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El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración Universal de Derechos
Humanos contando con 48 votos a favor y 8 abstenciones por parte de países del bloque soviético. Ninguno se opuso. El
contexto en el que se generó (fin de la II Guerra Mundial, inicio de la Guerra Fría y del proceso de descolonización en África,
entre otros hechos sobresalientes de la historia de Occidente) imponía un quiebre y un alto a la barbaridad humana y sentó
las bases para la constitución de un orden internacional basado
La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) es superadora de la anterior Declaración Universal de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano (1789), puesto que proclamaba el carácter universal de los derechos y no sólo dependía de los
Estados-Nación para su cumplimiento. Sin embargo, se hace necesaria la acción estatal en tanto garante de los derechos.
Los derechos negativos destierran y excluyen al gobierno, protegen la libertad, son privativos u obstruccionistas, ofrecen
refugio contra el gobierno. Por otro lado, los derechos positivos exigen la acción del gobierno, impulsan la igualdad,
reasignan riqueza y contribuyen a la construcción de equidad social. La ausencia de Estado significa ausencia de derechos, y
en la práctica un derecho legal sólo existe en tanto tenga garantizado costos presupuestarios, es decir, si hay una estructura
detrás tendiente a garantizar su satisfacción
No es posible hablar de derechos de las personas, o derechos humanos como comúnmente se hace referencia, sin
reflexionar acerca del Estado.
Al definir al Estado como un componente (o más cabalmente como un instituto) de dominación política refiere por
dominación a la capacidad, actual y potencial, de imponer regularmente la voluntad sobre otros, incluso pero no
necesariamente contra su resistencia; y a lo político lo entiende como una parte analítica del fenómeno más general de la
dominación: la que se encuentra respaldada por la supremacía en el control de los medios de coerción física en un territorio
delimitado. La dominación es relacional en tanto es una modalidad de vinculación entre sujetos, y es intrínsecamente
asimétrica puesto que es una relación de desigualdad.
Dicha asimetría se produce a partir de dos dimensiones: las posiciones en la estructura social que ocupan las personas a
partir de formas de ejercicio del trabajo, y de creación y apropiación de su valor; y del control diferencial de ciertos recursos
por parte del Estado. Dichos recursos son:
1) el control de los medios de coerción física;
2) recursos económicos;
3) control de recursos de información;
4) el control ideológico, aquél mediante el cual el dominado asume como justa y natural la relación asimétrica de la que es
parte, y por lo tanto, no la entiende ni cuestiona como dominación
Es el control ideológico, por mucho, el recurso más eficiente en términos del mantenimiento de la dominación. En
contraposición, la coacción es el recurso más costoso y presupone que ha fallado el control ideológico.
La característica distintiva del capitalismo en la cual el trabajador está desposeído de los medios de producción hace que -al
mismo tiempo- el capitalista esté desposeído de los medios de coacción. Dicha separación entraña la emergencia de un
tercer sujeto cuya especificidad es el ejercicio de la supremacía de la coacción: el Estado, que a través de sus instituciones
garantiza las relaciones de dominación.
Al ser garante de la sociedad capitalista, el Estado es articulador y organizador de la sociedad Uno de los instrumentos a
través del cual el Estado moderno ha logrado su expansión es el derecho racional-formal (en contraposición al derecho
divino, que justificaba las anteriores formas de dominación). El derecho racional-formal nació juntamente con el modo de
producción capitalista y ha sido un elemento central de la codificación de la dominación al consagrar y respaldar
coactivamente la propiedad privada, las relaciones de producción y la reproducción económica y social.
Se considera al Estado capitalista como la primera forma de dominación política que postula su fundamento en la igualdad de
los sujetos (en tanto ciudadanos) en su territorio. Esta igualdad -abstracta- convierte a la ciudadanía (atributo de pertenencia
a la comunidad política) en la máxima expresión de la negación de la dominación en la sociedad. El ejercicio de la ciudadanía
contribuye a la formación del poder estatal corporizado en derechos e instituciones. Al mismo tiempo, la democracia
(representativa) se ha erigido como la forma de organización política de la sociedad capitalista por excelencia
El Estado moderno es una construcción histórica que contribuyó a demarcar la nación, entendida como “[...] el arco de
solidaridades que une al ‘nosotros’ definido por la común pertenencia al territorio acotado por un Estado”
La existencia del Estado es verificable a partir del desarrollo de un conjunto de atributos o capacidades que definen la
“estatidad” -la condición de “ser Estado”-. Se trata de cuatro capacidades que pueden ser resumidas como:
1) la capacidad de externalizar su poder, es decir, la posibilidad de obtener el reconocimiento como unidad soberana dentro
de un sistema de relaciones interestatales;
2) la capacidad de institucionalizar su autoridad, en tanto impone una estructura de relaciones de poder que garantice el
monopolio sobre los medios de coerción;
3) la capacidad de diferenciar su control a través de diversas y variadas instituciones con reconocida legitimidad que
garanticen la extracción de recursos de la sociedad; y por último
4) la capacidad de internalizar una identidad colectiva a partir de símbolos generadores de pertenencia y solidaridad que
refuercen los mecanismos de dominación
Relacionado con ello, el Estado moderno debe contar, al menos, con los siguientes componentes: un territorio
delimitado en el que garantizar su soberanía; ciudadanos de la nación; la dominación política entendida como la
capacidad, actual y potencial, de imponer regularmente la voluntad sobre otros, incluso pero no necesariamente
contra su resistencia; un cuadro administrativo que haga efectiva las tareas emanadas de los poderes públicos; y el
monopolio de la fuerza física.
Estado de derecho
Se trata de una conformación socio-histórica que tiene sus orígenes en la Europa moderna donde el Estado se valió de un
conjunto de normas de conducta y de organización que tienen por contenido la reglamentación de relaciones fundamentales
para la convivencia y la supervivencia del grupo social. Dicho ordenamiento normativo del derecho se diferenciaba de las
otras formas de ordenamiento normativo existentes hasta ese momento al recurrir en última instancia a la fuerza física para
obtener el respeto y cumplimiento de las normas, para hacer efectivo o eficaz el ordenamiento en su conjunto.
A partir del ordenamiento jurídico, la compleja red de reglas, de la que las normas constitucionales -escritas o no- son el
techo o los cimientos, las leyes, los reglamentos, las previsiones administrativas, así como el conjunto de los poderes que
son ejercidos en el ámbito del Estado son aceptados como poderes legítimos por los ciudadanos.
Weber concibe al Estado moderno como el estado en que la legitimidad del poder depende de su legalidad, la constitución
del poder legal como aquél que recibe su propia legitimidad por el hecho de ser ejercido en conformidad y en el ámbito de
reglas preconstituidas, y por lo tanto presupone órganos delegados a la producción y a la continua modificación de las reglas,
como son justamente los órganos legislativos
Constitución política
La Constitución Nacional se trata de un documento formal que concentra principios organizativos característicos de un
Estado. Es la principal ley del Estado, por eso, también se “la denomina Ley Fundamental o Suprema”. Las primeras
constituciones surgieron con el objetivo de limitar abusos de poder y garantizar una serie de derechos fundamentales de las
personas.
funciones que cumplen:
• Constitutiva: atestigua ante la comunidad internacional el surgimiento de un nuevo componente que se afirma como sujeto
con pleno derecho de la misma.
• Estabilización y racionalización: de un determinado orden del poder en tanto provee una base coherente y racional para los
titulares del poder político.
• Legitimación: a partir de lo establecido en ella misma.
• Propaganda y educación política: en tanto contiene no sólo normas organizativas sino sobre todo principios de dirección e
impulsos de activación de las sociedades
En la Argentina, desde el punto de vista formal esa constitución tuvo su sanción en el año 1853 en Santa Fe, cuando
después de un largo proceso de encuentros y desencuentros los constituyentes dictaron nuestro ordenamiento jurídico
fundamental, denominado “Constitución de la Nación Argentina” la que nos rige hasta nuestros días, con sus distintas
reformas (en los años 1860; 1866; 1898, 1949, 1957 y 1994).
Cada Estado tiene su constitución, y ésta es el resultado de la construcción y contenido, producto y consecuencia de su
historia, sus raíces, sus valores, ideales, creencias, principios. Por ello, esa Constitución de 1853 es la Constitución del
pueblo argentino, que -desde su gestación- amalgama esas tradiciones, valores, ideales, fijando claramente un sistema
político que se asienta en la república, la democracia, el federalismo como forma de estado, y en el reconocimiento de las
libertades fundamentales.
Pacta sunt servanda conlleva que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” “Una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”
Más allá de las particularidades de cada tratado, pacto, convención, etc., cuando nos detenemos en aquellos que son de
“Derechos Humanos” éstos implican al Estado asumir obligaciones en la protección de estos en sus jurisdicciones.
- Para aquellos con jerarquía constitucional se requiere una doble aprobación por parte del Congreso: la primera,
como cualquier tratado (mayoría absoluta de cada cámara) y, luego, se requiere el voto de 2/3 partes de los
miembros totales de cada cámara para adquirir jerarquía constitucional
Teniendo presente su jerarquía: todo tratado tiene jerarquía superior a las leyes para luego agregar que en materia de
derechos humanos se mencionan los dos anteriores
- Para los tratados-convenciones de Derechos Humanos con jerarquia constitucional los podríamos ubicar en el
mismo nivel de la Constitución nacional.
- Para los tratados-convenciones de Derechos Humanos sin jerarquía constitucional estan por debajo de la
constitucion nacional.
Si elaboramos un orden de prelación o jerarquía de las distintas normas que integran el ordenamiento jurídico argentino, en
el primer lugar de esa línea superior ubicaríamos a la Constitución Nacional, pero que en virtud de lo expuesto
precedentemente en igual rango situaríamos a los tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Un escalón
más abajo a los demás tratados, acuerdos internacionales, incluyendo los de derechos humanos sin jerarquía constitucional,
los de integración emergentes del artículo 75 inciso 24 de la Constitución Nacional, y demás acuerdos o concordatos; luego
las leyes nacionales, los decretos del Poder Ejecutivo Nacional, etc.
El reconocimiento con jerarquía constitucional de 1994 del derecho internacional de los derechos humanos no es sinónimo
de ejercicio real y efectivo de los derechos, pero si es una conquista inestimable, un paso superador en ese camino, en
donde la democracia es cimiento de mayor solidez y el rol de los Estados es decisivo para alcanzar la plena operatividad.
En este devenir es posible reconocer de manera diferenciada al menos cinco momentos de lucha del ser humano contra el
poder.
El primero de ellos podríamos denominarlo de negación, es decir, donde sus derechos y libertades eran prácticamente
escasos o inexistentes.
En un segundo momento, cuando comienzan a aparecer las primeras manifestaciones de reconocimiento de derechos y
libertades básicas y elementales que emergieron en forma de declaraciones (Carta Magna, de 1215; Intrument o goverman;
Habeas Corpus Act) o en algunos casos otorgadas bajo presión popular
Un tercer momento, de carácter legislativo, es decir, su reconocimiento a través de leyes, en donde los Parlamentos
comienzan a plasmar esos derechos y libertades en normas escritas (leyes).
Un cuarto momento, que podríamos denominar de Constitucionalización de los Derechos y Libertades, se da cuando los
Estados plasman esos derechos y garantías en la Constitución del Estado.
Un quinto momento, superador, se da cuando ese reconocimiento supera las barreras de las fronteras de los Estados, y
conlleva el reconocimiento en sede internacional. En otras palabras, cuando la comunidad internacional comienza a receptar
en declaraciones, convenciones, tratados internacionales, pactos.
Claramente afirmaba que no basta la existencia de una constitución para que un estado pueda denominarse constitucional,
como Estado de derecho, sino que es necesario que esa constitución cumpla una función limitadora del poder y
garantizadora de los derechos y libertades fundamentales.
El proceso verdadero de internacionalización de los derechos humanos se da recién con el fin de la Segunda Guerra Mundial
y la creación de Naciones Unidas. El objeto principal fue asegurar el derecho a la paz y la protección internacional de los
derechos humanos.
Por primera vez, sin importar raza, religión, edad ni género, se garantizaron a las personas derechos jurídicamente
reconocidos internacionalmente, al punto de que se pueden oponer a la prepotencia de los Estados.
Aunque no contamos con un punto de partida o un criterio unitario para decir a ciencia cierta qué son los Derechos Humanos,
la conciencia colectiva de los individuos y de los pueblos, que los han concebido -tal vez muy intuitivamente- como aquellos
que son indispensables para lograr la realización plena e integral de la dignidad humana o, su sentido más amplio, para
lograr el ideal común de la Humanidad”
En tanto, Naciones Unidas afirma que “Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin
distinción alguna de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición. Entre los derechos
humanos se incluyen el derecho a la vida y a la libertad; a no estar sometido ni a esclavitud ni a torturas; a la libertad de
opinión y de expresión; a la educación y al trabajo, entre otros muchos. Estos derechos corresponden a todas las personas,
sin discriminación alguna”.
En consonancia con Nikken (1994), Aguilar, Astudillo, y Calzón Fernández (2012) destacan que en cuanto a los niveles de
obligaciones de los Estados es posible diferenciar: • La obligación de respetar: exige que los Estados se abstengan de
interferir directa o indirectamente en el disfrute de los derechos. • La obligación de proteger: requiere que los Estados
adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías que se encuentran en los pactos y
tratados de derechos humanos.
• La obligación de respetar: exige que los Estados se abstengan de interferir directa o indirectamente en el disfrute de los
derechos.
• La obligación de proteger: requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación
de las garantías que se encuentran en los pactos y tratados de derechos humanos.
• La obligación de cumplir o garantizar: requiere que los Estados adopten medidas apropiadas con todos los medios a su
alcance, tanto a nivel legislativo, administrativo, presupuestario y judicial, para dar plena efectividad a los derechos.
• La obligación de promover: requiere de los Estados la implementación de medidas a largo plazo y la previsión de la garantía
de los derechos en un futuro
No olvidemos que el constitucionalismo moderno surgió como reacción contra el absolutismo monárquico, y que en el diseño
del nuevo Estado democrático plasmó lo que entonces resultaba viable y apetecible. Así aparecen los derechos civiles y
políticos [...] pero los seres humanos no somos inertes, sino que poseemos capacidad para progresar hacia el bien, sin que
ello implique arrojar por la borda lo que hasta entonces dábamos por bien adquirido. El empalme de una generación de
derechos con la otra nos proporciona un rico pluralismo democrático
• Los derechos que refieren a la personalidad del individuo requieren una esfera de arbitrio o licitud : libertad personal, de
pensamiento, de religión, de reunión, libertad económica.
• Los derechos civiles obligan al Estado a una actitud de abstención (de no hacer), a una actitud de no impedimento. Son una
libertad por…
• Los derechos políticos son los más vinculados a la formación del Estado democrático-representativo e implican una
participación de los ciudadanos en la dirección política del Estado (libertad de asociación en los partidos, derechos
electorales).
• Los derechos sociales implican un comportamiento activo por parte del Estado al garantizar a los ciudadanos una situación
de certidumbre
Los derechos de primera generación tratan esencialmente de la libertad y la participación en la vida política; son
fundamentalmente civiles y políticos, y sirven para proteger al individuo de los excesos del Estado. Entre los derechos de
segunda generación suelen agruparse aquellos relacionados con la equidad. Además de los sociales, se incluyen a los
económicos y culturales. Entre los de tercera generación se encuentran los vinculados con la solidaridad, es decir, aquellos
que se caracterizan por su incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan para su realización de una
serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario. Entre la literatura especializada algunos autores han comenzado,
sin consenso aún, a dar cuenta de los derechos humanos de cuarta generación haciendo referencia al medio ambiente,
aspectos relacionados con la bioética y las nuevas tecnologías,
CLASE 4
El reconocimiento formal de un derecho no necesariamente es sinónimo de ejercicio real del mismo. Para ello, es necesario
que se brinde a sus titulares toda una serie de herramientas, instrumentos o garantías para que en caso de desconocimiento,
restricción o violación, esos derechos puedan ser asegurados, protegidos y garantizados. Esas garantías o mecanismos de
protección pueden emerger desde el orden jurídico interno de los Estados o del orden internacional. El espacio primario de
reconocimiento, garantía y protección de los Derechos Humanos es en el ámbito interno de los Estados, y en caso de
falencias, desconocimiento, se activan los ámbitos de protección externo del Estado nacional.
Principales instrumentos internacionales que reconocen derechos humanos establecen procedimientos protectores:
Las Declaraciones Americana de Bogotá y de las Naciones Unidas de 1948
El Convenio de Roma de 1950
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos constituido en 1959
Los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y de Derechos Civiles y Políticos de 1966
La Convención Americana sobre de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969
Los demás documentos internacionales que nuestra constitución Nacional en virtud del artículo 75 inciso 22 le otorgó
jerarquía constitucional en 1994
El Estatuto de la Corte Penal Internacional, de Roma en 1998.
“La libertad, como expresión de la necesidad espiritual y física más elemental del hombre, trasciende el marco individual
para proyectarse en la esencia de la organización política global, y constituir la razón de ser de un Estado de derecho en el
proceso del movimiento constitucionalista [...] es un atributo de la persona, y el derecho es el procedimiento e institución
establecido por la ley positiva para hacer efectiva esa libertad jurídicamente. Así la persona es titular de libertades jurídicas
que se traducen en derechos dentro del ámbito de la convivencia social”
Ya encontramos que en el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que la libertad, la justicia
y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana. No obstante, la igualdad ante la ley conlleva a reconocer que existen
desigualdades de distinto tipo en el seno de la vida en sociedad.
frente a las desigualdades [...] una es la misión del derecho a partir del derecho constitucional, de compensar con
razonables y justas disposiciones jurídicas esas desigualdades; y otra es la misión del Estado, creando condiciones
económicas-sociales que ofrezcan a sus habitantes un suficiente bienestar, una real igualdad de oportunidades para la
efectiva vigencia de la libertad y el ejercicio de los derechos.
Esta igualdad debe ser entendida como rechazo de excepciones o privilegios en igualdad de circunstancias o condiciones.
Por ello, más allá de la igualdad formal, preocupa la igualdad real, y en definitiva, cómo superar las barreras u obstáculos en
la práctica.
e “El principio de igualdad y no discriminación presente en la Constitución Nacional desde su origen fue escasamente
aplicada por los tribunales de justicia durante varios años. Su eficacia plicada por los tribunales de justicia durante varios
años. Su eficacia —finalmente— se hace sentir en el ámbito del derecho del trabajo, de la mano de los tribunales laborales
deciden aplicar, a los casos de despido discriminatorio ordenando no sólo la indemnización de los daños y perjuicios
producidos sino también la reinstalación del trabajador ilícitamente despedido. Es también en este ámbito en el que la Corte
Suprema de Justicia argentina comienza a ‘irradiar’ el principio de igualdad y no discriminación en las relaciones inter
privados
Todas las variables de acciones o políticas de Estado en la materia tienen como objeto alcanzar la igualdad, equidad, justicia,
respeto y dignidad de la persona
“El punto central del problema es que tratos iguales (leyes iguales) no producen éxitos iguales (igualdad en el éxito); de lo
que se deduce que para ser iguales (más iguales) se necesitan tratos desiguales (leyes seleccionadas y discriminaciones
compensatorias)
Libertad de expresión
Esa libertad de expresión comprende la facultad de todo individuo de exteriorización de sus pensamientos, ideas, valores,
creencias, como así el derecho a no expresarse. la libertad de expresión y de información es un derecho humano esencial,
no solo para la vida del hombre y de la sociedad, sino además como pilar fundamental del Estado social y democrático de
derecho” “En el sistema democrático todos tienen el pleno derecho a expresarse y a informarse como medio para el
progreso cultural y ético de cada uno y de todos; porque la libertad de expresión aún con sus excesos, muchas veces se
constituye en instrumento de ‘los que no tienen voz’, o normalmente no son escuchados”
Nuestra Constitución nacional consagra la libertad de expresión sin censura previa, pero libertad de expresión sin censura
previa no es sinónimo de impunidad, ya que toda persona deberá responder civil o penalmente si correspondiere si en ese
ejercicio de libertad de expresión generó daños.
Es preferible todas y las más diversas de las voces, pensamientos e ideas, que una o algunas aunque se considere ésta la
mayor verdad absoluta. A mayor libertad de expresión menos riesgos de autoritarismos, de violación de derechos humanos.
La libertad de expresión contribuye a una sociedad más informada, culta, educada, pensante, crítica, reflexiva y con mayores
herramientas disponibles para elegir, vigilar, y controlar a quienes ejercen el gobierno.
La migración y el refugio son una de las cuestiones centrales de la agenda humanitaria y de derechos humanos de nuestros
tiempos a nivel global.En tanto derecho humano inalienable, son los Estados los que facilitan u obstaculizan el ejercicio de
ese derecho. Las normas y los marcos jurídicos generan irregularidades que suelen traducirse en que multitudes de
personas corran riesgos en su país de origen, en el tránsito migratorio, al cruzar una frontera y también en el lugar de
destino.
Desde la conformación del Estado argentino las personas migrantes estuvieron contempladas entre las cuestiones a tener en
cuenta para la conformación del país. De esta manera vemos por ejemplo que en el Preámbulo de la Constitución nacional
(de 1853) se expresaba la voluntad de: “[...] promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para
nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino [...]”.
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a
saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer
de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”
Para que el ejercicio de los derechos de las personas sean efectivos es necesario que los mismos formen parte del
ordenamiento jurídico nacional.