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Lectura:
Derechos Humanos y la Polémica entre
Iusnaturalismo y en Iuspositivismo
Lectura:
Los Fundamentos Teóricos de
los Derechos Humanos
"A veces son los propios defensores de los derechos humanos los que rehuyen la discu-
sión. Ellos asumen que es posible tomar partido por la consagración práctica de estos
derechos sin encarar la molesta cuestión de las razones que fundamentan moralmente la
necesidad de esta consagración. Pero eso es un error: esta toma de posición es de índole
moral y, si no se la justifica con razones, queda inerme ante la adopción de posiciones
opuestas."
C. S. Nino (1989). Ética y Derechos Humanos (pág. 5). Buenos Aires: Astrea.
Newton y la gravedad
Para entender mejor esta idea, se puede hacer un paralelismo con las teorías científicas:
por ejemplo, la ley de la gravitación universal fue formulada por primera vez por Isaac
Newton en el siglo XVII, pero eso no significa que anteriormente no existiera la gravedad
o que ésta no se comportara según la descripción de Newton, o que sólo haya gravedad
en Inglaterra, o que ésta no rija para acontecimientos futuros. Por lo tanto, la menciona-
da ley tiene una pretensión de validez universal, porque se supone que rige para todas
partes y para todos los acontecimientos, pasados, presentes y futuros. Por otro lado, la
pretensión de validez no implica que las mencionadas teorías sean necesariamente váli-
das o correctas, sino tan sólo que pretenden serlo. Siguiendo con la analogía, Newton
pretendía que su formulación de la ley de la gravitación fuera objetivamente correcta,
aunque posteriormente Einstein demostrara que había que introducir ciertos cambios y
correcciones en la física newtoniana.
Lo anterior nos sirve para poder contrarrestar una crítica relativamente fre-
cuente que suele esgrimirse principalmente desde sociedades "no occidenta-
les" y que sostiene que los derechos humanos son "un invento de Occidente"
y una manifestación más del "imperialismo occidental". Si bien parece inne-
gable que, efectivamente, la idea de los derechos humanos es "un invento de
Occidente", eso es independiente de la cuestión de su corrección o justifica-
ción. Dicho de otra manera: aunque el origen geográfico, histórico y cultural
de la idea de los derechos humanos sea muy concreto, todavía es posible que
esté justificado o que haya razones que fundamenten el reconocimiento y la
protección universal de ciertos derechos básicos para todo ser humano. En
consecuencia, si quiere criticarse la necesidad de reconocimiento y protección
de estos derechos en ciertas sociedades, tendrá que hacerse poniendo en cues-
tión la solidez o la corrección de las teorías filosóficas que fundamentan los
derechos, y no simplemente limitándose a señalar el origen histórico y cultu-
ral concreto de las mencionadas teorías.
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Reflexión
Se trata, en definitiva, del mismo error que en ocasiones se comete al criticar una decisión
judicial porque ésta responde más a las convicciones políticas, religiosas o ideológicas
del juez que a lo que realmente establece el derecho. Aunque, desde el punto de vista de
la psicología del juez, puede ocurrir que una decisión realmente responda a cuestiones
políticas y no (o no sólo) jurídicas, todavía�es�posible que esa decisión sea jurídicamente
correcta, esto es, ajustada a derecho, y por lo tanto justificada. Si se pretende afirmar que
una decisión judicial es incorrecta o injustificada, se deberá demostrar que tal decisión
no se ajusta a lo que establece el derecho (que no es jurídicamente correcta), y no sim-
plemente afirmar que la decisión responde a consideraciones no (sólo) jurídicas. Lo que
importa es que la decisión sea conforme a derecho, y no lo que está en la mente de quien
toma la decisión.
© FUOC • P07/73049/02230 10 Los fundamentos teóricos de los derechos humanos
En este sentido puede decirse, por ejemplo, que el aborto es considerado mo-
ralmente incorrecto en Irlanda, o que en Estados Unidos no se considera mo-
ralmente incorrecta la pena de muerte o la tenencia de armas. Como es obvio,
la moral social es relativa a un contexto geográfico, histórico y cultural deter-
minado, y por ello no es infrecuente encontrarnos ante juicios morales incom-
patibles: así, por poner un ejemplo, mientras que la mayoría de las personas
de sociedades occidentales considera inmoral la poligamia o la discriminación
de la mujer, no pasa lo mismo en sociedades de mayoría musulmana. También
es evidente que el contenido de la moral social es variable en el tiempo, in-
cluso en un mismo contexto geográfico: así, por ejemplo, en la época clásica
la esclavitud era una institución perfectamente aceptada, mientras que en la
actualidad su rechazo es prácticamente universal. Una cosa similar ocurre con
la homosexualidad, que estaba perfectamente aceptada en la Grecia clásica y
que posteriormente fue objeto de un profundo rechazo, y sólo en tiempos muy
recientes las cosas empiezan a cambiar.
Parece claro, en conclusión, que en la medida en que las teorías que funda-
mentan los derechos humanos tienen una pretensión de validez universal, no
pueden basarse en la moral social, ya que ésta es, por definición, relativa y
cambiante.
© FUOC • P07/73049/02230 11 Los fundamentos teóricos de los derechos humanos
Así, cuando un juicio moral como por ejemplo "la esclavitud es injusta" es
afirmado como un juicio de la moral crítica, no se pretende decir simplemente
que la esclavitud es injusta aquí y ahora, sino que siempre ha sido injusta
y siempre será injusta en cualquier sociedad, con independencia de que sea
aceptada o no por los miembros de la mencionada sociedad, o que lo haya
sido en el pasado. Nuevamente, hay que insistir en el hecho de que, aunque
los juicios de la moral crítica tienen pretensión de validez universal, eso no
significa que sean necesariamente u objetivamente correctos, sino tan sólo
que pretenden serlo. La reflexión y discusión filosóficas nunca tienen final,
y siempre están abiertas a la posibilidad de que surjan argumentos nuevos y
mejores que hagan cambiar nuestro punto de vista.
Ejemplo
Lectura recomendada
Ha habido muchos ejemplos de ello en el pasado, y no hay ninguna razón para pensar
que no vuelva a ocurrir en el futuro. Por ejemplo, mientras que para Aristóteles la escla- Sobre esta cuestión podéis
vitud no planteaba ningún problema moral, para los filósofos de la Ilustración ésta era ver P.�Singer�(1985). Ética
manifiestamente inmoral. A su vez, mientras que para éstos últimos no era moralmente práctica. Barcelona: Ariel; P.
incorrecta la discriminación de la mujer (excluyéndola de la vida política, por ejemplo), Singer�(1999). Liberación ani-
eso pasa en la actualidad. No existen razones para pensar que no puedan producirse cam- mal. Madrid: Trotta.
bios significativos en el futuro. Poniendo un ejemplo, actualmente existen algunos filó-
sofos morales, como Peter Singer como representante más destacado, que son partidarios
de los derechos de los animales y que defienden (haciendo una gran simplificación), con
argumentos complejos y elaborados, que es moralmente incorrecto el consumo de carne
o la utilización de animales para la investigación científica. Aunque en la actualidad éste
es un punto de vista minoritario, podría ocurrir que sus argumentos –los actuales u otros
mejores– acabaran convenciendo al resto de las personas. Si se diera esta circunstancia,
la consecuencia sería que el juicio moral "la experimentación con animales es inmoral"
se consideraría de validez universal, y por lo tanto no sólo en el futuro, sino�también
hoy (principios del siglo XXI) este comportamiento sería inmoral.
En conclusión, resulta claro que las teorías filosóficas que pretenden funda-
mentar los derechos humanos se ubican en el ámbito de la moral crítica.
Esta última aclaración se hace necesaria por cuanto dentro de nuestro contexto es habi-
tual identificar el término liberalismo con una defensa del capitalismo sin restricciones y
de la mínima intervención estatal en la economía. No es éste el sentido en el que aquí
se utiliza el término, sino que se utiliza en el sentido de 'liberalismo político', es decir,
como teoría filosófico-política sobre cómo debe organizarse el poder político y qué prin-
cipios tiene que respetar éste en su actuación, sobre todo en relación con su trato a los
ciudadanos. Es en este sentido en el cual suele entenderse el término liberalismo en el
ámbito anglosajón, y principalmente en el norteamericano, en el que usualmente liberal
se entiende como sinónimo de progresista (si bien podemos encontrar muchas variantes,
© FUOC • P07/73049/02230 12 Los fundamentos teóricos de los derechos humanos
desde autores como John Rawls, que defiende un cierto nivel de redistribución de la ri-
queza, hasta autores como Robert Nozick, partidarios de la mínima intervención estatal
y la máxima libertad de mercado).
Como señala Carlos Nino, bajo este concepto liberal de "persona" sub-
yacen, entre otros, tres principios básicos: el de inviolabilidad, el de au-
tonomía y el de dignidad.
1) El principio de inviolabilidad supone una prohibición para los poderes pú- Lectura recomendada
blicos de imponer sacrificios o cargas no compensables a algunos individuos
I.�Kant (1984). Fundamen-
(sin su consentimiento) para así obtener ciertos beneficios para la mayoría de tación de la metafísica de las
la población (o para el Estado, o para cierta clase social, etc.). El pensamien- costumbres. Madrid: Alian-
za [obra original: Grundle-
to liberal es marcadamente individualista y parte de la idea (magistralmente gung zur Metaphysik der Sitten,
desarrollada en la obra de Kant) de que todo individuo tiene idéntico valor 1785].
3) El principio de dignidad exige que las personas sean tratadas y sean juzga-
das conforme a sus acciones (voluntarias), y no en función de ciertas caracte-
rísticas que tengan (etnia, creencias, condición social, sexo, etc.). En esencia,
se exige que las personas respondan por lo que hacen y no por lo que son.
Los poderes públicos, por lo tanto, no deben establecer discriminaciones, im-
poner sanciones o conceder ventajas basadas en estas características, sino que
deben permanecer neutrales y asignar estos beneficios y cargas en función de
los comportamientos y las decisiones voluntarias de los miembros de la co-
munidad. En este sentido, por ejemplo, sería inadmisible una medida (como
la que había en España hasta hace sólo unas cuantas décadas) que sólo permi-
tiera a los hombres ejercer la función judicial.
a)�La�fundamentación�iusnaturalista
Hay autores que fundamentan los derechos humanos a partir de una concep-
ción iusnaturalista del derecho. A grandes rasgos, el pensamiento iusnatura-
lista se basa en dos tesis principales: el dualismo jurídico (junto con el dere-
cho positivo existe también el derecho natural, que es un conjunto unitario,
inmutable y universal de normas y principios jurídicos superiores que derivan
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Con este punto de partida, se sostiene que los derechos humanos for-
man ya parte del derecho natural, de manera que son ya derechos jurí-
dicos por sí mismos, sin necesidad que sean reconocidos, declarados o
protegidos por el derecho positivo.
Este punto de vista presenta, sin embargo, dos dificultades importantes: por
una parte, tiene los problemas y dificultades propios de la concepción iusna-
turalista; y por otra parte, no sirve para los que sostienen una concepción po-
sitivista del derecho. Lo que necesitamos, pues, es una teoría que sea compati-
ble con –e independiente de– la concepción del derecho que se defienda (ius-
naturalista o iuspositivista).
Aunque sería demasiado largo y fuera de lugar entrar en detalles sobre esta cuestión, los
críticos del iusnaturalismo suelen señalar, entre otras, una dificultad muy importante:
¿cómo podemos llegar a conocer cuáles son estos principios jurídicos objetivos, más allá
de guiarnos por nuestras creencias subjetivas sobre lo que es justo? Eso es especialmente
relevante cuando tenemos discrepancias sobre el contenido del derecho natural, ya que,
a diferencia de lo que pasa en la ciencia (mediante la observación y la experimentación),
no contamos con ningún mecanismo "externo" y objetivo para determinar quién tiene
razón.
b)�Los�derechos�humanos�como�derechos�morales
Este punto de vista tiene la ventaja de ser compatible con una concepción
positivista del derecho (distinción entre el derecho que es y el derecho que
debería�ser), ya que los derechos humanos están en el ámbito moral (aquello
que debería ser), pero no existen jurídicamente hasta el momento en el que
son reconocidos y protegidos por el derecho positivo. Lo que existe son razo-
nes�morales para exigir que el derecho positivo otorgue un estatus�jurídico
a estos derechos, que, además, permita calificar como injusto o inmoral todo
ordenamiento jurídico positivo que no reconozca y proteja estos derechos.
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Toda selección nunca deja de ser un poco arbitraria, y este caso no es una excepción.
No se pretende sugerir que éstos han sido los dos únicos autores que recientemente han
analizado el tema, o que las aportaciones de otros autores no sean también de interés
(lo es, especialmente, la obra del filósofo alemán Jürgen Habermas). De todos modos, la
elección de Rawls y Nino se justifica tanto en razón de su calidad teórica como también
por el impacto que su obra ha tenido en la discusión académica, así como por las menores
dificultades que plantea, en comparación con otros autores, exponer sus ideas principales
en una obra introductoria como ésta.
Semana 1
Historia de los Derechos Humanos
y las Relaciones de Géneros
I. INTRODUCCIÓN
1
Maritain, Jacques, Les Droits de l’Homme et la Loi Naturelle, Nueva York, Edi-
tions de la Maison Française, 1942, pp. 14 y 15.
2
Ibidem, pp. 31 y 32.
LOS DERECHOS HUMANOS 5
3
Véase Verdross, Alfred, La filosofía del derecho del mundo occidental, México,
UNAM-Centro de Estudios Filosóficos, 1962, pp. 433.
6 JORGE CARPIZO
4
Pico della Mirandola, Giovanni, Discurso sobre la dignidad del hombre, México,
UNAM, 2009, pp. 15-18, 45-47 y 50.
5
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Derechos fundamentales, Madrid, Latino Uni-
versitaria, 1980, p. 49, aunque, quizás, esta formulación o su énfasis no es el mismo en
su obra Curso de derechos fundamentales. teoría general, con la colaboración de Rafael
de Asís Roig, Carlos R. Fernández Liesa y Ángel Llamas Cascón, Madrid, Universidad
Carlos III-Boletín Oficial del Estado, 1995, pp. 104, 105 y 108-110.
6
Sánchez de la Torre, Ángel, Teoría y experiencia de los derechos humanos, Ma-
drid, Gregorio del Toro-Editor, 1968, p. 25.
7
González Pérez, Jesús, La dignidad de la persona, Madrid, Civitas, 1986, p. 112.
8
Nogueira Alcalá, Humberto, La interpretación constitucional de los derechos hu-
manos, Lima, Perú, Ediciones Legales, 2009, pp. 11 y 14.
LOS DERECHOS HUMANOS 7
9
Bidart Campos, Germán J., Teoría general de los derechos humanos, México,
UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, p. 79.
10
Einstein, Albert, “Como veo el mundo”, en Herrendorf, Daniel L. (comp.), Teoría
general y política de los derechos humanos, México, Comisión Nacional de Derechos
Humanos, 1992, pp. 264 y 265. Ortecho Villena, Víctor Julio, Los derechos fundamenta-
les en el Perú, Lima, Chiclayo, Perú, Editorial Rodhas, 2008, p. 12.
8 JORGE CARPIZO
…Las fórmulas generales, como la que prevé que los seres humanos no
pueden ser degradados al ser tratados por el poder estatal como un simple
objeto establecen las directrices que sirven para determinar los casos en
los que se da una violación de la dignidad humana. No pocas veces el ser
humano se vuelve un simple objeto, no sólo por las circunstancias y del
desarrollo social, sino también del derecho, en la medida en que debe ad-
herirse a éste sin que se tomen en cuenta sus intereses. La violación de la
dignidad humana no se da por esta sola razón. Se debe añadir el hecho de
que la persona haya sido sometida a un trato que cuestiona principalmen-
te su calidad de sujeto, o que en el tratamiento dado en un caso concreto
exista una desvalorización arbitraria de la dignidad humana. El trato que
afecta la dignidad humana, otorgado por el poder público al ser humano en
cumplimiento de la ley, debe ser considerado como una minusvaloración
de las garantías de que goza el ser humano por virtud de ser persona, y en
ese sentido tiene también el carácter de un “trato abyecto”.11
11
Sentencia de la Segunda Sala, del 15 de diciembre de 1970, -2BvF1/69, 2BvR629/68
y 308/69, en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán. Extractos de las senten-
cias más relevantes compiladas por Jürgen Schwabe, México, Konrad Adenauer Stiftung,
Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, 2009, pp. 53 y 54.
12
Sentencia del TC español 113/1989 del 22 de junio, en el fundamento jurídico 3.
Véase http://www.legalsolo.com/ShowSentencia.do?sentenciald=STC1989- 113&senten
ciaType=Sentencia&text=STC+23%2F2008.
12 JORGE CARPIZO
13
Sentencia del TC peruano del 11 de noviembre de 2003, en Rubio Correa, Marcial,
La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Lima, Perú, Pon-
tificia Universidad Católica del Perú, 2005, pp. 146 y 147.
14
Silva Meza, Juan N. y Silva García, Fernando, Derechos fundamentales, México,
Porrúa, 2009, pp. 5 y 6.
15
Carpizo, Jorge y Valadés, Diego, Derechos humanos, aborto y eutanasia, Madrid,
Dykinson, 2010, p. 141.