
divorciarse basándose en la causal de abandono voluntario, ¿si son los jueces que necesitarían para decidir? 1. Que
tengas pruebas en el expediente de que efectivamente el demandado o la demandada incumplieron las obligaciones
matrimoniales que configuran el abandono. 2. Que el abandono no es excusable. 3. Prueba del matrimonio. 4. Que la
causal invocada este entre los supuestos del 185. Pero se les olvida que la demanda haya sido propuesta entre las
partes que legítimamente hayan incurrido en esa acción. Quien demanda sea cónyuge y quien sea demandante sea el
cónyuge del demandado y que se haya demandado al cónyuge que haya dado lugar al abandono. Ese es un
presupuesto esencial de cualquier demanda. Eso se llama legitimidad y la acción se tiene que plantear entre las
partes que abstractamente están llamadas. Eso es como si yo intentara cobrarles 1 millón de Bs. lo primero que tiene
que estar en el expediente es que ustedes son mis deudores, es decir que no estoy demandando a un tercero no
obligado, eso se llama legitimación y que a la vez yo soy el acreedor, para que no se este planteando el cobro de una
obligación por quien no es.

Estos elementos que hemos señalado; prueba del hecho causal, legitimación y prueba de la situación jurídica que en
este caso quiero destruir que es el matrimonio, estos son lo que se llaman los elementos de mérito o de fondo de la
causa, si al juez le faltare alguno de esos elementos, cualquiera, prueba de la causal, prueba del matrimonio o prueba
de la legitimidad, en este caso el juez no podría declarar la demanda con lugar nunca por faltarle un elemento central
del mérito, si el juez no tiene prueba de que se están demandando entre marido y mujer, de que si no se prueba de
que son marido y mujer previamente, si no hay pruebas de la causal, si no hay pruebas de que esa causal invocada es
de conformidad con la ley, el juez no puede declarar la demanda con lugar, tendría que rechazarla por faltar
elementos de mérito, esa es quizás la labor más importante que tiene que hacer un juez a la hora de sentenciar, saber
cuales son los elementos sin los cuales la pretensión no puede triunfar. De ordinario los procesos se estructural por
el cuadro de alegaciones de contradicción y de prueba de manera tal de que llegada la oportunidad de sentenciar el
juez tenga a mano todos los recursos necesarios para sentenciar. Todos los elementos vinieron al proceso por obra
de las alegaciones, hay ciertos casos en que el juez va a necesitar elementos de mérito que son análogos a los que
estamos planteando porque son distintos en cada proceso, los cuales no pueden obtenerlos dentro de la propia
causa, es decir, él requiere para sentenciar el fondo de la causa de elementos sustanciales, sustantivos que no le
puedan aportar la causa misma y no le pueden ser aportados porque él no los puede manejar, por Ej. En materia
mercantil cuando un comerciante en su giro ordinario se endeuda de tal manera que su pasivo supera a su activo,
entra en una situación de insolvencia y esa insolvencia tiene doble grado, si es una insolvencia de grado menor, la
cual puede ser subsanada con una correcta administración se dice que la persona es una comerciante en estado de
atraso, cuando la situación de insolvencia patrimonial es precedida por una situación de pago de tal envergadura que
no puede ser resuelto, ni siquiera con la mejor administración de este patrimonio mercantil, se dice que la persona
ha caído en estado de quiebra y que esta por consiguiente fallida. Esa quiebra puede ser el resultado de mala suerte,
de condiciones económicas adversas, puede ser resultado de un entorno personal del sujeto, etc. Cuando la situación
de quiebra es producto de elementos colocados directamente por el sujeto, o indirectamente de manera tal que yo
pueda suponer que la situación de quiebra es el resultado de acción culposamente criminosa o recriminable o
dolosamente criminosa, en este caso la situación de quiebra constituye un delito, y se llama delito de quiebra
culpable o delito de quiebra fraudulenta. Un juez es el que conoce de las quiebras, el juez de comercio, el juez
mercantil, pero cuando la quiebra sale del ámbito estrictamente mercantil para configurar un delito, este delito no
puede ser conocido por el juez de comercio, sino que tiene que ser conocido por el juez penal, por virtud de la
distribución de la competencia por la materia, si se trata de delitos jueces penales, si se trata de asuntos comerciales
jueces mercantiles. Supongamos que yo soy el acreedor de la compañía Z, y yo supongo que sus accionistas se
pusieron de acuerdo en quebrar a la empresa a propósito para no pagarme a mí y a un grupo de acreedores, por
consiguiente yo demando como esa quiebra es una quiebra culpable y yo pretendo que esa persona sea castigada en
un juicio penal, la empresa no tiene responsabilidad jurídica penal, pero si sus asociados, entonces yo me voy ante
un juez penal y le digo yo quiero que tu instaures un procedimiento para determinar si esta quiebra que ha tenido
fulano de tal, es culpable o no lo es y de ser culpable yo quiero que tu lo castigues, yo lo puedo hacer por vía de
denuncio, o lo puedo hacer por vía de acusación. El juez penal va a decir yo soy competente para conocer de delitos y
esto parece ser un delito. Pero el juez penal al momento de determinar el acto fundamental del sumario que es el
auto de detención no va a poder dictar ni ese auto ni ninguno que se le parezca, hasta tanto él no tenga un insumo
que él no puede producir, y este insumo es la declaratoria de quiebra, porque el conocimiento de la quiebra como
hecho comercial no les corresponde a los jueces penales, sino que le corresponde a los jueces mercantiles, razón por
la cual él antes de poder examinar si la quiebra es culpable o fraudulenta o no lo es él tiene que darle antes un juez
mercantil la declaratoria de quiebra. Él para poder examinar si eso es delito o no, primero tiene que saber que eso
existe, y que efectivamente se esta delante de una quiebra y él no puede dictaminar acerca de la sentencia de la
quiebra porque él no es juez de comercio, porque el asunto esta bloqueado por las reglas legales de competencia por
la materia.

Cuando se da el supuesto que para yo poder decidir esta causa yo necesito un insumo que yo mismo no puedo
producir, este insumo constituye una cuestión prejudicial de este proceso, y es prejudicial porque para poder fallar
esta sentencia es necesario tener un dato de mérito que él no puede producir, entonces, por tanto este incidente
donde se produce el elemento que yo necesito es lo que se llama el incidente prejudicial o cuestión prejudicial para
este proceso. La característica central de un elemento prejudicial es que no puede ser producido por el juez dentro
del ámbito del proceso en el cual ese elemento tiene influencia determinante. La producción de ese elemento puede
estar dada por la administración publica o por el propio poder judicial, siempre y cuando se trate de competencias
distintas, vale decir, a veces lo que va a necesitar el juez para resolver la causa es un acto administrativo y otras veces
va a necesitar una sentencia, sentencia que él mismo no puede dictar por razones de incompetencia material,
pongamos un ejemplo de cada uno de ellos. Un Ej. De cuestión prejudicial de naturaleza administrativa lo constituye
aquellas acciones contractuales inquilinarias en las cuales el derecho de preferencia constituye un elemento
substancialmente importante, por Ej. Estamos en el ámbito de un contrato de arrendamiento indeterminado y yo
pretendo sacar a mi arrendatario de mi inmueble, porque yo pretendo venderlo y lo quiero vender sin inquilinos, ese
es el caso arquetípico en el cual si se trata de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado mi inquilino
tendría un derecho de preferencia a cualquier otro comprador para adquirir el inmueble, los jueces civiles no pueden
decidir derechos de preferencia, eso le corresponde al poder ejecutivo a través del Ministerio de Industria y comercio
antiguamente ministerio de fomento, y esa declaratoria del derecho de preferencia es muy importante pero no la
puede dictar el juez, porque si el juez asume el conocimiento de esa causa estaría cometiendo desviación de poder,
porque él como jurisdicción estaría invadiendo el ámbito funcional de la administración, así las cosas para saber
quien debe de resolver el contrato y para poder sacar el inquilino de allí él debe de saber si el inquilino es preferente
o no es preferente, si es preferente resolverá el contrato pero tendrá que respetarse el derecho del inquilino, si no lo
es lo podrá sacar con toda comodidad porque no existe la preferencia establecida por la ley en la regulación de
alquiler, él no puede sacar este insumo de allí, sino que tiene que dejar que el ejecutivo sea quien le de ese acto, la
resolución por la cual se declara el derecho de preferencia o no se declara el derecho de preferencia, él no puede
sacar de su sentencia nada, y es más tampoco podría sentenciar hasta que él no tenga la decisión administrativa, él
esta inhabilitado para fallar el mérito de la causa porque le falta un elemento centralisimo como es esa decisión, de
conformidad con lo que se decida por la administración dependerá que él decida en uno u otro sentido y por tanto él
no puede fallar hasta tanto no den esto que él mismo no puede producir, digamos, que este seria el caso en que la
cuestión prejudicial obedece a un acto de la administración. Hay casos de elementos prejudiciales que vienen dados
por otras circunstancias jurisdiccionales, pero que él no puede conocer por razones de la incompetencia por la
materia, él caso que acabamos de poner del juez penal con relación a la quiebra es un caso típico, porque la
declaratoria se la da la propia jurisdicción pero en otra rama de competencia material, se la va a dar un juez
mercantil y él no puede suplir en principio la actividad de ese juez de comercio porque él no tiene competencia en
esa área, su competencia es para saber si hay o no hay delito y no para saber si una persona comerciante esta o no
esta en quiebra. Esto se resuelve en el proceso en donde tenemos un proceso influido en donde se va a producir la
cuestión previa y vamos a tener una causa prejudicial que va a ser administrativo o judicial, aquí existen dos
sistemas de resolución que nos lo explica el profesor Hugo Alsina en una obra que se llama prejudicialidad, y nos
explicas que en esta materia existe dos sistema que se pueden utilizar el sistema de la absorción o concurrencia y el
sistema de la separación o independencia. El sistema de la separación o independencia es el que asume el legislador
venezolano en materia civil, esto quiere decir, se respeta absolutamente la diferencia de competencia o la diferencia
de rama del poder y por tanto, el juez de la causa incluida no puede examinar nunca el elemento prejudicial, sino
que tiene que esperar siempre que le den ese insumo, bien sea otro juez o que se lo den la administración. Así las
cosas por Ej. Si se esta demandando la responsabilidad civil derivada del delito, el juez civil no podrá examinar
nunca si hubo o no hubo delito, porque se esta siguiendo el sistema de independencia o separación él tiene que
esperar que el juez penal produzca una sentencia que quede firme y le diga si hay o no hay delito y una vez que esa
sentencia penal quede firme se la lleva al proceso civil que es el proceso influido y él decidirá tomando en
consideración esto. Si se esta demandando el divorcio por la condenatoria a presidio, el juez que decida sobre el
divorcio nunca podrá examinar si el demandado cometió delito que deba de ser sancionado con presidio o no, él
simplemente tiene que esperar a que los tribunales penales dicten un pronunciamiento firme definitivamente firme
donde se diga que la persona va a ser condenada o absuelta, y en caso de ser condenada y el delito por lo cual va a ser
condenada tiene prevista pena de presidio. Una vez que tenga esto es cuando podrá decidir a su vez si debe declarar
con lugar el divorcio, porque las causas prejudiciales se están resolviendo bajo el sistema de la separación o
independencia, están deben de ser resueltas enteramente por quien corresponda y una vez que han sido decididas se
la pasan al juez de la causa, quien nunca podrá examinar esto, él tiene que esperar que le den el insumo ya
preparado.

Se da la prejudicialidad cuando un elemento que es lógicamente necesario para decidir, porque configura los
antecedentes de este no puede ser resuelto en el mismo proceso porque corresponde su conocimiento a otro órgano
del poder publico o a otro órgano de la jurisdicción. En realidad lo que es un antecedente lógico y necesario para
poder cumplir con la decisión. Tiene que haber una necesidad lógica porque el elemento prejudicial debe de
configurar un insumo de mérito como los que examinamos al principio, sin los cuales el juez no podría sentenciar.
De hecho el proceso se paraliza en estado de sentencia hasta tanto no se resuelva este elemento de prejudicialidad.

Existe otro sistema de resolución de la cuestión prejudicial que se llama el sistema de la absorción en la cual el juez
de la causa incluida queda autorizado para resolver la cuestión prejudicial, es decir, imagínense ustedes que yo soy el
juez y María demanda a José por condenación a presidio, José alega que existe cuestión prejudicial porque no se ha
resuelto todavía si él cometió o no cometió el delito, entonces, si yo fuese juez y estuviese funcionando el sistema de
la absorción yo como juez de familia estaría autorizado a determinar si José cometió o no cometió delito, que deba
ser castigado con presidio y después de que yo resuelva esto paso a examinar si debo o no debo divorciar a la
persona. Este sistema de la absorción esta basado en la violación de las reglas de la competencia material, inclusive
en la violación de las reglas da la separación de los poderes, porque el juez de la causa influida queda autorizado
para resolver el punto prejudicial sea el que sea, jurisdiccional o administrativo no importa. Este sistema depende de
una decisión legislativa que define el modelo de prejudicialidad, en materia civil venezolana el sistema de
prejudicialidad que sigue es el sistema de la separación o independencia. Mientras que en materia penal se conjugan
los dos, en principio en materia penal se acoge el sistema de la separación pero se le da un tiempo para que el juez
correspondiente o la administración resuelvan el punto prejudicial, si este lapso espira, el juez penal queda
autorizado para resolver el punto de una vez. Por Ej. Sé esta investigando un homicidio y se tiene una convicción
preliminar de que el occiso era hijo del indiciado, si efectivamente esto fuera así, esto pasaría a ser un homicidio
calificado con una pena mayor. Pero la filiación no esta establecida, no existe ningún elemento que me permita a mi
saber si el occiso era o no era hijo, porque no hay ningún acto declarativo civil, que pasa el juez penal va a decir que
esto le corresponde al juez de familia que se establezca la filiación y que después él lo tomara en cuenta. Pero si el
juez de familia no resuelve y él tiene que decidir su causa penal, él establece si la persona es hija o no es hija. Y este
sistema se abre en dos según la validez que tenga la decisión del tribunal que absorba, porque el juez de la causa
influida, el sistema de acumulación que pueda resolver el punto prejudicial puede resolver con fuerza de cosa
juzgada o sin fuerza de cosa juzgada. Si se sigue el reconocimiento que haga el juez de la filiación es valido para todo
el mundo porque causa cosa juzgada y por tanto de esa sentencia penal se podrían sacar efectos hereditarios, por Ej.
Porque estaría establecida la filiación, porque el juez de la causa influida actuando en el sistema de acumulación o
concentración decidió las dos cosas y si el sistema lo soporta, esa decisión tiene valor de cosa juzgada. Este sistema
es particularmente raro y casi nunca se aplica, en Vzla se aplica la segunda variante del sistema de concentración en
la cual el juez de la causa influida decide el punto prejudicial pero como dice Alsina lo decide incidental, es decir solo
a los efectos de ese juicios, es decir si es hijo o no es hijo, pero solo a los efectos de esta causa penal y no causa cosa
juzgada porque la decisión real, principal y con efectos de cosa juzgada es la que deba dictar el tribunal natural de
esta manera podemos llegar a la conclusión de que en materia civil el sistema de prejudicialidad que se sigue es el de
la separación, el juez civil que tenga un problema de prejudicialidad no puede resolver las cosas prejudiciales que se
le planteen en materia penal se aplican los dos sistemas pero en un orden, primero se aplica el de la separación si
llegado el momento de sentenciar y no se ha resuelto se aplica el sistema de la concentración sin el efecto de cosa
juzgada. En materia de prejudicialidad hay dos circunstancias que son complicadas, la primera tiene que ver si la
cuestión prejudicial debe de estar plantada antes del proceso influido o puede ser planteada después. Yo soy José y
mi esposa María, yo sé que María asesino alevosamente a su hermana porque la odiaba, y yo sé y me consta el hecho,
pero María no esta siendo investigada, es más nadie sabe donde esta el cadáver de su hermana y se la tiene por
desaparecida y no por muerta. Y yo me propongo una demanda de divorcio alegando este hecho, sé podría decir que
hay prejudicialidad aun cuando el juicio penal no se ha iniciado. En sentencia de mayo del 98 la corte establece la
prejudicialidad más que como una excepción como un elemento defensivo, es decir, María podría excepcionarse
diciendo aquí hay una prejudicialidad ni siquiera planteada, sino necesaria, para poder decidir sobre esto tendrá que
establecerse por juicio penal, para saber A. sí hay un muerto y B. Si esta muerto yo lo mate. Es decir antes de esta
sentencia se decía que esto era dudoso que dependía de la discrecionalidad del juez porque si era prejudicial debería
existir antes de que el juicio influido estuviera en curso, esa sentencia da lugar por Ej. A que si yo demando a un
inquilino mío que tiene un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado él me diga yo voy a pedir un derecho
de preferencia y eso va a constituir cuestión prejudicial, el CPC no tiene un diseño que pueda resolver esto a la
perfección, razón por la cual yo pienso que si se opone la cuestión prejudicial aun cuando esta no se ha empezado a
tramitarse el juez civil deberá darle a la parte un lapso ad Job para que plantee esta cuestión prejudicial ante el juez
competente o por ante la autoridad administrativa, porque si no se le estaría dando un recurso para violar la lealtad
y la igualdad entre las partes, porque ella podría retardar el juicio eternamente sin plantear la cuestión prejudicial,
es decir, si yo digo es que eso lo tiene que resolver la administración o la jurisdicción tiene tanto tiempo para
hacerlo, porque si no estarías colocando a la parte actora en una condición absoluta de indefensión, porque lo
llevarías a una paralización del proceso que no se resolvería sino por voluntad del propio demandado y él nunca lo
va a querer resolver. Por eso digo que la sentencia es muy buena, pero la técnica de resolución implicaría que a esa
persona se le tiene que dar un lapso para que intente la cuestión prejudicial. La segunda cuestión importante es que
si la prejudicialidad se puede dar entre materias análogas, con esto quiero significar que si se podría dar lo civil en lo
civil, recuerden que la prejudicialidad esta basada en la imposibilidad de la acumulación, por lo tanto la causa se
sentencie primero se pasa al que no haya sentenciado para que la tome en consideración, allí no se puede hablar de
prejudicialidad, porque supone como requisito fundamental dos cosas 1. El que el elemento prejudicial sea un
antecedente lógico de la sentencia. 2. El que sea de una competencia materialmente distinta o que corresponda a
otra rama del poder publico. El sistema de prejudicialidad Vzlano no admite, la denominada prejudicialidad
homogénea es decir de lo civil en lo civil, porque a menos que sean inacumulables por ser materia diversa, porque
cuando son de la misma materia se espera a que una causa sea decidida y se pasa la sentencia a la otra que no ha
decidió para que no hayan sentencias contradictorias.

Caracas 24.05.2002.

En cuanto a la prejudicialidad se arrojaron dos conclusiones, la 1 fue con respecto a la prejudicialidad homogeneidad
es el sistema que admite nuestro CPC no admite la prejudicialidad homogénea, es decir, una prejudicialidad de lo
penal en lo penal, de lo civil en lo civil, porque para eso existe la figura de la jurisdicción procesal y si la acumulación
no fuera posible lo que se hace es que cada vez que existen causas que debieron de ser acumuladas y no se
acumularon nunca, que es mantener las causas por separado conservando la preeminencia lógica de la decisión una
en la otra, pasando copia certificada de la decisión que se tome en el proceso que se decida primero, es decir, no se
puede resolver por vía de asunto prejudicial, no hay prejudicialidad de ninguna especie, nuestro sistema no esta
diseñado para eso, las reglas de acumulación dicen que si las causas no se puede acumular siguen separadas y se
deciden en el momento en que deben de decidirse y aquella causa que se decida primero y quede firme primero, se
pasen copia certificada a la otra causa para que se demuestre el efecto de cosa juzgada ya producido. Por lo que se
refiere a la existencia de cuestiones prejudiciales y alegaciones de prejudicialidad respecto de causas prejudiciales
que aun no están en curso mi teoría es restrictiva al respecto, es decir, que no puede dictarse la prejudicialidad como
una defensa a futuro, vale decir, me reclamen la responsabilidad civil derivada de un delito y yo digo que el juicio
penal aun no se ha establecido, que el juicio penal se va a establecer, mi tesis es restrictiva al respecto, pero Yenny
alego que era una sentencia de la Sala de Casación Civil en la cual se admitía la prejudicialidad era una defensa
anticipada mediante la cual yo podría decir que aquí se va a plantear en un futuro una controversia que ustedes no
podrán resolver y que va a ser altamente incidente en la decisión de esta causa. Mi aportación a este criterio
jurisprudencial es que eso debe de limitarse en el tiempo porque se le daría una ventaja indefinida al demandado,
que podría retardar el pronunciamiento de la sentencia de la causa influida tanto como él quisiera, si de él
dependiese el inicio del conocimiento de la causa que se va a funcionar como prejudicial, así las cosas, si el se
defiende de esa manera, pienso que el juez de la causa civil innovando sobre el diseño procesal debería establecer a
la parte que alega la prejudicialidad una oportunidad, lapso o tiempo, para que ese cuestión prejudicial se plantee
siguiendo un poco el antecedente por analogía de lo que se hace en materia penal cuando se utilizan sucesivamente
el régimen de separación y luego el régimen de absorción, en materia penal cuando se tiene que resolver un punto
prejudicial el cual no se puede trabajar porque no es de competencia material, se le dice a la parte que dispone de
tanto tiempo para poder resolver sobre la cuestión prejudicial. Si pasado ese tiempo esta cuestión no se resuelve,
pues yo asumo el conocimiento de la causa a los efectos nada más que de la decisión que yo deba tomarse, no para
los de cosa juzgada. Creo que no podría el juez civil llegar hasta el extremo de hablar de absorción, pero si podría
perfectamente plantearle a la parte un lapso prudencial para que de inicio a los tramites correspondientes para la
decisión de la causa prejudicial que va a tener influencia en la causa principal o influida en este caso.

Cuando yo me referí al ausente no me referí al ausente regulado en el CC. De la figura de la apreciación de ausencia
regulada en el Código Civil que tiene efectos sustitutivos de la muerte, no es a ese tipo de ausente que hacia
referencia que es una condición especifica, sino a aquel tipo de no presente en el territorio del país en el momento de
tener que practicársele la citación, y es indistintamente utilizar el ausente o el no presente a los términos míos.
La diferencia entre sucesión procesal y sustitución procesal se las voy a enumerar someramente
porque la veremos más a fondo cuando veamos partes. Se habla de sucesión procesal cuando hay que
modificar los términos subjetivos de la litis por vía de un acto entre vivos o de un acto entre muertos. Vale decir,
hay un litigante y ese litigante muere, si la obligación no es personalisima el CC dispone que se contrata para sí y
para sus causahabientes por tanto la continuación del juicio deberá hacerse con los causahabientes a menos que
estos repudien la sucesión por vía jurisdiccional, una de las modalidades de la sucesión procesal es la mortis causa
que también puede darse por acto entre vivos como seria un ejemplo clásico la cesión del crédito litigioso, yo vendo
el crédito litigioso y lo que pasa es que yo tengo un sucesor civil por actos entre vivos a titulo particular y
universal, que es el cesionario, yo cedente le transmito mi crédito litigioso que tengo a un cesionario, y por lo tanto
el viene a ocupar la posición que yo tenia dentro del proceso. La sustitución procesal es algo totalmente diverso, y
tiene que ver con la legitimación a la causa y es uno de esos casos en que una parte ejercita en nombre propio un
derecho ajeno, por eso se dice que sustituye sustantivamente la parte, por Ej. Cuando yo ejercito los créditos de mi
deudor que él tenga contra un deudor suyo y es lo que se denomina acción oblicua, yo estoy haciendo una
sustitución procesal, yo estoy sustituyendo en el plano procesal la posición que debería de ocupar mi deudor
contra su acreedor, eso se llama sustitución procesal. Igualmente cuando el sindico procurador municipal pide la
nulidad de un matrimonio, él esta sustituyendo la posición de alguna de las partes de las personas matrimoniales
que serian las naturales para pedir la nulidad del matrimonio, es decir, estamos hablando de sustitución procesal
cuando la ley dispone la ampliación o amplificación del elenco de legitimidad sustantiva haciéndola más grande
del ámbito meramente de los involucrados en la relación jurídica controvertida para ensancharla asía otros
sujetos distintos que también son legitimados, exlege y no excontrato o exfacto, eso lo vamos a ver cuando veamos
partes.

Para finalizar con lo que son las cuestiones previas en cuanto a su enunciación sustantiva es decir; al que son al
que se refieren, vamos a ver las cuestiones previas finales las del 9, 10 y 11.

Grupo 4 ordinales 9,10, y 11 del articulo 346 del CPC, muchos han definido estas cuestiones previas como
excepciones procesales a diferencia de lo que vimos antes que era la excepción sustantiva, vale decir, la excusa legal
que se opone al incumplimiento, estamos encontrándonos ahora con elementos que opuestos ante la pretensión del
actor tiene la facultad de destruir esa acción produciendo la finalización del proceso con carácter de cosa juzgada.
Estas tres excepciones procesales que vamos a ver a continuación son respectivamente la cosa
juzgada, la caducidad de la acción y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o de
admitirla por causales diferentes a las invocadas en el libelo.

Ordinal 9º del artículo 346. La Cosa Juzgada. Si nosotros verificamos, cual era la intención del legislador y
la intención del sistema de derecho al crear el proceso, vimos que el proceso esta dispuesto para resolver conflictos
justos y que la idea es que el conflicto quede resuelto de una manera definitiva, porque la insatisfacción de los
intereses que no se podían componer violentamente tiene que ser resuelta para siempre, no en una forma temporal
porque sino flaco favor le estaría haciendo el estado a los particulares dándoles una solución que ellos pudieran
vulnerar que no tuviera la cualidad de ejecutividad, ejecutoriedad y básicamente la cualidad de definitividad. Para
asegurar esta resolución definitiva de los conflictos se creo (y no es nuevo viene desde los romanos e incluso antes
para algunos autores) la figura de la cosa juzgada conocida en roma como redudicata y esto significa la cosa juzgada
se proyecta en dos vertientes, en dos probabilidades las cuales conjugadas aseguran la efectividad de lo decidido,
entendiéndose que lo decidido siempre constituye para el ganancioso un derecho y no un deber.

La primera vertiente de la cosa juzgada que se llama cosa juzgada material o sustantiva atiende al hecho de que lo
decidido por el juzgador se convierte para las partes en algo similar a la ley, en la derivación Kelseniana ustedes ven
que en la base de la pirámide son siempre las sentencias, porque son la creación última de la norma jurídica por vía
de derivación que tiene como característica singular el hecho de que son normas jurídicas atípicas porque en vez de
ser generales y abstractas son particulares y concretas, por Ej. Yo le reclamo a José el pago de una deuda que él tiene
conmigo, mientras eso sea litigioso, mientras eso este en estado procesal, mientras haya pendencia en la litis, no se
sabe si el derecho existe o no existe, eso lo dice Zafra, que es lo que ocurre que yo tengo respecto de José una
expectativa de derecho, aparentemente yo sostengo que él me debe dinero y existe una posibilidad de que me lo dé,
Yo sabré que José me debe o no me debe dinero y por consecuencia que esta o no esta obligado a pagarme, cuando
haya una sentencia definitivamente firme que me diga a mí si José me debe o no me debe plata, si la sentencia dice
que no me debe, no me debe, es para siempre y si me dice que me debe, me debe hasta el cumplimiento efectivo de la
obligación. Hay una norma en el CC que dice que las normas deben de ser cumplidas de buena fe y tal como fueron
pactadas. Esa norma que es general y abstracta y que tiene que ver con todas las obligaciones, se particularizan en el
caso de José y mío, cuando sale la sentencia, supongamos que la sentencia sale a favor de la demanda y la declara
con lugar, esa norma se convirtió en que José le debe a Hector y debe pagarle, vieron la mutación de la norma, la
norma paso de ser general y abstracta dirigida a cualquier sujeto de derecho, a particular y concreto referida
específicamente a José y a Hector, Si la cosa juzgada es realidad, si en verdad esta figura opera el precepto contenido
en el dispositivo del fallo se convierte para José y para mí en una suerte de ley particular entre él y yo, por eso se dice
que lo decidido tiene fuerza de ley entre las partes. Más este derecho que surge como consecuencia de la sentencia,
se llama ejecutoria y constituye como tal un derecho para mí, yo tengo un derecho que esta en un plano totalmente
diferente al plano anterior, ya no es una expectativa, ya es una posibilidad de derecho, ya no depende del
reconocimiento o no de José, sino que ya esta definitivamente zanjado, es ejecutivo ese derecho, tan ejecutivo es que
si yo decido cobrar no tengo que pasar por un proceso nuevo de cognición, sino que paso por un simple proceso de
ejecución de una sentencia, yo tengo una sentencia que dice que José me debe tal cantidad de dinero y esa sentencia
esta definitivamente firme y por consiguiente yo lo único que tengo que hacer es ejecutarla, le doy un plazo de
cumplimiento voluntario, si él no lo hace, yo puedo pasar a una fase ulterior mediante la cual el estado por
intermedio de un órgano jurisdiccional le quita bienes a José, lo desposee, los vende y la conversión de dinero que es
producto de la venta produce una suma liquida que yo puedo utilizar, me la van a entregar a mí hasta el monto de la
satisfacción de la deuda, si lo obtenido es insuficiente para saldar la deuda, persiste la ejecutoria por lo que se refiere
al saldo insoluble, si el liquido que se obtuvo de la ejecución de los bienes de José excede de la deuda se le devuelven
a José por lo que se refieren a la fracción remanente. Esto es una expropiación típica pero no por causa publica, sino
por causa de utilidad privada, la mía, la del ejecutor. Si eso se hiciera fuera del ámbito del proceso seria distinto,
pero esta perfectamente legitimado por vía del proceso. Para que esta ejecutividad y esta ejecutoriedad se puedan
configurar, la sentencia tiene que adquirir el carácter definitivamente firme, y esto se logra por dos vías distintas, A.
Porque la sentencia definitiva dictada no sea atacada, porque nadie la impugne, porque nadie la apele. B. Siendo
recurrida haya sido confirmada en todos los planos de recursos. Una vez que ha ocurrido cualquiera de estas dos
cosas, la confirmación en toda la cadena recursiva o la firmeza derivada del no ataque, la sentencia produce ese
transito de cosa juzgada y da lugar a estas dos situaciones de cosa juzgada. La primera que ya hemos examinado y es
que se convierte en una suerte de ley particular entre las partes, que construye un derecho a favor del ganancioso
que se llama la ejecutoria y la otra es la garantía de esta situación no pueda ser modificada a posteriori, y esa
garantía se logra mediante lo que se denomina, la cosa juzgada en sentido formal procesal, que constituye una
prohibición de reexamen de lo decidido por cualquier otro juez inclusive por el juez que dicto la sentencia. Tan
radical es esta prohibición de reexamen que una vez que el juez de conocimiento es decir el juez de instancia ha
dictado su sentencia, se le pierde absolutamente la competencia de cognición y él no puede ni modificar, ni revocar,
ni alterar la sentencia salvo los limites muy precisos y circunscritos que le da el recurso de aclaratoria, de resto él no
puede tocar esa sentencia, a pesar de que el juez es su autor, él no puede decir caramba yo me equivoque y no
examine una prueba, yo cometí silencio de prueba y lo voy a enmendar. No puede él ya es incompetente para
conocer de esa sentencia, su competencia se limita exclusivamente en lo sucesivo a oír los recursos que se intente
contra ella y a ejecutar el fallo si es que este queda definitivo, porque hay una prohibición de reexamen, una vez que
el estado ha dictado una sentencia y esta adquiere el estado de definitivamente firme, adquiere el valor de cosa
juzgada, la decisión contenida en el dispositivo del fallo no puede ser reexaminada nunca más, con la única
excepción que la van a ver ustedes el año que viene del único recurso que prospera contra la cosa juzgada que es el
recurso de invalidación, él cual a su vez esta sujeto a lapsos, digamos que una sentencia definitivamente firme que se
pase el lapso para el recurso de invalidación, allí si es verdad de que no hay manera de ninguna especie de destruirla,
de modificarla, de alterarla.

Vemos así que la cosa juzgada tiene un doble plano; 1. La sustantividad de la cosa juzgada que atiende al hecho de
que se construye un derecho ejecutivo entre las partes involucradas en el proceso y 2. La parte formal que se
constituye en la prohibición de un nuevo examen de nueva decisión acerca de la controversia que ya el estado zanjó
en forma definitivamente firme.

La segunda faceta de la cosa juzgada es la que nos interesa a los efectos de cuestiones previas, porque dado el
supuesto de se haya decidido esta causa y la decisión ya haya quedado definitivamente firme y la parte que resulte
perdidosa en esta causa decide volver a plantear la misma acción, para tratar de evadir este efecto supongamos yo
demande a José para que me pagara el dinero, la sentencia que se dicta es él no me debe a mí nada, se declara la
demanda enteramente sin lugar. Yo apelo, la sentencia es confirmada en apelación, yo anuncio y formalizo recurso
de casación y el recurso de casación es declarado sin lugar. Esto a significado que la sentencia ha quedado
definitivamente firme, que ya no hay manera de atacar, que ya no hay manera de ir contra esta decisión. Pero yo lo
voy a demandar en otra circunscripción judicial a ver si otro juez me da la razón, si el estado admitiera esto estaría
diciendo que se puede equivocar a cada rato y que puede resolver sus errores por esta vía. Esta tesis corresponde a
un principio político que se llamaba el rey no se equivoca, y si el rey no se equivoca la decisión del rey, que en este
caso es la decisión del estado es esta y no hay posibilidades de modificarla aunque la decisión sea mala, aunque la
decisión sea injusta, aunque la decisión contenga vicios, si una decisión adquiere la definitividad ya no hay manera
de tocarla, se ha consumado ese principio, y hay un principio alterno que es que el rey si se equivoca y es el que da
lugar a la responsabilidad del estado por error en el funcionamiento de la administración de justicia la cual no llega
al extremo de modificar esta sentencia, sino más bien le dan un mecanismo de responsabilidad civil del estado por
haber fallado mal aquí, pero en nuestro modelo actual de cosas, si esta sentencia hizo cosa juzgada no podría volver
yo a demandar a José, porque José sobre la base de la cosa juzgada de esta sentencia podría alegar la prohibición de
un nuevo examen de la controversia, y decir ya esta decisión fue tomada, revisada y confirmada por todos los grados
de recursos que ofrece el sistema de derecho a las partes en litigio, por consiguiente si el demandante pretende
nuevamente ejercer esta acción, esta acción debe de bloquearse, porque se estaría vulnerando la cosa juzgada en su
vertiente formal que es la prohibición de nuevo examen de lo que ya fue decidido, para que esto se configure la
segunda acción tiene que ser sustancialmente idéntica a la primera es decir tiene que darse entre los mismos sujetos
con los mismos roles procesales, tienen que pedir exactamente lo mismo y tienen que fundamentarse exactamente
en las mismas razones vale decir debe de tener sujeto, objeto y causa exactos o lo que es lo mismo deben de darse
entre las mismas partes, debe de ser la misma pretensión y debe de fundamentarse en la misma causa petendi, esto
es lo que se denomina la triple identidad de la cosa juzgada. Si al menos uno de esos elementos varia no hay cosa
juzgada y la excepción no podría prosperar, supongamos entonces que yo volví a demandar a José, y él tiene la
oportunidad de oponer esa cosa juzgada por dos vías, la primera como cuestión previa del ordinal 9 del articulo 346,
la segunda es como defensa de fondo a la contestación de la demanda si no lo hubiere hecho por vía de contestación,
este es el único caso en que las cuestiones previas se pueden oponer mediante dos vías distintas, yo como
demandado José en este caso deberá escoger si prefiere resolver en limine el problema de la cosa juzgada caso en el
cual lo hará mediante las cuestiones previas o si prefiere trabajarlo al fondo es decir para que se resuelva en la
sentencia definitiva caso en el cual no lo opondrá como cuestión previa, pero lo opondrá como defensa dentro de la
contestación a la demanda. Si el juez al conocer acerca del alegato de la cosa juzgada verifica la triple identidad entre
la causa anterior que fue definitivamente decidida y la que sé esta planteando su única alternativa procesal es
extinguir la nueva causa por vía del efecto de la cosa juzgada formal, es decir, si no se puede reexaminar y que estoy
haciendo nuevo examen este proceso debe de abortar, debe de terminar, si él verifica que no hay triple identidad
rechazará la cosa juzgada y continuara conociendo de la causa si no es opuesta en limine o pasara a examinar el
fondo de la causa si es opuesta como defensa para ser examinada en sentencia.

Hasta aquí no hay problema, el problema se presenta cuando escarba más teóricamente al fondo y se los planteo
nada más que como efectos de curiosidad, supongamos que el juez de la causa es Yazmila y ella tiene que hacer el
examen de la 2 causa que yo estoy proponiendo, José llega y le opone cosa juzgada, también pudiera haber sido que
yo pretendo el pago de lo indebido, que yo demande a José, le gane, le cobre y quiero volverle a cobrar, entonces lo
que me va ha alegar es cumplimiento de la obligación, seria una tontería absoluta, porque obligaría a un segundo
conocimiento. Lo que tiene que alegar es cosa juzgada y ejecutada, ya a mí me vencieron ya esa obligación fue
ejecutada forzosamente y aquí tengo la prueba, que es mucho más extintiva que alegar el simple cumplimiento de la
obligación. José salió victorioso del primer proceso y se lo opone así a Yazmila, ella va a requerir una copia
certificada de la sentencia definitivamente firme y va a requerir también una copia certificada de la demanda y del
acto de admisión, y una copia de la citación originaria para verificar parte, pretensión y causa petendi. Yazmila tiene
que emitir una sentencia y esta tendría que ser de extingo este proceso por ser exactamente igual a uno que ya fue
resuelto con anterioridad. Esta prohibido por la ley que se pronuncie de otra manera con puede declarar ni con lugar
ni sin lugar, porque la ley lo prohibe. O sea que la juez va a realizar una parte narrativa, una motiva, una dispositiva
pero esta no puede ser para declarar la demanda ni con lugar, ni sin lugar, nos referimos a la demanda dos porque
eso ya fue hecho en la demanda 1, lo que ella tiene que establecer es que hubo cosa juzgada y que por tanto eso se
extingue, bien se lo opongan como cuestión previa, bien se lo opongan como cuestión de fondo, porque aun cuando
este trabajando en fondo no puede examinar la pretensión porque estaría violando la prohibición de examen, lo que
puede decir es que este proceso se desenvolvió hasta el estado de sentencia definitiva sobre la base de una
pretensión que ya fue resuelta por otro tribunal, por consiguiente el proceso se extingue.

A su vez hay gente que dice que hay que tener mucho cuidado con los recursos que se pueden derivar de esta
sentencia, hay una derivación directa del sistema dispositivo, supongamos que yo tenia con José dos obligaciones
muy similares, una accesoria de la otra, yo triunfe en esta y ahora pretendo trabajar por separado en la otra parte de
la obligación, yo lo demando y él me dice mal intencionado o bien intencionado, de que esto ya fue resuelto y por lo
tanto hay cosa juzgada, aunque se refiere de hecho a una situación jurídica distinta, por tanto no hay principio de
identidad, yo que soy el demandante a quien oponen la cosa juzgada dentro del plazo de ley que tengo para
oponerme no me opongo, ¿Se construye la cosa juzgada de la nada por vía de un convenimiento o no se construye?
Vamos a poner el ejemplo más complicado aún, José opone la Cosa Juzgada y trae los mismos 4 recaudos, copia de
la demanda, copia del auto de admisión, copia de las diligencias de la citación y copia de sentencia. Y Yazmila llega y
tiene todo eso para decidir, pero yo al 6 día después del vencimiento del emplazamiento no he contestado la
demanda, por consiguiente si no la conteste en el lapso de ley se entiende como convenida a Yazmila lo que le queda
si sigue ciegamente el principio dispositivo es declarar con lugar la excepción de cosa juzgada y por consiguiente
extinguir el proceso 2 que en realidad no es idéntico al proceso 1. 2. Puede ser que Yazmila analice las circunstancias
y diga a pesar de que hubo convenimiento entre las partes, convenimiento tácito por falta de reacción, este juzgador
no puede dejar de examinar y ver que los recaudos que sirvieron de soporte a la oposición de cosa juzgada me
demuestren a mí claramente que no hay plena identidad entre el proceso 2 y el proceso 1, razón por la cual yo debo
de desechar el alegato de cosa juzgada, esto seria realista pero violatorio completamente del principio dispositivo,
porque corresponde a una excepción que nadie contesto y que por tanto quedaría admitida y así lo dice la ley. La
otra vía seria violar el principio dispositivo, pero asegurarse la verdad real del proceso. Si a mí me tocara la
situación, si yo fuera el juez yo declararía la cuestión previa sin lugar, a pesar del convenimiento y arriesgándome a
que me revoquen la decisión arriba, porque a pesar de que esta convenida tácitamente yo no estoy aquí para
convalidar situaciones que son lejanas a la realidad y veo claramente en el expediente que no son idénticas, yo estoy
completamente seguro que aquí no hay cosa juzgada porque se trata de un proceso diferente al que ya fue resuelto,
entonces poco me debería a mi importar si la parte conviene o no conviene en esa cosa juzgada, porque yo no estoy
aquí para crear cosas juzgadas que no existen, la cosa juzgada se deriva de que un proceso haya sido juzgado, y si
efectivamente no fue juzgado, poco me importa que las partes estén de acuerdo en que hubo un juzgamiento, si ese
juzgamiento nunca fue realizado, digamos que es una materia de orden público que esta debajo. Pero la solución
estrictamente legal es declarar la cuestión previa porque así lo dispone la ley. En materia laboral yo he visto unos
jueces que se van por la vía mía, y dicen yo no voy a declarar una cosa juzgada o una caducidad de la acción o una
prohibición de la acción que efectivamente no esta en la ley, porque estas son materias muy cercanas que tienen que
ver con el Iura Novit Curia y con un poco de orden publico procesal de por medio. Pero de conformidad con el diseño
legal que vamos a ver después lo que correspondería seria declarar con lugar de la cosa juzgada en un proceso A y B
en el cual A y B, no son idénticos. Un juez timorato apegado a la ley declararía con lugar una cosa juzgada apegado a
la ley, solo porque no hubo una reacción oportuna. Digamos que soy intervencionista, inquisitorio, digamos que es
una negación del principio dispositivo, pero en cualquier caso es real, es una decisión basada en la verdad y yo si me
van a alegar la violación del artículo12 del CPC, diría que empieza por buscar tener por norte la verdad de sus actos
la que deberá de conocer en los limites de su oficio y esto esta dentro de los limites exactos del oficio de un juez.

Si yo alego cuestiones previas y el demandante no las contradice quedan firmes según la ley deberían de quedar
convenidas, pero según mi tesis es que yo en cualquier caso debería por lo menos examinar los recaudos probatorios
que tengo, el problema es que si no me la contradicen y el demandante no aporto las pruebas al oponer la excepción
de cosa juzgada no va a haber articulación, la articulación siempre se da cuando hay contradicción,
cuando no hay contradicción no hay excepción, sino mera convalidación, mera homologación de
ese convenimiento tácito, entonces lo que pasa es que si el demandado opuso la excepción de cosa
juzgada sin soporte, porque él dijo yo voy a aportar el soporte probatorio si llegamos a la
articulación y la parte actora no lo rechaza, yo como juez tendría grandes dudas, hay o no hay
cosa juzgada, ¿estaría yo como juez a pedir copia certificada de la sentencia ante el otro tribunal o
estaré supliendo una prueba oficiosamente? Yo en cualquier caso la pediría, porque creo que no estoy para
consolidar una circunstancia sobre la base del aire, creo que en el caso de la cosa juzgada es muy importante la parte
probatoria porque la caducidad se prueba con el paso del tiempo y la prohibición de ley es un aspecto de mero
derecho, es comparar libelo contra norma, pero aquí si necesito el soporte probatorio, y ese es la decisión firme que
debo de tener. Yo podría como documento publico que es una sentencia podría traerla, trasladarla, esa es mi tesis
muy particular al respecto. De ley estricta, de ley lata, lo que deben hacer es declarar con lugar la excepción, aun sin
base. Porque se esta basado a la falta de reacción la ley toma esta falta de reacción como un convenimiento tácito,
por consiguiente lo que viene es un acto de mera homologación; " vista la falta de contradicción del demandante a la
cuestión previa opuesta en el plazo de ley, la misma se da por convenida, y por lo tanto se declara la misma con
lugar, con los efectos correspondientes."

Ordinal 10º del artículo 346 del CPC, La caducidad. Cuando nosotros hablamos del derecho de
acción dijimos que habían dos corrientes, la corriente abstracta y la corriente concreta y que
básicamente todo el mundo esta girando alrededor de la corriente abstracta que dice que la acción
es un derecho subjetivo, publico y abstracto ha obtener una tutela jurisdiccional. Si la acción es eso la
acción no puede caducar nunca, porque yo siempre tendré la oportunidad de dirigirme al órgano jurisdiccional y
siempre tendré la oportunidad, tendré el derecho de que el órgano jurisdiccional me dé una respuesta, bien sea para
que me dé la razón o para que no me la de. Sobre esa base la acción no caduca nunca, jamas en la vida, porque la
acción seria imposible de caducar por su propio diseño esencial, ahora bien si se acuerdan de las clases de acción con
cuidado, se van a acordar que uno de los grandes problemas de definir la acción era que con la acción se asía
referencia a muchisimas cosas, y para eso les puse el ejemplo del retruécano en que la acción significaba muchas
cosas a un mismo tiempo, aquí la palabra acción esta funcionando en otro diseño, no como acción procesal, sino
como acción relativa a la posibilidad jurídica de tener un derecho sustantivo y ya no es que caduque el derecho
mismo sino que caduque la posibilidad de tutelarlo jurisdiccionalmente, Por Ej. La acción redhibitoria es la
acción para obtener el saneamiento, bien sea por evicción o por vicios ocultos. Y esta sujeta a plazo
para su ejercicio que varían según se trate de bienes muebles, inmuebles o semovientes, creo que
son semovientes 3 meses, muebles 1 año e inmuebles 2 años, lo que ocurre es yo compro una casa y
resulta ser que la casa me la vienen a reivindicar y yo sufro de evicción porque me la vendió quien
no es el verdadero propietario, yo puedo ir contra mi vendedor en saneamiento por evicción, pero
para poder ir al saneamiento por evicción yo tengo un lapso de caducidad de 2 años a partir de la
compraventa, si yo intento la acción redhibitoria contra mi vendedor, pasados estos años, es decir
al 5º año, él podría oponerme tranquilamente la cuestión previa del ordinal 10, hay caducidad de la
acción, pero no de la acción procesal, porque efectivamente la acción fue planteada y además va a
ser resuelta, me vana dar una sentencia aunque sea declarando sin lugar, y con eso se satisfizo el
problema teórico de la acción, lo que caduco fue la tutela jurídica del derecho al saneamiento, que
es la acción redhibitoria. Fíjense que es un problema típicamente sustantivo que se conecta con los procesales en
cuanto a los lapsos para poder acudir a la jurisdicción, pero no es que yo no tenga derecho a pedir y a obtener
respuesta de los órganos jurisdiccionales, lo que no tengo derecho es a que se me tutele mi pretensión de
saneamiento, porque la ley me dijo que esa acción la podía intentar dentro de un lapso especifico y ese lapso es de
caducidad. Otro Ej. Clásico que se maneja en este punto es; yo soy administrado y a mí me dictaron un acto
administrativo de efectos particulares que yo impugne en la vía administrativa, y fue recorrida completamente la vía
administrativa y me la declararon sin lugar. Se abre la posibilidad para mi de acudir a los órganos jurisdiccionales de
resolución de actos que es lo que se denomina el contencioso administrativo de los actos de efectos particulares, y la
LOPA me dice que yo tengo un palos de caducidad de 6 meses para intentar esa acción, el recurso contencioso
aunque se llama recurso, en realidad es una acción de impugnación porque eso no va contra una sentencia previa,
sino contra un acto de la administración, la típica acción de nulidad. Pero me dice que esa acción esta sujeta a un
lapso de caducidad si yo voy a intentar el recurso contencioso, pasado un año después de que se agoto la vía
administrativa, me van a decir usted no tiene derecho a ir a la vía administrativa porque ya la posibilidad jurídica de
tutela de esa acción de impugnación caduco. La acción no caduco, yo voy a plantear mi recurso y la corte el tribunal
superior o la corte primera me van a decir sin lugar al recurso por caducidad, y ese sin lugar a ver satisfecho la
acción en sentido procesal, lo que pasa es que la posibilidad de tutela de mi esfera de intereses personales legítimos y
directos para obtener la nulidad del acto ha caducado. Como ven es un problema que esta mas bien en la parte de
abajo en la relación jurídica material que en la parte de arriba que es la relación jurídica procesal, con esto lo que
quiero dejar claro es que ha pesar de que se habla de la caducidad de la acción no vallan a entender caducidad de la
acción en sentido procesal, sino más bien caducidad de la expectativa de tutela de una situación jurídica o de un
derecho subjetivo que la ley sujeta a un ejercicio de las acciones jurisdiccionales en un lapso determinado, lapso se si
expira, se considera que ha caducado la posibilidad de tutela y por tanto tiene el efecto también de extinguir el
proceso. Aquí la técnica no es tan rigurosa ni tan severa como para que no se dijera que la demanda se declara sin
lugar, porque no hay una prohibición de reexamen sin embargo la técnica decisoria en las 3 cuestiones previas es
exactamente la misma, extinguir el proceso. Aunque en este punto en particular no habría ningún obstáculo para
declarar la demanda sin lugar por caducidad del derecho reclamado, no habría ningún obstáculo teórico. La técnica
decisoria dispuesta es igual para las 3, declarar la extinción del proceso por caducidad de la acción, por prohibición
de la ley o por cosa juzgada.

Caracas, 24.05.2002.

El ordinal 11 del artículo 346, y esta es la que se refiere a la prohibición de la ley de admitir la acción
propuesta o de admitir las bajo las causales invocadas. Esta es la última de las cuestiones previas que tienen
efecto extintivo sobre la acción que es declarada con lugar. Al igual que la cuestión previa de cosa juzgada y que la
cuestión previa de caducidad de la acción, esta es quizás la más simple, porque esto no es más que un mecanismo de
control de una admisión errónea, si ustedes se acuerdan de las reglas de admisibilidad de la demanda decía que toda
demanda por regla general debería de ser admitida, salvo las excepciones dispuestas en el artículo 341 que son:
Contrariedad con la ley, contrariedad con el orden publico o contrariedad con las buenas costumbres.

Sabíamos también cuando vimos admisibilidad de la demanda que el auto que niega la admisibilidad de la demanda
es apelable por el demandante en tanto que el auto que admite la demanda no posee ningún tipo de recurso
dispuesto contra él, vale decir, yo los demando a ustedes por x cosa, cobro de bolívares, el tribunal me admite la
demanda, los cita ustedes una vez citados están en emplazamiento, pero ustedes no pueden recurrir en contra del
auto de admisión de la demanda, si ustedes piensan que la demanda no debió de ser admitida, porque la pretensión
es ilegal, porque la pretensión es contraria al orden publico o porque la pretensión es ajena a las buenas costumbres,
no es por vía de recurso de apelación, ni es por vía de revocatoria de contrario imperio, que ustedes van a atacar esa
admisibilidad que ha juicio de ustedes fue errónea, sino que ustedes imponen como mecanismos de control de esa
admisibilidad mal acordada, es la cuestión previa del ordinal 11, porque la cuestión previa dice exactamente
prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Y la ley prohibe admitir las acciones, cuando prohibe admitir la
demanda que esta dispuesta en el artículo 341.

La variante lo que incluye de novedoso el artículo 346 ordinal 11, es el hecho de que hay demandas que
abstractamente son admisibles siempre y cuando los fundamentos invocados que constituyen la causa petendi sean
de conformidad con la ley. Hay acciones que están sujetas a un numero clausus de motivos o de alegatos en su forma
y no se puede el autor salir del marco especial, por Ej. El de las acciones de divorcio y es que para divorciarse un
cónyuge de otro solamente puede invocar como motivos de su pretensión de divorcio las causales especificamente
dispuestas en el 185 del Código Civil, no podría crear el actor una n causal no prevista, porque a pesar de que la
pretensión de divorcio esta tutelada en Vzla es decir, es una opción valida que se le da a los cónyuges, la posibilidad
de romper el vinculo que los une, esa posibilidad esta subordinada al ejercicio de causales restrictivas que están
dispuestas en protección de ese documento, Así entonces, una demanda de divorcio en si misma, ella no es contraria
a la ley, pero cuando uno la funda en una causal que no existe, o que esta tergiversada, entonces si se hace
inamisible. Si por algún error judicial el tribunal admitió una demanda que esta sujeta a una causal taxativa, o una
causal que no esta prevista en la ley este también es el mecanismo de control. Hasta aquí la cuestión previa es
bastante simple porque no es más que controlar la admisibilidad a posteriori de demandas que nunca debieron de
ser admitidas.

La circunstancia se plantea diversa, cuando la acción es una acción rara, una acción atípica que pudiera resultar
antisistema por Ej. ¿Quién puede reivindicar, quien tiene el jus presecuendi? El propietario, eso es una nota típica
del derecho de propiedad. Resulta ser que a mí me presto mi hermano, un celular y yo se lo preste a uno de ustedes
para que hiciera una llamada y no me o han devuelto. Eso pudiera ser un delito, apropiación indebida. ¿Pero yo
tendria derecho a reivindicarlo civilmente de manos de quien este? Yo no tengo derecho porque yo no soy
propietario, simplemente soy poseedor del bien, yo podría intentar acciones interdictales de protección de mi estatus
posesorio, pero no podría intentar una acción real, porque yo no tengo el derecho de propiedad sobre las cosas. Yo
planteo la demanda y en la demanda digo en mi carácter de poseedor, reivindico esto, ¿esa demanda seria
inamisible? ¿Si fuera admitida la persona a quien demando podría controlar esa circunstancia de que esta
reivindicando quien se afirma no propietario sino poseedor por vía de esta cuestión previa? Yo no tengo legitimación
en la causa activa, porque si la hay pasiva, porque la persona que tiene el bien no es de él. Pero no la hay activa
porque yo no soy quien tiene el derecho de conformidad con la ley a reivindicar, es un problema de falta de cualidad
sustantiva.

¿Eso se puede controlar mediante una cuestión previa? ¿Será que yo estoy invocando una causal da la pretensión
que no esta tutelada por la ley, el hecho de no ser propietario modifica la condición de la reivindicación?
Evidentemente que no, lo que yo estoy invocando como causal es el hecho de que algo me fue quitado, el problema
es que yo no soy legitimo para decir eso, porque yo no soy el propietario de la cosa. La legitimación es siempre una
condición para el triunfo de la pretensión, aquí cuando se habla de causales se habla de motivos, y aquí el motivo es
el mismo, me quitaron algo y quiero recuperarlo, el problema es quien esta diciendo que lo quiere recuperar no es la
parte que según la ley le corresponde pedir esa recuperación.

Siempre tienen que revisar esa cuestión previa con mucho cuidado, tratándose de pretensiones que están sujetas a
motivos de hecho y de derecho particularmente enumerados en la ley. Cuando la acción es libre, y se puede
fundamentar en n circunstancias, pues entonces no hay este problema. Es igual que yo, valla a pedir el cumplimiento
de un contrato que ya ha sido cumplido. En todo caso se tiene que ir por el 361 del CPC, alegando como defensa en la
contestación la falta de cualidad lo cual examinara el juez en la sentencia, y de ser cierto tiene que declarar la
demanda sin lugar, por falta de cualidad simple y llanamente, porque el que esta proponiendo la demanda no es el
sujeto que la ley considera exactamente que debe de proponerlo, lo cual no significa que el verdadero dueño no
pueda después reivindicar de manos del que esta poseyendo ilegítimamente, por cuanto él no fue sujeto de la
primera acción y por lo tanto la cosa juzgada no lo abraza, porque si hay un nuevo codemandantes aunque fuera la
misma pretensión y por las mismas causas, no seria el mismo sujeto y por lo tanto no habría la triple identidad de la
cosa juzgada y esta no se extendería hasta el nuevo caso.

Con esto hemos concluido con el análisis de la sustancia de las cuestiones previas, el que son