Fuentes Del Derecho Comercial Segun Esteban Carbonell O Brien

CAPÍTULO III
Definición, Características Fuentes y Principios del Derecho Comercial
DEFINICIÓN DE DERECHO COMERCIAL, LOS ELEMENTOS Y SU

RELACIÓN CON LA ECONOMÍA
El derecho comercial es, actualmente, sin duda alguna una rama independiente
y autónoma del derecho la cual busca velar por los intereses comerciales y las
relaciones jurídicas que emanan de estas. A fin de poder delimitar de manera
más precisa a que se refiere con esto, se explicarán los elementos que se
consideran necesarios para que se considere a alguna actividad como de
comercio, a fin de poder delimitar cuál sería la ley aplicable.
Elementos del Derecho Comercial
El comercio, por la propia naturaleza de la actividad, busca muchas veces ser

definido desde un punto de vista económico, mediante el cual se busca darle
un sentido jurídico mas estructurado; bajo esta premisa, es entendido como
una actividad económica que tiene que tener, al menos, uno de tres elementos
que son el fin de lucro, la actividad productiva e intermediadora y la
habitualidad.
El primero, fin de lucro, fue entendido, en un principio, como uno de los

elementos mas importantes ya que se asumía como uno intrínsecos a la
actividad comercial, al ser que todos buscan generar riqueza, es por ello que
fue considerado como un elemento determinante de la relación jurídica que
podía nacer, siendo este elemento el medio jurídico para caracterizar al acto
como un acto mercantil38.
38
Ma. Anahí Cordero y María A. Fernández, Elementos del Derecho Comercial. Oxfor
University Press Argentina – Buenos Aires. 1999 P.19
32
Sin embargo, con el paso del tiempo y el desarrollo de las actividades
comerciales se fue entendiendo que estas actividades podían o no generar una
ganancia39, es decir, que existen actividades comerciales que generaran un
lucro y otras que no; por ejemplo, cuando uno avala a alguien este acto está
ligado a una actividad comercial que no genera a quien avala una ganancia,
pero no puede dejar de ser visto como un acto comercial, además existen
también las ventas a pérdida con el fin de ganar presencia en el mercado.
Si las actividades descritas anteriormente fueran vistas solamente desde

la perspectiva del lucro podrían, de manera errónea, dejar de ser consideradas
actividades comerciales hecho que generaría una desnaturalización de los
actos, toda vez que si bien el fin de lucro puede como no estar ligado a la
actividad, este no es más un elemento intrínseco a la misma como lo era antes.
El segundo elemento constituye lo que se puede considerar, incluso

actualmente, como uno de los elementos más necesarios para determinar si la
actividad entra o no a formar parte de la actividad comercial, este es la
intermediación y producción.
La intermediación y producción para el comercio constituyen las dos

actividades que generan la circulación de bienes, ambas actividades pueden -
como no- encontrarse ligadas siendo la primera la venta de bienes sin
modificación alguna del producto inicial, y la segunda la venta del producto
inicial modificado brindándole al producto un valor agregado. Ambas
actividades son, en el más puro sentido, actividades que buscan la introducción
de los productos dentro del mercado para ser comercializados.
Sin embargo a este elemento, tal como señala Etcheverry, se le tiene

que añadir el deseo de hacer negocio que para él constituye, quizá, el
elemento más importante, más no determinante, dentro del análisis jurídico de
la actividad. Esto se debe a que el comercio, actualmente, esta ligado al deseo
de hacer negocios siendo este el motor de la actividad económica moderna, tal
es así que son dos pautas las que sostienen este mundo, la necesidad de la
rapidez en las operaciones y el apoyo del crédito como medio necesario para
las transacciones comerciales40.
Finalmente, el tercer elemento es la habitualidad que constituye

básicamente continuidad de una actividad en el tiempo siendo esta continuidad
la que le da la calidad de comerciante. Sin embargo Cordero señala que este
elemento no es relevante para determinar si el acto es o no de comercio ya
que, como en el caso del primer elemento, la habitualidad puede o no darse y
39
Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 77
40
Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 81-82
33
aun así seguir siendo considerado un acto de comercio, como cuando se
endosa un cheque41.
Tal como puede preverse, los elementos descritos son medios que
ayudan a determinar si un acto es o no uno de comercio, sin embargo estos
conceptos, se encuentran mas que nada ligados al concepto económico de
comercio por lo que en muchos casos terminan siendo superado por la realidad
y el concepto jurídico de los mismos, esto no significa que dejen de ser útiles
para tratar de delimitar si correspondería o no la aplicación de la Ley
Comercial.
Relación del Derecho Comercial con la Economía
La economía es la ciencia que estudia el comportamiento económico de los

agentes de producción, intercambio, distribución o consumo dentro del
mercado, es en este sentido que el derecho comercial está ligado a la
economía, toda vez que esta rama del derecho busca regular que las acciones
de los sujetos se encuentren dentro de lo que la ley señala a fin de que los
conflictos puedan ser más fáciles de solucionar.
Sin embargo, la economía le da al comercio un significado que queda

superado por lo que el Derecho Comercial, es por ello que si bien este
concepto y sus elementos son validos para determinar el marco de acción del
Derecho Comercial. En algunos casos el análisis se hará caso a caso, toda vez
que la ley tendrá que abarcar, resguardar y regular todos los actos que puedan
enmarcarse dentro de su ámbito de aplicación, sea que se enmarquen dentro
del concepto económico o no, esto con el fin de que no se deje desprotegida
alguna actividad o acto que, si bien puede no enmarcarse dentro del concepto
nato, puede calificar como un acto de comercio y por ende estar sujeta al
Derecho Comercial.
Es en este sentido que el Derecho Económico, según señala Jorge

Wilker, son las normas cuyo objetivo es enmarcar y organizar el
comportamiento de los sujetos del mercado respecto de las actividades
económicas tutelando los intereses generales 42.
Es por ello que, consideramos que el Derecho Comercial y el Derecho

Económico buscan tutelar que se desarrolle de manera correcta el comercio y
las actividades económicas tienen a su vez fines distintos, toda vez que el
primero regula la relación dentro del marco de los actos que son considerados
comerciales y los actos que nacen de estas relaciones; mientras que el
41
Ma. Anahí Cordero y María A. Fernández, Elementos del Derecho Comercial. Oxfor
42
Witker, Jorge. Derecho de la Economía y Derecho Económico. Material de Lectura del Curso
de Derecho Económico de la Universidad Católica de Temuco. En
http://es.scribd.com/doc/15808017/concepto-de-derecho-economico
34
segundo, regula todas las actividades económicas, que se realizan dentro de la
sociedad, pudiendo ser estas parte del derecho comercial como no.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMERCIAL
El Derecho Comercial, tiene características similares a las demás ramas del

derecho, sin embargo tiene también características propias a su materia tal
como la autonomía, la unidad, entre otras, las cuales se explicaran a
continuación.
La primera característica es la autonomía, la cual para poder ser entendida de

manera más clara y precisa se tiene que desglosar en tres sentidos; la
legislativa, la dogmática y la didáctica.
La primera es la autonomía legislativa del Derecho Comercial, es decir, que

esta rama del derecho debe tener su propia legislación, es decir, encontrarse
separada y diferenciada, así como debe ser especializada, del resto de las
ramas del derecho; en razón de que el Derecho Comercio nació, desde un
inicio, como una rama del derecho distinta a las demás.
Pese a que se considera a este elemento parte del concepto que se

entiende como autonomía, resulta necesario señalar que existen corrientes que
buscan la unificación del Derecho Comercial con el Derecho Civil, en esta
corriente se encuentra Halperin, quien en su libro nombra algunos países que
unificaron ambos derecho como el Suizo, Italiano u Holandés teniendo
resultados sumamente positivos.
Sin embargo, se considera que al hacerlo de manera total, en un país

como el Perú, se pueden generar problemas conceptuales y técnicos ya que se
puede enfatizar la concepción de una de estas ramas relegando a la otra
llegándose incluso a desnaturalizar algunas figuras. Como una solución a este
problema, el mismo autor señala que la unificación se puede dar manteniendo
distintas instituciones, siendo algunas de aplicación exclusiva para el derecho
comercial y a su vez mantener una dogmática comercializa43.
Si bien esta solución puede servir, se considera que en el fondo es una

manera de mantener la autonomía del Derecho Comercial, pero dentro de un
cuerpo normativo civil, lo que resultaría poco práctico, toda vez que generaría
más incertidumbre.
En este sentido, en el Perú la unificación legislativa respecto de temas

comerciales no se ha dado toda vez que existen leyes comerciales específicas
para muchos de los temas tratados por el Derecho Comercial. Sin embargo, no
43
Halperin, Isaac. Curso de Derecho Comercial, Vol.I, parte general 5ta. Ed. Abeledo Perrot:
Buenos Aires, 2010. Pag 17-18
35
se puede desligar el Derecho Comercial totalmente del Derecho Civil, toda vez
que en algunos temas específicos que atañen al Derecho Comercial como
obligaciones, actos jurídicos o contratos, se requiere acudir a la Ley Civil de
manera obligatoria.
La autonomía dogmática es el método por el cual se estudia y se

investiga el Derecho Comercial y todas las subramas ligadas de este. Es en
este sentido que se estudian los actos del comercio, los sujetos sobre los que
recaen estos actos y las actividades que se puedan generar del actual de
estos.
Debido a que muchos autores, y legislaciones, niegan esta autonomía del

Derecho Comercial, Halperin enumeró una serie de razones, elementos y actos
relacionados al Derecho Comercial los cuales justifican la autonomía dogmática
del mismo, las cuales se explicaran a continuación 44.
1. La contratación en masa.- esta constituye la base del contrato tipo, que

son contratos básicos que se utilizan siempre para actos comerciales
determinados; y para los contratos por adhesión que son contratos mas
completos los cuales en su mayoría no son negociables, tal como los
contratos bancarios, estos contratos, que en esencia constituirían un
negocio jurídico, ayudan a la celeridad de los negocios toda vez que se
evitan las tratativas entre las partes muchas de las cuales pueden
significar una pérdida de tiempo y oportunidades dentro del mercado
cada vez más rápido y cambiante.
2. La creación de los títulos valores.- los títulos valores fueron creados
como medio de crédito desde los primeros códigos, estos servían, y
sirven, como un medio de pago sencillo y que ayuda a que el comercio
se desarrolle de manera mas rápida, toda vez que tiene mecanismos
como en endose que hace que sea transferible. Es mas, esta materia del
Derecho Comercial, en nuestra legislación, tiene su propia ley.
3. Mayor regulación en contratos y determinadas actividades comerciales.-
ambos puntos están referidos a la intervención del Estado dentro de
relaciones y actividades comerciales; tales como bancos, transportes,
seguros, entre otros. Esto se debe a que anteriormente, estas
actividades se encontraban reguladas pero eran consideradas parte del
comercio, lo que generaba una intervención estatal mínima, sin
embargo, actualmente y debido a todo lo que estas actividades pueden
significar dentro de la sociedad y su economía, el Estado busca regular
las relaciones y la forma de actuar de las empresas dentro de
determinadas ramas del Derecho Comercial tal como seguros, bancos o
AFP; y cuando se refiere a regular no es solo a cómo y bajo qué
parámetros las empresas desempeñaran estas actividades, sino también
44
Buenos Aires, 2010. Pag 18-19
36
a cómo es que se contratará y cuáles son los límites de los contratos
para con las demás personas.
4. Publicidad y competencia.- este punto se encuentra referido a que los
comerciantes deberán de dar información real y lo más precisa posible a
los consumidores, a fin de que ellos sepan que es lo que están
consumiendo. Además, la competencia esta referida a las relaciones
comerciales entre los comerciantes, es decir que no existan precios
predatorios o abuso de posición de dominio en el mercado. En el Perú el
encargado de este punto es el Indecopi.
5. Método de investigación.- está referido a cómo es que se realizará la
misma dentro del Derecho Comercial, la cual no difiere en su gran
mayoría con las demás ramas del derecho, sin embargo, tiene
particularidades como la relación que tiene con la economía, las normas
internacionales que buscan una estandarización y un funcionamiento
práctico de las instituciones, que al final son las que imponen las
modalidades legislativas y las construcciones jurídicas.
Esta autonomía no representa tampoco un total deslinde del resto de las

ramas del derecho, puesto que el Derecho Comercial se encontrará ligada a
ellas por la misma naturaleza de los actos que realiza y los sujetos que los
realizan, toda vez estos involucran responder a terceros o al mismo Estado.
Una de las principales razones de lo antes señalado es que el Derecho

Comercial se encuentra estrechamente ligado al Derecho Público y Privado
debido a, y tal como señala Halperin, las regulaciones del mercado en el marco
del Derecho Económico es parte del Derecho Público, como las regulaciones
monetarias o aduaneras y por el Derecho Penal Económico, que sanciona
penalmente el fraude, así mismo se sanciona la competencia desleal y protege
al consumidor. Se encuentra relacionado al Derecho Privado al ser que
también regula las relaciones que nacen entre privados cuando de las mismas
surgen controversias.
Finalmente, tenemos la didáctica, que es una consecuencia de la

dogmática y la legislativa; esto se debe a que la autonomía didáctica es la
necesidad de que se enseñe esta rama del derecho de manera separada de
las demás. Esto no quiere decir que se enseñe de manera aislada, de ninguna
manera, más si se separa a fin de que sea vista y entendida como una rama
autónoma y que cuenta con sus propios principios, características, fuentes y
demás elementos que conforman al Derecho Comercial.
Bajo lo expuesto, se puede señalar que la autonomía cobrará mayor

importancia cuando la aplicación de la misma sea sistemática para los casos
no regulados o donde exista duda45. Es decir, cuando se encuentren vacios en
45
37
la ley que obliguen a determinar si la controversia será resuelta en el fuero civil
o en el fuero comercial.
En este sentido, la autonomía se presentará con una serie de principios,

que si bien muchos de ellos se encuentran relacionados con el Derecho Civil,
se mantienen debido a que la realidad que regula el Derecho Comercial es, en
esencia, distinta a la que regula el Derecho Civil. Sin embargo, es de notar que
no se le puede atribuir a todo el Derecho Comercial un orden cerrado, completo
y autosuficiente, toda vez que con esas particularidades dentro del Derecho
Comercial solo existen algunas instituciones 46.
La segunda característica del Derecho Comercial es la unidad, la misma

que debe ser entendida como la necesidad de no separar al Derecho
Comercial de las demás ramas del derecho.
Si bien esto puede parecer una contradicción a la primera característica,

lo cierto es que el Derecho Comercial, al ser un derecho que se encuentra
implicado con el Derecho Público y Privado no puede ser desligado de las
demás ramas del derecho sino que deberá de retroalimentarse de las mismas a
fin de a fin de generar el desarrollo del mismo y un mejor entendimiento del
conjunto de normas que lo atañen.
Es por ello que, resulta erróneo decir que el Derecho Comercial puede
verse e interpretarse de manera aislada a las demás ramas del derecho, toda
vez que puede generarse una contradicción en la regulación de una misma
actividad vista desde una distinta rama, siendo mejor interpretarla y resolverla,
viéndola de manera conjunta revisando la realidad social.
Otra característica es la tendencia a la internacionalización,

históricamente el Derecho Comercial viene buscando unificar las leyes desde la
dación de las primeras que existieron relacionadas a esta rama del derecho,
toda vez que se entendía, en el mundo antiguo, que estas estaban dadas para
los negocios no solo a nivel nacional sino también internacionales.
Pese a este entendimiento, en el mundo moderno este desarrollo se

inició con lo que se llamaría la Ronda de Uruguay (1986 y 1994), la cual dio
origen, mediante un tratado firmado por los países presentes y luego por los
países adheridos, a la OMC (Organización Mundial del Comercio).
Este organismo es una Organización Internacional integrada por 153

países y fundada en el año 1995, en el tratado de creación se le atribuyeron las
funciones de administrar los acuerdos comerciales entre los países; constituir
46
38
un foro de negociación y de solución de controversias entre países; supervisar
las políticas comerciales de los países miembros, entre otras47.
La función de la OMC, que más se encuentra ligada a la

internacionalización, es la de supervisar las políticas comerciales de los países,
toda vez que esta lo que busca es la homogenización de las legislaciones
comerciales, las mismas que preferentemente se encontrarán enmarcadas en
los acuerdos comerciales que se pueden dar entre los países, los mismos que
a su vez se encuentran avalados por la OMC, estos acuerdos generan la
apertura a los mercados comunes entre los que actualmente se encuentran la
Unión Europea, el NAFTA, la CAN, o los tratados de libre comercio (TLC) de
manera bilateral.
Uno de los principales acuerdos que se ha materializado actualmente es

la unión de la Bolsa de Valores de Perú, Chile y Colombia, desde febrero de
2011 denomina MILA (Mercado Integrado Latinoamericano) la misma que se
considera una forma de internalización del Derecho Comercial, toda vez que al
unir el mercados de valores de cada uno de los países genera un mercado
común con más oportunidades de negocios y por ende con mayor celeridad de
los mismos. La consecuencia inmediata que genera es la necesidad de
equiparar y uniformizar las normas relacionadas a esta materia, a fin de que los
tres países puedan presentar reglas claras y bajo un mismo parámetro
generando así mayor confianza en términos económicos y legales a los
inversionistas no solo nacionales de cada país, sino también extranjeros.
ELEMENTOS DEL DERECHO COMERCIAL
El Derecho Comercial presenta el elemento subjetivo y objetivo, el cual vendría

a ser el sujeto y el acto o negocio jurídico respectivamente. Como es propio de
esta rama del derecho, el sujeto o comerciante puede ser considerada una
persona natural o jurídica y el acto o negocio jurídico pueden ser contratos o
acciones que realicen los sujetos del comercio.
A fin de poder entender cada uno de estos elementos, se explicará en

primer lugar el elemento subjetivo y luego el objetivo.
Elemento subjetivo
El elemento subjetivo del derecho comercial se encuentra referido al sujeto que

realiza el acto, al ser que este elemento se encuentra relacionado a las
personas, este tiene dos posibles actores, en primer lugar se encuentra el
47
http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/whatis_s.htm (Revisado el 28 de abril de
2011)
39
comerciante, y en segundo la persona jurídica las cuales serán explicadas a
continuación.
En primer lugar se encuentra la persona natural la cual realiza actos y/o

negocios de comercio a nombre propio, al sujeto se le da el nombre de
comerciante, actualmente empresario, este se encuentra definido en el artículo
1 del Código de Comercio Peruano, parte que aún no se encuentra derogada,
como quien “teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él
habitualmente”.
Esta parte del artículo 1 está referida a las personas naturales, que es
quien busca mediante una empresa o a título personal, realizar determinada
actividad económica48. Estas actividades serán consideradas comerciales
cuando se enmarquen dentro de lo que se conocen como los actos del
comercio, es decir que su actividad sea considerada como tal dentro del
Derecho Comercial.
Es así que de esta parte del artículo se desglosa al actuar dentro del
comercio como persona natural, el cual tiene que ser capaz ante la ley, y puede
actuar de cuenta propia o de cuenta de tercero, es decir en representación de
alguien. La ley dispone además que su actuación deba de tener carácter
habitual.
La habitualidad constituye que se realice una actividad de manera

constante en el tiempo, es decir que no se haga por temporada o por
momentos. Tributariamente hablando en el Perú la habitualidad la gana una
persona natural luego de la tercera enajenación de bienes inmuebles 49, si bien
esta forma de determinarla la habitualidad es tributaria y no comercial, puede
servir como medio para determinar cuando es que la persona natural puede
considerarse comerciante y por ende empresario y sujeto del Derecho
Comercial puesto que la ley señala que basta con que el sujeto inicie
actividades comerciales de manera habitual y lo anuncie, siendo esto impreciso
toda vez que, puede anunciarse una actividad y no ser llevada a cabo.
El gran problema que tiene actualmente un empresario que actúa a título

personal, es la responsabilidad ante los incumplimientos y/o problemas
surgidos en la actividad. Esto se debe a que la persona natural que actúa como
empresario no tiene un límite de responsabilidad pudiendo responder con todos
sus bienes, sean o no parte del negocio. Este problema, en un inicio se
solucionó con la creación de las empresas individuales de responsabilidad
48
49
Ley del Impuesto a la Renta
Artículo 4°.- Se presumirá que existe habitualidad en la enajenación de inmuebles efectuada
por una persona natural, sucesión indivisa o sociedad conyugal que optó por tributar como tal,
en los siguientes casos a partir de la tercera enajenación, inclusive, que se produzca en el
ejercicio gravable.
40
limitada – EIRL – y luego mediante las empresas como Sociedades Anónimas,
que implican una institucionalización más completa y compleja que la EIRL.
Así como el Código de Comercio dispone quiénes serán entendidos

como comerciantes, también en el artículo 1350 y dispone quienes no podrán
ser considerados comerciantes ni podrán ejercer comercio ni estar a cargo
directamente o indirectamente en compañías industriales o mercantiles, siendo
estos los sentenciados a pena de interdicción civil, los declarados en quiebra y
los que por ley o resoluciones especiales no puedan comerciar.
Además, en el artículo siguiente, 1451, señala que no podrán ejercer

profesión mercantil siquiera por tercero, ni tener cargo o intereses directamente
o indirectamente en compañías industriales o mercantiles, dentro del área
donde desempeñen sus funciones los funcionarios del ministerio fiscal en
servicio, los jefes policiales y militares, los empleados encargados de la
recaudación y administración de fondos del Estado, los agentes de cambio y
corredores, y los que por ley o resoluciones especial no puedan comerciar.
Las limitaciones para realizar actos de comercio que coloca el código a

determinados sujetos, tenía y tiene una finalidad de protección a los
comerciantes a fin de que no se genere un conflicto de intereses entre el
comerciante y quien debería de solucionar los conflictos. Actualmente muchas
de estas limitaciones se mantienen, como a los funcionarios de la Bolsa de
Valores, pero no se mantiene para otros como los fiscales o policías.
El segundo sujeto del Derecho Comercial, según señala el Código de

Comercio en el artículo 1, son “las compañías mercantiles o industriales que se
constituyeren con arreglo a este Código”, es decir, la empresa; esta constituye
50
Artículo 13.- Impedidos para ejercer el comercio
No podrán ejercer el comercio, ni tener cargo ni intervención directa, administrativa o
económica, en compañías mercantiles o industriales:
1) Los sentenciados a pena de interdicción civil, mientras no hayan cumplido sus condenas o
sido amnistiados o indultados.
2) Los declarados en quiebra, mientras no hayan obtenido rehabilitación; o estén autorizados,
en virtud de un convenio aceptado en junta general de acreedores y aprobado por la autoridad
judicial, para continuar al frente de su establecimiento; entendiéndose en tal caso limitada la
habilitación a lo expresado en el convenio.
3) Los que, por leyes y resoluciones especiales, no puedan comerciar.
51
Artículo 14.- Incompatibilidades para ejercer el comercio
No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni tener cargo ni intervención directa,
administrativa o económica, en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de
los departamentos, provincias o pueblos en que desempeñen sus funciones:
1) Los magistrados, jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo.
Esta disposición no será aplicable a los Jueces de Paz, ni a los que accidentalmente
desempeñen funciones judiciales o fiscales.
2) Los jefes políticos o militares de departamentos, provincias o plazas.
3) Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el
Gobierno.
Exceptúanse los que administren o recauden por contrato y sus representantes.
4) Los agentes de cambio y corredores de comercio, de cualquier clase que sean.
5) Los que por leyes y disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio.
41
a una persona jurídica que sirve como medio para realizar una actividad
económica de manera colectiva y sin que el nombre del accionista sea
relacionado de manera directa con esta, toda vez que la empresa tendrá un
representante que puede como no ser quien efectivamente es el dueño del
negocio.
En el Perú las empresas son entidades creadas e inscritas en el registro

correspondiente conforme haya sido la voluntad de los socios y son formadas
como sociedades anónimas con carácter abierto o cerrado, esta decisión
dependerá de lo que los socios quieran como organización y además del tipo
de negocio. Dependiendo del tipo societario que se elija se obtendrá límites o
libertades respecto de la permanencia o ingreso de un socio dentro de la
empresa.
Tal como se señaló anteriormente, las empresas fueron creadas como

un medio de asociación entre las personas colocando de manera clara cómo es
que se organizaba la relación comercial entre los socios, y además como un
medio para limitar la responsabilidad de los mismos, por cuando la empresa
responderá solo con sus activos dejando de lado los bienes de los socios.
Cabe señalar que si bien estos son los sujetos del derecho comercial y
constituyen el elemento subjetivo del mismo, no todos los actos que estos
realicen estarán dentro del ámbito de aplicación del Derecho Comercial, esto
se debe a que pueden existir dentro de todo su actuar actos que no constituyan
comerciales, pero si necesarios para su correcto desarrollo.
Elemento objetivo
El elemento objetivo son los actos y/o negocios jurídicos enmarcados dentro de
la legislación comercial. Ascarelli señala sobre el acto de comercio que no
existe un concepto unitario respecto del mismo, para él es entendido como el
grupo de actos jurídicos que se consideran comerciales, siendo que su
comercialidad dependa de elementos económicos y psicológicos que
normalmente no tienen trascendencia jurídica 52.
Si bien consideramos este concepto un poco limitado, se tiene que tener

en cuenta que, por la relación del comercio con la economía, siempre se
tendrán elementos de la segunda en el primero para poder definirlo de manera
más clara.
El Código de Comercio señala en el artículo 253 que son actos de

comercio los que se ejecuten se encuentren o no especificados (pero que
52
Ascarelli, Tullio. Iniciación al estudio del derecho mercantil. Barcelona: Bosch, 1964 p. 14
53
Artículo 2.- Régimen jurídico del acto de comercio
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto,
42
puedan relacionarse de manera análoga) en el Código y por ende se regirán
por las disposiciones contenidas en él o en su defecto por los usos del
comercio observados o a la falta de ambas reglas por el derecho común.
Como puede notarse, para el Código la definición de actos de comercio

no es una lista taxativa de actos o negocios, sino que se puede extender allá
de lo regulado en él, manteniendo un punto de vista objetivo, es decir que no
involucra a que un sujeto determinado para que sea materializado, de lo
contrario se limitarían determinados actos a determinadas personas
desnaturalizándose la amplitud dada en el artículo 2 del Código.
Asimismo, Etcheverry señala la clasificación dada por Sola Cañizares

respecto a una triple partición de los actos de comercio54:
1. Actos objetivos.- son los que la ley señala por su naturaleza como
mercantiles y cuya realización da al agente el carácter de comerciantes.
Estos están referidos a actividades como adquisición y enajenación, el
corretaje, la operación de cambio, los bancos entre otros.
2. Los actos de comercio por su forma.- estos son los que por su
naturaleza o instrumento son clasificados como de otro género de papel
endosable o al portador, es decir los warrants, certificados de prenda,
pueden incluirse también algunos títulos valores.
3. Actos de comercio por conexión.- esta clasificación tiene
subclasificaciones, las cuales son dos; conexidad con la actividad del
empresario, en este punto entran los actos preparatorios de la
instalación y el funcionamiento de la empresa, es decir todos los actos
necesarios para que la empresa funcione de la manera esperada. Y se
tienen los complementarios de otros actos principales, son actos que se
necesitan para poder desarrollar la actividad comercial, como las
fianzas, depósitos o prendas.
Esta clasificación ayuda a determinar los actos de comercio de manera

teórica, sin embargo, en el derecho comparado se dividen conforme al régimen
legislativo que cada país ha adoptado para definir el acto de comercio,
estableciéndose una triple partición55:
1. Países en donde la ley define y reglamenta el acto de comercio

independientemente de la persona que lo realiza, estos países
adoptaron la teoría objetiva como Argentina, Perú, Bolivia, Colombia,
Francia, México, entre otros.
por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas,
por las del derecho común.
Serán reputados actos de comercio, los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de
naturaleza análoga.
54
Buenos Aires, 2010. Pag 33
55
43
2. Países en donde la ley define y reglamenta el acto de comercio como el
realizado por personas determinas, es decir, que estos países adoptaron
la teoría subjetiva, tal como el Código Alemán.
3. Países en los que no existe la noción de acto de comercio, estos países
son los que tienen el derecho unificado como el italiano e incluso el
Common Law.
Ambas clasificaciones constituyen una forma teórica de poder determinar

cómo es que se van regulando los actos de comercio y sirven como referencia.
El Perú no tiene una lista taxativa, más sí una, más o menos, delimitada por
leyes especificas, debido a que fueron retiradas del código, por unificaciones,
como las que se da con el Código Civil, o por especificación, como la ley de
títulos valores, y por partes aun vigente en el Código de Comercio.
Entre los actos y leyes específicas dadas más resaltantes que

actualmente se presentan en el derecho peruano, lista que no busca ser
taxativa, toda vez que la ley no lo es, se presentan las siguientes:
1. Ley de Títulos Valores (Ley 27287).- Los títulos valores son documentos
negociables y crediticios materializados que representan o incorporan
derecho patrimoniales tales como el cheque, pagaré o letra de cambio,
entre otros; constituyen una creación propia del Derecho Comercial y
sirven para movilizar las riquezas y generar circulación del crédito a fin
de hacer las transacciones comerciales mas dinámicas.
Los títulos valores se encontraban, en un inicio, regulados en el
Código de Comercio de 1902, dentro de este cuerpo legal se
encontraban en el Libro Segundo y divididos desde la sección décima
hasta la sección duodécima. Sin embargo, esta regulación, conforme se
iba desarrollando el comercio, se volvió insuficiente, razón por la cual en
1967 se publicó la primera Ley de Títulos Valores, Ley 16587, la cual
derogó el las secciones pertinentes del Código de Comercio de 1902; en
el año 2000 fue derogada la ley 16587 y los artículos que aún quedaban
vigente respecto de títulos valores en el Código de Comercio y se
promulgó la ley de Títulos Valores que actualmente se conoce.
2. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702).- Esta
ley actualmente regula y supervisa a todas las instituciones que forman
parte del sistema financiero y de seguros, así como todas sus
actividades vinculadas y complementarias tales como las cuentas
corrientes, de ahorros, los créditos bancarios entre otras actividades.
En el Código de Comercio de 1902 se encontraban dentro del Libro
Segundo en las secciones primera, cuarta y quinta. Esta regulación fue
derogada por el D. L. 770, Ley General del Instituciones Bancarias,
Financieras y de Seguros; finalmente esta ley, conjuntamente con las
normas que quedaban vigentes en el Código de Comercio, fueron
44
derogados por la legislación actualmente vigente para entidades
financieras y de seguros.
3. Ley General de Sociedades (Ley 26887).- La LGS es actualmente la
encargada de regular la creación de las empresas y el tipo que estas
pueden tener, presentando el marco mínimo que estas instituciones
deben de respetar para poder desarrollarse de manera coherente y
coordinada con el mercado, tal como la inscripción en el registro
respectivo.
Las sociedades eran reguladas inicialmente por el Código de
Comercio de 1902 en el Libro Segundo, sección primera, posteriormente
fueron reguladas por la Ley 16123, Ley de Sociedades Mercantiles,
siendo modificada por el DL 311, Modificación de la Ley de Sociedades
Mercantiles a convertirse en Ley General de Sociedad. Finalmente, el
DL 311, así como todas sus modificaciones y ampliaciones, fue
derogado por la ley que actualmente regula a las sociedades.
4. Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (DS 009-2002-
EF).- El Mercado de Valores es el conjunto de operaciones donde los
oferentes e inversionistas negocian títulos valores como acciones,
bonos, obligaciones, entre otros 56. Este mercado busca a su vez
canalizar los ahorros como opción distinta a los depósitos bancarios, por
ende tiene una doble función; la del ahorro, con tasas más atractivas
para el inversionista y como medio de financiamiento para el oferente.
Las operaciones del mercado de valores se realizan a través de la
Bolsa de Valores de Lima, de Cavali o por intermediación de agentes de
bolsa; las dos primeras instituciones tiene su TUO o normas de
funcionamiento reguladas y supervisadas por CONASEV.
Finalmente, las operaciones de este mercado tienen como marco
legal a la ley que actualmente las regula.
5. Contratos y Obligaciones (Código Civil).- El contrato es un acuerdo de
voluntades escrito o verbal que obliga a los sujetos a realizar los actos
determinas en el acuerdo, estos acuerdos se encuentran relacionadas
con las obligaciones, toda vez que mediante lo primeros uno de los
sujetos que contratan o ambos se obligan a realizar una obligación de
dar, hacer o no hacer.
Es necesario precisar que ambos conceptos son entendidos como
propios del Derecho Civil, sin embargo, llegaron a este por unificación
del Derecho Civil y el Comercial, al menos en estos temas. En este
sentido, se debe entender que los actos del comercio están ligados a los
contratos y las obligaciones regulados en el código civil, pero que
tendrán efectos comerciales, tales como la prenda, contratos de compra
venta, hipotecas, contratos de transportes entre otros.
56
Programa de Educacion Financiera del Gobierno de San Salvador
http://www.educacionfinanciera.gob.sv/contenido/valores/mercado_bursatil.html (revisada el 6
de mayo de 2011)
45
Los contratos y obligaciones se encuentran regulados
actualmente en el Código Civil en el Libro V, Derecho Reales, Libro VI y
VII, ambos referidos a las obligaciones. Anteriormente se encontraban
en el Libro Segundo del Código de Comercial desde la sección sexta a
la novena.
6. Comercio Marítimo (Código de Comercio de 1902).- el Comercio
marítimo regula las relaciones y los problemas que puedan surgir entre
entidades privadas dentro del tráfico marítimo.
Esta rama del Derecho Comercial se encuentra regulada en el
Libro tercero del Código de Comercio, la cual se encuentra actualmente
vigente.
7. Ley General del Sistema Concursal (Ley 27809).- el sistema concursal
es la rama del derecho que busca prevenir la insolvencia tanto de las
personas naturales como jurídicas mediante un procedimiento llevado a
cabo ante el Indecopi, en donde los acreedores, quienes en junta y por
votación, deciden el futuro del deudor.
Anteriormente se denominaba a este sistema como quiebra o
insolvencia y se encontraba en la Sección Primera del Libro Cuarto del
Código de Comercio. Esta sección fue derogada por una serie de
normas hasta llegar a la D.L. 845, Ley de Reestructuración Patrimonial,
el mismo que fue derogado por la ley que actualmente rige este sistema.
Actos de comercio en otras legislaciones
Tal como se ha señalado, el Perú no presenta una lista taxativa de actos los de
comercio, sino que da libertad a determinar que pueden o no ser actos de
comercio; sin embargo, si bien existen legislaciones como la adoptada en el
país, también hay legislaciones que enumera los actos o que los determina de
acuerdo al sujeto que realiza la actividad razón por la que se realizará un
pequeño análisis de algunas legislaciones.
La Legislación Comercial argentina presenta en el artículo 8 de su

Código de Comercio una lista de los actos de comercio lo que podría llevar a
determinar que este es un listado objetivo, sin embargo, letrados como Halperin
consideran que esto no resulta ser del todo cierto, toda vez que para él no se
dan legislaciones puramente objetivas o subjetivas, sino que presentan una
predominancia objetiva57.
El artículo 858 presenta once incisos, sin embargo, en algunos de los

incisos se une más de un acto e incluso a organizaciones económicas, es por
57
Halperin, Isaac. Curso de Derecho Comercial, Vol. I, parte general 5ta. Ed. Abeledo Perrot:
58
Código de Comercio Argentino
Artículo 8 .- La ley declara actos de comercio en general:
46
ello que existen más de once actos dentro de la legislación argentina, pero
conforme a lo señalado anteriormente, el código argentino tiene un visto
subjetivo en el artículo 759 donde señala que basta con que el acto sea
considerado por uno de los sujetos intervinientes para que sea considerado
como un acto de comercio y por ende sujeto al derecho comercial.
Por su parte, el Código Chileno señala en el artículo 360, veinte

supuestos que son considerados como acto del comercio no solo para ambos
1.- Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para
lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle
otra forma de mayor o menor valor;
2.- La trasmisión a que se refiere el inciso anterior;
3.- Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;
4.- Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de
papel endosable o al portador;
5.- Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de
mercaderías o personas por agua o por tierra;
6.- Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;
7.- Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo
relativo al comercio marítimo;
8.- Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes,
en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;
9.- Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;
10.- Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;
11.- Los demás actos especialmente legislados en este Código.
59
Código de Comercio Argentino
Artículo 7. - Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes
quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las
personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se
refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial
60
Código de Comercio Chileno
Artículo 3. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:
1 La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.
2 La compra de un establecimiento de comercio.
3 El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.
4 La comisión o mandato comercial.
5 Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros
establecimientos semejantes.
6 Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.
7 Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de
negocios y los martillos.
8 Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que
corresponda tomar a la autoridad administrativa.
9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías
transportadas por canales o ríos.
10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden,
cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas
de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
12. Las operaciones de bolsa.
13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.
14. Las asociaciones de armadores.
15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.
16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.
47
sino también para uno solo, tal como ocurre en Argentina, siendo el inciso 20 el
único que señala a una organización comercial para que realice los actos
descritos ahí. Es por ello que se considera a la legislación chilena
predominantemente objetiva y taxativa, toda vez que en su legislación se
dispone que de no estar dentro de lo descrito se regirá por las normas de
derecho común61.
Por otro lado, el Código de Comercio colombiano presenta no solo una

lista no taxativa de diecinueve actos en el artículo 2062, sino también una que
17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos.
18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.
19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio
de las naves.
20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la
misma naturaleza.
61
Código de Comercio Chileno
Artículo 2. En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán
las disposiciones del Código Civil.
62
Código de Comercio Colombiano
ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO>.
Son mercantiles para todos los efectos legales:
1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la
enajenación de los mismos;
2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el
arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y
el subarrendamiento de los mismos;
3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los
préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;
4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda,
arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;
5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de
administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas
o acciones;
6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la
compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;
7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;
8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o
extranjeras;
9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de
aterrizaje;
10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;
11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que
fueren la vía y el medio utilizados;
12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;
13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos
públicos y expendio de toda clase de bienes;
14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las
demás destinadas a la prestación de servicios;
15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u
ornamentaciones;
16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos
de la naturaleza;
17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o
circulación de toda clase de bienes;
18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte
por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y
19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.
48
no es considerado como acto comercial en el artículo 2363, es decir que señala
y excluye de manera legal determinadas actuaciones como actos; así como en
la legislación Argentina, la colombiana es mixta64, tanto objetiva como
subjetiva, toda vez que quedan considerados como actos aquellos realizados
por empresas de comercio y los actos serán considerados comerciales si una
de las partes lo es.
Todas las legislaciones descritas anteriormente son las que disponen un

marco de lo que es considerado un acto de comercio de manera objetiva pero
teniendo un margen mínimo de subjetividad, toda vez que se considerarán
también actos a las actividades realizadas por sujetos del comercio. Este mix
predominantemente objetivo permite la posibilidad de acceder a las leyes
comerciales de manera más fácil y, por ende, tener una legislación
especializada más amplia.
Sin embargo, así como existen legislaciones que contienen una

enumeración de actos de manera objetiva también existen las legislaciones
subjetivas como la alemana, la cual ya fue comentada en el Capítulo I; la
subjetividad que se señala en el código alemán es la que dispone que los actos
de comercio no estarán ligados al acto en sí mismo, sino a que la persona que
lo realiza es considerada comerciante y, por ende, el acto será considerado
comercial.
Finalmente, existen las legislaciones que no enumeran de manera

taxativa, que serán considerados como actos de comercio, ni dispone que los
actos estén limitados a lo que realice el comerciante, por el solo hecho de
serlo, sino que la determinación de que estarán entendidos como actos de
comercio serán la interpretación que se haga de la realidad misma. Bajo este
sentido se tiene al Código Peruano, tal como ya se explicó en este Capítulo.
63
ARTÍCULO 23. <ACTOS QUE NO SON MERCANTILES>.
No son mercantiles:
1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la
enajenación de los mismos o de los sobrantes;
2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su
autor;
3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público;
4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus
cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de
transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que
dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y
5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.
64
ARTÍCULO 21. <OTROS ACTOS MERCANTILES>.
Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con
actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales.
ARTÍCULO 22. <APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL A LOS ACTOS MERCANTILES>. Si
el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley
comercial.
49
Así también se encuentra la legislación española, que dispone que serán
considerados actos de comercio y se regirán por dicha legislación
independientemente de quien lo realice o que estén determinados en dicho
cuerpo normativo65. Con este la legislación española deja una brecha muy
amplia respecto de lo que puede ser considerado como acto de comercio,
dejando el estudio a cada caso en específico pese a limitar lo que se entiende
por comerciante66.
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
El Derecho Comercial, se rige por sus propias leyes las cuales deben ser
interpretadas de manera distinta a las normas civiles o administrativas,
encontrándose acordes a la realidad que regula y con el carácter técnico que
se requiere de acuerdo a cada caso, tipo de comercio y realidad económica;
esto adquiere mayor importancia cuando la actividad no se encuentra
debidamente regulada.
Etcheverry señala que no se encuentra de acuerdo con el hecho de que

se señale que los contratos promuevan las relaciones jurídicas objeto del
Derecho Comercial más que las obligaciones, toda vez que actualmente la
actuación empresarial es tal que abarca no solo derecho patrimonial sino que
también crea figuras, estructuras, situaciones y relaciones de una forma
totalmente variada y dinámica, a lo que se adhiere Siburu, el cual sostiene que
las obligaciones mercantiles y civiles tienen un mismo origen la ley, el contrato,
el cuasicontrato, el delito entre otros, lo que actualmente vendría a ser el acto
jurídico, el hecho ilícito, la norma legal o consuetudinaria67.
En este sentido, se considera que lo señalado líneas arriba es correcto

toda vez que al ser el Derecho Comercial una rama independiente y autónoma
del derecho, que cuenta con sus propias leyes, aun cuando mantiene una
relación muy estrecha con el Derecho Civil, y es justamente con la ley
65
Código de Comercio Español
Artículo 2
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto,
por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas,
por las del Derecho común.
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de
naturaleza análoga.
66
Código de Comercio Español
Artículo 1.
Son comerciantes para los efectos de este Código:
1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él
habitualmente.
2. Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este
Código.
67
50
comercial que se deben de regular las obligaciones y relaciones jurídicas que
generan.
Conforme a lo señalado, el Derecho Comercial tiene sus propias leyes,

sin embargo, las fuentes del Derecho Comercial que serán utilizadas, no
difieren del todo del conjunto fuentes que es utilizada por las demás ramas del
derecho, siendo esta la ley, usos y costumbres comerciales, jurisprudencia y
principios generales del Derecho Comercial las que deberán utilizarse y serán
explicadas a continuación.
La Ley
En el Derecho Comercial, al igual que las demás ramas del derecho,

tiene su principal cuerpo normativo en la ley, y es precisamente esta, la que
debe ser tomada en el sentido más amplio empezando por las normas
constitucionales, siguiendo con las leyes de carácter general o especial,
además los códigos y tratados internacionales para concluir en las normas de
menor jerarquía68.
Sin embargo, así como debe ser tomada en el sentido más amplio, luego
resulta necesario disgregarlas y ordenarlas, respetando las jerarquías, cuáles
deberán ser consideradas de manera inmediata y cuáles deberán ser
consideradas, pese a tener el mismo rango legal, de manera secundaria. Esto
se debe al carácter autónomo que tiene esta rama del derecho y a la gran
cantidad de leyes específicas que se encuentran relacionadas a esta rama.
En primer lugar, como en todo lo relacionado al derecho, la primera

norma que deberá ser considerada y respetada es la Constitución, al ser esta
la Carta Magna del país, en ella se dispone que el Estado apoya la creación de
riqueza mediante la libre empresa. Es decir que, brinda todas las seguridades
jurídicas necesarias para el buen funcionamiento del comercio 69.
Luego de la Constitución, se encuentran las leyes consideradas como

primarias las que deberán ser aplicadas de manera directa e inmediata al
hecho, acto o controversia toda vez que regulan el Derecho Comercial o alguna
subrama del mismo de manera directa. Es así que, en esta categoría se
presenta el Código Comercial, solo respecto de las partes aun vigentes; tales
como las leyes especiales y especificas, la Ley de Títulos Valores, la Ley de
Mercado de Valores, la Ley General de Sociedades, entre otras.
68
69
Constitución Política del Perú
Artículo 59°.
El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria. (…)
51
Las leyes que serán consideradas como secundarias son el Código Civil,
en primer término, seguidas de las demás leyes civiles o administrativas que le
sean aplicables.
En primer término se encuentra el Código Civil el cual fue unificado a la

ley comercial en todo lo relacionado a contratos y obligaciones. Bajo este
hecho, cuando se encuentra un vacío en alguna norma comercial especial se
recurrirá necesariamente a la Ley Civil a fin de poder llenar los vacíos legales y
aplicar de manera más completa el derecho.
Al ser que el Código Civil regula las relaciones contractuales y

obligacionales que las partes pactan libremente, esta voluntad, tal como señala
Madriñan de la Torre70, deberá de respetar, a fin de que sea totalmente válida,
en primer lugar las normas imperativas, es decir aquellas que contienen
disposiciones de orden público, intereses del Estado y de terceros y las buenas
costumbres. Por lo general, estas normas tienen carácter restrictivo y, de ser
contravenidas, hacen que el acuerdo sea nulo.
Así también el Código Civil tiene las normas dispositivas las cuales
buscan regular posibles fenómenos ajenos a la voluntad de las partes, en estas
normas, señala Madriñan de la Torre, se presentan normalmente los actos
enumerados como comerciales y los que no y buscan regular, de ocurrir alguna
controversia, como legalmente se puede llegar a una solución.
La voluntad de las partes deberá de atenerse también a las normas

supletorias, las cuales serán utilizadas cuando la voluntad de las partes no ha
previsto un hecho o consecuencia y por ende no fue regulado dentro del
contrato, o cuando careciendo de este, por acuerdo verbal, se tenga que
recurrir de manera inmediata en primer lugar a la ley comercial y de manera
complementaria a la ley civil.
En segundo término se encuentran las leyes supletorias o

administrativas. Estas leyes se encargarán de regular, más que nada, los
actuares administrativos de los sujetos del comercio a fin de actuar acorde a lo
que se requiere del mismo. Entre estas se tienen leyes registrales o tributarias
las cuales serán de obligatorio cumplimiento, puesto que de lo contrario se
estarían incumpliendo obligaciones legales que el sujeto tiene para con el
Estado, el cual será pasible de imponerle la sanción que corresponda.
Entre estas leyes se encuentra por ejemplo el registro tanto en la Sunarp

como en la Sunat del comerciante o empresa a fin de que puedan realizar sus
actividades con normalidad, así también se encuentran las leyes o
reglamentaciones relacionadas con las municipalidades, entre otras
obligaciones legales que tendrán los sujetos del comercio.
70
Madriñan de la Torre Ramón. Principios de derecho comercial. Temis – Bogotá. 2007 P 46
52
Tal como se ha señalado, es así que legalmente los sujetos del comercio
para poder ejercer sus actividades bajo el amparo total de la ley, deberán de
respetar en primer lugar la Constitución del Perú, seguidas de las Leyes
Comerciales especiales y específicas, en tercer lugar las Leyes Civiles y
finalmente las Leyes Administrativas.
Los Usos y Costumbres Comerciales
Tal como se ha señalado anteriormente, el Derecho Comercial nació de los

usos y costumbres, y por ende constituye la fuente más antigua e importante
de esta rama, toda vez que estas se iban creando de manera natural por los
primeros comerciantes y que eran utilizados por ellos cuando se generaban
controversias respecto de determinadas actuaciones.
Es así que, históricamente, eran primero aplicadas por las asociaciones

creadas por aquellos comerciantes que ejercían la misma actividad, luego
pasaron a los consulados y con el paso del tiempo y el desarrollo de las
culturas costumbres, se fueron normativizando, hasta llegar a lo que hoy son
leyes totalmente positivizadas e institucionalizadas.
Al ser que actualmente los países se rigen por normas escritas siendo
las costumbres relegadas a un plano inferior a la ley, actualmente existen
corrientes que señalan que la costumbre no debería considerarse como una
fuente de derecho, sin embargo, se considera que Madriñan de la Torre hace
bien en señalar que a la costumbre se la puede definir como el uso implantado
en una colectividad que se considera jurídicamente obligatorio, siendo un
derecho no escrito sino tácito por su aplicación práctica y tácita en
determinadas actuaciones71.
En este sentido, y pese a que muchas de las costumbres se encuentran

actualmente en el ordenamiento jurídico, se considera que los usos y
costumbres comerciales a la fecha siguen siendo una fuente de esta rama del
derecho, toda vez que no pueden dejarse de lado ni relegarse, si se tiene en
cuenta que el mercado cambia mucho más rápido de lo que pueden hacerlo las
leyes, y por ende, la ley puede quedar desfasada e inaplicable en la realidad; lo
que genera que se deban utilizar otros medios para interpretar y entender lo
que las partes realmente querían en el contrato.
Esto no significa, bajo ninguna circunstancia, que la costumbre

prevalecerá sobre la ley, toda vez que esto solo podrá suceder en ocasiones en
71
53
las que la costumbre cumpla con una serie de requisitos y probablemente sea
aplicada para el caso en concreto.
Bajo lo señalado en el párrafo precedente, la costumbre debe de cumplir

con una serie de requisitos, constituyendo como la más importante la de una
observación constante debiendo cumplir, además deberá cumplir con las
siguientes características 1) ser uniformidad en su realización; 2) constante y
frecuente; 3) de uso general; y 4) conciencia en su obligatoriedad.
1. La uniformidad se encuentra referida a que la práctica debe de proceder

de manera idéntica frente a determinadas situaciones, sin que se
presenten omisiones o hechos contradictorios y lo más importante es
que no haya sido contradicha o protestada por aquellos que hubieran
tenido interés72. Esto significa que una práctica contraria o ambigua no
puede ser tomada en cuenta como una costumbre ya que no presenta
una existencia y uso colectivo.
2. La costumbre debe de ser constante se encuentra relacionado con el

hecho de que no debe tratarse de un acto ocasional o accidental; el
elemento de constancia está relacionado a la frecuencia, toda vez que
esta dispone que la costumbre debe de ser formada por una cantidad de
actos repetidos de acuerdo a su naturaleza 73. Ninguna de estas significa
que la costumbre requiera una cantidad determinada de años para
adquirir el valor como tal, sino que mientras sea utilizada con mayor
frecuencia y de la misma manera será considerada como costumbre,
toda vez que es aceptada por la mayoría de sujetos del comercio.
3. El uso general esta relacionado con el hecho de que la costumbre debe

de ser utilizada por el mayor número de interesados y relacionados a
esta rama como sea posible, de lo contrario no podrá ser considerado
como tal, toda vez que una costumbre no la puede imponer un número
muy pequeño y aislado del colectivo en el comercio.
4. Finalmente, se encuentra la conciencia de su obligatoriedad, es decir,

que los miembros de la sociedad donde se usa la costumbre deben de
estar convencidos que esta norma no puede ser infringida por cuanto
constituye una obligación jurídica74, es decir, que de romperte traerá
consecuencias como si se rompiera una ley.
Se debe de tener presente, tal como señala Madriñan de la Torre, que si

bien los elementos antes descritos son necesarios para determinar si la
72
73
74
Ma. Anahí Cordero y María A. Fernández, Elementos del Derecho Comercial. Oxford
54
costumbre constituye una fuente del derecho y, por ende, tiene carácter
vinculatorio entre las partes; también se debe de respetar el carácter moral y el
derecho natural, toda vez que las leyes nacen respetando ambos elementos, y
la costumbre debe de hacerlo de igual manera, ya que estos elementos regulan
la vida social con el criterio más amplio por lo que contravenirlos implicaría una
contradicción con los supuestos esenciales del derecho 75.
Así como la costumbre tiene elementos, tiene también clases, están son
estudiadas por la doctrina y clasificadas como 1) costumbre integrativa de la ley
(fuente del derecho); 2) costumbre gremial o estatutaria; 3) costumbre
interpretativa; 4) costumbre internacional 76.
1. La primera constituye una fuente autónoma del Derecho Comercial, es

decir que funcionan como una regla para determinar el sentido de
palabras o frases técnicas utilizadas e interpretar los actos relacionados
al comercio. Es decir, que integra la costumbre con los dispositivos
legales a fin de resolver el caso de la manera más justa.
2. La costumbre gremial implica la aceptación de determinadas

actuaciones que te llevan a un resultado jurídico concreto, tales como el
uso reiterado de actos que conlleven a determinar que se mantiene una
actuación negocial que implique una calidad determinada a la que se
aplicarán las costumbres vinculantes relacionadas y localizadas
jurídicamente.
3. En tercer lugar tenemos la costumbre interpretativa, la cual califica como

la de mayor utilización en el Derecho Comercial, siendo también
utilizada en el Derecho Civil de manera extendida, al ser que es la que
busca determinar de la manera más precisa posible la voluntad de las
partes, es decir utilizar la costumbre como regla interpretativa de lo que
se buscaba al realizarse el negocio jurídico.
4. Finalmente se encuentra la costumbre internacional, la cual es

mayormente aplicada en los negocios internacionales o por organismos
internacionales, siendo que las segundas dan el carácter de
internacional a la costumbre que era normalmente utilizada por los
primeros.
El orden que se da en este reconocimiento es que los
comerciantes utilizan una costumbre determinada en determinados
casos la cual, al ocurrir una controversia, es invocada en el tribunal de
una organización la cual, de ser demostrada, la acepta. Esto se da
debido a que los negocios internacionales no presentan un sistema
jurídico coactivo determinado, debiendo actuar las partes de buena fe y
75
76
55
respetando lo que las instituciones internacionales, mediante tratados o
jurisprudencia, han señalado como usos y costumbres dentro del
comercio internacional.
La costumbre es utilizada como una fuente de Derecho Comercial y es

reconocida como tal en ordenamientos como el argentino o el colombiano. Es
así que en estos países se utiliza la costumbre como una regla de
interpretación hallando una vinculación con el obrar de buena fe.
El Código de Comercio argentino señala en el apartado II del Titulo

Preliminar que “las materias en que las convenciones particulares pueden
derogar la ley, la naturaleza de los actos autorizan al juez a indagar si es de la
esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a lo hecho,
el efecto que deben tener, según la voluntad de las partes”, tal es así el uso de
la costumbre en Argentina que solo si las partes deciden dejarla fuera de uso
podrá ocurrir ya que esa es su real voluntad negocial, caso contrario será
incorporada a los contratos tipo.
Por su parte, en Colombia, el Código de Comercio, en el artículo 3,

señala que la costumbre “tendrá la misma autoridad que la ley, siempre que no
la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hecho de la misma sean
públicos uniformes y reiterados (…)”, también dispone que “servirá para
determinar sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar los actos y convenios mercantiles”
Tal como puede determinarse, en ambas legislaciones se le da, dentro

del Derecho Comercial, a la costumbre un rango legal que le permite intervenir
y determinar formas de interpretación y aclaración a fin de entender de manera
más ordenada los actos de comercio. Esto conlleva a que se sigan utilizando
las prácticas por las que nació el comercio, que es dejar que la costumbre logre
regular el actuar de los sujetos conforme este derecho lo entiende en la
realidad.
Por el contrario, y pese a todas las regulaciones generales y especiales

que se puede encontrar en la legislación peruana sobre Derecho Comercial, no
existe un dispositivo legal que le dé a la costumbre comercial un rango legal tan
claro como lo hace en las dos legislaciones antes descritas, sino que te lleva de
manera inmediata al Derecho Civil.
En el Código de Comercio Peruano existen disposiciones que

mencionan a la costumbre solo en temas puntuales relacionados con las
comisiones mercantiles y con el fletaje de buques, después de estos dos
puntos la costumbre comercial no es mencionada dentro de este código, lo que
genera que una de las fuentes más importantes del comercial, no solo a nivel
histórico sino también de hecho, quede relegada a la decisión del Juez Civil.
56
Es por ello que se sostiene que queda a decisión del juez civil, porque
en el Código Civil, en el artículo 1, señala que la costumbre constituye fuente
de derecho, con las características antes descritas; sin embargo, al no estar en
una Ley Comercial este no le confiere la misma fuerza vinculante en el
ordenamiento peruano como sí se hace en otras legislaciones.
Jurisprudencia
La jurisprudencia constituye la interpretación que los jueces realizan de las

leyes cuando se aplican en la realidad a fin de aclarar posibles lagunas legales.
En el Derecho Comercial, como en otras ramas del derecho, la jurisprudencia
puede crear normas, la cual se encontrará por debajo de la ley y las
costumbres.
En el derecho romano-germánico, a diferencia del derecho anglosajón,

la jurisprudencia puede o no ser una fuente de derecho vinculante, esto se
debe a que la jurisprudencia es la interpretación de los hechos en un caso
concreto y la regulación de posibles lagunas legales que se puedan encontrar,
por lo cual pueden generarse resultados contradictorios; las mismas que no se
dan en el sistema anglosajón, toda vez que su jurisprudencia sí forma un
precedente que resulta de observancia y que determina la correcta aplicación
de la norma a la realidad.
A fin de que una jurisprudencia sea tomada como vinculante, esta debe
de cumplir con determinadas características. En primer lugar, la jurisprudencia
debe ser pacifica77, esto significa que debe mantenerse igual en el tiempo
cuando se estén resolviendo casos similares, es decir, ante hechos similares
concretos y probados la ley debe interpretarse de manera formal, muy similar,
utilizando los dispositivos legales competentes y la costumbre, más aún cuando
lo que se está regulando es una laguna legal, a fin de que no se den sentencias
contradictorias para hechos similares.
En el Perú, para que la jurisprudencia sea vinculante, esta debe de ser

tomada como tal por el juez que la emite y señalarlo en la misma resolución.
Este reconocimiento se da en tribunales ordinarios y también en el Tribunal
Constitucional el cual emitirá pronunciamientos que no serán vinculantes, salvo
que así lo disponga en la resolución. A nivel administrativo, esta regla también
se cumple al ser una resolución de carácter vinculante, o de observancia
obligatoria, cuando así se señale de manera expresa.
Es decir que, las resoluciones judiciales y administrativas tendrán el

carácter de precedente vinculante u obligatorio, cuando así el órgano que lo
emite determine que debe de ser. Esto genera que las posibilidades de que se
77
Ma. Anahí Cordero y María A. Fernández, Elementos del Derecho Comercial. Oxford
57
den contradicciones en casos similares sea menor, generando
automáticamente mayor seguridad jurídica de saber cuál será el actuar de los
tribunales en casos similares, siendo esta predictibilidad de suma importancia,
tomando en cuenta el ritmo cambiante que tiene el derecho comercial.
Tal como señala Etcheverry, lo cual se considera acertado, con lo

cambiante que resulta el Derecho Comercial, la jurisprudencia obra siempre
como un importante motor en la interpretación y adecuación del derecho
escrito, y no escrito, en la realidad diaria generándose relaciones
jurisprudenciales de enorme importancia.
El problema que se presenta en el caso peruano, es que solo los

precedentes constituidos por el Tribunal Constitucional son de observancia
obligatoria, tanto a nivel judicial como a nivel administrativo, y estos solo versan
sobre interpretaciones constitucionales. Esto significa que el nivel judicial no
reconoce los precedentes de los tribunales administrativos y, aún peor, los
precedentes que dicte la Corte Suprema puede o no ser adoptados por los
jueces de menor jerarquía, lo que genera aún más incertidumbre en cómo
resolverá un juez casos similares.
Tal es así que, si bien judicialmente no se reconocen las observancias

obligatorias administrativas, el problema que se presenta a nivel judicial no se
da a nivel administrativo, toda vez que cuando el Tribunal dicta una Resolución
de Observancia Obligatoria respecto de un tema determinado, esta es seguida
por todas las salas competentes fallando conforme lo dicta dicha resolución.
Principios del derecho comercial
Al ser que el Derecho Comercial se encuentra ligado al Derecho Civil, es

necesario diferenciar y explicar los principios que los diferencian y que son los
que sirven para estudiar las fuentes del Derecho Comercial siendo utilizados
para poder interpretar y/o integrar la ley, toda vez que, de lo contrario, no
podría ser aplicada de manera correcta a la realidad comercial.
Muchos de los principios comerciales, que nacieron de la costumbre, se

encuentran actualmente plasmados en la ley, esta es una razón por la que se
señala que los principios no son estáticos sino que por el contrario son
mutables, abiertos al cambio conforme a lo que el hombre y los negocios,
evolucionen conjuntamente con esta rama del derecho.
A fin de determinar cuáles son estos principios, se realizará un estudio

de los que actualmente pueden ser considerados como principios del Derecho
Comercial, debiendo cumplir con una doble condición, a) la regla que se explica
debe ser existente, b) la relación entre el ambiente sociocultural y la regla
jurídica debe ser rigurosamente causal. Esta rigurosidad se debe a que, al ser
58
considerado como principio, puede generar una modificación peculiar en la
interpretación del instituto que se analice 78.
Es así que los principios generales tienes una explicación histórica,

ontológica y dogmática; así, los principios del Derecho Comercial presentan
sus propias características siendo estos, en algunas ocasiones, totalmente
nuevos y en otras son una adaptación al Derecho Comercial. Es así que, se
presentan líneas rectoras específicas para esta rama del derecho que poseen
fuerza propia y un orden prelativo en la aplicación al ordenamiento legal79.
En el ordenamiento legal peruano, los Principios Generales del Derecho

podrán ser aplicados de manera supletoria conforme lo señalado en el Art. VIII
del Título Preliminar del Código Civil, el cual señala que serán aplicados ante
defecto o insuficiencia legal.
Tal como se explicó lo que ocurre con la costumbre comercial, el

Derecho Comercial no presenta un dispositivo legal general que permita la
aplicación de sus principios ante un vacío o insuficiencia en las legislaciones
comerciales, sin embargo, esto no significa que no se pueda realizar, toda vez
que por deficiencia se recurre a la Ley Civil y si esta resulta también
insuficiente, recién ahí se podrá recurrir a los principios generales; esto se
considera errado, toda vez que la materia comercial y la materia civil, si bien
pueden ser complementarias, no son iguales y cada una presenta sus propios
principios, por lo que se deberán aplicar en primer lugar los que rigen al
Derecho Comercial.
Tal como se ha mencionado, no existe un dispositivo legal general que

permita la utilización de los principios, sin embargo, si existen dos normas
comerciales que reconocen la utilización de los Principios, estas son: la Ley
General del Sistema Concursal y la Ley del Sistema Financiero. En este
sentido, y para todas las demás subramas del Derecho Comercial, se
enumerará y se explicará los que se consideran los Principios del Derecho
Comercial según Etcheverry, siendo los que aquí se expliquen a manera
enunciativa y siendo que su utilización permite identificar un negocio o acto de
comercio cuando su identificación resulta dudosa, resultando incluso una
síntesis del ordenamiento mercantil total80.
1. Onerosidad.- Se ha explicado anteriormente que la onerosidad no

constituye más un elemento necesario para determinar la existencia de
un acto de comercio, sin embargo, es necesario señalar que este
elemento, si bien no es una presunción absoluta puede constituir un
elemento importante en la determinación de los actos y la ley aplicable.
78
Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 133 - 134
79
Etcheverry Raúl, Manual de Derecho Comercial. Parte General. Astreal – Bueno Aires. 1977.
P. 18-19
80
Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 137 y sgts
59
En este sentido, resulta necesario para lograr hacer de la
onerosidad un principio, sacarlo del campo estrecho en que se ubica y
elevarlo a una presunción legal, en la que se asumirá el fin de lucro en
toda negociación comercial. Es necesario destacar que esta será la
regla genérica, no siendo aplicable cuando se trate de derechos
obligacionales, toda vez que en estos casos la obligación puede estar
directamente relacionada a un hecho pecuniario como no.
2. Habitualidad o continuidad en el negocio.- El Código de Comercio

señala la habitualidad para los comerciantes entendidos como personas
naturales. Sin embargo, al no ser estos los únicos actores en el derecho
comercial, esta habitualidad debe de ser entendida en el sentido más
amplio de la palabra e incluso presumiéndose, siendo tomadas inclusos
las actividades preparatorias para poder realizar el acto o negocios
comercial, pero también es necesario que la actividad se realice de
manera ininterrumpida, es decir de una manera reiterada y permanente.
Al igual que el anterior principio, este no debe ser tomado de
manera absoluta, toda vez que existirán actos que pueden no ser
repetidos en el tiempo, pero que por su naturaleza o actividad con la que
se relacionaron, terminen siendo considerados como actos de comercio
y amparados por esta regulación.
3. Profesionalidad.- Este elemento inicialmente podría relacionarse con la

persona natural y a los dos principios descritos anteriormente. Sin
embargo, actualmente esto resulta ser sumamente limitativo, esto se
debe a que la profesionalidad no debe limitarse al ejercicio de una
profesión de manera habitual y onerosa, como era concebida
anteriormente; puesto que los comerciantes actualmente pueden ser
personas profesionales o no.
Este principio debe estar referido y vinculado a la responsabilidad,
a la proyección de su actividad, encarando el riesgo que conlleva la
misma, eligiendo el camino que mejor le convenga para llevar su
actividad al mercado, sea que esta provenga de una persona física o
jurídica.
4. Buena Fe.- Actualmente, la buena fe es considerada como un Principio

General del Derecho el cual es exigido a los individuos, este actuar
presupone una acción moral que conlleva una acción integrada de
elementos internos y externos a fin de actuar de una manera
moralmente correcta.
La buena fe no se limita solo a una rama del derecho

constituyendo un principio jurídico fundamental, por lo que deberá ser
entendida como parte integrante del derecho en general, pese a esto se
encuentra en el ordenamiento civil peruano, en diferentes artículos y
para diferentes materias dentro del Código Civil y pasando la carga de la
60
prueba a quien invoque lo contrario, esto la convierte en una presunción
iuris tantum.
En materia comercial la buena fe no puede ser dejada de lado

puesto que esta presupone una confianza entre las partes sin la cual no
se podrían generar negocios. Un claro ejemplo de esta corresponde a
los contratos, los cuales pueden o no ser escritos pero
independientemente de la forma, si las partes no presuponen que los
acuerdos realizados serán cumplidos conforme a lo pactado no se
podrían generar muchos negocios. Asimismo, la buena fe será tomada
en cuenta cuando se necesite interpretar los contratos respetando la
voluntad de las partes y aclarando las partes que podrían resultar
ambiguas.
Así como se ha señalado la buena fe en los contratos, también se
invocara para diferentes áreas del Derecho Comercial, como títulos
valores, mercado de valores, en las sociedades respecto del actuar de
los socios y/o administradores, comercio marítimo, entre otras
actividades comerciales.
5. Celeridad en los Negocios.- Tal como lo señala su nombre, celeridad

implica mayor dinamismo y rapidez respecto de cómo se van realizando
los negocios dentro del mercado, esto muchas veces se logra mediante
lo que se conoce como la contratación en masa, a fin de simplificar las
formas y negociaciones por medio de contratos tipo.
6. Mayor libertad en las formas y pruebas del acto.- Este principio está
referido a que las partes integrantes del negocio pueden declarar su
voluntad de manera válida, no solo mediante contratos escrito u orales,
sino que podrán entenderse actuares distintos a estos como un medio
de aceptación o rechazo al acuerdo o variación del mismo siempre que
las partes intervinientes estén de acuerdo, puesto que de lo contrario la
celeridad que se requiere en los negocios se vería obstruida al tener que
colocar todo de la manera más formal posible. Esto se da más que nada
en compra-venta de bienes, donde las transacciones pueden ser de
diferentes formas e índoles y las contrataciones de la manera más
variada como por llamadas telefónicas.
Esto no significa que todos los negocios puedan regirse por esta
voluntad, sino que habrán los que requieran de una formalidad, hay
casos en los que pese a la celeridad se deberá realizar todas las formas
exigidas de lo contrario no se podrá exteriorizar el negocio.
Los principios descritos, tal como se ha señalado, no constituyen los

únicos principios del Derecho Comercial, sino que cada institución puede tener
los suyos propios, los que sí no podrán ser dejados de lado son aquellos que
61
se aplican a todo el Derecho Comercial, pudiendo estos variar en el tiempo
agregándose o modificándose los principios.
Es por ello que, tal como señala Etcheverry, los principios serán
aplicados en primer lugar por el abogado y luego por los jueces, ambos lo
harán enmarcándolos para un caso en concreto emanado de la realidad.
Así constituirán una fuente de derecho en el sentido que, mediante ellos,

se buscarán criterios de inspiración o corroboración que permita una actuación
objetiva en su aplicación a fin de evitar arbitrariedades.
CAPÍTULO IV
Jurisdicción Comercial
La jurisdicción es la potestad que tiene un Estado para resolver conflictos entre

sus ciudadanos, entre sus ciudadanos y un no ciudadano, entre empresas o
62

Fuentes Del Derecho Comercial Segun Esteban Carbonell O Brien

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CAPÍTULO III

Definición, Características Fuentes y Principios del Derecho Comercial

DEFINICIÓN DE DERECHO COMERCIAL, LOS ELEMENTOS Y SU

Elementos del Derecho Comercial

El comercio, por la propia naturaleza de la actividad, busca muchas veces ser

El primero, fin de lucro, fue entendido, en un principio, como uno de los

Si las actividades descritas anteriormente fueran vistas solamente desde

El segundo elemento constituye lo que se puede considerar, incluso

La intermediación y producción para el comercio constituyen las dos

Sin embargo a este elemento, tal como señala Etcheverry, se le tiene

Finalmente, el tercer elemento es la habitualidad que constituye

Relación del Derecho Comercial con la Economía

La economía es la ciencia que estudia el comportamiento económico de los

Sin embargo, la economía le da al comercio un significado que queda

Es en este sentido que el Derecho Económico, según señala Jorge

Es por ello que, consideramos que el Derecho Comercial y el Derecho

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMERCIAL

El Derecho Comercial, tiene características similares a las demás ramas del

La primera característica es la autonomía, la cual para poder ser entendida de

La primera es la autonomía legislativa del Derecho Comercial, es decir, que

Pese a que se considera a este elemento parte del concepto que se

Sin embargo, se considera que al hacerlo de manera total, en un país

Si bien esta solución puede servir, se considera que en el fondo es una

En este sentido, en el Perú la unificación legislativa respecto de temas

La autonomía dogmática es el método por el cual se estudia y se

Debido a que muchos autores, y legislaciones, niegan esta autonomía del

1. La contratación en masa.- esta constituye la base del contrato tipo, que

Esta autonomía no representa tampoco un total deslinde del resto de las

Una de las principales razones de lo antes señalado es que el Derecho

Finalmente, tenemos la didáctica, que es una consecuencia de la

Bajo lo expuesto, se puede señalar que la autonomía cobrará mayor

En este sentido, la autonomía se presentará con una serie de principios,

La segunda característica del Derecho Comercial es la unidad, la misma

Si bien esto puede parecer una contradicción a la primera característica,

Otra característica es la tendencia a la internacionalización,

Pese a este entendimiento, en el mundo moderno este desarrollo se

Este organismo es una Organización Internacional integrada por 153

La función de la OMC, que más se encuentra ligada a la

Uno de los principales acuerdos que se ha materializado actualmente es

ELEMENTOS DEL DERECHO COMERCIAL

El Derecho Comercial presenta el elemento subjetivo y objetivo, el cual vendría

A fin de poder entender cada uno de estos elementos, se explicará en

El elemento subjetivo del derecho comercial se encuentra referido al sujeto que

En primer lugar se encuentra la persona natural la cual realiza actos y/o

La habitualidad constituye que se realice una actividad de manera

El gran problema que tiene actualmente un empresario que actúa a título

Así como el Código de Comercio dispone quiénes serán entendidos

Además, en el artículo siguiente, 1451, señala que no podrán ejercer

Las limitaciones para realizar actos de comercio que coloca el código a

El segundo sujeto del Derecho Comercial, según señala el Código de

En el Perú las empresas son entidades creadas e inscritas en el registro

Tal como se señaló anteriormente, las empresas fueron creadas como

Si bien consideramos este concepto un poco limitado, se tiene que tener

El Código de Comercio señala en el artículo 253 que son actos de

Como puede notarse, para el Código la definición de actos de comercio

Asimismo, Etcheverry señala la clasificación dada por Sola Cañizares

Esta clasificación ayuda a determinar los actos de comercio de manera

1. Países en donde la ley define y reglamenta el acto de comercio

Ambas clasificaciones constituyen una forma teórica de poder determinar

Entre los actos y leyes específicas dadas más resaltantes que

Actos de comercio en otras legislaciones

La Legislación Comercial argentina presenta en el artículo 8 de su