CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL PERMANENTE

CAS. NRO. 5190-2018
LIMA
ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Lima, catorce de junio del dos mil diecinueve.

VISTOS; y, CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que, se procede a calificar el recurso de casación interpuesto

por el demandado Consorcio Huallaga, a fojas doscientos cuarenta y dos
contra la sentencia de vista de fecha veintiuno de mayo de dos mil
dieciocho, obrante a fojas doscientos trece, emitida por la Segunda Sala
Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que declara fundada la demanda de anulación de laudo arbitral por
la causal prevista en el literal e) numeral 1 del artículo 63 de la Ley de
Arbitraje; en consecuencia, se declara inválido en parte el laudo arbitral
de fecha diecinueve de mayo de dos mil diecisiete en los puntos primero,
segundo y tercero. Por lo que, corresponde examinar si el recurso
extraordinario cumple con los requisitos especiales que establece el
Decreto Legislativo número 1071 para la tramitación del presente recurso
de casación.

SEGUNDO.- Que, antes de revisar el cumplimiento de los requisitos

necesarios para el recurso de casación, se debe tener presente que éste
es extraordinario, eminentemente formal y técnico, por lo que tiene que
estar estructurado con estricta sujeción a los requisitos que exige la norma
procesal civil para su admisibilidad y procedibilidad, es decir, se debe
puntualizar en cuál de las causales se sustenta, si es: i) en la Infracción
normativa; o, ii) en el apartamiento inmotivado del precedente judicial.
Debe presentar además, una fundamentación precisa, clara y pertinente
respecto de cada una de las referidas causales, así como demostrar la
incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada. Que esta
exigencia es para lograr los fines de la casación: nomofiláctico,
uniformizador y dikelógico. Siendo así, es obligación procesal del
justiciable recurrente saber adecuar los agravios que denuncia a las

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causales que para la referida finalidad taxativamente se encuentran

determinadas en la norma procesal civil, pues el Tribunal de Casación no
está facultado para interpretar el recurso extraordinario, ni para integrar o
remediar las carencias del mismo o dar por supuesta y explícita la falta de
causal, tampoco para subsanar de oficio los defectos en que incurre el
casacionista, en la formulación del referido recurso.

TERCERO.- Que, en ese sentido, se verifica que el recurso de casación

cumple con los requisitos para su admisibilidad, conforme lo exige el
artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número
29364, toda vez que se interpone: i) Ante el referido órgano jurisdiccional
que emitió la resolución impugnada; ii) Ha sido presentado dentro del plazo
previsto en la norma, pues ésta fue notificada al recurrente el siete de
setiembre de dos mil dieciocho, conforme a la constancia del cargo de
notificación obrante a fojas doscientos sesenta y cuatro y el referido
recurso de casación fue interpuesto el dieciocho de setiembre de dicho
año, es decir, al octavo día hábil de notificado; y, iii) iv) Se ha adjuntado el
arancel judicial respectivo a fojas doscientos treinta y nueve.

CUARTO.- Que, para establecer el cumplimiento de los incisos 2°, 3° y 4°

del precitado artículo 388, la parte recurrente debe señalar en qué
consisten las infracciones normativas denunciadas. En el presente caso se
denuncia:
Infracción normativa de los artículos 41 numeral 41.5 de la Ley de
contrataciones del Estado, 62 numeral 2, 63 numeral 1 literal e) del
Decreto Legislativo 1071. Alega que la referida norma ha sido aplicado
indebidamente, pues en el arbitraje no se ha discutido ni fue materia de
controversia la aprobación o no de algún adicional, más aún cuando todos
los adicionales fueron aprobados por la entidad contratante y ejecutados
por el contratista; que las reclamaciones están relacionadas con
ampliaciones de plazo que se producen como consecuencia de la

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afectación de la ruta crítica de la obra luego de aprobadas los adicionales

por parte de Provías Nacional, así como el pago de los gastos generales
variables derivados de estas. El Ad quem confunde causa y efecto, es
decir, el adicional y la ampliación de plazo derivada del adicional que
resultan siendo dos realidades distintas sobre las que separadamente
inciden gastos generales diversos aquellos que corresponde al adicional,
que no fue objeto de discusión ni controversia en el arbitraje, y los que
corresponde a la ampliación de plazo.

QUINTO.- Que examinadas las alegaciones descritas en el considerando

anterior, éstas deben desestimarse, pues se advierte que lo que pretende
la recurrente es que esta Sala Casatoria realice un nuevo análisis del
aspecto fáctico y caudal probatorio del proceso, lo que constituye una
facultad de los Jueces de mérito que no puede ser traído en vía de
casación, dado el carácter formal del recurso de casación y por ser materia
ajena a sus fines, esto es, que es claro que si la aprobación de un adicional
de obra determina una ampliación de plazo, el presupuesto adicional a que
dicho adicional de obra da lugar, comprende los mayores gastos generales
fijos y variables correspondientes, todo lo cual se encuentra sujeto a la
aprobación de la entidad, decisión que por ley no es pasible de ser
sometida a arbitraje, prohibición que se hace extensiva a los componentes
legales de tal decisión administrativa. Por otro lado, aprobado el adicional
de obra -que supone el presupuesto adicional que ya incluye los mayores
gastos generales fijos y variables- no corresponde legalmente el pago de
adicionales mayores gastos generales, pues importaría duplicidad en el
pago (salvo el supuesto de los mayores gastos determinados por una
ampliación de plazo originada en la demora de la entidad en la emisión de
la autorización de la ejecución de los adicionales de obra, que no es el
caso). Por tanto, es claro que no obstante haberse aprobado los
Adicionales de Obra Nros. 03 y 04 con los respectivos Presupuestos
Adicionales, que reglamentariamente deben incluir los mayores gastos

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generales fijos y variables reconocidos por los días de las correspondientes

Ampliaciones de Plazo Nros. 03 y 04 concedidas por la entidad, el
CONSORCIO pretendió en sede arbitral obtener mayores gastos
generales, lo que importa el propósito de revisión de la aprobación de los
adicionales referidos, obteniendo indirectamente en el arbitraje lo que no
podía cuestionar directamente.
En ese sentido, es claro que no puede acogerse la justificación formalista
del Tribunal Arbitral que sostiene no encontrarse ante una pretensión sobre
adicional de obra, pues desemboca finalmente en un pronunciamiento
arbitral que genera para la Entidad una obligación de pago de una suma de
dinero por la ejecución de prestaciones adicionales en términos no
autorizados administrativamente como manda la ley imperativa,
eludiéndose la prohibición expresa de no arbitrabilidad de las decisiones de
aprobación de los adicionales de obra, que precisamente se orienta a evitar
que por vía de arbitrajes se modifiquen los alcances de la aprobación
previa exigida por la ley, configurándose con ello un fraude a la ley que
vacía de contenido a la norma prohibitiva del artículo 41 de la otrora Ley de
Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo 1017. Entonces, la causal
e) de anulación es fundada, por lo que cabe invalidar los puntos resolutivos
cuestionados del laudo (primer, segundo y tercero), sin reenvío, de
conformidad con el artículo 65 inciso 1 acápite e) del Decreto Legislativo
1071; siendo ello así, no resulta amparable la denuncia.

SÉTIMO.- Que, en conclusión, el impugnante no ha cumplido con los

requisitos de procedencia establecidos en los incisos 2° y 3° del artículo
388 del Código Procesal Civil, al no haber descrito con claridad y precisión
las infracciones normativas invocadas; menos aún ha demostrado la
incidencia directa que tendría aquélla sobre la decisión impugnada.

Finalmente, si bien es cierto, cumplen con señalar la naturaleza de su

pedido casatorio como adulatorio y/o revocatorio, debe considerarse que,

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en virtud a lo dispuesto en el artículo 392 del Código adjetivo, los requisitos

de procedencia de este recurso extraordinario son concurrentes; en
consecuencia, el incumplimiento de cualquiera de ellos da lugar a la
improcedencia.

Por estos fundamentos: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de

casación interpuesto por Consorcio Huallaga, obrante a fojas doscientos
cuarenta y dos contra la sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil
dieciocho, obrante a fojas doscientos trece; DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, bajo
responsabilidad; en los seguidos por PROVÍAS Nacional del Ministerio de
Transporte y Comunicaciones con el Consorcio Huallaga, sobre anulación
de laudo arbitral. Por impedimento de la señora Jueza Suprema Arriola
Espino, integra esta Sala Suprema el señor Juez Supremo Lévano
Vergara. Interviene como ponente el Juez Supremo señor Salazar
Lizárraga.
SS.
TÁVARA CÓRDOVA

HURTADO REYES

SALAZAR LIZÁRRAGA

ORDOÑEZ ALCÁNTARA

LEVANO VERGARA

EC/sg