ANALISIS DE CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONTRATACION ESTATAL - Principios / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

PRESENTADO POR:
LAURA DANIELA YANDUN CABRERA
MICHAEL ANDRES CAICEDO HENAO

PRESENTADO A:
FERNANDO BOLAÑOZ DAZA
CONTRATACIÓN ESTATAL

DERECHO DIURNO

CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AUTONOMA DEL CAUCA

POPAYAN, CAUCA 2019
EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
Este principio exige que los procedimientos de selección y contratación se
efectúen mediante una mirada objetiva del contratista, lo que permite
desarrollar de este modo otros principios que se agrupan con el inicial como lo
son los de contradicción, imparcialidad, moralidad y publicidad.
Permite también, la participación en igualdad de condiciones y oportunidades
de los participantes; este impide que las autoridades abucen del poder y desvíen
los procedimientos relativos a la selección pública. Todas la autoridades,
instituciones y organizaciones gubernamentales están obligadas a cumplir con
el deber de actual de forma transparente e inteligible garantizando la igualdad
de condiciones a todos los participantes y la legalidad en el procedimiento para
cada uno de ellos.
Este principio exige que los procesos de contracción se desarrollaran a través de
licitación o concurso de méritos, sin embargo, también permite la contratación
directa.
CONTRATACION ESTATAL. CONTRATACION DIRECTA.
La contratación directa, es un mecanismo de vinculación que podríamos decir que brinda
mayor seguridad, además de tener en cuenta los requisitos y procedimientos a seguir, “En
consecuencia, el desconocimiento de los principios, y en especial del principio de
transparencia está expresamente prohibido en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de
1993, en virtud del cual, “las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y
ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente,
les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos
previstos en el presente estatuto”.

CONTRATO ESTATAL - NULIDAD ABSOLUTA. Y NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO ESTATAL.
Los artículos 44 y 45 de la ley 80 de 1993 señalan las causales de nulidad además de quien
puede invocarlas frente a los negocios jurídicos celebrados por la administración, la nulidad
absoluta, donde resulta imposible sanear los vicios y resulta como la más grave sanción, la
cual extinguirá las obligaciones que surgieron del contrato.
“Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el
derecho común y además cuando: 1. Se celebren con personas incursas en
causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3. Se celebren
con abuso o desviación de poder; 4. Se declaren nulos los actos administrativos
en que se fundamenten; y 5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los
 criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y
extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley. Al respecto
esta Sala ha dicho que “las nulidades citadas responden a situaciones de orden
estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de
vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal
adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el
evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el
afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los
mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad
contractual”.
Esto puede acarrear sanciones como devolución de dineros, gastos, u anticipos de la
administración haya efectuado al contratista, todo esto con el propósito de retraer las
actuaciones a su estado original.
NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - RESTITUCIONES MUTUAS
Independientemente de que el contratista hubiere sido el único apelante por
cuanto en el caso sub lite no opera el principio de reformatio in pejus. En
efecto, como lo dijo esta Sub-Sección. “El principio de la reformatio in pejus
impide que, por regla general, se haga más gravosa la situación del apelante
único, principio éste que admite como excepción, además del evento en “que en
razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos
íntimamente relacionados con aquella”,
ANTECEDENTES
APELACIÓN de sentencia del Tribunal Administrativo De Cundinamarca. Acción
Contractual.
Por incumplimiento de los contratos por parte del Departamento de Cundinamarca, por la
remodelación de el edificio Nemguete de Bogotá, y que se declarara la nulidad de los
contratos SH-A-017-94, SH-A-019-94 y SH-A-025-94 y que se paguen unas sumas de
dinero por el incumplimiento, ( gastos, intereses, gastos de administración) y las costas del
proceso.
En la contestación de la demanda el Departamento manifestó que el incumplimiento se dio
por parte del contratista, y que se habían realizado anticipos.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
El tribunal niega las pretensiones del actor, manifestando que la gobernadora había
determinado no realizar las obras, ya que el gobernador anterior era el que había decidido
celebrar el contrato.
el actor como ciudadano sabe, que el período del gobernador que firma el
contrato con él se ha vencido. Como ingeniero constructor y contratista del
Estado sabe que no se puede contratar sin la existencia de un proyecto y de
 unos planos; que no se puede iniciar la obra sin la firma del acta, sin el
nombramiento de los interventores.
La providencia fue impugnada, por la parte actora.
INTERVENCIÓN
El Ministerio Público, señalo que se declarara la nulidad del contrato por haber sido
fraccionado para evitar las licitación pública y transparente.
CONSIDERACIONES
Para ello analizará: 1) el principio de transparencia y la prohibición, implícita, de
fraccionar contratos con el objetivo de eludir la obligación de adelantar procesos de
licitación pública; 2) la obligatoriedad de cumplir los otros principios de la
contratación estatal; 3) las causales de nulidad absoluta contenidas en el artículo 44
de la Ley 80 de 1993; y 4) el caso concreto.
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.
Como ya sabemos la contratación estatal se rige por una serie de principios los cuales se
armonizan con la legislación Colombiana, como lo es la ley 80 de 1993 en su artículo 3,
donde define los fines de la contratación estatal, como son: “la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.
Es así que estos principios buscan que las actuaciones se edifiquen con fundamento,
“edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii)
la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para
la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la
publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa,
precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la
declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que
ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”.
Estos principios delimitan la actividad estatal y además coercionan para que los
servidores públicos actúen conforme a los requisitos y procedimientos para lograr el
fin o satisfacer la necesidad de contratar.
CONTRATACION DIRECTA - FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO
El fraccionamiento de los contratos burla los procesos de licitación, además de infringir los
principios, que, aunque la ley no lo prohíba la jurisprudencia y doctrina claramente a
expresado una negativa, la ley 80 de 1993 en su articulo 24 inciso 8, “según la cual las
autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias
exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los
procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto”.
 Por desconocer los principios que inspiran la contratación estatal, el
fraccionamiento de contrato impone al juez la obligación de declarar su nulidad
absoluta en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. (…) La
Sub Sección considera que existió una actitud deliberada por parte del
Departamento dirigida a desconocer las normas de derecho público, por cuanto
teniendo la necesidad de contratar una obra cuyo monto imponía la obligación
de adelantar un proceso de licitación, hábilmente fraccionó el contrato de
manera tal que ninguna de sus partes superara dicha cuantía y pudiera,
entonces, realizar procedimientos de contratación directa.
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL - OBLIGATORIEDAD Y
CUMPLIMIENTO / PRINCIPIO DE ECONOMIA, RESPONSABILIDAD,
SELECCIÓN OBJETIVA, BUENA FE, PLANEACIÓN PUBLICIDAD Y
IGUALDAD.
Los principios son herramientas jurídicas que guían la actividad estatal, el principio de
economía no solo ve con el presupuesto, sino que esta valla organizado de acuerdo a una
buena planeación y propuestas más favorables, es decir que la etapa precontractual se
cumpla efectivamente articulo 25 ley 80 de 1993, el principio de responsabilidad impone la
vigilancia de la labor contratada, para eso esta la figura del interventor que se encarga de
realizar un seguimiento de las obras y también a la escogencia de las propuesta sea la más
adecuada y que cumpla con los requisitos para su escogencia, el principio de buena fe va
ligado a las actuaciones de las partes, incluyendo la moral y las buenas conductas, el de
igualdad va con que las partes que ingresen en concursos o licitaciones estén en igualdad de
condiciones, y el de publicidad va ligado a que las actuaciones de la administración
publique todas las actividades que contraten y la comunidad tenga conocimientos de la
actividad estatal.
UNIDAD DE OBJETO DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS.
La unidad de los objetos contratados, la unidad natural de los contratado donde la unidad de
todo refleja un solo fin, donde se celebraron tres contratos de obra los cuales van ligados o
se integran, los tres contratos versan sobre un mismo bien inmueble.
PROCEDIMIENTO DE ESCOGENCIA DEL CONTRATISTA
Teniendo en cuenta el articulo 25 de la ley 80 de 1993
“1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso
públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a)
Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá
por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función
de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos
legales mensuales. Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a
1’200,000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios
mínimos legales mensuales (…)”.
En este sentido, la Sub Sección considera que existió una actitud deliberada por parte del
Departamento dirigida a desconocer las normas de derecho público, por cuanto teniendo la
necesidad de contratar una obra cuyo monto imponía la obligación de adelantar un proceso
de licitación, hábilmente fraccionó el contrato de manera tal que ninguna de sus partes
superara dicha cuantía y pudiera, entonces, realizar procedimientos de contratación directa.
“la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella
busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier
clase de motivación subjetiva”.
CRITERIO DEL ESTUDIANTE
Es claro que se reflejo una unidad de contratos lo cual integraban un mismo bien inmueble,
donde las actividades realizadas fueron desencadenadas, solo siguiendo un circulo vicioso,
no solicitaron la interventoría la entrega del organigrama de funcionamiento de la
Secretaría de Hacienda para el estudio de necesidades, coordinación y correlación de
dependencias y establecimiento de número de puestos de trabajo, es decir, iniciar el
contrato.
De acuerdo con lo anterior el orden de los contratos es totalmente inadecuado, primero por
lógica se debe realizar trabajos de demolición, luego los de electricidad y posteriormente la
instalación de paneles.
Por otra parte, la escogencia del contratista debía hacerse por licitación publica Decreto
2548 de 1993, por exceder la mínima cuantía los contratos celebrados, los contratos fueron
celebrados sin cumplir los requisitos de ley, como lo fue la licitación pública, al fraccionar
los contratos se evitaba la licitación, sabiendo que los contratos formaban una unidad.
Como ya sabemos el principio de transparencia va en armonía con otros 42 principios, que
rigen la actividad estatal dispuestos en la constitución articulo 209, ley 80 de 1993 y la ley
1150 de 2007, estos además de guiar la actividad estatal para que esta obre conforme a la
normatividad colombiana, limita la discrecionalidad de las partes tanto contratante como
contratistas, sin diferencia alguna estos principios buscan la igualdad de condiciones.
Además de que el principio de transparencia obliga a que las actuaciones contractuales
deben ser públicas hacia la comunidad, a la publicidad de los contratos, a la convocatoria
pública, a no realizar trámites innecesarios, una escogencia objetiva, se deben tener en
cuenta los requisitos a cumplir las especificaciones subjetivas.
Por otra parte la contratación pública, tiene como objetivo satisfacer necesidades, y el
legislativo colombiano claramente le a dado una serie de pasos a seguir, como son las
licitaciones públicas, la contratación directa, la selección abreviada, concurso públicos de
méritos y la cuantía según la obra a contratar o el servicio, todo esto debidamente
reglamentado esta la constitución nacional, ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y la ley 1474
de 2011.
Estos principios, van de la mano con el orden público, pues como consecuencias en el
incumplimiento de las etapas precontractuales, contractuales y postcontractuales pueden
originar nulidades de los contratos afectando la validez, que, aunque un principio no se
puede tocar esta de una forma imaginaria dentro de los contratos, y en las actuaciones de la
administración pública.
Los principios como principio de economía, responsabilidad, selección objetiva, buena fe,
planeación publicidad e igualdad, todos estos ligados a las etapas precontractuales,
contractuales y postcontractuales, donde estos garantizan el cumplimiento de los requisitos
legales y con el fin a que las actuaciones estatales sean lo mas justas y transparentes
posibles.
El fraccionamiento de los contratos es una forma de dilatación de los procesos de
contratación, es así que se lesiona los intereses generales, si bien existen etapas antes de
celebrar contratos lo que busca esto es que los contratos se celebren para una totalidad, es
decir que con un solo contrato se pueda terminar una obra y no que en la ejecución se
tengan que celebrar más contratos sobre contratos.
Es así como la ley 80 de 1993 en su articulo 44 y 45 señalan las nulidades de los contratos,
como es objeto de estudio estos contratos deben estar conforme a las disposiciones
constitucionales y legales, con procedimientos y requisitos para evitar consecuencias, las
nulidades tienen como fin dar por terminados contratos en los cuales se presentaron
inconsistencias con las etapas previas o durante su ejecución, por incumplir con requisitos
legales u omisiones.

SENTENCIA 12037 DE 2001 CONSEJO DE ESTADO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001).

Radicación número: 11001-03-26-000-1996-3771-01(12037)

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS CONSTRUCTORES – ACIC.

BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS

 La Asociación Colombiana de Ingenieros constructores formulo demanda contra la

Nación Colombiana, pidiendo que se declarara la nulidad del artículo 1 del Decreto
287 del 9 de febrero de 1996.
  El actor solicito la suspensión provisional de la norma demandada argumentando
que viola directa y flagrantemente el artículo 29 de la ley 80 de 1993.

A. NORMA DEMANDADA

Artículo 1°. Decreto 0287 de 1996.

"Los pliegos de condiciones o términos de referencia deberán indicar el presupuesto oficial

para la licitación o concurso y las consecuencias que se deriven del hecho de que las
propuestas no se ajusten al mismo"

B. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La parte actora afirmó que, con la norma acusada, se contrarió lo dispuesto en los artículos
13 y 189 ordinal 11 de la Constitución Política; 24 ordinal 5 literal c, 29 y 30 de la ley 80
de 1993.

El Articulo 29 de la ley 80 de 1993 nos dice que la administración no puede utilizar un solo
factor o criterio de adjudicación, como tampoco extremar la importancia de alguno de los
mismos.

En cuanto al principio de igualdad, previsto en el artículo 13 de la Constitución, afirmó que

la violación a lo dispuesto en el artículo 29 de la ley 80 de 1993, en los términos que se han
descrito, implica la vulneración del derecho que tienen todas las personas a participar en los
procesos contractuales en igualdad de oportunidades, conforme lo establece expresamente
el artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

DROMI, CITANDO A FIORINI Y MATA, precisa que el trato igualitario se traduce en

una serie de derechos en favor de los oferentes, cuales son:

 Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes

 Respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento
 Cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el
procedimiento de elección del contratante
 Inalterabilidad de los pliegos de condiciones

Esta sentencia también nos expone ciertos conceptos de licitación pública:

LA LICITACIÓN PÚBLICA según ENRIQUE SAYAGUÉS LASO: la señala la norma

precitada, es un procedimiento de formación del contrato, que tiene por objeto la selección
del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público, que
se persiguen con la contratación estatal.

MARIENHOFF precisa que la razón de ser de la LICITACIÓN PÚBLICA DEBE

analizarse desde dos aspectos: con relación al Estado y con relación a los administrados. En
cuanto al primero, explica, "la ‘ratio iuris’ no es otra que conseguir que el contrato se
realice de modo tal que la Administración Pública tenga las mayores posibilidades de
acierto en la operación, en lo que respecta, por un lado, al ‘cumplimiento’ del contrato
(calidad de la prestación, ya se trate de entrega de cosas o de la realización de servicios o
trabajos; ejecución del contrato en el tiempo estipulado; etc.) y, por otro lado, lograr todo
eso en las mejores condiciones económicas."

La Sentencia en estudio nos define el concepto de licitación pública que en resumidas

cuentas este principalmente constituye un procedimiento administrativo, que se igual
manera son tendientes a un mismo fin, dependiendo unos de otros.

La licitación pública es un mecanismo legal, por el cual la administración trata de obtener

las mejores condiciones de conveniencia y capacidad, igualmente la administración a través
de este mecanismo investiga, para así obtener una buena ejecución de servicios
relacionados con las mismas.

CONCEPTO JURÍDICO DEL ESTUDIANTE

Primeramente definiremos que es la licitación pública diciendo que es el proceso de

contratación del estado. Las empresas que quieran ser contratadas por el Estado para la
prestación de un servicio, obra o cualquier otro trabajo, deberán participar en licitaciones.

La licitación pública es un procedimiento administrativo de preparación de la voluntad

contractual, en donde un ente público en ejercicio de la función administrativa, invita a los
interesados, para que sujetándose a los pliegos de condiciones, formulen propuestas sobre
las cuales se seleccionara la más conveniente.

Algunos ejemplos de licitación pública son:

 Estado solicita realización de una carretera.
 Estado solicita realización de una escuela nacional.
 Estado solicita restauración de un monumento.

La licitación tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más
ventajosas para los fines de interés público, que se persiguen con la contratación estatal.

Igualmente hay que tener en cuenta los elementos fundamentales del proceso licitatorio que
son:

 La libre concurrencia
 La igualdad de los oferentes
 La sujeción estricta al pliego de condiciones
1.
La libre concurrencia busca que todas las personas que estén interesadas con
contratar con el Estado tengan acceso, mediante la adecuada publicidad de los actos
previos o del llamado a licitar. Igualmente se busaca que la administración no
imponga condiciones restrictivas, porque con lo anterior estarían atentando contra
los intereses económicos de la entidad contratante. se busca promover la más amplia
afluencia de candidatos a un proceso de selección, de manera que habiendo una real
competencia, la administración puede no sólo seleccionar al mejor proponente o
propuesta, sino obtener beneficios económicos en cuanto a precio se refiere.

2. La igualdad de los licitadores, es el derecho del particular de participar en un

proceso de selección en igualdad condiciones y oportunidades respecto de otros
oferentes, y es que la administración no puede imponer clausulas discriminatorios
con base en los procesos de selección, o buscar el beneficio de algunos interesados
en perjuicio de los demás, los interesados y participantes en un proceso de selección
deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en
posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones.
3. Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio que rigen el proceso
de selección y el futuro Contrato, en los que se señalan las condiciones objetivas,
plazos y procedimientos dentro de los cuales los Proponentes deben formular su
Oferta para participar en el Proceso de Contratación del Contratista y tener la
posibilidad de obtener la calidad de adjudicatario del presente Proceso de
Contratación.

El pliego de condiciones es un documento en el que se establece las obligaciones de

fundamental cumplimientos para la administración y el contratista, correspondientes
en la etapa de ejecución y en la fase final del contrato. Este determina las
condiciones clases, expresas y concretas a las cuales se someterá el contrato.

“En cuanto a la elaboración del pliego, la Sala ha precisado que la entidad licitante
tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras normas
legales, en el artículo 24, numeral 5, literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, ya
referido, que garantiza la selección transparente y objetiva del contratista”

Dentro del pliego deben incluirse información clara, precisa, para así tener una
mayor trasparencia al momento de la escogencia del contratista. Dentro de estos
pliegos también es oportuno señalar en los mismos las consecuencias de la
propuesta.
 Estos pliegos son una parte fundamental del contrato, pues contienen la voluntad de
la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el
oferente favorecido durante la vida del contrato.

Consideramos que si el ejecutivo establece que dentro del pliego debe incluirse la
información relativa al presupuesto del contrato, no afecta la objetividad de la selección
porque el pliego de condiciones es un documento en el que se establece las obligaciones de
fundamental cumplimientos para la administración y el contratista, correspondientes en la
etapa de ejecución y en la fase final del contrato. Este determina las condiciones clases,
expresas y concretas a las cuales se someterá el contrato.

Se dice que “entre más claras y precisas sean las condiciones contenidas en el pliego,
mayor transparencia y objetividad tendrá el proceso de escogencia del contratista, porque
así también las ofertas contendrán información suficiente para que la entidad escoja la
oferta más favorable al desarrollo de los intereses públicos.”
Igualmente si el pliego no se ajusta al presupuesto oficial no contradice el principio de
trasparencia ya que en cuanto al principio de trasparencia este comprende aspectos como la
igualdad con respecto a los interesados, la claridad de las reglas, la escogencia del
contratista que ofrezca la oferta más favorable para los interesados en la administración.
Este principio se viola cuando una entidad pública se obliga a celebrar contratos futuros con
una persona determinada, igualmente una persona no podrá presentar dos propuestas
diferentes, cuando se adjudica un contrato por medio de otra modalidad diferente a la que
establece la ley