1. IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

13 de abril de 2011.

Referencia: 37423

2. PARTES.

Actor: FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MATAMOROS

Demandado: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB

3. PROBLEMA JURÍDICO.

¿LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR ETB SON NULOS

POR NO CUMPLIR CON EL REQUISITO DE PUBLICIDAD,
PRINCIPIO RECTOR DE LA CONTRATACIÓN?

¿CARECE ETB DE COMPETENCIA PARA EMITIR ESTA CLASE DE

RESOLUCIONES?

¿LOA ACTOS ADMINISTRATIVOS VIOLAN EL REGIMEN DE

CONTRATACIÓN A LOS QUE DEBEN ESTAR SOMETIDOS LAS
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS?

4. HECHOS RELEVANTES.

 SE INTERPONE Acción de nulidad contra los siguientes actos

administrativos.

1. Resolución No. 003 de febrero 11 de 1998. Expedida por la Junta

Directiva de la Entidad de la ETB. "Por la cual se expide el Reglamento
Interno de contratación para la Empresa de Telecomunicaciones de Santa
Fe de Bogotá, S.A E.S.P".

2. Resolución No. 005 de 12 de mayo de 1998. Expedida por la Junta

Directiva de la Entidad de la ETB. "Por la cual se modifica la resolución
No. 003 de febrero 11 de 1998".
3. El acto de carácter general contenido en lo que la Entidad Estatal
demandada denomina "Condiciones Generales para contratación de
bienes y servicios asociados a los mismos y para contrataciones de obra"
y "Condiciones Generales para contratación de bienes". Sin fecha y sin
designación del funcionario que decretó su expedición.

 Señala el actor que las resoluciones violan los requisitos legales

toda vez que no cumple con la publicidad de los mismos, ademas,
sostiene que las normas deben ser declaradas nulas por falta de
competencia de la autoridad que los profirio, las empresas de
sercivios publicos no pueden atribuirse la función de darse una
reglamento propio distinto de las disposiciones civiles que regulan
la materia y ademas del estatuto general de contratación publilca.

5. INSTANCIAS.

PRIMERA INSTANCIA: Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A juicio del Tribual, se trata de una norma excepcional del estatuto

contractual que regula de manera específica el sector de las
telecomunicaciones; y por tanto, resulta aplicable a la ETB, empresa que
cuando profiere sus propias normas está ejerciendo funciones
administrativas; y por tanto, sus actos serán verdaderos actos
administrativos de contenido general y unilateral.

Mediante Sentencia del 30 de abril de 2009 el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca resolvió declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 3 y 5
de 1998; así como también, del acto denominado "Condiciones Generales
de contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para
contratación de obra" y "Condiciones Generales para contratación de
servicios".

Naturaleza de los actos:

Primero se hace una analisis de las resluciones para determinar si son

verdaderos actos administrativos, para esta decisión el tribunal
fundamenta en dos razones:

1. La ETB al momento de expedir los actos demandados era una

entidad oficial de servicios públicos por tener capital 100% estatal,
pues la enajenación de parte del capital accionario de la empresa
se llevó a cabo en el año 2000; así las cosas, sus actos y contratos
debían regirse por el derecho público y, en este orden de ideas, su
 reglamento de contratación tendría el carácter de acto
administrativo.
2. Los actos demandados sí son actos administrativos pues tienen la
pretensión de producir efectos jurídicos, no sólo al interior de la
entidad, sino también respecto de los particulares, pues establecen
un régimen jurídico al que éstos deben someterse para contratar
con la ETB.

Principio de publicidad

En cuanto a la violación del principio de publicidad, considera la Sala que

la falta de publicidad de un acto administrativo de carácter general no es
causal de nulidad del mismo, sino de oponibilidad a sus destinatarios; por
lo tanto, la falta de publicación del reglamento interno de contratación de
la ETB de ninguna manera afecta su validez, por consiguiente, para el
Tribunal el cargo no prospera.

Competencia

Frente a la falta de competencia de la Junta Directiva de la ETB para

expedir los actos administrativos demandados señala que reproducen
normas legales, establecen nuevas normas aplicables a los administrados
que deseen contratar con la ETB, invadiendo así las competencias
exclusivas del legislador, por consiguiente, para el Tribunal el cargo sí
debe prosperar.

6. DECISIÓN.

SEGUNDA INSTANCIA- CONSEJO DE ESTADO

Naturaleza de los actos:

La ETB se constituyó como una empresa de servicios públicos

domiciliarios. El 17 de marzo del año 2000, año en que se llevó a cabo la
enajenación de parte de la propiedad accionaria, la ETB paso de ser una
empresa publica a mista, pero el capital publico si conservaba más de un
50%, para la Sala resulta claro que la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá S.A. E.S.P al momento de expedir los actos administrativos
demandados era una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial,
pues su capital era 100% estatal.

Al analizar la normas demandadas, que la presencia de los elementos

propios de los actos administativos se verifica en este caso concreto, pues
se está ante manifestaciones unilaterales de la voluntad de la
administación, que se producen sin la anuencia de sus destinatarios y que
trazan verdaderas reglas de conducta obligatorias para éstos.

Competencia

La Sala considera que el Tribunal se equivocó al afirmar que la Junta

Directiva de la ETB, al expedir los actos demandados, invadió
competencias exclusivas del legislador y más aún, también se equivocó,
al señalar que la ley encargada de regular dichos temas era la Ley 80 de
1993.

Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios

a dictar todos los actos necesarios para su administración, en
consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una
manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley,
que, en virtud de su contenido material y del capital 100% público de las
empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma
jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello
signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues,
como se verá este sólo se aplicará de manera excepcional. El régimen
jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en
materia contractual es el propio del derecho común y sólo
excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las
reglas de la Ley 80 de 1993.

Principio de publicidad

La Sala encuentra que la falta de publicidad de un acto administrativo de

carácter general no es causal de nulidad del mismo, sino de oponibilidad
a sus destinatarios; por lo tanto, la falta de publicación de los actos
administrativos demandados no afectan su validez, sino su eficacia, solo
tendra efectos cuando sea publicado.

Señala la sala que tampoco se violan las pretensiones subisidiarias toda

vez que lo afecta de ningun modo la legislación civil.

7. CINCO CARACTERISTICAS FUNDAMENTALES DE LA

CONTRATACIÓN EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS
PUBLICOS.

1. El artículo 31 de la Ley 142 establecía que: "Los contratos que

celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a
los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de
esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley
 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley
disponga otra cosa".
2. Para la selección del contratista no se requiere aplicar los
procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993.
3. Las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo
41 del Estatuto General de Contratación Pública.
4. Los requisitos de validez del contrato son los previstos en la
legislación civil y comercial, las cláusulas contractuales son las
propias de los contratos entre particulares, la ejecución del contrato
debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las
administrativas y que en lo relacionado con la terminación, ampliación
y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho
común.
5. Bajo el régimen constitucional vigente la prestación de los servicios
públicos se presenta como una actividad que indudablemente
involucra intereses económicos, tanto de los particulares como de la
administración, lo que no puede significar que el Estado desconozca
su deber de proteger el interés general, lo que significa, entre otras
cosas, que van a gozar de una regulación especial y que el Estado
será responsable en la gestión de dichos servicios.