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“Año de la lucha contra la corrupción y la impunidad”

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN


MARCOS
(Universidad del Perú, Decana de América)
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

Tema: PRESUNCION DE INOCENCIA.


Subtema: La prisión preventiva como afectación a la presunción de
inocencia en el sistema penal peruano.

Trabajo de investigación para el curso de Derecho Procesal Penal I


A cargo del Dr. Arbulú Martínez Jimmy.
Por:

Ernesto Alonso Arbulú Llontop

Lima, Perú
2019
TESIS:

De todas las medidas cautelares que pueden aplicarse en el proceso penal, la


más grave de todas es la prisión preventiva, en la medida que implica la privación
de la libertad del sujeto durante la etapa de juicio, condición que puede
prolongarse por años en sistemas de justicia como el nuestro. Hasta finalizado
el siglo pasado, en América Latina, existió una tendencia a aplicar la prisión
preventiva de forma generalizada. En un estudio realizado por el Instituto
Latinoamericano para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente
(ILANUD), se halló que el número de presos sin condena superaba el de los
presos sentenciados. Así, en Perú por ejemplo, entre los años 1978 y 1992, las
prisiones albergaban un 71% de presos sin sentencia1. De ello se deriva que la
pauta en los sistemas penales latinoamericanos haya sido la inexcarcelabilidad,
propia del sistema inquisitivo imperante en esas épocas.

Entender las razones de dicho modelo requiere evaluar la ratio seguida por el
legislador: en un sistema inquisitivo, se entendía que el proceso penal debía
servir al interés de obtener la confesión del imputado. En ese orden de ideas, el
proceso era concebido como “aquel procedimiento que reduce al imputado a un
mero objeto de investigación, con lo cual pierde su consideración como sujeto
de derechos y adquiere el carácter de objeto procesal”2. Tal esquema hacía
permisible la vulneración generalizada del derecho a la libertad de los acusados,
sin hacer necesaria la verificación del requisito de justificación suficiente
derivada de la constitucionalización del Derecho, según la cual toda limitación de
derechos fundamentales deberá ser excepcional.

La reforma del Código Procesal Penal, desde un modelo inquisitorial a uno


acusatorio, pretendía, entre varios de sus objetivos para corregir la reducida
eficacia del primero, establecer una serie de protecciones en favor de los
derechos fundamentales de los acusados, reduciendo, por ejemplo, el margen
de discrecionalidad de los jueces en cuanto a la aplicación de medidas privativas

1 CARRANZA Elías, “Sobrepoblación penitenciaria en América Latina y el Caribe: situación y


respuestas posibles”, en Justicia Penal y Sobrepoblación Penitenciaria. San José, Costa Rica.
ILANUD, Siglo XXI Editores, 2001.
2 MAIER, Julio. Citado por ARÁUZ, Manuel en: “El nuevo código procesal penal: del proceso

inquisitivo al proceso acusatorio”. pp. 2.


de libertad durante el proceso, y teniendo como eje central al principio de
presunción de inocencia.

Así, el Nuevo Código Procesal consagró este principio en su artículo II.1 y la


doctrina nacional lo ha desarrollado concibiéndolo como los siguientes
enunciados: “criterio rector del ordenamiento procesal penal”, en tanto establece
garantías de limitación al poder punitivo del Estado; “regla de juicio”, debido a
que requiere un fundamento razonable para privar al acusado de libertad durante
el proceso; y “regla de tratamiento”, dado que prohíbe la finalidad retributiva de
la medida y su utilización como una pena anticipada3.

Otro de los cambios fue la separación de las competencias de jueces y fiscales.


El legislador identificó la importancia para el modelo acusatorio de la separación
entre las funciones del órgano encargado de la persecución penal y el órgano
jurisdiccional4. En ese sentido, la garantía del derecho al debido proceso del
acusado requería que fuera una entidad distinta al juez, quien decidía sobre su
otorgamiento, la que tuviera la facultad para solicitarla.

La reforma también atendió esa cuestión. En el marco del sistema inquisitorio, el


artículo 64 del Código de Procedimientos Penales de 1940 establecía lo
siguiente:

“Los jueces instructores o de paz, miembros del Ministerio Público y Tribunales


Correccionales podrán ordenar directamente a los funcionarios de la Policía
Judicial que practiquen las citaciones y detenciones necesarias para la
comparecencia de los acusados, testigos y peritos, así como las diligencias
propias de la naturaleza de aquella institución destinadas a la mejor investigación
del delito y sus autores”.

Ello evidencia que tampoco existía una clara separación de funciones entre los
operadores de justicia, en detrimento de las garantías de los procesados. En
contraste, el Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 255, consolida el

3 SANGUINÉ, O. citado por DEL RÍO, Gonzalo. En: “La prisión preventiva en el Nuevo Código
Procesal Penal”. Lima: Ara Editores. 2008. pp. 21-22.
4 DUCE, Mauricio y Cristián Riego. “Prisión preventiva y reforma procesal penal en América

Latina: Evaluación y perspectivas”. pp. 17.


principio rogatorio para la petición de prisión preventiva, de tal forma que sólo el
fiscal competente pueda solicitarla válidamente. A su vez, ello implica que el juez
de la investigación preparatoria se encuentre impedido de ordenar de oficio la
prisión preventiva5.

La regulación en el Código de Procedimientos Penales de 1940 aplicaba el


criterio de la gravedad de los delitos imputados al acusado, de manera que hacía
de la aplicación de la prisión preventiva una medida generalizada. Su artículo 79
establecía una larga lista de delitos que calificaban para la aplicación de tal
medida provisional, añadiendo los requisitos de intencionalidad y suficiencia de
elementos probatorios. Por otro lado, eximía al juzgador de verificar dicha lista
de delitos graves si el inculpado era reincidente o si el delito se hubiera cometido
en concierto o banda. Asimismo, establecía que en esos casos la detención
sería definitiva y que debería estar fundamentada, sin especificar lineamiento
alguno sobre eso último. En contraparte, el Nuevo Código de 2004 incorpora
otros requisitos que habrían sido pensados por el legislador reformador para
reducir el otorgamiento indiscriminado de esta medida cautelar. Su artículo 268
estipula que, a pedido del Ministerio Público, el juez deberá verificar de
manera concurrente los siguientes requisitos:

“a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar


razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o
partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de


la libertad; y

c) Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del


caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción
de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad
(peligro de obstaculización).”

5QUIROZ, William y Alfredo ARAYA. “La prisión preventiva: desde la perspectiva


constitucional, dogmática y del control de convencionalidad”. Lima: Ideas Solución Editorial.
2014. pp. 140-141.
En la redacción de la norma se puede evidenciar el interés del legislador en la
necesidad de decisiones judiciales debidamente motivadas.

Por último, otro cambio ha sido el planteamiento de alternativas a la prisión


preventiva, aquellas pretenden evitar la prisión preventiva cuando puedan
lograrse los mismos resultados mediante el uso de medios menos lesivos del
derecho fundamental en cuestión. El Código Procesal establece también otras
medidas como la comparecencia, la internación preventiva, el impedimento de
salida, la detención domiciliaria y la caución. Asimismo, el artículo 253 del mismo
cuerpo normativo establece una serie de pautas para la restricción de derechos
humanos, reconociendo la primacía de la Constitución y los tratados
internacionales en materia de derechos humanos; estableciendo como requisito
la proporcionalidad de la medida; así como límites temporales en atención a lo
estrictamente necesario para la consecución de su finalidad cautelar. En cuanto
a la proporcionalidad, la doctrina peruana ha sostenido que para que se verifique
el respeto a tal principio, la medida deberá conducir a la consecución de un fin
constitucionalmente legítimo, no deberá existir una alternativa menos gravosa e
igualmente eficaz y deberá evidenciarse un balance entre la intensidad de la
intervención al derecho fundamental y las razones que pretenden justificarlo. Por
esas razones, la prisión preventiva ha de entenderse como una medida cautelar
subsidiaria a todas las demás reguladas en el Código6.

Frente a todo lo escrito en párrafos anteriores, la coyuntura del sistema


penitenciario hace surgir la interrogante sobre la efectividad de las
transformaciones descritas en cuanto a la disminución de la aplicación
indiscriminada de la prisión preventiva, la situación en nuestro país es
preocupante.

Según el primer censo nacional penitenciario del Instituto Nacional de Estadística


e Informática7, realizado en 2018, el 51.3% de la población carcelaria se
encuentra privada de su libertad de forma preventiva. Adicionalmente, el Instituto

6 DEL RÍO, Gonzalo. “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”. Lima: Ara
Editores. 2008. pp. 32-33.
7 INEI. “Primer Censo Nacional Penitenciario registró 77 mil 86 internos en los Establecimientos

Penitenciarios del País”. 27 de junio de 2016. En:


https://www.inei.gob.pe/prensa/noticias/primer-censo-nacional-penitenciario-registro-77-mil-86-
internos-en-los-establecimientos-penitenciarios-del-pais-9175/
de Defensa Legal ha informado que es una práctica generalizada la petición de
prisión preventiva por el Ministerio Público, tal es el que caso que dicha solicitud
ha sido registrada en entre 62 y 66% de los casos en estadio de investigación
preparatoria. En más del 50% de los casos, los imputados han sido acusados de
cometer delitos contra el patrimonio, generalmente, robo agravado con armas de
juego, durante la noche o de forma grupal. Esto implica que se trata de
escenarios donde la identificación de los perpetradores del delito puede ser
compleja y de sencilla inducción a error por circunstancias del sistema o del
propio testigo. En 60% de los casos, la flagrancia es empleada como el
argumento a favor de la verificación del requisito de vínculo razonable entre el
imputado y la comisión del delito y en 73% de los casos de flagrancia los jueces
dictan prisión preventiva. Sobre esto último, debe considerarse que, en Perú, la
flagrancia no es propiamente tal, sino que permite un rango de tiempo de 48
horas para la detención, estableciendo una puerta abierta a detenciones
injustificadas. En cuando al requisito de peligro procesal, el 90% de los casos es
sustentado en la causal de riesgo de fuga. De ellos, en un 60% de ocasiones el
representante del Ministerio Público empleará como justificación la falta de
arraigo, entendida como precariedad domiciliaria o laboral, situación que afecta
mayoritariamente a los estratos socioeconómicos más bajos. Por otro lado, en
70% de los casos de impondrá la medida por el tiempo más alto permitido, siendo
poco habitual que este aspecto se discuta en la audiencia de prisión preventiva 8.

La situación en el país hace evidente que los operadores de justicia no han


seguido el ritmo de la reforma, y que los usos y costumbres que subyacían al
antiguo sistema inquisitorio no han perdido vigencia. Los errores cometidos en
la verificación de los nuevos requisitos de la prisión preventiva requieren atención
urgente de los juristas. No es admisible que en el momento de auge del Estado
Constitucional de Derecho se siga cometiendo graves vulneraciones a los
derechos fundamentales de los individuos, especialmente cuando provienen de
aquellos llamados a garantizarlos. Es por eso que se necesita más esfuerzos en
el diseño de políticas que atiendan de manera más efectiva a esta problemática.

8INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL. “La prisión preventiva en el Perú: ¿Medida cautelar o


pena anticipada?”. Lima: IDL. 2013. pp. 118-119.

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