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Quant au droit positif, le législateur marocain a récemment adopté la loi n° 54-05 relative à la
gestion déléguée des services publics , qui définie la gestion déléguée dans son article 2 comme étant :
« La gestion déléguée est un contrat par lequel une personne morale de droit public, dénommée
"délégant" délègue, pour une durée limitée, la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à
une personne morale de droit public ou privé, dénommée "délégataire" en lui reconnaissant le droit de
percevoir une rémunération sur les usagers et/ou de réaliser des bénéfices sur ladite gestion.
La gestion déléguée peut également porter sur la réalisation et/ou la gestion d'un ouvrage public
concourant à l'exercice du service public délégué ».
Ainsi, quel est le cadre de la gestion déléguée au Maroc ? Comment s’applique-t-il dans la
pratique ?
Dans le but de se pencher sur le mode de la gestion déléguée, il convient d’étudier dans un
premier temps le cadre juridique de ce mode de gestion, à travers la formation et l’exécution du contrat
de gestion déléguée, pour ensuite voir la pratique de ce contrat avec d’une part ses principales formes,
et d’autres part les critiques de son application
1) Formation du contrat
a) Modes de passation
b) Composition du contrat
2) Exécution du contrat
a) La concession
b) Le contrat d’affermage
c) Le contrat de gérance
d) La régie intéressée
Dans l’optique de voir comment ce contrat est formé, il est nécessaire de voir
quels sont ses modes de passation, pour ensuite voir comment il est composé.
a) Modes de passation
Le contrat de gestion déléguée est un contrat intuiti personae, tel que le défini
l’article 11 de la loi n° 54-05 :
« Le contrat de gestion déléguée est conclu à raison des qualités personnelles du
délégataire.
Les contrats de gestion déléguée passés par les collectivités locales ne peuvent
être cédés.
Pour les établissements publics, le contrat de gestion déléguée ne peut être cédé
à un tiers en totalité ou en partie qu'avec l'accord écrit donné par le délégant,
dans les conditions fixées dans le contrat de gestion déléguée. Si la cession est
autorisée, le cessionnaire doit assumer l'intégralité des obligations contractées
par le cédant».
Enfin, selon l’article 20 de la loi sur la gestion déléguée des services publics, Le
délégant doit prendre les mesures nécessaires pour la bonne exécution de la
gestion déléguée découlant de ses engagements contractuels, notamment en
matière tarifaire.
b) Achèvement du contrat
Les biens de retour peuvent comporter les biens meubles qui, en raison de leur
importance, contribuent substantiellement au fonctionnement du service
délégué.
Ces biens ne peuvent faire l'objet d'aucune cession, aliénation, location ou sûreté
quelconque par le délégataire pendant toute la durée de la gestion déléguée.
Les biens de reprise, affectés au service public, pourront devenir en fin de
gestion déléguée, la propriété du délégant, si ce dernier exerce la faculté de
reprise prévue dans le contrat de gestion déléguée.
Enfin, le contrat de gestion déléguée détermine les sanctions qui pourront être
prises par le délégant à l'encontre du délégataire en cas de manquement à ses
engagements ou d'infractions aux clauses contractuelles, notamment les
pénalités, dommages et intérêts et éventuellement la déchéance du délégataire.
Des procédures de mise en demeure doivent être mises en œuvre avant
l'application de ces sanctions. Le contrat de gestion déléguée précise les
procédures et les modalités de mise en demeure.
Le contrat de gestion déléguée prévoit le principe et les modalités de
l'indemnisation du délégataire en cas de non exécution par le délégant de ses
obligations ou de résiliation du contrat pour une raison non imputable au
délégataire.
Il faut noter que la gestion déléguée ou délégation de service public a été créée
par la doctrine française . Cette dernière a été consacrée par le législateur dans
plusieurs textes .
Il en ressort que la notion de gestion déléguée est indissociable de celle de
service public pour la simple raison que cette délégation porte obligatoirement
sur un service public déterminé.
Pour qu’un service puisse être délégué, il faut que l’activité soit érigée en
service public. Trois éléments doivent donc obligatoirement se cumuler :
-La dépendance de l’activité considérée des gouvernants (aspect
organisationnel) ;
-La satisfaction d’un besoin d’intérêt général (élément matériel) ;
-Un régime juridique marqué de prérogatives de puissance publique (élément
formel) ;
Maintenant, nous allons nous pencher plus précisément sur les principales
formes de gestion déléguée, qu’il est important de définir.
a) La concession
« la concession est un contrat par lequel une collectivité publique confie a une
personne (le plus souvent privée) la responsabilité de la gestion d’un ouvrage
public et/ou d’un service public à ses frais et risques et périls, avec en
contrepartie le droit de percevoir des redevances sur les usagers du service
public ou de l’ouvrage public » .
- la réalisation d’un ouvrage public par une personne privée à ses frais.
L’exploitation de l’ouvrage lui sera ultérieurement confié e pour qu’elle
puisse amortir les investissements. On parle alors de « concession de travaux
publics ».
En effet, pour qu’il y ait concession, il ne suffit pas que le contrat concerne une
activité de service public, mais il faut que le cocontractant s’en voie confier la
responsabilité, c'est-à-dire qu’il gère le service public en son nom et pour son
propre compte.
b) Le contrat d’affermage
En ce qui concerne cette forme de gestion déléguée, il n’existe pas non plus de
définition législative ou réglementaire précise.
c) Le contrat de gérance
Il faut noter que le gérant perçoit une rémunération forfaitaire, qui est en
principe fixe. Mais, la qualité de la gestion peut être prise en compte sous forme
de prime variable, s’ajoutant au salaire de gestion. Le gérant lui, perçoit une
redevance sur les usagers mais pour le compte de la collectivité.
De plus, il a obligation de verser le montant de l’exploitation à la collectivité
publique. Notons que, la rémunération du gérant n’est pas fixée en fonction des
résultats de la gestion.
d) La régie intéressée
La régie intéressée est plus complexe que la régie simple qui se définit comme la
gestion directe d’un service avec ses propres biens et ses propres agents.
Dans le cas de la régie intéressée, la collectivité publique fait fonctionner le
service à ses risques et périls, mais par l’intermédiaire d’un régisseur qu’elle
recrute et qu’elle rémunère en fonction de certains résultats.
Nous pouvons donc définir la régie intéressée comme un contrat dans lequel la
collectivité confie l’exploitation d’un service public à une personne qui en
assure la gestion pour le compte de la collectivité, moyennant une rémunération
calculée sur le chiffre d’affaire réalisé et fréquemment complétée par une prime
de productivité et, éventuellement, par une fraction du bénéfice .
Enfin, il importe de noter que, dans la pratique, les modes de gestion ne sont pas
aussi clairement distincts que dans cette description. Il n'est pas rare que certains
contrats empruntent des stipulations à différents modes. En fait, chaque
opération est un cas d’espèce qui peut et doit être résolu avec beaucoup de
pragmatisme.
b) Défis à relever
L’ouverture au privé est une tendance de fond dans les pays en développement.
Entre 1990 et 1995, le financement privé des infrastructures dans les pays en
développement est passé de 2,7 Md de dollars à 37 MdS. En 1994, les
gouvernements de trente pays en développement on cédé au secteur privé 75
compagnies exerçant des activités de service public pour une valeur totale de 10,
1 MdS.
Pour que les services urbains puissent être délivrés dans les meilleurs conditions,
que les réseaux se développent et les investissements se réalisent, il est
préférable de bénéficier d’un cadre d’action équilibré et évolutif. Par cadre
d’action, on entend l’ensemble des institutions, des règles et des pratiques qui
jouent un rôle dans les contrats et la régulation.
Celui-ci doit être stable pour réduire les risques encourus par les opérateurs,
faciliter leur compréhension de mécanismes qu’ils n’ont pas l’habitude de
rencontrer (dans le cas courant où ils ne sont pas originaires du pays concerné)
et leur permettre de bénéficier d’une certaine prévisibilité.
- Définir les procédures d’appel au marché qui ne répondent pas à une logique
purement financière (en cherchant à maximiser le prix de vente), mais intègrent
des préoccupations industrielles.
- Instaurer des procédures de suivi et de contrôle qui permettent au régulateur
d’observer l’opérateur, de comprendre son fonctionnement (ses exigences et ses
contraintes) et le bien-fondé de ses demandes.
- Procéder à la mise en place des procédures d’évolution et d’actualisation des
tarifs ayant un caractère incitatif. En veillant à ce que les gains de productivité
réalisés par l’entreprise soient en partie tanrférés aux usagers.
- Evaluer les performances de l’opérateur.
- Utiliser la concurrence pour inciter les opérateurs à donner le meilleur de leurs
possibilités aux conditions financières les plus avantageuses pour les usagers.
Le troisième défi à relever est d’assurer l’accès des réseaux aux populations les
plus démunies. Dans la plupart des pays en développement, une partie non-
négligeable de la population n’est pas en mesure de payer les factures d’eau ou
d’électricité ni a fortiori de financer les investissements nécessaires à l’extension
des réseaux.
Selon le World Resources Institute, les agglomérations des pays en voie de
développement comptent entre 25% et 50% d’habitants à bas revenus n’ayant
pas accès aux services urbains de base (ou dans les conditions dégradées).
On estime qu’une grande partie des habitants n’ayant ni accès à l’eau potable, ni
à l’assainissement (1milliard et 2,9 milliards d’individus respectivement) vit en
milieu défavorisé.
Aujourd’hui, au Maroc, l’objectif est de créer des synergies entre les différents
opérateurs et consolider les relations entre le rural et l’urbain » .
Conclusion
Nul ne peut contester l’apport indéniable des politiques de concession en
matière de savoir-faire et de transfert de technologies, notamment le
développement du potentiel humain, l’acquisition de nouvelles technologies
permettant le renouvellement et l’entretien du patrimoine de la collectivité et la
fourniture aux citoyens d’un service de qualité.
En dix ans, ce mode a permis de développer de nouveaux secteurs comme les
services de la distribution d’électricité, d’eau et de l’assainissement mais aussi
dans la collecte, le nettoiement et le traitement des ordures. C’est le cas
également du transport urbain et de la gestion des parkings.
Bibliographie :
Ouvrages :
- J.B. AUBY et CH. MAUGLIE, « Les contrats de délégation de service public », JCP, 1994.
- Mohammed BENAHMED & Abdelouahed ZAHIDI, « La gestion déléguée au service de l’usager »,
édition Ecomédias, 2007.
- Olivier RAYMUNDIE, « Gestion déléguée des services publics: En France et en Europe », 3ème
édition, Le Moniteur, Octobre 2003.
- Michel ROUSSET, « Le service public au Maroc », 2ème édition, Laporte, 2002.
Articles :