UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN MARTIN

FACULTAD DE
DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

“PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Y PENA DE MUERTE”

.
TENAZOA PEZO, KAROLIN MARISSEL.
TANTELEAN GARCIA, KATHERINE VANESSA.
FERNANDEZ CHASNAMOTE, ANABEL.
HUANCAS SANCHEZ, MORELIA.
TORRES VIENA, SHIRLEY GABRIELA.

DERECHO PENITENCIARIO
DOC. GUILLERMO PARRILLO MANCILLA.

TARAPOTO – PERÚ
2019
“PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Y PENA DE MUERTE”

DERECHO PENITENCIARIO

ÍNDICE GENERAL

UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN MARTIN

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y
CIENCIAS POLITICAS
C U R S O D E D E R E C H O P E N I T E N C I A R I O
INTRODUCCION.............................................................................................................................................................. 4
LA PENA.............................................................................................................................................................................. 5
1. TEORIAS DE LA PENA.............................................................................................................5
2. CLASES DE PENA EN EL CODIGO PENAL PERUANO DE 1991..........................................9
3. aplicación en el codigo penal peruano............................................................................11
Capíítulo Primero........................................................................................................................................................... 12
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD........................................................................................................................... 13
1. CONCEPTO DE pena privativa de libertad.......................................................................13
2. HISTORIA DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.....................................................14
3. FUNCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD............................................................20
Capíítulo Segundo.......................................................................................................................................................... 32
PENA DE MUERTE....................................................................................................................................................... 32
1. Antecedentes.........................................................................................................................32
2. Definición...............................................................................................................................35
3. Leyes en el Perú....................................................................................................................35
4. A favor de la pena de muerte.............................................................................................39
5. En contra de la pena de muerte.........................................................................................42
6. La pena de muerte en el Perú............................................................................................47
7. La Pena de Muerte en Argentina:......................................................................................49
8. Tipos de ejecución...............................................................................................................49
9. Teoría de la pena de muerte..............................................................................................50
CONCLUSIONes............................................................................................................................................................. 52
BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................. 54

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 PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Y PENA DE MUERTE

INTRODUCCION

Nosotros estamos viviendo en un estado de derecho constitucional, el cual exige a

los integrantes de las instituciones públicas encargadas de la administración de justicia penal,
respetar los derechos fundamentales de los justiciables y demás sujetos procesales en las
distintas etapas; tales como investigación preparatoria, etapa intermedia, juicio oral y
ejecución de sentencia.

El estado peruano cuenta con el derecho penal como instrumento para combatir la
delincuencia y propiciar un clima de seguridad en nuestra sociedad. Pese a ello, nuestro país
ha sido testigo del incremento desmesurado de la comisión de delitos que ha generado
zozobra en la población; situación que nos llama a reflexionar sobre la eficacia de las penas
privativas de libertad establecidas en nuestro código penal, frente al clima de inseguridad
antes citado.

La cárcel, como pena, se propone que el transgresor compense el daño causado

pagando con su propio tiempo asalariado y, asimismo, a través de la ejecución,
preponderantemente disciplinaria, aspira a reintegrarlo a la sociedad como un sujeto dócil. En
este sentido, la evolución de la pena privativa de libertad ambulatoria, apuntó a la prevención
especial, generando un sistema cuyos contenidos exceden el mero encierro.

Poco y nada es lo que se ha avanzado en todo aquello que hace a la ejecución de la

pena de prisión. La realidad carcelaria, continúa bajo la dirección de agentes cuyo único
interés es mantener el control de la población intra-muros y pretenden hacerlo sólo mediante
la represión.

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 LA PENA
1. TEORIAS DE LA PENA.

1.1 Teoría Absoluta de la Pena.

Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que
pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en ésta teoría
el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de él. El primer punto
de vista es: La teoría de la justa retribución: Desarrollada por Kant, para quien la pena "debe
ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentación de la
pena pública, fue la base que permitió la sistematización de la teoría del delito, (elaborada a
partir de la teoría de las normas de Binding) concibe al delito como al negación del derecho, y
a la pena, como al negación de la negación, como anulación del delito, como restablecimiento
del derecho, entiende que al superación del delito es el castigo.

En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención, como

el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena. Esta construcción gravitó
decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal y, debido a que no existen
aún alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. En la jurisprudencia
la teoría de la retribución ha tenido un importante papel hasta hace poco tiempo.

Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de

la pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho
sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un
mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant
como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada
dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. Así, niega una
concepción del castigo que se fundamente en razones de utilidad social que ilícitamente
convierta al hombre en un "medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para
Binding como para todos los defensores de la teoría de la retribución, las concepciones
preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana porque sólo cabe motivar con el

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castigo a los animales, respecto de los seres humanos la única motivación admisible es la
que surge de la propia norma, concebida como una orden –no matarás- que precede a la
descripción legal –al que matare a otro...se le impondrá una pena de..., cuya existencia es
independiente de la sanción.

El mal de la pena está justificado por el mal del delito, es concebido como un mal que
debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento,
pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talión. Ella niega o aniquila al delito,
restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria
para el bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno
de reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teorías retribucioncitas no
asignen función alguna a la pena: por una u otra vía le atribuyen la función de realización de
justicia. La opinión más generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del
comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta teoría
como reacción por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y
no evitar delitos futuros. Esto explica la sólida interconexión establecida entre las teorías del
delito y la pena:

a) El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.

b) El delito, condición de la pena, exige la realización de un comportamiento contrario

a la norma, más, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.

c) El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquél sujeto que pudiendo
motivarse en el respeto de la norma optó por la opción contraria y delinquió. El haberse
mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurídico, no obstante haber
podido ajustarse a ellas (el haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente
aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de culpabilidad.

d) La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de

culpabilidad del autor, estableciéndose así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la
pena.

1.2 Teoría Relativa De La Pena.

Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella será
entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de
6
motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la
prevención de la criminalidad, se busca apoyo científico. Teorías de la prevención especial:
Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de
Liszt, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa
social. Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales
formulaciones. Es la posición extrema contraria a la teoría de la retribución. Según éste punto
de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles,
es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la teoría) y sólo es indispensable
aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor mediante
tratamientos de resocialización.

Así, la necesidad de prevención especial es la que legitima la pena, según Von Liszt;
"sólo la pena necesaria es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está referida a la
"evitación del delito". La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el
pasado, sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor.
Esta concepción, influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega
que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena. Von Liszt se dedicó a
clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la incriminación exige que ella se
adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar, según la personalidad de cada individuo
sobre el que la pena deba cumplir su función preventiva, de modo que para dicho autor la
prevención especial actúa de tres maneras:

a. Corrigiendo al corregible: resocialización

b. Intimidando al intimidable

c. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables. La necesidad de

la pena es la que fundamenta en esta teoría de la imposición. Pese a que existen razones
para considerarlo concepción dominante, éste punto de vista también es vulnerable.

1.3 Teoría mixta o de la unión.

La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe más
de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento
para su explicación. De allí se derivan teorías de la unión que procuran articular una síntesis
entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una

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fundamentación desde las formar puras precedentemente señaladas porque ellas ofrecen
varios flancos a la crítica. Surgen así teorías pluridimensionales de la pena que suponen una
combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los
efectos más positivos de cada una de las concepciones puras hasta aquí analizadas.

Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que

contemple al mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados. Además, éstas
"teorías de la unión" son dominantes en el Derecho penal contemporáneo. Algunos autores
señalan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestación más evidente es
la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para justificar el "ius puniendi"
estatal, "con todas las consecuencias de inseguridad que de allí se derivan". Comúnmente las
teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de protección a la sociedad, sin
embargo, tal función no reviste iguales características en todas las teorías. Pueden
reconocerse dos grupos de fundamentaciones:

a. Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la

retribución justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel complementario dentro
del marco de la retribución.

b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la

retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la
prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho
cometido.

En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de

protección de bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por
la necesidad de protección de bienes jurídicos. En algunos exponentes de éstas teorías
mixtas, la prevención general se presenta como la forma concreta de protección de bienes
jurídicos en virtud de que el fin de protección de bienes jurídicos, por sí solo, no legitima la
pena..- Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmación de que cada
concepción tiene influencia diversa según el momento en que se la considere. De modo que
el criterio preventivo general es el que más gravita a nivel legislativo, es decir cuando se
sanciona la norma que prevé sanción para todo aquel que realice determinado
comportamiento. Los puntos de vista retributivos pasarían a primer plano durante el proceso y
especialmente en la individualización judicial de la pena, ya que a la sentencia debe

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establecerse considerando preferentemente la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad
del autor. Pasarían a segundo plano consideraciones preventivas especiales vinculadas a la
personalidad del autor u al pronóstico de reincidencia, limitándose la influencia de la
prevención general a una función residual, relacionada con evitar la imposición de una pena
tan reducida que suponga efectos contraproducentes para el control social.

2. CLASES DE PENA EN EL CODIGO PENAL PERUANO DE 1991.

El legislador de 1991 intentó sistematizar las penas agrupándolas en cuatro

categorías: penas privativas de libertad, penas restrictivas de libertad, penas privativas de
derechos y multa. Esta estructura da al Código vigente una mayor transparencia, facilitando
su estudio e interpretación. El criterio de diferenciación en función del bien jurídico afectado
por la pena permite, como veremos luego, revelar algunas incoherencias

2.1 La pena Privativa de Libertad

Se divide en temporal (entre 2 días y 35 años). y Perpetua (absoluta e insustituible.)-

ley 26360 del 29 set 94.

La pena privativa de libertad impone al condenado la obligación de permanecer

encerrado en un establecimiento, la mas de las veces carcelario. El penado pierde su libertad
ambulatoria por un tiempo de duración variable que va de la mínima de dos días hasta la
cadena perpetua (art.29 del C.P.).

La pena privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito,
opera como garantía institucional de libertades y la convivencia armónica a favor del
bienestar general.

Es necesario que durante la ejecución de la pena el condenado desarrolle un plan de

reinserción social. Pues la prevención especial asigna a la pena la función reeducadora,
resocializadora e integradora del delincuente a la comunidad. Ubica al hombre no como un
mero instrumento, sino como una finalidad más en búsqueda de su corrección o curación. Por
tanto, se debe dar vital importancia al tratamiento penitenciario durante el encierro del
condenado. Con respecto a la cadena perpetua, regulada en el art 140 de la Constitución,
desde la perspectiva de la prevención especial negativa va a tener como función alejar al
delincuente de las personas, y así mantener a la sociedad libre de peligro, en otras palabras,

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tendrá como objetivo principal el alejamiento del condenado para evitar la producción de
delitos.

2.2 Penas restrictivas de Libertad.

Son aquellas que, sin privar totalmente al condenado de su libertad de movimiento, le

imponen algunas limitaciones. Se encuentran reguladas por el artículo 30º del Código Penal.
Son penas que restringen los derechos de libre tránsito y permanencia en el territorio nacional
de los condenados. Las penas restrictivas de libertad que contempla el Código Penal son:

1. La expatriación, tratándose de nacionales;

2. La expulsión del país, tratándose de extranjeros

2.3 Penas Limitativas de Derecho.

Consideradas en los artículos 31º al 40º del Código Penal. Estas sanciones punitivas
limitan el ejercicio de determinados derechos económicos, políticos y civiles, así como el
disfrute total del tiempo libre. Son de tres clases:

Prestación de servicios a la comunidad (variante especial del trabajo correccional en

libertad): Consiste en la prestación de determinadas horas de trabajo no remunerado y útil a
la comunidad, prestado durante tiempo libre y días feriados a fin de no alterar los patrones
laborales del sentenciado. No se trata de trabajo forzado, se concreta en instituciones
educativas y municipales asistenciales o en obras públicas, en los que se debe tomar en
cuenta las aptitudes y hasta preferencias del sentenciado. La jornada de trabajo es de 10
horas a la semana, y en ningún caso deberá afectar la salud física o mental del obligado ni su
dignidad personal, la duración mínima de esta pena es de diez y la máxima de ciento
cincuenta y seis jornadas de servicios semanales, salvo disposición distinta de ley.

Limitación de días libres (el condenado sólo debe internarse en un centro carcelario
por periodos breves que tienen lugar los días sábados, domingos o feriados) hasta por diez
horas semanales, a disposición de una institución pública para participar en programas
educativos, psicológicos, de formación laboral o culturales. O inhabilitación (incapacidades o
suspensiones que pueden imponerse a un condenado). Esta pena se puede extender de diez
a ciento cincuenta y seis jornadas de limitación semanales. Durante este tiempo el

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condenado recibe orientaciones y realiza actividades adecuadas e idóneas para su
rehabilitación y formación.

2.4 Multa

La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada
en días multa. El importe del día multa es equivalente al ingreso promedio diario del
condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, renta, remuneraciones, nivel de gasto
y demás signos exteriores de riqueza.( Art. N° 41 de CP) El importe de la multa no podrá ser
menor de veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del
condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo.

3. APLICACIÓN EN EL CODIGO PENAL PERUANO.

Cuando se hace referencia al aspecto teleológico de la pena, nos referimos a la

finalidad de la misma; en tal sentido, tenemos que el Código Penal de 1991, en su artículo IX
del Título Preliminar señala que la pena tiene fines de prevención, protección y
resocialización.

Esto se debe a la humanización de las penas, que a lo largo de los años ha

evolucionado, desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo,
culpable y sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley debe piar su culpa.

Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran como una
persona a la cual pese haber cometido un acto antijurídico, debe tener las posibilidades
necesarias de tomar conciencia de su acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar una
resocialización que le permita una vez cumplida su sanción integrarse a la sociedad como un
elemento de bien.

Aquí hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la vigencia
del abrogado Código Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales
la más privilegiada era la privación de la libertad (prisión, relegación, internamiento o
penitenciaria).

Sin embargo, el avance contemporáneo de la ciencia penal, influido con criterios

garantistas, democráticos y humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema
punitivo, que, privilegia las penas alternativas a la privación de la libertad.

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 Estos sustitutos constituyen un acierto útil, desde una perspectiva previsionista y
resocializadora, donde existe –en teoría- un total respecto a los derechos fundamentales de
la persona.

El sistema penal en el Perú, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse
en diferentes esferas (Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial, INPE) sin embargo
por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias y demás defectos del sistema esto no
se cumple a cabalidad.

Es por ello que la prevención no debe quedar en un aspecto romántico, sino que
debe existir una buena política criminal que incluya medidas legislativas acertadas con el
objetivo de realizar unos buenos programas preventivo sostenido en el tiempo.

En conclusión, la finalidad de la pena en el sistema penal peruano, específicamente

lo plasmado en el Código sustantivo de 1991, resulta la prevención, ya sea de manera
general o especial conforme se ha mencionado.

CAPIÍ T ULO PRIMERO

12
 PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

1. CONCEPTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

La pena privativa de libertad es formalmente, luego de la pena de muerte, la sanción

más severa con que cuenta nuestro ordenamiento jurídico. A pesar de seguir siendo la pena
que más identifica al derecho penal actual, su importancia como instrumento de política
criminal ha disminuido sensiblemente.

La pena privativa de la Libertad consiste en la limitación coactiva de la libertad de

movimiento mediante el internamiento en un establecimiento Penitenciario. Como lo reconoce
expresamente la exposición de motivos actual del Código Penal, la pena privativa de libertad
se ha unificado, no diferenciándose diversas formas de privación de Libertad, como si lo hizo,
por ejemplo, el Código Penal de 1924, en el que se distinguían el internamiento, la
penitenciaria, la relegación y la prisión. La diferencia se encuentra solamente en la ejecución
de la pena privativa de la libertad, en donde se prevén tres regímenes distintos: El régimen
cerrado, el régimen semiabierto y el régimen abierto (artículo 97 del Código de Ejecución
Penal). En el actual Código Penal se diferencian solamente entre penas temporales y cadena
perpetua.

Pese a las críticas que ha sufrido la pena privativa de la libertad, sobre todo por los
defensores de la criminología critica, en la sociedad moderna, construida sobre la base de la
libertad individual, esta pena sigue siendo la sanción penal más adecuada para reprimir la
criminalidad especialmente grave. Por esta razón, a la pena privativa de la libertad no cabe
recurrir para reprimir cualquier delito, sino que debe reservarse para los hechos intolerables.

Borja Mappelli y Juan Terradillos, sostienen que la pena privativa de la libertad es "la
pérdida de libertad ambulatoria de un penado mediante su internamiento en un
establecimiento penitenciario durante un tiempo determinado previamente por una sentencia
judicial y ejecutado conforme a la legislación vigente de forma que favorezca la
resocialización".

Es una definición que, de una manera bastante clara, completa y coherente, reúne
los elementos actuales de lo que hoy queremos, pero no hemos logrado que sea la pena

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privativa de la libertad. Sin embargo, todos estos elementos, que pertenecen más al campo
de los deseos que al de las realidades penales, no siempre se habían encontrado tan
reconocidos ni tan explícitamente mencionados, por lo que, aunque reconocemos un único
pero verdadero avance y evolución conceptual, nos ocuparemos de confrontarlos con la
realidad penitenciaria.

Por lo tanto, a nuestro juicio, la pena privativa de la libertad es la pérdida de la

libertad ambulatoria, así como, en los casos más frecuentes, de otras libertades y derechos
como la expresión, la dignidad, la tranquilidad, la vida, la salud y la honra mediante un
pronunciamiento normalmente proferido por las autoridades judiciales de cada país, que no
siempre requiere de las formalidades del debido proceso y que en casi todos los casos se
realiza con el objeto de olvidar al reo y de fomentar nuevos delincuentes para la sociedad.

La pena privativa de la libertad no solamente implica la pérdida de la libertad

ambulatoria para quien es condenado a ella, se le adicionan otros tipos de sanciones,
normalmente comprendidas bajo lo que se ha conocido como las penas accesorias o las
penas de inhabilitación.

De esta manera, a nuestro juicio, no es acertado afirmar que la pena privativa de la

libertad tan solo implica la pérdida de la libertad ambulatoria del condenado, sino, más bien, y
sin entrar a calificar como justas o injustas a estas determinaciones legales, también la de
otro tipo de libertades y de derechos durante el tiempo de la condena.

2. HISTORIA DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.

El surgimiento de la pena privativa de la libertad, nos permitan elaborar una

explicación coherente sobre el momento y las circunstancias que dieron origen a la
adopción de esta forma punitiva como la principal forma de represión del delito en las
sociedades de la modernidad.

Son, entonces, numerosas, además de difusas y excluyentes, las explicaciones

que han surgido en este tema, ocasionándose, con ello, una única, triste e indiscutible
verdad, resumida por García Basalo en los siguientes términos: "Es lamentable que no
dispongamos aún de una aceptable historia de conjunto sobre el origen y la evolución
de la ciencia penitenciaria. Cuando se disponga de ella, desaparecerán ciertos puntos

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sumamente oscuros sobre el hoy controvertido origen del sistema penitenciario". Por lo
anterior, nos limitaremos a exponer las explicaciones más difundidas sobre el tema.

1. La pena privativa de la libertad como consecuencia de la filosofía

humanista del liberalismo clásico.

Fundamentándose en los postulados difundidos por los defensores de las ideas

del pacto social, los pensadores pertenecientes a esta vertiente elaboraron una
completa teoría acerca de la función y de los límites de la pena. Las consideraciones
sobre la normalidad del delincuente, y, en consecuencia, sobre la responsabilidad de
sus actos, basada principalmente en las ideas del libre albedrío, permitieron la
construcción de una lógica sobre el funcionamiento y la justificación del derecho penal.

En síntesis, para estos pensadores el pacto social es la base del Estado y del
derecho. Y lo es porque los mismos individuos de la especie humana así lo han
deseado y querido mediante un desprendimiento y una cesión más o menos voluntaria,
consciente y limitada que han hecho de una parte de sus propias prerrogativas con el
objeto de terminar un estado de desorden en el que primaba la ley del más fuerte para
implantar un sistema nuevo en el que, por el contrario, se impone el orden y el respeto
a los derechos y a las prerrogativas ajenas.

Este nuevo orden, conformado por la suma de libertades y de derechos cedidos

por cada uno de los individuos, es de suma importancia para estos pensadores, que,
por considerarlo como el sustento institucional al interior de la sociedad, se esmeran y
se preocupan por protegerlo de cada una de las transgresiones que pueda sufrir por
parte de los individuos. Por lo que, mediante amplios y minuciosos discernimientos, se
introducen aquellos en el campo de los castigos a imponer y de las justificaciones y
funciones con las que éstos deben contar y cumplir al interior de la sociedad.

De esta manera, al individuo se le castiga o se le impone una sanción penal por

sus transgresiones al pacto social; una sanción que, por recaer sobre una persona que
ha delinquido voluntaria y conscientemente, tan solo tiene el objeto de proteger a la
sociedad.

El aspecto específico que nos interesa de esta vertiente intelectual, se

encuentra en el tema de los límites de la sanción penal, ampliamente tratado por estos

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pensadores, que, en síntesis, por considerar que los individuos tan solo colaboraron
con la entrega de una mínima parte de sus derechos y libertades en favor de la
sociedad, reservándose la gran mayoría de ellos para sí, plantean que las sanciones a
imponer no pueden desbordar las facultades concedidas, sino, por el contrario, que
deben observar los límites naturales de la necesidad y utilidad de la pena, pues, lo
contrario, sería tanto como aceptar que el Estado, por sus prerrogativas ilimitadas para
castigar, sería el depositario y administrador de la totalidad de derechos y libertades de
los individuos en la sociedad, lo cual no sucede ni es admitido por estos pensadores.

Ahora, la utilidad y la necesidad como límites de la pena, se encuentran

especialmente condicionadas a su propia función, que, siendo la de proteger a la
sociedad, tan solo permiten el desarrollo de respuestas estatales prudentes, sensatas y
proporcionales para las conductas violatorias del pacto social. Por lo que, en este
pensamiento, cualquier tipo de respuesta estatal que pretenda desbordar a esta
función de la pena, es y será violatoria de las prerrogativas concedidas por la sociedad
al Estado.

Lo anterior, llevó a un replanteamiento de la política criminal de la época,

porque si en la Edad Media ésta había sido gobernada por tesis que atribuían una
facultad ilimitada en la imposición de los castigos o de las penas; ahora, mediante este
pensamiento, se difundieron ideas reformadoras que, con los límites que imponían a
esta función de castigar, acercaron a la penalidad a un terreno mucho más sensato y
tolerable, rodeándola, además, de pensamientos más humanos y mucho más
respetuosos para la persona del delincuente.

La difusión de estos pensamientos, que, como en un principio lo dijimos, se

agrupan bajo la denominación de filosofía humanista del liberalismo clásico, fue llevada
a cabo por Jeremy Bentham y John Howard en Inglaterra, Anselm von Feuerbach en
Alemania y Cesare Beccaria en Italia. Ahora, tratadistas bastante reconocidos y
conocedores del tema, precisamente por la variación fundamental a la que por estas
ideas fue conducida la política criminal de la época, que, en la práctica, mediante la
negación de las torturas y de la pena de muerte, así como de los demás castigos
corporales innecesarios, se tradujo en una mayor humanidad y consideración punitiva,
atribuyen a estas concepciones liberales el origen de la pena privativa de la libertad.

16
 Con respecto a Howard, sostiene Sandoval Huertas que "toda la obra de este
autor no es otra cosa que una conmovedora y desgarrante denuncia sobre las
inhumanas condiciones de vida en que subsistían los privados de la libertad; ¿es
posible, entonces atribuirle contribución alguna a la institucionalización de esta pena?
Consideramos que no, pues su labor, precisamente, consistió en quejarse de ella. Es
tan ostensible la ausencia de responsabilidad de Howard en el nacimiento de la prisión
que Neuman, al señalarlo como iniciador de una corriente conocida como la reforma
carcelaria (transformación de los establecimientos correccionales en prisiones),
advierte que ello sucedió sin proponérselo el inglés".

El examen de Sandoval Huertas al pensamiento de Beccaría es aún más

profundo, pues se extiende incluso a las penas que propone el italiano para
determinadas conductas delictivas, que, como en el caso del hurto, de la turbación a la
tranquilidad pública y de las injurias no deben, en el pensamiento de Beccaría, ser
castigadas con la pena privativa de la libertad sino, por el contrario, mediante otro tipo
de sanciones, por lo que Sandoval Huertas concluye: "Dentro de este orden de ideas,
pues, se impondría la privación de la libertad como sanción solo para aquellos
comportamientos cuyas víctimas hubiesen padecido una afección análoga. Por lo tanto,
tampoco Beccaría tiene realmente participación alguna en la transformación de la
prisión de pena excepcional

2. La pena privativa de la libertad como consecuencia del pensamiento

americano.

Esta vertiente señala que, al poco tiempo de la independencia norteamericana,

fue adoptada la pena privativa de la libertad en Pensilvania y en Filadelfia, de donde
sería copiada por el Código Criminal francés de 1791.

Lo anterior, no es nada distinto a afirmar que hubo una influencia institucional

desde Norteamérica hasta Europa, lo que, por obvias razones, es poco creíble en el
tema de la pena privativa de la libertad, porque si ésta fue adoptada en el año de 1791
por el Código Criminal francés, y si las instituciones norteamericanas fueron
oficializadas en el año de 1790, entonces dicha influencia se produjo en el brevísimo
tiempo de un año, que, debido a la lentitud de las comunicaciones de la época, más

17
bien nos hace suponer lo contrario: Una influencia europea sobre las instituciones
americanas.

Aunque no pueda negarse el contacto intelectual y empírico que hubo entre

Norteamérica y la Francia revolucionaria, originado por la participación de ésta última
en la guerra independentista americana, no por ello, a nuestro juicio, puede pensarse
que las instituciones francesas, y en especial la pena privativa de la libertad, se deban
a las enseñanzas y a las ideas del nuevo mundo sobre Europa.

Recordemos, en primer lugar, que, en cuanto se refiere a la pena privativa de la

libertad, los primeros conceptos y promulgaciones que entorno a la situación que ella
afecta, la libertad misma, se realizaron en Inglaterra, de donde emana la Carta Magna,
la Petition of Rights, el Habeas Corpus Act y la Bill of Rights; y, en segundo lugar,
recordemos también que la importancia que en la época revolucionaria francesa
pudieron tener los acontecimientos y las promulgaciones norteamericanas no fue tan
grande como se ha llegado a pensar por parte de algunos que olvidan que esas ideas
que se utilizaron en el nuevo mundo para luchar contra la tiranía y para implantar la
libertad tuvieron una base europea. Tal es, por ejemplo, el caso de la Declaración de
Independencia de Virginia, que si bien pudo haber sido llevada a Francia por el
marqués de La Fayette para ser usada y tomada como ejemplo y como aliciente en la
época revolucionaria, no puede, por este solo hecho, desconocerse que en su esencia
se basó en pensamientos de intelectuales europeos que ya habían difundido sus ideas
con anterioridad. Por otra parte, tampoco puede llegar a olvidarse que la mencionada
declaración no tuvo una influencia autónoma, sin querer decir que su incidencia no
fuera importante, pues, en lo que a Francia respecta, también influyeron grandemente
los pensamientos, entre otros más, de Rousseau y de Voltaire. Por lo anterior,
consideramos que es inexacta esta tesis que afirma que la pena privativa de la libertad
se produjo como consecuencia del pensamiento norteamericano, al que, como lo
hemos dado a entender, no pretendemos en ningún momento restarle la importancia
que tuvo en la realidad, pero tampoco otorgarle más de la que se merece en este
campo del surgimiento de esta forma punitiva.

3. El pensamiento de Foucault.

18
 Para este autor, la prisión es el resultado de un híbrido entre el humanismo
punitivo que surgió a partir del liberalismo clásico y las necesidades del poder,
ocasionadas por el surgimiento de una nueva clase social y una nueva forma de
riqueza: "… Los sectores pobres de la población, gentes sin trabajo, tienen ahora una
especie de contacto directo, físico, con la riqueza. A finales del siglo XVIII el robo de los
barcos, el pillaje de almacenes y las depredaciones en las oficinas se hacen muy
comunes en Inglaterra, y justamente el gran problema del poder en esta época es
instaurar mecanismos de control que permitan la protección de una nueva forma
material de la fortuna… La segunda razón es que la propiedad rural, tanto en Francia
como en Inglaterra, cambiará igualmente de forma con la multiplicación de las
pequeñas propiedades como producto de la división y delimitación de las grandes
extensiones de tierras. Los espacios desiertos desaparecen a partir de esta época y
paulatinamente dejan de existir también las tierras sin cultivar y las tierras comunes de
las que todos pueden vivir; al dividirse y fragmentarse las propiedades, los terrenos se
cierran y los propietarios de estos terrenos se ven expuestos a depredaciones. Sobre
todo entre los franceses se dará una suerte de idea fija: el temor al pillaje campesino, a
la acción de los vagabundos y los trabajadores agrícolas que, en la miseria,
desocupados, viviendo como pueden, roban caballos, frutas, legumbres, etc. Uno de
los grandes problemas de la Revolución Francesa fue el hacer que desapareciera este
tipo de rapiñas campesinas… ".

La anterior situación de la sociedad de aquella época daría lugar, en el

pensamiento de Foucault, al surgimiento de un nuevo tipo de sociedad, denominada
disciplinaria y, en lo demás, caracterizada por la necesidad de vigilar al individuo en
todos sus desenvolvimientos sociales para así proteger efectivamente la nueva forma
de la riqueza El panóptico, por lo tanto, fue el medio que permitiría esta nueva forma
social, extendida desde las fábricas para el control de la producción, hasta las prisiones
para el control y estudio de los reclusos.

Teniendo en cuenta las ideas anteriores, el pensamiento de Foucault se orienta

a ver a la prisión como a una institución que ha surgido por presiones de clases
poderosas, que, al observar el aumento de los delitos contra la propiedad, explicado
por el mayor contacto con el que cuenta el individuo común y corriente sobre los
medios de producción, deciden vigilarlo y transformarlo para su servicio y para su
tranquilidad. De esta manera, mejor que deducir la pena del delito, es transformar al
19
individuo en un ser obediente y sumiso, por lo que, a través del encierro en lugares
denominados prisiones, se empieza a trabajar en ello mediante el desarrollo de planes
y de estrategias que conduzcan a nuevos comportamientos en los seres que a ellas
ingresan. Por lo que Foucault, refiriéndose a las prisiones y a la influencia y el objetivo
que ellas pretenden, afirma: "El modelado del cuerpo da lugar a un conocimiento del
individuo, el aprendizaje de las técnicas induce modos de comportamiento y la
adquisición de aptitudes se entrecruzan con la fijación de relaciones de poder; se
forman buenos agricultores vigorosos y hábiles; en este trabajo mismo, con tal de que
se halle técnicamente controlado, se fabrican individuos sumisos, y se constituye sobre
ellos un saber en el cual es posible fiarse".

3. FUNCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Habiendo analizado las circunstancias históricas que rodearon el surgimiento

de la pena privativa de la libertad, así como también su evolución y sus actuales
concepciones y aplicaciones jurídicas y fácticas, pasaremos, en este capítulo, a
estudiar a esta forma punitiva desde el punto de vista de las finalidades que con ella se
han pretendido obtener desde su adopción en el mundo jurídico hasta nuestros días.

Aspecto este que, desde el punto de vista jurídico, consideramos de vital

importancia para futuras decisiones sobre el mantenimiento, corrección o eliminación
de esta forma punitiva, pues, sin duda, parecen, estas finalidades, dividirse entre la
obtención y la persecución de unos fines explícitos y formales y unos fines reales y
ocultos.

LA FUNCION DE LA PENA EN GENERAL.

Para una cabal comprensión del tema del que nos ocupamos en este capítulo,
primero analizaremos las diferentes funciones que en las distintas etapas de la historia
se le han otorgado a las penas en general, y, posteriormente, pasaremos a analizar las
diferentes teorías que se han elaborado sobre esas bases y fundamentos históricos.

Funciones éstas que, como a continuación lo veremos, no han sido unívocas,

sino, por el contrario, diversas y dependientes de los momentos históricos y de las
concepciones y necesidades sociales que las han rodeado.

20
 Para este propósito de dilucidación histórica, consideramos pertinente utilizar y
basarnos en la perspectiva señalada por Emiro Sandoval Huertas1, quien, para
ilustrarnos sobre los fines de las penas a través de la historia, ha elaborado una clara y
sensata clasificación que consta de cuatro etapas o fases, que son: la fase vindicativa,
la fase expansionista o retribucionista o de la explotación oficial del trabajo del recluso,
la fase correccionalista y la fase resocializante.

3.1 La clasificación de Emiro Sandoval Huertas

Es de anotar que, como lo afirma el mismo Sandoval Huertas: "la mención a

fases vindicativa, expansionista, no significa que en determinados períodos las
sanciones penales hubiesen tenido sólo la finalidad con que se ha denominado la
respectiva época, sino que en ésta ese fue el objetivo oficial primordial, en el sentido de
que en relación con él se hacía mayor énfasis, aunque en forma secundaria se
reconociesen otras posibles funciones… Y, en segundo término, debemos mencionar
desde ahora que el paso de cada fase a la siguiente, como todo proceso social no fue
instantáneo y frecuentemente ni siquiera rápido, sino que se produjo lenta y
gradualmente. Por ello, de una parte, resulta imposible señalar fechas precisas que
deslinden las diversas fases, y, de otra, encontraremos lapsos de transición en los que
se concedían similar prelación a dos finalidades distintas de la sanción penal."

A. La fase Vindicativa.

Caracterizase esta etapa por ser la venganza el fin primordial de la pena, que,
en un primer momento, fue aplicada de acuerdo a los postulados de la ley del talión y,
posteriormente, en conjunto con las disposiciones que señalaba la composición cuanto
a la ley del talión, debemos decir que consistía en la venganza por excelencia, pues el
castigo a imponer al autor del daño consistía en la misma conducta nociva que él había
realizado. Por lo que, en consecuencia, podemos afirmar que, bajo el imperio de esta
forma de sancionar, operaba una completa deducción desde la conducta dañina hasta
la materialidad del castigo a imponer.

En relación con la compositio, que, como ya lo dimos a entender, surgió con

posterioridad a la ley del talión, podemos decir que constituyó un gran avance para la
filosofía sancionatoria de la época. Esto, porque representó el reconocimiento de la
superioridad de los intereses de la víctima de la conducta dañina por sobre los

21
intereses del clan o de la tribu o de la organización social de imponer el castigo
correspondiente a esa conducta. Así, bajo esta figura de la compositio, comienzan a
operar otras como la de la posibilidad de la víctima de renunciar a su derecho de tomar
venganza mediante una indemnización que debía sufragar el agresor.

Esta forma de justicia, compuesta por la ley del talión y la compositio, fue
especialmente consagrada en el código de Hammurabi, que, según los expertos, fue
probablemente concebido entre los años 1792 A.C. y 1748 A.C.; así como también
consagrada en la ley de las XII tablas, formadas durante el siglo IV A.C.; y en la
partidas de Alfonso El Sabio, en las que al concebirse expresamente a la cárcel como
un lugar para la custodia pacífica y no tormentosa ni martirizante de los prisioneros,
nos enseña la finalidad vindicativa, compuesta por ese castigo que se aplicaba con
posterioridad a ese encierro preventivo.

Lo anterior, en ningún momento quiere decir que, como lo afirma Sandoval

Huertas, no se hayan presentado estos rasgos vindicativos en otras etapas de la
historia, e, incluso en la actualidad. En efecto, este mismo autor sostiene:"Y aún en
nuestros días, la finalidad vindicativa aflora hasta ahora en los textos legales; nos
referimos a aquellos delitos que para ser investigados y procesado su autor, exigen
querella o solicitud de la parte ofendida, como quiera que una de las varias razones
que explican el mantenimiento de esas conductas en las legislaciones penales es el
reconocimiento, tácito pero inequívoco, de que frente a ellas sólo quien ha sufrido un
perjuicio puede tener algún interés en reaccionar".

B. Fase expansionista o retribucionista o de la explotación oficial del

trabajo del recluso.

Las guerras religiosas, las enfermedades y el descubrimiento de América

llevaron a la instauración de una nueva política punitiva, sustentada, en especial, por
las necesidades económicas y por las presiones desarrolladas por la clase social que
controlaba los medios de producción de la época.

En efecto, hacia el siglo XIV, cuando todavía se contaba con grandes niveles
poblacionales que permitían el exitoso desempeño de las actividades productivas y
degenerativas como la guerra, la política punitiva continuaba siendo principalmente la
de la vindicta. Sin embargo, ya en las proximidades del siglo XVI, cuando la situación

22
poblacional cambió radicalmente como consecuencia de las enfermedades y de las
guerras que diezmaron la población, varió igualmente el pensamiento sancionatorio,
que, como un sirviente de las clases poderosas, se orientó a la corrección de estos
fenómenos poblacionales y a la disminución de sus nefastas consecuencias.

Los juegos militares de la realeza, aquellos que a través de los ejércitos y de

sus enfrentamientos bélicos costaron un sinnúmero de vidas, comenzaron, por la
gracia de la excesiva disminución poblacional, a sentir la ausencia de hombres y de
mercenarios de bajo costo. Situación ésta, que por no ser ajena a las actividades
productivas, ocasionó una guerra comercial en la demanda del elemento humano, que,
por obvias consecuencias, como la tranquilidad y la seguridad, se resolvió a favor de la
producción y del comercio.

La deserción de los ejércitos para la búsqueda de un trabajo en las actividades

comerciales fue uno de los más característicos elementos de la época, por lo que los
monarcas, tan necesitados de imponerse a sus vecinos mediante la conquista de
nuevos territorios, se vieron obligados a aumentar la rentabilidad de la milicia mediante
el pago de mejores y más oportunas retribuciones. Sin embargo, estas retribuciones,
por el alto costo que implicarían para los recursos económicos de la realeza, no podían
ser tan grandes como para evitar que el capital humano se concentrara en actividades
más tranquilas y seguras como el comercio y la producción.

Otro factor que contribuyó a ensombrecer el panorama poblacional de la época

pero que a la vez alentó con mayor fuerza los cambios punitivos que se desarrollaron
para la corrección de este problema, fue el descubrimiento de América, que, habiendo
ocasionado una demanda adicional del capital humano, tan requerido para la
conquista, colonización y explotación de los nuevos territorios, aceleró la adopción de
nuevas formas punitivas.

Contrariando las expectativas de quienes demandaban los elementos humanos,

la sociedad de la época no era permeable a los cambios, que era de lo que se
necesitaba para la solución de los problemas poblacionales. Sin embargo, esta misma
sociedad sí era manejable a través de sus concepciones religiosas, por lo que, sin
dudarse un solo momento, se entablaron alianzas entre las nuevas concepciones
espirituales y las tradicionales formas de gobierno.

23
 De estas alianzas, por ejemplo, surgieron las nuevas concepciones sobre la
mendicidad, que de haber sido vista como un elemento saludable y necesario para la
salvación del hombre, pues por ella se hacía posible la realización de las ideas de la
caridad y de la compasión cristiana, pasó a ser considerada como un delito durante la
etapa de la escasez poblacional.

Lo anterior encuentra su sentido en el hecho de que mientras se requería de un

gran número de brazos humanos para la realización de las actividades militares,
comerciales, productivas y de conquista, la mendicidad, entre tanto, albergaba a un
gran cantidad de personas que permanecían total y completamente alejadas de esas
labores. Por lo que, para contrarrestar esta situación, se pensó, se realizó y se difundió
una doctrina religiosa que variara las concepciones imperantes sobre la inactividad
productiva del ser humano.

Estas doctrinas religiosas, fueron, en esencia, el calvinismo y el luteranismo,

que, en el afán de arraigarse en las sociedades, se propusieron obtener el respaldo de
los gobernantes mediante su colaboración a la solución para el problema de la escasez
poblacional. Siendo, por esta razón, que, autores como Georg Rusche y Otto
Kirchheimer opinan lo siguiente: "Una filosofía de este tipo no contemplaba,
obviamente, un espacio para la mendicidad y se oponía a las prácticas católicas de la
caridad indiscriminada. El principio religioso que obligaba a asistir a los mendigos aptos
para el trabajo, lo que de paso incrementaba su dolencia, debió de haber sido
considerado por la sobriedad calvinista por lo menos tan estúpido como el principio
laico que propiciaba la eliminación de los mendigos de la faz de la tierra. El calvinismo
conocía un método mejor para utilizar esta fuente potencial de riqueza, un método que
encontraba su justificación en la condena de la mendicidad, estimada como el pecado
de la indolencia y como violación de los deberes de amor fraterno".

Así, de este respaldo religioso se deriva el hecho de que la mendicidad del siglo
XVI, que es cuando comienzan a evidenciarse los problemas poblacionales en la
sociedad, pudiera haber sido llevada a los terrenos del derecho penal para ser
sancionada conforme a sus disposiciones. De elemento útil y saludable para la
sociedad, pasó a ser el mendigo un vil y burdo delincuente, que, como tal, debía
reparar su falta y de paso reconciliarse con Dios.

24
 Es curioso, pero la doctrina que atribuía el pecado de la mendicidad igualmente
establecía la reconciliación divina en hechos del todo favorables a las clases que
requerían del elemento humano: mediante trabajo. De esta manera, si el mendigo era
un pecador porque no trabajaba volvería a ser un hijo de Dios mediante el trabajo, pero
mediante el trabajo que le designara la sociedad, por lo que era completamente viable
encontrar a estos hombres en las labores comerciales, militares o de producción.

Adicionalmente, debido a que en la época se experimentaba una unión entre

los conceptos de delito y de pecado, el mendigo, además de pecador, era considerado
como un delincuente, por lo que se excluía la posibilidad de un reencuentro individual
con la divinidad y, muy por el contrario, se establecía la tarea estatal de sancionar y de
reorientar a dichas personas.

Esta sanción y reorientación estatal operó mediante la creación de nuevas

formas punitivas que se dedicaron a explotar las fuerzas laborales inactivas, que, a su
vez, son las que nos sitúan y nos permiten hablar de esta fase de expiación o de
explotación oficial de la fuerza laboral del recluso.

Tenemos que estas nuevas formas punitivas, son, principalmente, las galeras,
la deportación, los presidios y el internamiento en las casas de corrección6. Todas
ellas, dedicadas a disminuir las nefastas consecuencias de la escasez de la mano de
obra en la sociedad.

Así, y no por casualidad ni por misericordia humana, operó, durante los siglos
XV y XVI, el gran viraje de la política punitiva y el reconocimiento de una nueva función
para la tarea sancionatoria, consistente en la explotación oficial del trabajo del recluso
mediante el apoyo de la religión y de los centros de poder de la época.

Ahora, es de resaltar que, como lo afirma Sandoval Huertas: "La tesis

expansionista y por consiguiente la retribucionista suponen, en cambio, que el
sentenciado como autor de un hecho punible recibe un beneficio a través de la
ejecución de una pena y que, por ende, él mismo posee interés en que la sanción se
haga efectiva. Tal suposición proviene, a su vez, de otra: de que sólo tras su
reconciliación con la divinidad (expiación) o con la colectividad (retribución) podría el
sentenciado gozar de tranquilidad espiritual; de allí que a éste le afane expiar o retribuir
el daño causado con su conducta".

25
 De lo anterior, podemos afirmar que, en relación con la fase precedente, la de la
vindicta, operan cambios fundamentales en relación con la concepción de la función o
funciones de la pena. Esto, porque mientras en la vindicta la pena implicaba un mero
castigo para la reparación del daño que se había causado a una determinada persona,
en cambio, en la etapa que nos ocupa, ese mismo castigo representaba la
reconciliación con la sociedad, con la víctima y con la divinidad, pues la conducta
nociva implicaba una ofensa a estos tres órdenes.

Siendo esto así, es obvio que la pena, al no depender ya de los intereses

exclusivos de la víctima de la conducta dañina, no podía continuar acoplándose ni
deduciéndose de la conducta delictual, como era lo que venía sucediendo bajo el
imperio de la ley del talión, que, al buscar que el autor de la conducta nociva sufriera el
mismo perjuicio de su víctima, establecía una multiplicidad de posibles sanciones.

Variado el fin principal de la pena, es, entonces, obvio que también las penas
varíen para la consecución de ese nuevo fin, que fue lo que sucedió en la etapa de la
explotación oficial del trabajo del recluso, en la que, en aras de explotar esa inutilizada
y bastante necesitada capacidad laboral, se diseñaron unas actividades sancionatorias
que permitieran la inserción de ese recluso a los campos militares, comerciales o
productivos.

Creemos que ésta es la explicación y el sustento de penas como las galeras,

que vincularon al reo a las actividades militares; como la inserción en las casas de
corrección, que lo involucraron en las actividades productivas y comerciales; como la
deportación, que permitió la conquista, colonización y explotación de los nuevos
territorios, etc.

C. Fase Correlacionista.

En esta fase, la función primordial de la pena es la de conseguir un resultado

posterior y dependiente de la forma de la ejecución de la sanción penal: la corrección
del delincuente.

Nótese, entonces, que podemos encontrar varios aspectos dentro de esta fase,
entre los que se destacan el hecho de la realización de una ejecución punitiva
condicionada a la obtención de un determinado fin: la corrección del delincuente; y, en

26
segundo lugar, el hecho de que los resultados esperados sobre la realización de ese
esfuerzo punitivo tendiente a la corrección delincuencial, se esperan para el futuro, es
decir, para el momento de la terminación de la ejecución punitiva.

En cuanto se refiere al momento histórico del surgimiento de este nuevo fin

punitivo, Sandoval Huertas se refiere en los siguientes términos: "La burguesía, clase
social que ascendía hacia el poder político en detrimento de la aristocracia y que
paulatinamente se había posesionado de distintos sectores de la vida humana (entre
ellos el de los establecimientos correccionales) alcanzó definitivamente su aspiración
política hacia finales del siglo XVIII; con bastante precisión histórica debe ubicarse tal
hecho en la revolución norteamericana de 1776 y, en especial, en su análoga francesa
de 1789. Consideramos que dicha circunstancia puede señalarse como punto de
referencia para separar cronológicamente la fase de la explotación oficial del trabajo
del recluso de la correccionalista, pues una vez que la ideología liberal, propia de la
burguesía, se ha convertido en el pensamiento oficial, se abandona la pretensión de
que los sentenciados retribuyan económicamente el perjuicio que han causado y, en
cambio, se antepone la finalidad de corregirlos que ya se anunciaba en el Hospicio de
San Miguel y en la Casa de Fuerza".

De esta manera, en el pensamiento de Sandoval Huertas, que nos abstenemos

de controvertir por su claridad y por su sensatez, la conquista del poder por una nueva
clase social (la burguesía), produjo la adjudicación de una nueva finalidad a las
sanciones punitivas, lo que nos parece del todo posible si tenemos en cuenta que lo
que hemos podido observar en el desarrollo de esta investigación es la utilización del
derecho penal en favor de unas determinadas clases sociales.

Ahora, como es obvio que cada clase social que haya detentado el poder ha
establecido, o, por lo menos, intentado establecer, el sistema que más le convenga y
que más se ajuste a sus necesidades y a sus beneficios, no consideramos, en
consecuencia, desacertado sostener que la nueva clase burguesa haya amoldado al
derecho penal para lograr su consolidación y perpetuidad en el poder sobre la
sociedad, así como para obtener los máximos beneficios que de esa situación pudieran
derivarse.

27
 A lo anterior, podemos también agregar que si los problemas poblacionales
habían originado durante el siglo XV una nueva orientación y una nueva filosofía
finalística de la pena, eliminada esta causa debería de nuevo modificarse la estructura
punitiva, como en efecto sucedió en los finales del siglo XVIII con la estructuración y
adopción de una nueva forma sancionatoria que no pretendía ya explotar la capacidad
laboral del recluso: la pena privativa de la libertad.

En efecto, los problemas poblacionales habían ya desaparecido en los

momentos en los que se creó y se adoptó a la pena privativa de la libertad. Fue,
entonces, creada esta nueva sanción penal al igual que fueron abolidas las que ya no
representaban ningún tipo de utilidad para las clases detentadoras del poder al interior
de la sociedad, como las galeras, la deportación y la inserción en los establecimientos
correccionales.

A su turno, Sandoval Huertas igualmente se ocupa de dilucidar los beneficios

que la pena privativa de la libertad traería para la recientemente ascendida clase
burguesa: "Ahora bien, esa nueva normatividad penal al determinar las sanciones que
se impondrían a los comportamientos allí descritos y más concretamente al escoger la
privación de la libertad como la principal modalidad punitiva simplemente adoptó la
institución más apropiada para distribuir y fijar espacialmente a los individuos,
clasificarlos, vigilarlos, codificar sus actividades y obtener de ellos un conocimiento
acumulable y centralizable; es decir, para poner en práctica la manipulación político-
disciplinaria que ya imperaba en otros ámbitos de la sociedad y que difícilmente se
hubiera podido entronizar en material penal a través de cualquiera otra de las
sanciones penales que provenían de quienes defendían las tesis de la
proporcionalidad, entendida ésta como analogía entre el hecho punible y la reacción
institucional".

Interpretando este pensamiento de Sandoval Huertas, encontramos, en otras

palabras, que la pena privativa de la libertad, como máxima expresión punitiva de la
época, fue el instrumento principalmente utilizado por la burguesía para la
consolidación de su poder y para la sumisión del individuo a su régimen. Surge, a
nuestro juicio, de esta utilización para esta modalidad punitiva, la denominación de fase
de la corrección, que lo que implica es incorporar al individuo a ese nuevo régimen
burgués, especialmente caracterizado por el culto a la propiedad privada. Así, corregir

28
al individuo no es nada distinto a someterlo a las necesidades burguesas, a pacificarlo
en favor de una clase que lo necesita bajo determinadas condiciones y en
determinados casos y aspectos. Por eso, se diseña una pena, que, como la privación
de la libertad, permite la vigilancia y la influencia constante; así como también se
diseñan unas protecciones adicionales en favor de esa clase que teniendo el poder en
sus manos orienta el derecho penal hacia su favor y sus conveniencias, como sucede
con la elaboración de los tipos penales que protegen principalmente a la propiedad
privada, pero que la protegen de tal forma que sean los que no la poseen ni la detentan
quienes sufran la certeza del castigo punitivo.

Por lo tanto, si en esta fase de lo que se trataba era de corregir y de someter al

individuo, hacía, entonces, falta una dura y clara política disciplinaria, que la podemos
encontrar expresada al interior de los centros de reclusión de la época, sujetos,
principalmente, al aislamiento perpetuo o temporal, a la regla del silencio absoluto, a
innumerables castigos corporales y, dependiendo del caso, a la obligación de trabajar.

En otras palabras, se crea la prisión y a la vez unas inmunidades de clase para

así lograr que quienes detentan el poder no sean los que lleguen a ella, sino, muy por
el contrario, que lleguen los que no lo detentan, es decir, los que no son burgueses,
que es lo mismo que decir que son quienes no detentan la propiedad privada. Por esto,
se establecen castigos diferenciales para conductas que en la práctica resultan
produciendo el mismo efecto, pero que, a la vez en la práctica, son cometidas por
personas distintas, como son los robos y las evasiones fiscales.

De esta manera, vemos cómo la prisión, instrumento de la burguesía para

labrar el camino de la aceptación a su régimen, fue elaborada para el propio y
exclusivo beneficio de esta clase, para la transformación, o en términos de Sandoval
Huertas, para la corrección del individuo hacia los fines y necesidades de ella.

D. Fase de Resocialización.

Esta es la función más importante en la actualidad.

La elaboración de teorías en contra del pensamiento liberal del laissez faire

laissez passer, así como la interpretación de sus posibles influencias negativas sobre la

29
equitatividad en la distribución del ingreso, produjo una nueva forma de pensar que
incluso llegó a extenderse a los campos del derecho penal.

La amenaza de la izquierda sobre las democracias occidentales cada día se

hacía más real hacia los finales del siglo XIX y durante la mayor parte del siglo XX. En
este contexto, comenzó a hablarse de una tesis intermedia que suponía la creación de
un sistema en el que ya no fuera el libre juego de la oferta y de la demanda el que
regulara las relaciones económicas; ni mucho menos en el que el Estado, a través de
su estructura de poder, controlara todos los aspectos del individuo, como sucedía en el
comunismo y el socialismo. Se pensó, por lo tanto, en un sistema, que, denominado
Social Democracia, implicara una injerencia e intervención estatal de carácter limitada
de la que se derivara el respeto y el reconocimiento a las libertades y derechos del
hombre.

Fue, el anterior, un sistema de amplia difusión y acogimiento mundial que en la

práctica ocasionó una excesiva ampliación de la órbita funcional del Estado, dentro de
la que se encontraban aspectos tan esenciales como la política penitenciaria y la
finalidad punitiva. Por esto, es que no es extraño pensar que esta circunstancia haya
ocasionado una variación metodológica y conceptual en estos aspectos del derecho
penal.

Al respecto, Sandoval Huertas se refiere en los siguientes términos: "… Pero

cuando el dejar hacer, dejar pasar, hacia finales del siglo XIX y primeras décadas del
XX, tuvo que comenzar a ser modificado para admitir el intervencionismo estatal,
igualmente las teorías en torno al objetivo de las penas experimentaron variación
análoga que, por su sutileza, aún en la actualidad no ha sido advertida claramente por
varios autores; fue allí cuando la corrección cedió lugar a la resocialización… de otra
parte, la principal razón del surgimiento de la tesis resocializadora radicó en el conjunto
de modificaciones que experimentó el modelo económico capitalista tras su crisis
desde finales del siglo XIX hasta comienzos del XX, así como sus manifestaciones en
el ámbito ideológico".

Las explicaciones de este autor nos parecen lo suficientemente claras y

sensatas como para no controvertirlas, pues, además de sus conclusiones, debemos
tener en cuenta que si la fase anterior (la corrección) surgió para la consolidación y

30
para la protección de los intereses de la recientemente ascendida clase burguesa,
hacia finales del siglo XIX y comienzos del XX ya era otra la realidad mundial que
imperaba, lo que, a nuestro juicio, constituye una razón suficiente para asignar otro tipo
de tareas a la práctica punitiva y, por lo tanto, para presumir que esas nuevas tareas
originaron una nueva fase punitiva.

Para una mayor claridad, debemos decir que entre la fase de la corrección y la
fase de la resocialización media una muy importante diferencia, pues si, en términos
formales, en la primera se trataba de corregir a las personas sometidas a la pena
privativa de la libertad, en la segunda, mientras tanto, se trata es de reinsertar al
delincuente a la sociedad. Consideración, a su vez, de la que se deriva algunas
distinciones de tipo metodológico, que principalmente se centran en el ámbito de la
ejecución de la pena, es decir, al interior de los centros de reclusión.

Por lo tanto, si la corrección implicaba una dura disciplina, como lo demuestran

las concepciones que durante esta fase imperaron en torno a la ejecución de la pena
privativa de la libertad; en la fase de la resocialización, por el contrario, imperan
concepciones de carácter humano y de menor drasticidad, que, en todo caso,
estudiaremos en su momento oportuno.

Por el momento, bástenos decir que la fase de la resocialización se encuentra

ampliamente ligada a los regímenes progresivos y abiertos, que nos permitirán
observar con una mayor claridad las diferencias existentes con la fase de la corrección,
representada por los regímenes penitenciarios del aislamiento celular y del régimen
auburniano.

31
 CAPIÍ T ULO SEGUNDO
PENA DE MUERTE.

1. ANTECEDENTES.

1.1. Historia:

La pena de muerte o pena capital ha existido a la par con la humanidad, es bien

sabido que los griegos tuvieron gran influencia cultural en Roma, si bien los romanos
destacaron por su vasta jurisprudencia y aquellos por ser grandes filósofos, binomio que hizo
surgir la filosofía del derecho, de ahí la regulación de las relaciones entre los hombres y el
Estado, asi como consecuente castigo a quienes cometen violaciones a las leyes impuestas
por este último. Con anterioridad, el pueblo hebreo dejó testimonios de la existencia de esta
sanción.

En Roma el primer delito castigado con la pena de muerte fue el PERDUELLIO, por
traición a la patria, más adelante en las XII Tablas, se reglamentó también para otros delitos y
era esta, la pena imperante; un tiempo después y aunque sin ser abolida cayo en desuso,
restableciéndose posteriormente con los emperadores.

Así pues esta sanción es conocida desde los primeros tiempos de la humanidad, y
puede decirse que en todas las culturas, teniendo algunas variantes como por ejemplo el tipo
de delitos por los que se imponía, siendo el mas común el delito de homicidio.

Se imponía, igualmente por los delitos que actualmente conocemos como

patrimoniales, delitos sexuales, delitos contra la salud (como lo era la embriaguez
consuetudinaria) delitos del orden político, asi como militar, lo mismo para lo que hoy
conocemos como delitos del fuero común y federal.

Las formas de ejecución de la pena fueron muy variadas de acuerdo a los usos y
costumbres de los diferentes pueblos, había entre otras: la lapidación, la rueda, el garrote, la
hoguera, todas eran formas muy crueles ya que su finalidad consistía en imponer el mayor
sufrimiento al delincuente condenado a dicha pena.

32
 Durante la vigencia de las XII Tablas, la autoridad podía dejar la aplicación del Talión
al ofendido o a sus parientes, sin embargo existían también funcionarios encargados de la
ejecución.

La pena de muerte inicialmente fue concebida como una aflicción, retributiva

originada por la comisión de un delito, apareciendo así prácticamente en la totalidad de las
leyes antiguas.

Posteriormente, al llegar el cristianismo que predicaba el amor por el prójimo, el

carácter divino de la vida, sentó las bases de las tendencias abolicionistas de esta sanción.

Por lo que respecta a las sociedades precolombinas, se sabe que aplicaban las
penas consistentes en palo tormentos o la muerte, siendo el gran sacerdote quien las
imponía, éste no solo ordenaba las ejecuciones, sino que luego se cumplían
inexorablemente.

Entre los aztecas, las leyes se caracterizaban por su estricta severidad, entre las
penas existentes, se encontraba, la lapidación, el descuartizamiento, la horca y la muerte a
palos o a garrotazos, y aun cuando las cárceles no tuvieron ninguna significación también
existia la pena de la pérdida de la libertad.

También en el pueblo de los tarascos existía la pena de muerte y en los delitos como
adulterio, la pena era impuesta no sólo al adultero, sino que esta trascendía a toda su familia.
En cuanto al pueblo maya, al traidor a la patria se le castigaba con la pena de muerte, y
existían también otras penas como la lapidación, si bien existieron algunas diferencias en
cuanto a los delitos por los que se aplicaba, asi como la forma de ejecutarla, se puede afirmar
que fue común a todas las culturas en la antigüedad.

Ya en la República de México, al consumarse su independencia para el año 1.821,

las leyes principales seguían siendo las mismas vigentes en la época colonial (prácticamente
al igual que en todos los países que se independizaban de la dominación española), es decir,
la pena de muerte seguía presente y era aplicada principalmente a los enemigos políticos de
los nuevos gobernantes de los incipientes países.

33
 En el siglo XX la pena de muerte se aplicó a discreción en la mayoría de las
sociedades americanas, sin embargo, la prevalencia del casicazgo político, el ejercicio
indiscriminado del poder por los dictadores que se encuentran al servicio de las oligarquías
nacionales y de ciertas potencias extranjeras, que vieron en esa situación oportunidades para
justificar y consolidar sus pretensiones imperiales sobre países a dominar, es decir el abuso
de esta sanción, motivado por la injusticia social, trajo como consecuencia la confusión entre
los criterios humanistas radicales que pugnan por la necesidad ya no de disminuir su
aplicación sino de lograr su abolición, desconociendo de esta forma su utilidad y justificación.

1.2. Países con más sentenciados a la pena de muerte:

La mayoría de las ejecuciones tuvieron lugar en China, Irán, Arabia Saudí,

Vietnam e Irak, por este orden.

China siguió siendo el mayor ejecutor del mundo, aunque se desconoce la verdadera
magnitud del uso de la pena de muerte en ese país, pues los datos al respecto están
clasificados como secreto de Estado. En la cifra global de 690 ejecuciones no están incluidas
las miles que se cree que se han llevado a cabo en China. Excluyendo a China, el 78% de las
ejecuciones conocidas tuvieron lugar en tan sólo cuatro países: Arabia Saudí, Irán,
Vietnam e Irak.

Irán ejecutó a 253 personas, lo que supone un descenso de las ejecuciones del país
del 50% con respecto al año 2017 donde la cifra fue de 507 ejecuciones. Al menos siete
personas fueron ejecutadas por delitos cometidos cuando eran menores de 18 años.
Irak ejecutó a 52 personas en 2018, un importante descenso con respecto a 2017 cuando
fueron ejecutadas 125 personas, mientras en Pakistán las ejecuciones cayeron a 14 personas
en 2018, de las 60 de 2017. Somalia redujo sus ejecuciones de 24 en 2017 a 13 en 2018.
Vietnam ejecutó 85 personas durante 2018, colocando al país entre los cinco primeros del
mundo.

Como métodos se utilizaron la decapitación, la electrocución, el ahorcamiento, la

inyección letal y por arma de fuego. También se conocieron dos nuevas sentencias impuestas
por lapidación en Irán. En cuatro países se ejecutó a 98 personas por delitos de drogas, el
14% del total a nivel global y por debajo del 28% de 2017. Al menos 226 de estas sentencias
fueron impuestas en 14 países, contraviniendo el derecho internacional. En muchos países
donde hubo condenas a muerte o ejecuciones, los procedimientos judiciales no cumplían las

34
normas internacionales sobre juicios justos. Tal incumplimiento supuso la obtención de
“confesiones” mediante tortura u otros malos tratos, entre otros lugares, en Bangladesh,
Bielorrusia, Egipto, Malaysia, Corea del Norte, Pakistán, Arabia Saudí, Singapur, Vietnam,
China, Irak e Irán.

2. DEFINICIÓN.

"Sanción penal que ordena la privación de la vida al delincuente. Ejecución que tiene
muchas variantes, pero en común deben matar a quien se aplique". Privación de la vida
impuesta por los tribunales del Estado. La pena consiste en ejecutar al condenado. La pena
de muerte, es "la sanción jurídica capital, la más rigurosa de todas, consistente en quitar la
vida a un condenado mediante los procedimientos y órganos de ejecución establecidos por el
orden jurídico que la instituye".

Para Ignacio Villalobos la pena de muerte o pena capital es "la privación de la vida o
supresión radical de los delincuentes que se considera que son incorregibles y altamente
peligrosos". Por lo tanto se concluye que la pena de muerte es la eliminación definitiva de los
delincuentes que han demostrado ser incorregibles y por lo tanto un grave peligro para la
sociedad.

3. LEYES EN EL PERÚ.

El primer proyecto de ley bajo comentario es el N° 2069/2017-CR presentado el 2 de

noviembre del año pasado por la congresista Karla Schaefer. Este primer proyecto propone
reformar el artículo 140° de nuestra Constitución para establecer que la pena de muerte
también deberá aplicarse para aquellos que cometan el “delito de violación de la libertad
sexual cometido contra menores de siete años de edad seguido de muerte”.

En la exposición de motivos este proyecto intenta sortear la imposibilidad

convencional de aplicar la pena de muerte a nuevos delitos aduciendo que cuando el Perú
ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“CADH”), en julio de 1978,
estaba vigente la Constitución de 1933 que facultaba al legislador a crear los supuestos para
la aplicación de la pena capital. En ese sentido, se sostiene que al establecerse en el Código
Penal de 1924 (vigente por entonces) la posibilidad de aplicar la pena de muerte para los
violadores de niños menores de siete años, no se estaría ante un incumplimiento del artículo
4° (derecho a la vida) de la CADH debido a que al momento de la ratificación de dicho tratado
en el Perú ya estaba contemplada la aplicación de dicha pena para ese delito.
35
 Luego tenemos el proyecto de ley N° 2330/2017-CR presentado por el congresista
Modesto Figueroa el 17 de enero de este año que también propone reformar el artículo 140°
del texto constitucional para sancionar con la pena capital el delito de violación sexual
cometido en agravio de menores de siete años de edad. Este proyecto no elucubra ninguna
fórmula para sortear las imposibilidades normativas impuestas por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, sino que sin más, propone que de ser necesario para la
aprobación de dicho proyecto, el Estado peruano debe “salir” de la CADH.7

Por último tenemos el más reciente proyecto de ley N° 2482/2017-CR presentado por
la congresista Úrsula Letona. Este proyecto propone, además de varias modificaciones al
Código Penal, reformar el artículo 140° de la Constitución para restablecer la pena de muerte
para violadores de menores de siete años de edad.

Este proyecto propone una forma de “esquivar” las obligaciones internacionales del
Estado peruano muy similar a la del proyecto de ley N° 2069/2017-CR. Nos dice que como en
la Constitución de 1933 se dispuso que el legislador pueda regular la aplicación de la pena de
muerte, éste lo hizo insertando tal pena para el delito de violación sexual de niños y niñas de
siete años de edad o menos a través del Decreto Ley N° 20583 publicado en abril de 1974
(que modificó el Código Penal de 1924). Esta pena, según el punto de vista del proyecto de
ley, estuvo vigente en nuestro país hasta la Constitución de 1979 que, como sabemos, redujo
el ámbito de aplicación de la pena letal.

Por ello, el proyecto refiere que como el Perú ratificó la CADH recién en 1978, y como
en dicha fecha se encontraba contemplada la pena de muerte para los violadores de menores
de siete años, mal podría decirse que se está añadiendo un nuevo supuesto de aplicación de
esta pena, pues, tan solo se estaría restableciendo algo que al momento de la ratificación del
tratado se encontraba vigente en el Perú.

Ahora bien, para el análisis que aquí importa solo es necesario atender los proyectos
de ley 2069/2017-CR y 2482/2017 ya que son los que de alguna manera si tratan de justificar
la convencionalidad de sus propuestas. Aunque claro, hay que decirlo también, el sustento
que estos proyectos presentan para dicho fin es el mismo que en el año 2012 sustentó el
proyecto de ley N° 1173/2011-CR presentado por la ex congresista Luisa María Cuculiza.

Debemos empezar por desentrañar las obligaciones internacionales que el artículo 4°

de la CADH, que reconoce el derecho a la vida, impone a los Estados. En lo concerniente a la

36
pena de muerte, los incisos 2 y 3 de dicho artículo establecen, respectivamente en lo que nos
interesa, que la pena de muerte no se extenderá en su aplicación para delitos a los cuales no
se aplique al momento de la ratificación y que no podrá restablecerse dicha pena en los
Estados que la han abolido.

Pues bien, si bien es cierto que al momento de la ratificación de la CADH (1978) en el

Perú era posible aplicar la pena de muerte para el delito de violación sexual de menores de
edad, luego dicha posibilidad quedó liquidada con la dación de la Constitución de 1979. Es
decir, un hecho posterior a la ratificación eliminó la aplicación de la pena capital para un delito
que, al momento de la ratificación, si se encontraba contemplado.

¿Esto significa que el Estado peruano pueda volver a introducir dicha pena para ese
delito, tal y como proponen los anotados proyectos de ley? En los términos del inciso 3 del
artículo 4° es claro que no. La Corte IDH ha referido que esta disposición normativa prohíbe
de modo absoluto el restablecimiento de la pena capital si es que el Estado ya ha conseguido
eliminarla para algún o algunos delitos y, en consecuencia, la decisión estatal, cualquiera sea
el tiempo en que se adopte, en el sentido de abolir la pena de muerte se convierte, ipso jure,
en una decisión definitiva e irrevocable.

Este no es un estándar que esté dirigido únicamente a los Estados que han
conseguido abolir totalmente la pena de muerte en su legislación como parecen sugerir
erradamente los proyectos legislativos. Se trata más bien de un estándar que busca evitar
que cuando un Estado elimina la posibilidad de aplicar la pena capital para determinado
delito, pueda luego en el futuro intentar restablecer dicha posibilidad. La interpretación
restrictiva sobre las posibilidades de la aplicación de la pena de muerte que impone el propio
artículo 4° y el artículo 29°, literal a), así lo mandan.

El anterior es el escenario que se nos presenta en el plano del Sistema

Interamericano de Protección de Derechos Humanos, sin embargo, hay otro sistema al que el
Perú también pertenece que es necesario observar para verificar si el Estado estaría
quebrantando alguna obligación internacionalmente asumida en este plano en caso de
restablecerse la pena de muerte para el delito propuesto en los proyectos.

Se trata del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos. De manera

concreta, aquí el Perú se ve obligado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

37
Políticos (“PIDCP”) que ratificó en abril de 1978 y cuyo artículo 6° norma todo lo concerniente
al derecho a la vida y, cómo no, lo relativo a la pena de muerte también.

Sobre el particular, el Comité de Derechos Humanos (órgano encargado de vigilar el

cumplimiento de las obligaciones contenidas en el PIDCP) ha elaborado un proyecto de
Observación General N° 36 en el cual aborda precisamente algunos puntos sobre las
posibilidades que tienen los Estados de cara a la aplicación de la pena capital.

En el párrafo 38 de este proyecto de observación general el Comité de Derechos

Humanos señala que los Estados no pueden transformar un delito que, ya sea en el momento
de la ratificación del tratado o de manera posterior, haya dejado de ser castigado con la pena
de muerte, para volver a imponer dicho castigo. Esto quiere decir que desde el Sistema
Universal también existe una prohibición expresa para restablecer la pena de muerte si es
que dicho castigo ha sido eliminado para determinado delito.

Algunos pudieran pensar que, al igual que en el caso de la CADH, esta barrera se
solucionaría denunciando el PIDCP, sin embargo, hay una precisión importantísima que hacer
al respecto. En el mismo párrafo 38 de este proyecto el aludido Comité refiere que, como el
PIDC no tiene disposición alguna relativa a su terminación, no existe la posibilidad de que los
Estados lo denuncien. Es decir, legalmente es imposible desvincularse del aludido pacto
(como si puede ocurrir en el caso de la CADH).

En consecuencia, aun cuando se siga la propuesta del congresista Modesto Figueroa

presentada en el proyecto de ley N° 2330/2017-CR de “salirse” de la CADH, el Estado
peruano se encontraría igualmente imposibilitado de restablecer la pena capital para el delito
de violación sexual de menores de edad pues también se encuentra obligado por los tratados
que ha ratificado a nivel del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos
(específicamente por el PIDCP del que no puede desvincularse así lo quisiera).

4. A FAVOR DE LA PENA DE MUERTE

4.1. Argumentos que la justifican:

Razón de Justicia. Fundamentaciones religiosas: la máxima expresión se encuentra

en el Antiguo Testamento, (Ley de Talión: "Vida por vida, ojo por ojo, diente por diente").

38
También se sustenta que las penas deben tener como base la necesidad de expiación. Por
otro lado, se fundamenta en las Teorías Absolutas de la pena, cuya máxima era la pena justa
(punitur quia peccatum est). Estas teorías se basan en la libertad e igualdad naturales de
todos los hombres. Por lo tanto, cuando un hombre comete un delito, se ha de retribuir al
autor del delito con una pena equivalente al mal que ha ocasionado.

Utilidad Social. A diferencia de las Teorías absolutas, que respondían al interrogante

de porqué castigar, las Teorías Relativas, responden al de para qué castigar. Precisamente,
una de las respuestas a esta pregunta, da fundamentación a la pena de muerte: la idea de
crear ciertas contramotivaciones en los transgresores potenciales. Es decir, dotan la pena de
un carácter disuasorio e intimidatoria.

Ejercicio de la Legítima Defensa. Esta argumentación se basa en la idea de que

el sujeto, víctima del delito, no ha podido ejercer su Derecho a la Legítima defensa, y por lo
tanto, es la sociedad quien debe llevarla a cabo. La pena de muerte, sería pues, un asesinato
en legítima defensa.

Miedo a la fuga o a la reincidencia. Este sentimiento de pánico y temor, conlleva,

apoyar la pena de muerte, puesto que si el sujeto delincuente consiguiera escapar del control
penitenciario, podría cometer los mismos delitos. Este tipo de argumentación fue utilizada por
las teorias positivistas, especialmente por Lombroso. Cabe recordar que en la tipología de
delincuentes de este autor, introdujo la del delincuente nato, el cual padecía de algún tipo de
patología. Ello suponía, que no era posible la resocialización de dicho delincuente, y por lo
tanto, la única política criminal viable era la eliminación del sujeto. Implícita está también la
depuración social.

A raíz del estudio de Isaac Ehrlich de la Universidad de Búfalo y reportado en el

American Economic Review, en 1975, en que los resultados de pruebas econométricas
indicaron que por cada pena de muerte ejecutada se evitaron ocho muertes de personas
inocentes, se asegura que la aplicación de la pena de muerte es obligatoria para evitar más
muertes.

Costes económicos. Los partidarios de la pena de muerte sostienen que la pena de

muerte es, en términos económicos, más rentable, que las alternativas que se presentan a
dicha sanción. Y que la manutención en los presos no debería recaer en los contribuyentes,
entre los que se encuentran las propias víctimas (o sus deudos) del criminal.

39
 4.2. Corrientes que la justifican:

Desde la antigüedad, si bien es sabido sobre la existencia de la pena de muerte, no

se sabe que se hallan suscitado polémicas doctrinarias al respecto, es decir, en torno a su
necesidad o licitud. Probablemente fue PLATON quien inicio una teoría sobre ello, ya que
justifico la pena de muerte como medio político para eliminar de la sociedad a un elemento
nocivo y pernicioso y sostiene que "En Cuanto Aquellos Cuyo Cuerpo Esta Mal Constituido
Se Les Dejara Morir Y Se Les Castigara Con La Muerte, Aquellos Otros Cuya Alma Sea Mala
E Incorregible Se Los Dejara Morir, Es Lo Mejor Que Se Puede Hacer Por Ellos".

Platón considera que el delincuente es incorregible por ser un enfermo anímico e

incurable, y que por lo mismo constituye el germen de perturbaciones y aberraciones de otros
hombres. Por tal razón, para esta especie de hombre, la vida no es una situación ideal, y la
muerte es el recurso que existe para solucionar socialmente el problema.

Lucio Anneo Séneca, gran exponente de la literatura latina y gran representante del
estoicismo ecléctico, con su obra "DE IRA", para él, los criminales son considerados como el
resultante de un conjunto de anomalías mentales y biológicas, cuya eliminación sólo es
posible conseguir mediante la muerte. Decía el autor: "…y que reserve el último, de tal forma
que nadie muera, sino aquel cuya muerte es para él mismo un beneficio".

Santo Tomas de Aquino, en su máxima obra "La suma teológica" (parte II, cap. 2,
párrafo 64) sostiene que "todo poder correctivo y sancionatorio proviene de Dios, quien lo
delega a la sociedad de hombres; por lo cual el poder público esta facultado como
representante divino, para imponer toda clase de sanciones jurídicas debidamente instituidas
con el objeto de defender la salud de la sociedad. De la misma manera que es conveniente y
lícito amputar un miembro putrefacto para salvar la salud del resto del cuerpo, de la misma
manera lo es también eliminar al criminal pervertido mediante la pena de muerte para salvar
al resto de la sociedad".

La Escuela Clásica del derecho natural ha admitido la pena de muerte, con

algunas variantes en sus consideraciones, Juan Bodino, Samuel Puffendorf y Hugo Grocio,
coinciden en que esta es necesaria como instrumento de represión; en que no existe
contradicción entre el pacto social y la institución de esta pena, ya que un cuerpo social que
se forma y se organiza a través de la unión de una multiplicidad de individuos, tiene una
organización, una voluntad y un conjunto de necesidades distintas y, por cierto, superiores a

40
las de los sujetos que lo integran, siendo admisible que en función de las necesidades
sociales se tenga que sacrificar en ocasiones la vida de uno de ellos, para defender la vida y
seguridad de todos.

Ignacio Villalobos afirma que a la pena de muerte se la puede considerar justa,

eliminatoria y selectiva; ya que es un medio de defensa con que cuenta la sociedad y es
eliminatoria para sujetos excepcionalmente peligrosos y nocivos que aún estando en las
cárceles resulta en vano intentar corregirlos y selectiva porque previene reproducción.

Como se puede inferir, la pena de muerte para algunos es lícita porque la sociedad la
utiliza como medio de conservación; insustituible porque es ejemplar como ninguna otra
pena; para otros es necesaria porque constituye un medio de legítima defensa para la
sociedad; nosotros estamos de acuerdo en que la pena de muerte es eliminatoria y selectiva,
asi como intimidatorio y justa pero sobre todo necesaria.

Cesare Beccaria, deliberadamente se ha querido dejar para el final de este capitulo,

por la siguiente razón; hemos visto que la gran mayoría de los autores, maestros, estudiantes
se refieren a el como abolicionista de la pena de muerte, lo cual consideramos un error, ya
que en su tratado "De los delitos y de las Penas" y al principio del estudio de "La pena de
muerte" escribe "esta inútil prodigalidad de los suplicios que no han hecho nunca mejores a
los hombres, me ha impulsado a examinar si la pena de muerte es verdaderamente útil y
justa en un gobierno bien organizado". El gran pensador prosigue diciendo que ningún
hombre tiene derecho a matar cruelmente a sus semejantes y que la pena de muerte no es
un derecho; añadiendo con claridad que "no puede considerarse necesaria la muerte de un
ciudadano más por dos motivos. El primero cuando aún privado de su libertad tenga todavía
tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de la nación"… y prosigue … "no veo
yo necesidad alguna de destruir a un ciudadano, sino cuando su muerte fuese el verdadero y
único freno para disuadir a los demas de cometer delitos; lo que constituye el segundo motivo
por el que puede considerarse justa y necesaria la pena de muerte."

Como puede verse claramente al ilustre humanista no puede bajo ningún concepto
considerársele como abolicionista de la pena de muerte, en todo caso la limita a ser aplicada
en casos determinados, pero no obstante toma los principios de incorregibilidad y
peligrosidad para la necesidad de la imposición de la pena, así mismo podemos ver que para
Beccaria la pena de muerte también tiene efectos intimidatorios y de ejemplaridad.

41
 5. EN CONTRA DE LA PENA DE MUERTE

5.1. Argumentos contra la pena de muerte

Niega derechos humanos. Condenar a muerte a una persona supone negarle el

derecho a la vida, proclamado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el
derecho de toda persona a no ser sometida a penas crueles, inhumanas o degradantes.

Es irreversible y se cometen errores. Ejecutar a una persona es definitivo e

irrevocable y no se puede descartar nunca el riesgo de ejecutar a inocentes. En Estados
Unidos, desde 1976, 150 condenados a muerte han sido absueltos. En algunos casos, la
absolución llegó cuando ya habían sido ejecutados.

No disuade contra el crimen. Los países que mantienen la pena de muerte suelen
afirmar que es una forma de disuasión contra la delincuencia. Esta postura ha sido
desacreditada en repetidas ocasiones. No hay pruebas que demuestren que es más eficaz
que la cárcel a la hora de reducir el crimen.

Suele emplearse en sistemas de justicia sesgados. Algunos de los países que

más personas ejecutan tienen sistemas judiciales profundamente injustos. Los tres países
que más usan la pena capital (China, Irán y Arabia Saudí) lo hacen en circunstancias turbias y
poco claras. Muchas condenas de muerte se basan en "confesiones" obtenidas mediante
tortura.

Se aplica de forma discriminatoria. Si eres pobre o perteneces a una minoría

racial, étnica o religiosa tienes más probabilidades que el resto de personas de ser
condenado a muerte, debido a la discriminación que existe en el sistema de justicia. Además,
los colectivos pobres o marginados tienen más dificultades para acceder a los recursos
legales que necesitan para defenderse.

Se usa como herramienta política. Las autoridades de algunos países usan la

pena de muerte para castigar a los opositores políticos.

Autores en contra de la Pena de muerte.

42
 Hasta el siglo XVIII, la potestad de la sociedad de aplicar la pena de muerte en
determinados casos a uno de sus individuos, no se discutía. En las distintas culturas variaban
las formas de ejecución, los delitos merecedores de la pena capital, la discriminación entre
ciudadanos libres y esclavos en cuanto a su aplicación, los atenuantes o agravantes
contemplados, etc., pero la pena de muerte en sí no se cuestionaba, y el discurso favorable a
su aplicación apenas sufrió alteraciones a lo largo de los siglos.

La primera referencia documentada contraria a su aplicación se circunscribe a un

suceso puntual. En el año 427 a.c., Diodoto, argumentando que esta pena no tenía valor
disuasorio, convenció a la Asamblea de Atenas de que revocara su decisión de ejecutar a
todos los varones adultos de la ciudad rebelde de Mitilene. Tucídides relata este hecho
excepcional en la "Historia de las Guerras del Peloponeso".

Por su parte, Jayawardene, en "La pena de muerte en Ceilán", explica que en el

primer siglo después de Cristo, Amandagamani, rey budista de Landa (Sri Lanka) abolió la
pena de muerte durante su reinado, y que lo mismo hicieron varios de sus sucesores. Al
parecer, a principios del siglo IX de nuestra era, el emperador Saga de Japón también
suprimió la pena de muerte.

Tomás Moro (1478-1535), víctima él mismo de la pena de muerte (acusado de alta

traición por no reconocer la legalidad del divorcio de Enrique VIII y Catalina de Aragón), en su
obra Utopía (Libro Primero) se manifestó también en contra de la pena de muerte: "Dios
prohíbe matar. ¿Y vamos a matar nosotros porque alguien ha robado unas monedas? Y no
vale decir que dicho mandamiento del Señor haya que entenderlo en el sentido de que nadie
puede matar, mientras no lo establezca la ley humana. Por ese camino no hay obstáculos
para permitir el estupro, el adulterio y el perjurio. Dios nos ha negado el derecho de disponer
de nuestras vidas y de la vida de nuestros semejantes. ¿Podrían, por tanto, los hombres, de
mutuo acuerdo, determinar las condiciones que les otorgaran el derecho a matarse?"

Pero son aisladas excepciones, opiniones minoritarias o iniciativas puntuales que no

perduran. No es hasta mucho más tarde, durante el siglo XVIII en Europa, cuando se
empieza a cuestionar, cada vez de forma más consistente, la pena de muerte. Ocurre al
mismo tiempo que por un lado se cuestiona el uso de la tortura (usada hasta entonces como
procedimiento judicial para obtener confesiones y como pena asociada a determinados

43
delitos), y que por otro lado se empiezan a buscar métodos de ejecución más rápidos y
menos dolorosos, como a guillotina.

Se considera generalmente que el movimiento abolicionista moderno comenzó con la

publicación en Italia, en 1764, de la obra De los delitos y de las penas, de Cesare Beccaria.
En ella aparecía la primera crítica sustentada y sistemática a la pena de muerte. Basándose
en las ideas de Beccaria, Leopoldo I de Toscana promulgó en 1786 un código penal que
eliminaba totalmente la pena de muerte (posteriormente restablecida). En 1787 se eliminó
también del Código penal austriaco (para ser igualmente en este caso posteriormente
restablecida).

Los enciclopedistas franceses tuvieron un papel destacado durante el siglo XVIII. En

1766, Voltaire publicó sus Comentarios a la obra de Beccaria. Ya anteriormente, en 1764, en
el Diccionario Filosófico, se había referido también a la pena de muerte:

"Leyendo la historia y viendo la serie casi nunca interrumpida de calamidades que se

amontonan en este globo, que algunos llaman el mejor de los mundos posibles, me chocó
sobre todo la gran cantidad de hombres considerables en el Estado, en la Iglesia y en la
sociedad que hubo sentenciados a muerte como si fueran ladrones de caminos reales. No me
ocupo ahora de asesinatos ni de envenenamientos; sólo voy a ocuparme de matanzas
hechas en forma jurídica, bajo el amparo de las leyes y ceremoniosamente."

Entre los opositores a la pena de muerte, encontramos también personajes

controvertidos. Por ejemplo Denis Diderot, el cual al mismo tiempo, en La Enciclopedia,
defendía la tortura de los delincuentes como forma de experimentación científica. O
Robespierre, que tras abogar por la abolición de la pena de muerte en 1791, posteriormente
condenó a muerte a muchísimas personas, antes de ser ejecutado él mismo. Entre 1793 y
1794, durante el Periodo del Terror, fueron ejecutadas en Francia, con o sin sentencia judicial,
alrededor de 40.000 personas.

Víctor Hugo (1802-1885), gracias a su popularidad como escritor, pudo desarrollar

una importante labor de divulgación de sus ideas sociales, siempre en defensa de los
desfavorecidos. La pena de muerte era una de sus preocupaciones, y fue un firme defensor
de su abolición. "Y además, ¿están seguros, de que no se sufre? ¿Quién se lo ha dicho? ¿Se
ha sabido de alguna vez que una cabeza cortada se haya levantado sangrando sobre el
cesto, y haya dicho al pueblo: esto no duele? (...) ¿Se han puesto en el pensamiento, en el

44
lugar de quién va a sufrir la ejecución, en el momento en que la pesada cuchilla que cae
muerde la carne, rompe los nervios, chafa las vértebras?" Víctor Hugo. El último día de un
condenado (1829). "Y creéis que porque una mañana levanten una horca en sólo unos
minutos, porque le pongan la soga al cuello a un hombre, porque un alma escape de un
cuerpo miserable entre los gritos del condenado, ¡todo se arreglará! ¡Mezquina brevedad de
la justicia humana! (...) Nosotros, hombres de este gran siglo, no queremos más suplicios. No
los queremos para el inocente ni para el culpable. Lo repito, el crimen se repara con el
remordimiento y no por un hachazo o un nudo corredizo. La sangre se lava con lágrimas y no
con sangre." Víctor Hugo. Escritos sobre la pena de muerte

Su hijo Carlos Hugo, periodista, siguió sus pasos: en 1851 fue acusado de "haber
faltado el respeto debido a la Ley", por haber escrito un artículo en el que describía una
reciente ejecución dantesca y brutal. La defensa que en aquella ocasión llevó a cabo su
padre ante el tribunal se hizo famosa: "Verdaderamente, señores jurados, el hecho que dio
pie al supuesto delito que se imputa al redactor de 'L'Evenement' fue espantoso. Un hombre,
un condenado a muerte, un miserable, se ve arrastrado una mañana hasta la plaza pública;
allí distingue el cadalso. Se revuelve, forcejea, rehúsa la muerte. (...) Se traba una lucha
espantosa (...) La lucha se prolonga y el horror hace enmudecer a la multitud (...) Por la tarde,
después de contar con el necesario refuerzo del verdugo, amarraron al criminal de modo que
quedara convertido en una masa inerte (...) Nunca la muerte legal había parecido tan
abominable y tan cínica."

Dostoievski fue condenado a muerte en 1849, bajo el cargo de conspirar contra el

Zar Nicolás I. Estando ya frente al pelotón de fusilamiento, le fue conmutada la pena por cinco
años de trabajos forzados en Siberia. En su novela "El idiota", el personaje protagonista, el
marqués Myshkin, dice: "Matar a quien ha cometido un asesinato es un castigo
incomparablemente peor que el asesinato mismo. El asesinato a consecuencia de una
sentencia es infinitamente peor que el asesinato cometido por un bandido."

Stefan Zweig, en "Momentos estelares de la humanidad", relató la condena y la

anulación de la ejecución de Dostoievski: "En silencio forman en fila. Un teniente lee la
sentencia: Muerte por traición. Con pólvora y plomo. ¡Muerte! (...) "El zar con la gracia de su
voluntad sagrada ha anulado la sentencia, que será conmutada por una pena más leve."

45
 Tolstoy, en 1857, al presenciar por casualidad una ejecución, se sintió
profundamente impresionado. Dentro del contexto de su actitud pacifista global, se manifestó
en distintas ocasiones en contra de la pena de muerte.

En España, a partir del siglo XIX, distintos escritores se posicionarán en contra de la

pena de muerte. Como Mariano José de Larra: "Pero nos apartamos demasiado de
nuestro objetivo; volvamos a él; este hábito de la pena de muerte, reglamentada y
judicialmente llevada a cabo en los pueblos modernos con un abuso inexplicable, supuesto
que la sociedad al aplicarla no hace más que suprimir de su mismo cuerpo uno de sus
miembros (...) Leída y notificada al reo la sentencia, y la última venganza que toma de él la
sociedad entera, en lucha por cierto desigual, el desgraciado es trasladado a la capilla, en
donde la religión se apodera de él como de una presa ya segura; la justicia divina espera allí
a recibirle de manos de la humana. Horas mortales transcurren allí para él; gran consuelo
debe de ser el creer en un Dios, cuando es preciso prescindir de lo hombres, o, por mejor
decir, cuando ellos prescinden de uno." Un reo de muerte (1835). Mariano José de Larra.

Concepción Arenal (1820-1893) también tuvo una postura activa en el debate

abolicionista: "Meditando sobre la pena de muerte, es imposible no preguntar si no debe
haber algún vicio en la teoría de una ley cuya práctica lleva consigo la creación de un ser que
inspira horror y desprecio; de una criatura degradada, vil, siniestra, cubierta de una ignominia
que no tiene semejante; de un hombre, en fin, que se llama el verdugo." El reo, el pueblo, y el
verdugo.

Ya en el siglo XX, sin duda el escritor posicionado con más firmeza contra la pena de
muerte es Albert Camús: "La pena capital es la forma más premeditada de asesinato, con la
que ningún acto criminal se puede comparar, por muy calculado que éste sea. Para que
existiera un equivalente, la pena de muerte debería castigar a un criminal que hubiera
avisado a su víctima de la fecha en la que le provocaría una muerte horrible y que, desde ese
momento, la hubiera mantenido confinada durante meses a su merced. Un monstruo así no
se encuentra en la vida real." "Si el crimen pertenece a la naturaleza humana, la ley no
pretende imitar o reproducir tal naturaleza. Está hecha para corregirla."

Arthur Koestler conoció la pena de muerte de cerca: como corresponsal en la

guerra civil española, fue detenido por los franquistas y condenado a muerte, beneficiándose
finalmente de un intercambio de prisioneros. Se pronunció repetidamente contra la pena

46
capital: "El patíbulo no es sólo un instrumento de muerte, sino también un símbolo. El símbolo
del terror, de la crueldad y del desprecio por la vida. Es el denominador común de la ferocidad
primitiva, del fanatismo medieval y del totalitarismo moderno."

A estos escritores hay que añadir, entre otros, a Azorín, Miguel de Unamuno, Valle-
Inclán, José Saramago, Salman Rushdie, Mario Vargas Llosa, Gabriel García Márquez y
Truman Capote.

El impulso mayor se produjo tras la Segunda Guerra Mundial. A medida que fue
creciendo el movimiento en pro de los derechos humanos fue aumentado también la
tendencia a favor de la abolición de la pena capital. Primero la proclamación de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos por parte de las Naciones Unidas en 1948,
y posteriormente, el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte (1989), junto con distintos
documentos regionales, fueron consolidando el movimiento abolicionista.

A finales de 2005, el balance era el siguiente: 76 países y territorios mantenían y

aplicaban la pena de muerte. 122 países habían abolido la pena de muerte en su legislación o
en la práctica. De estos, 86 países y territorios habían abolido la pena de muerte para todos
los delitos; 11 países habían abolido la pena de muerte salvo en casos excepcionales (delitos
cometidos en tiempo de guerra); 25 países eran considerados como abolicionistas de hecho
(a pesar de mantener en su legislación la pena de muerte no habían llevado a cabo ninguna
ejecución durante los últimos 10 años).

6. LA PENA DE MUERTE EN EL PERÚ

Desde el 2006, durante el segundo gobierno del ex presidente Alan García, se

planteó la aplicación de la pena de muerte para sicarios y violadores de menores de edad que
causen la muerte de sus víctimas. Pese a que el Ejecutivo envió un proyecto al Congreso
para reformar la Constitución y permitir la aplicación de esta condena, no tuvo éxito.

Y es que el 28 de julio de 1978 el Perú ratificó un tratado internacional que recibe el

nombre de Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocido como Pacto
de San José de Costa Rica. Este documento contiene dos artículos clave que debemos
considerar.

47
 El primero está referido a que se prohíbe extender la pena de muerte para delitos que
no estén contemplados con anterioridad en cada país, mientras que el segundo señala que
ningún país puede interpretar la Convención para limitar la libertad de sus ciudadanos, según
precisa la coordinadora académica y de investigaciones del IDEHPUCP, Renata Bregaglio.

Hace 39 años, cuando el Perú ratificó el tratado, estaba vigente la pena de muerte
para delitos de traición a la Patria en caso de guerra exterior, homicidio calificado y otros
supuestos. Sin embargo, cuando se creó la Constitución de 1979, solo se mantuvo la pena de
muerte por traición a la Patria y se eliminaron los delitos antes mencionados.

¿Qué dice la Constitución del Perú de 1993? El artículo 140 indica que “la pena de
muerte solo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de
terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”.

El asesinato y la violación nunca tuvieron como sanción la pena de muerte, lo que

significa que aplicar esta medida está prohibido para nuestro país.

Al respecto, el abogado de IDL, Carlos Rivera, manifestó que la propuesta es “un

verdadero despropósito”, y que “más me da la impresión de que es una suerte de treta
política para meternos en un tema que hace por lo menos 30 o 35 años atrás se viene
discutiendo en este tipo de circunstancias”.

“Nunca se ha hecho efectiva (la pena de muerte) porque me parece que el desarrollo
y el avance del Estado de derecho ha impedido que propuestas de esta naturaleza, contrarias
al espíritu del Estado democrático, a los compromisos internacionales del propio Estado y al
contenido mismo de la norma constitucional, hablo de la del 79 y la del 93, se pueda
materializar”, afirmó.

7. LA PENA DE MUERTE EN ARGENTINA:

La pena de muerte fue admitida por la ley 49, el proyecto de Tejedor de 1881, el
código de 1886, la Ley de Reformas 4189 (22-8-903) y la Ley de Seguridad Social 7029 (30-
6-1910), asi como los Proyectos de 1891 y 1906 y el Proyecto de Reformas del Senado de
1933. La eliminó el Proyecto de 1917 y sus razones fueron la falta de derecho de matar al
semejante, la irreparabilidad del mal, la necesidad de que el condenado viva para reparar el
perjuicio causado a la víctima y a la familia, la imposibilidad de un diagnóstico de
incorregibilidad absoluta del autor en cuya virtud puede afirmarse que sea necesario matar,

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las contadísimas ocasiones en que se aplicó la pena de muerte establecida en el Código de
1886 y finalmente, la tendencia abolicionista de la legislación comparada.

El código penal de 1922 no receptó la pena de muerte; lo hizo, en cambio, el articulo

11 de la Ley de Espionaje y Sabotaje 13.985 (11-10-950), derogada por la ley 16.648 (30-10-
964). La restableció la ley 18701 (2-6-970) y la mantuvo la ley 18953 (17-3-971), que derogó
la anterior. La ley 18953 la conminó, en forma alternativa con la reclusión perpetua, para el
latrocinio (art. 80 inc 7) y otros homicidios calificados (art. 80bis), para determinados
atentados contra la libertad personal (art. 142), la asociación ilicita (art. 210 ter) el atentado
del art 225 ter y el uso de medios identificatorios del art. 247 ter, 2ª y 3ª parte. Se trataba de
un sistema de defensa frente al auge del bandolerismo y como refuerzo, aparentemente
ineficaz, de la incapacidad de las fuerzas policiales, de seguridad y militares.

La ley 20509 privó de eficacia a esas disposiciones, pero luego la ley 21.338 restauró
la vigencia de la pena de muerte para muchos delitos. Finalmente la ley 23077 eliminó del
Código Penal la pena de muerte y está prohibido su restablecimiento (art. 75 inc. 22 CN y
Convención Americana sobre los Derechos Humanos art 4º inc. 3º ). Las razones jurídicas
fundamentales para excluir la pena de muerte del derecho penal común son, por una parte,
que ella implica el abandono del fin individual de la pena, porque no tiende a la readaptación
del delincuente.

8. TIPOS DE EJECUCIÓN

Amnistía Internacional registra cuatro formas en que se realiza la pena de muerte en

el mundo:

 Decapitación

 Ahorcamiento

 inyección letal

 disparos con arma de fuego.

9. TEORÍA DE LA PENA DE MUERTE.

Es la privación de un bien jurídico que el poder público, a través de sus instituciones

impone a un individuo que ha cometido una acción perturbadora del orden jurídico. Al

49
principio de la historia la pena fue el impulso de la defensa o de la venganza, es decir, la
consecuencia de que un ataque injusto.

Actualmente la pena de muerte ha pasado a ser un medio con el que cuenta el

Estado para preservar la estabilidad social. El concepto de pena ha tenido varias definiciones.
Para Raúl Carrancá y Trujillo, es "un tratamiento que el Estado impone a un sujeto que ha
cometido una acción antisocial o que representa una peligrosidad social, pudiendo ser o no
ser un mal para el sujeto", para el famoso jurista Carrara, citado por el mismo Raúl Carrancá,
la …"pena es de todas suertes un mal que se inflinge al delincuente, es un castigo; y como
tal, atiende a la moralidad del acto; al igual que el delito, la pena es el resultado de dos
fuerzas: la física y la moral, ambas subjetivas y objetivas…"

Para Edmundo Mezger, la pena en sentido general, dentro de la que se incluye la

pena de muerte …"es una privación de bienes jurídicos que recaen sobre el autor del ilícito,
con arreglo al acto culpable; imposición de un mal adecuado al acto". Para Franz Von Lizt, "es
el mal que el juez inflinge al delincuente a causa de un delito, para expresar la reprobación
social respecto al actor y al autor".

Fernando CastellanosTena dice que "es castigo legalemente impuesto por el Estado
al delincuente, para conservar el orden juridico"; para Constancio Bernardo Quiroz, citado por
Castellanos Tena, la pena es "la reacción social jurídicamente organizada contra el delito".
Para Ignacio Villalobos, es "un castigo impuesto por el poder publico, al delincuente, con base
en la ley, para mantener el orden juridico".

De lo anterior podemos establecer que Edmundo Mezger, Von Lizt, Ignacio Villalobos,
asi como Castellanos Tena, estaban de acuerdo en que la pena es un castigo, un deterioro o
mal contra el delincuente. Para estos autores el castigo tiene varias causas inmediatas; para
Castellanos Tena y Mezger, es la misma ley para mantener con ello el mismo orden juridico
establecido, para el último la pena se impone como una retribución y es consecuencia del
acto, adecuada al mismo; para Von Lizt, esta se aplica en base a la reprobación social del
acto.

Constancia Bernoldo Quiroz no considera a la pena como un mal, sino que lo enfoca
como dialéctica, pues la considera como la antitesis de la conducta y el delito, lo cual debe

50
ser legal. Raul Carranca y Trujillo, no consideran a la pena como un castigo, sino como una
medida de readaptacion. De todo lo anterior se puede concluir que los autores mencionados
consideran a la pena como dos direccionales: como un castigo y como un medio para
alcanzar otros fines determinados. En conclusión, el concepto de pena implica el castigar a
quien resulte penalmente responsable de un ilìcito; es la reacción legal que el Estado tiene y
utiliza contra quien demuestre ser un peligro para la sociedad; la pena es el medio que
responde a la justicia.

CONCLUSIONES

• EL código penal constituye ciertamente uno de los instrumentos más

poderosos de defensa de la sociedad, situado detrás de las medidas de prevención del delito
(educativas, laborales, sanitarias y otras), que forman la primera zona de protección y detrás
también el llamado derecho penal.

• En cuanto a las penas privativas de libertad reiterando cuanto ya se ha

sellalado debe insistirse en la necesidad de caminar hacia su reducción y transformación y
mientras tanto conceder a los Jueces y Tribunales amplios poderes discrecionales en orden a

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la selección de penas y a su ejecución, asociando a cada figura delictiva dos o más penas
alternativamente para que la decisión judicial pueda adecuarla mejor a la personalidad del
condenado.

• En cuanto al trabajo penitenciario, es importante considerarle como uno de

los medios más idóneos para el cumplimiento de los fines de la pena, pero ha de ser vigilado
escrupulosamente para que nadie pueda obtener de él un beneficio ilícito, concediéndoles
intervención directa a los internos en su gestión y control. Deben también incorporarse todas
las garantías jurídicas precisas, incluida la posible intervención de las Magistraturas de
Trabajo en los supuestos de conflicto laboral entre internos y empresas.

• En lo particular no somos partidarias de la pena de muerte, ya que, aunque

para algunos éticamente sea lo correcto, para mí, la llamada pena capital es una gran
inmoralidad, impropia e indigna de los países que dicen se ser defensores de los Derechos
Humanos, justificándose en áreas de la represión y disuasión del crimen. A causa de esto
llegue a establecer que la pena de muerte es la máxima negación de los derechos humanos,
a que viola el derecho a la vida que nadie lo puede quitar. Es la pena cruel, inhumana y
degradante por excelencia.

• Si denunciamos la crueldad de estos crímenes, no tenemos derechos de

hacerles las mismas cosas de lo que han hecho con sus víctimas. Matar a una persona no es
el ejemplo que debemos seguir, estaríamos aplicando la Ley del Talión.

• Todas las personas deben tener derecho a la vida. Si no es así, el asesino

adquiere involuntariamente una definitiva y perversa victoria moral al convertir al Estado
también en asesino, reduciendo de esa manera el aborrecimiento de la sociedad hacia la
extinción deliberada de otros seres humanos. Si la ciudadanía aplica la pena de muerte a un
criminal, también está cometiendo un crimen (pecados, etc.)

• Muchas veces se cometen errores judiciales irreparables, que no solo llevan

a destruir la vida de una persona que haya sido condenada, también debemos darnos cuenta
que esa persona tiene familia, hijos, parientes y que el daño psicológico que les causan a
ellos es irreparable.

52
 • La pena de muerte no debe aplicarse, ya que está demostrado que en donde
ésta se ha aplicado no ha disminuido el crimen. Los criminales son víctimas de la sociedad, y
por eso deben regenerárseles e insertárseles en la sociedad.

• La pena de muerte embrutece a todos los implicados. La ejecución es un

acto de violencia, y la violencia tiende a generar violencia.

• Por esto llegamos a la conclusión de que el abolicionismo significa un triunfo

de la solidaridad sobre la venganza, el miedo, el odio o como ha formulado Badinter un triunfo
de la humanidad sobre sí misma. Es el triunfo más difícil de alcanzar, y en cierto sentido es el
más importante para el progreso de la sociedad.

“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en

ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte”

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 BIBLIOGRAFIA
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https://laley.pe/art/5182/la-pena-de-muerte-en-el-peru-de-nuevo-en-
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http://elfanzinedemalbicho.blogspot.com/2009/01/dossier-pena-de-
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