El arte del derecho – Francesco Carnelutti

Juan Pablo López A.

Francesco Carnelutti centra las primeras palabras de su obra en el análisis de la relación

entre el derecho, la sociedad y el Estado. Al igual que en Cómo nace el derecho, Carnelutti
interpreta, además del rol de la economía y la moral, al rol de la familia como uno
fundamental dentro de estos dos sistemas, al ser su sostén y principal componente. La frase
“La familia romana era verdaderamente un Estado en miniatura” (p. 17), nos muestra su
visión particular sobre la relación entre estos 3 elementos anteriores: La familia romana era
aquella en la cual los lazos no estaban formados tanto por la consanguinidad y el amor filial
como por la subyugación al paterfamilias. Ni siquiera los más altos magistrados de la
república romana escapaban a este poder. Esto significa que esta familia, al igual que el
Estado, está conformada por relaciones de poder y dominación, de lo cual se puede extraer
la premisa de que el derecho (la ley, la fuerza institucionalizada) actúa allí donde no hay
amor.

En la página 19, Carnelutti repite su frase sobre el derecho y el Estado: “El derecho es la
armadura del Estado”. Sin embargo, el derecho frente al Estado no puede ser simplemente
una armadura o sostén. A través de la Constitución el derecho puede manifestarse
“físicamente” en forma de Estado. “Físicamente”, pues el Estado como tal no deja de ser
una noción abstracta, compuesta por cargos, potestades e instituciones que solo poseen de
concreto a sus representantes públicos, la aplicación de sus mandatos y las instalaciones y
territorio donde estos operan. El Estado y el derecho deben coexistir mutuamente, en una
relación simbiótica que permita su supervivencia.

A mi parecer, sería más acertada la comparación del derecho también con la argamasa que
mantiene al conjunto de ladrillos en pie. Sin este elemento cohesionador, partiendo desde
una perspectiva sobre la necesidad del Estado, los individuos, representados como ladrillos,
simplemente existirían de forma anodina, diseminados por el campo. Es la argamasa la que
permite que estos ladrillos individuales se unan para formar el arco que es el Estado, dentro
de un marco establecido que conduce a la estructura a su efecto deseado, que es la armadura,
también como representación del derecho.

A pesar de que se le da el nombre de ley a muchas teorías y dogmas dentro de las ciencias
físicas y naturales, estas “leyes naturales” no guardan estrecha relación con las leyes que
integran el ordenamiento jurídico, las “leyes jurídicas” (a pesar de que el mismo adjetivo
jurídico signifique “aquello referente a la ley) o artificiales. Estas leyes naturales se
encargan principalmente de describir las relacionas causales entre los distintos fenómenos
de la naturaleza, es decir, explicándolos a través de la mera descripción de sus causas y
efectos. El deber ser de estas leyes, como enuncia Carnelutti, es la “ilación de dos premisas:
una de hecho y otra de derecho” (p. 31), un prius y un post que se relacionan, dando así
lugar a un supuesto y su consecuencia, que se diferencian de las leyes artificiales al limitarse
más a describir que a imponer una serie de reglas sobre su objeto de estudio, ya que este es
preexistente respecto de las leyes naturales.

Según Carnelutti, “El objeto se determina mediante la atención” (p. 45), lo cual nos trae
naturalmente a la mente la idea del individuo, del sujeto que observa y presta atención.
Solamente el sujeto consciente, cognoscente, puede realmente ver lo que observa, y dotarlo
de sentido, sea buscando la cosa en sí o meramente describiendo sus cualidades. Esto
significaría que en el individuo se halla la capacidad de significar las cosas, de darles
sentido, de asimilarlas como algo anterior, como objeto. Esta perspectiva solipsista podría
ser usada como caballito de batalla por parte de los iusnaturalistas y los iuspositivistas por
igual: para estos, el hombre es quien le da el sentido a las cosas, quien denomina el
propósito de los objetos, haciendo posible una construcción subjetiva de lo que es el
derecho, diferente para cada sistema jurídico, mientras que para aquellos, al poder
identificar el ser humano aquello que le precede, no habría obstáculo para construir el
derecho a partir de estas esencias anteriores a él.

En cuanto al hecho, con relación a la cosa, es definido como una “cosa móvil” y esta como
un “hecho inmóvil”. Según Carnelutti, el objeto de regulación o representación de la ley
son los hechos: “La ley busca detener el hecho y el hecho huir de la ley” (p. 49). El derecho
se crea para servir de contenedor del hecho con vistas a controlarlo, o por lo menos,
detenerlo. Sin embargo, para el autor del libro, el derecho es arte, y como tal, es plasmado
en una superficie. Tal superficie no es otra que la ley misma, y como toda representación
artística, está abierta a la posibilidad de interpretación. Tal puede ser hecha de forma
eficiente por personas entrenadas para ello, hermanos de profesión del artista, creador o
compositor (en este caso, el legislador), o de forma inexacta por un desconocedor de la
técnica, cuyo producto de interpretación no será valorado con tanta estima como el de
aquellos.

Para Carnelutti, el juicio es uno de los escenarios jurídicos más importantes, ya que en este
se conjugan las partes litigantes (que mantienen un conflicto de intereses que puede o no
estar calificado por un conflicto de voluntades) y el juez, quien es el encargado de dirimir
sobre el asunto. La prueba es el elemento que le permite al juez fundamentar su decisión
sobre un objeto concreto, desarraigándola de sus prejuicios y valoraciones a priori para
instalarla sobre un cuerpo objetivo y favorable para la resolución del juicio. La prueba es
la impronta de la existencia del delito y de su perpetrador; es la piedra, el pilar sobre el cual
se soporta el puente que une lo conocido con lo desconocido, el futuro y el presente con el
pasado.
Sin embargo, el juicio también está delimitado por una serie de normas que deben ser
cumplidas cabalmente para poder ordenarlo. Tal conjunto de procedimientos podría
definirse como el proceso: “¿Qué es, en realidad, el proceso sino un juicio visto mediante
una potentísima lente de aumento?” (p. 66). El proceso es, entonces, aquella estructura
interna que conforma al juicio, tanto lógico como jurídico.

La pena que se le impone a la parte a la cual le ha resultado desfavorable el fallo del juez
se podría observar como si fuese el lastre que asienta al derecho, aquello que le da su fuerza
a la ley, particularmente a la ley en un sentido puramente regulador de las relaciones
humanas. Según Carnelutti, “Restitución y pena son verdaderamente dos especies del
género sanción” (p. 81), lo cual significa que ambas son cargas impuestas al reo o
condenado, una satisfactiva y la otra aflictiva, una es una carga de tipo económico y la otra
de tipo físico, que igualmente sirven como instrumentos de la justicia para equilibrar los
problemas y los conflictos de intereses.

La pena posee un carácter disuasorio, preventiva y represiva en materia civil, y solo

preventiva en materia penal, ya que se encarga en la primera de restituir el daño causado y
de desalentar el comportamiento indebido, mientras que solo cumple esta última función
en la segunda.

El delito posee una dimensión negativa, ya que no es más que una conducta causante de
daños en la sociedad y generadora de litigios. Basándonos en esto, debe ser instituida una
figura que permita el resarcimiento o la simple redención simbólica del causante del daño
frente a la sociedad, aparte de la prevención de un daño futuro por parte de otro individuo,
la cual se materializa en la pena. Por lo tanto, (— d) + (+ p) = 0 sería en este caso la fórmula
sancionatoria más apropiada. Como dice Carnelutti en la introducción de su obra, “Y para
borrar el pecado no hay más que dos medios: la pena o el perdón”.

Para Carnelutti, la parte, uno de los elementos esenciales del juicio, debe ser vista no como
un elemento individual, sino en relación con aquello que la hace parte, es decir, con el resto
de las partes que conforman el todo. “La naturaleza de la parte es el límite” (p. 97), y debido
a su limitación, es insuficiente. La parte no puede serlo todo, porque dejaría entonces de
ser parte. La acción de la ley radica en ligar a las partes con los hechos para conformar el
todo.
Sin embargo, esta ligadura debe estar dotada de cierta fuerza para poder mantener a las
partes en su lugar: esta fuerza es el deber. El deber es el elemento fundamental del derecho,
porque es su elemento unitivo (p. 100). Pero el cumplimiento depende de una fuerza mayor
para su cumplimiento, la creencia en el caso del deber moral y el poder en el caso del deber
jurídico. ¿Pero el poder para qué?, como diría Darío Echandía: El poder sirve como fuerza
primera y legitimadora de la ley y del deber, el ius reconocido por la comunidad y alcanzado
legítimamente por un acuerdo primigenio entre las partes. Así se observa cómo las partes
se ligan mediante la ley, ley que cumplen gracias al deber, que es regulado por un poder
anteriormente constituido por un acuerdo de las partes. Si el interrogante del primado del
Estado y el derecho puede considerarse el equivalente jurídico del problema del huevo y la
gallina, esta relación de fuerzas no podría ser relacionada más que con la figura del
ouroboros, la serpiente que se come a sí misma.

El jefe manda porque obedece; y los ciudadanos obedecen no solamente porque él manda,
sino porque mandando obedece (p. 103). El miedo o la fuerza no son la fuente misma de
un derecho, sino un medio que se le proporciona a este para imponerse sobre el desorden.
Para Carnelutti, la verdadera fuente del derecho es el amor, el amor al hombre, que se duele
de verle vagar en su estado primigenio de naturaleza y decide facilitar su vida mediante
cierto orden o ficción de orden.
Pero, ¿por qué se debe? Naturalmente, porque no queda de otra. La vida misma puede ser
reducida al movimiento: todo aquello que está vivo se mueve. Todo aquello que se mueve
genera calor, como dictan las leyes de la termodinámica, y el calor es necesario para el
surgimiento de la vida en cualquier circunstancia. El movimiento, la acción es un elemento
indispensable de la vida; la vida se mueve por voluntad, voluntad de vivir como lo definiría
Schopenhauer. El deber conmina a la acción, y el no actuar, el no hacer, el no deber solo
conducen a una pseudovida con apariencia de muerte. Por más absurdo que parezca, se
debe, porque toca, porque es necesario para que haya orden, porque así está hecho el
mundo.

Si en su obra posterior, “Cómo nace el derecho”, Carnelutti ubica al jurista como un obrero
calificado del derecho, lo hace ahora como un artista, que produce las leyes valiéndose de
un fantoche, que no es más que el hombre visto de forma totalmente abstracta, el sujeto
institucionalizado que “realiza” en un plano inmaterial el supuesto de hecho, y al cual se le
impone la sanción encerrada dentro de la consecuencia. Siguiendo el pensamiento de
Schopenhauer y Carnelutti, el derecho visto solamente como arte nos permite liberarnos
momentáneamente de las vicisitudes de la existencia y comprender cómo el ser humano se
regula a sí mismo mediante ordenamientos basados en el amor, aunque deban usar la fuerza
y el miedo como métodos de imposición. El hombre que se regula a sí mismo por amor a
sus congéneres, según Carnelutti, hace al mundo más bello, convirtiéndose verdaderamente
en un colaborador de Dios.

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