Administracion Local PDF

Administración
Local
Casos prácticos
Autor:
ÁNGEL SANTIAGO FERNÁNDEZ FUERTES
Técnico de la Administración Local
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alvarez
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A Santiago, Elena y Paula
PRÓLOGO
El presente libro atiende a una doble finalidad. Por un lado, y ante todo, actualizar
el contenido de los trabajos anteriores dado que la aprobación de la nueva legislación
en materia de contratación pública, función pública y urbanismo ha provocado que una
gran parte de los supuestos prácticos quedasen desfasados. Era necesario, en ese sentido
avanzar una nueva visión de los mismos a la vista de dicha normativa si bien en algunos
de ellos la misma es preliminar y la última respuesta dependerá de un desarrollo legal y
reglamentario pendientes de aprobación.
Por otro lado, se pretende refundir sendos libros en un solo volumen que haga su
contenido más manejable y práctico. La dualidad atendía a razones cronológicas de
elaboración en distintos momentos. En la actualidad, no tiene sentido mantener esa sis-
temática y es lógico que los 81 supuestos prácticos se unifiquen en un único tomo.
Cuando se redactaron los dos trabajos previos, en sus prólogos se anunciaban una
serie de objetivos. Las sucesivas ediciones (cuatro en el caso del primero; dos en el
caso del segundo) y el paso del tiempo no hace dejar de persistir en los mismos (de
ahí el esfuerzo para mantenerlos actualizados), constatándose un dato: la pervivencia
de la vigencia de los problemas planteados. Los mismos siguen estando de candente
actualidad.
Si se contrasta ese dato con un fenómeno cada vez más intenso en el Derecho
Administrativo actual como es la potenciación legislativa autonómica, y por lo tanto el
incremento de soluciones legales diversas para los mismos problemas (tantas como Co-
munidades Autónomas), se concluye que la presente obra sirve como una herramienta
útil para realizar un análisis de la estructura de muchas instituciones públicas con una
visión unitaria y global. Comprender mejor las mismas permitirá localizar más fácil-
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PRÓLOGO
mente la solución correcta, con independencia de que la misma esté contemplada en una
u otra norma según el ámbito territorial en el que se produzca el supuesto de hecho. Ése
sigue siendo el objetivo.
Quiero aprovechar la ocasión para mostrar mi especial agradecimiento a Antonio

LAPIEDRA CIVERA por la gran y valiosa aportación que me han supuesto las largas con-
versaciones mantenidas con él sobre procedimiento administrativo, garantías de los in-
teresados y urbanismo.
Valencia, abril de 2008
Ángel Santiago FERNÁNDEZ FUERTES
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RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES
Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN
SUPUESTO 1
Revisión por la Administración Pública de sus propios
actos administrativos
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Los servicios municipales detectan que la licencia de apertura otorgada a don «X»,
realmente se otorgó por error, ya que, revisado el expediente, se comprueba que en el
mismo, todos los informes, técnicos y jurídicos, son desfavorables. Lo que ha ocurrido es
que al final del expediente se ha intercalado un documento favorable, procedente de otro
expediente distinto, lo que ha llevado a que se otorgue la licencia sin reunir los requisitos
para ello. La resolución otorgante ha sido ya notificada al interesado.
Emitir informe sobre las posibilidades de actuación municipal.
PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER

EL SUPUESTO
A) Posibilidades de eliminación de un acto administrativo ilegal
Cuando se tiene constancia de que un acto administrativo es contrario al orde-

namiento jurídico, hay dos grandes líneas encaminadas a conseguir su eliminación,
que básicamente serían:
a) La vía de los recursos administrativos y, en su caso, judiciales. El papel

activo lo adopta el interesado disconforme o lesionado con dicho acto admi-
nistrativo.
b) La vía de la revisión por la Administración de sus propios actos. El papel

activo, aunque no exclusivamente (en este sentido véase el art. 102 de la
Ley 30/1992, «o a instancias del interesado») lo adopta la Administración,
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SUPUESTO 1. Enunciado Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN
que entra a analizar la legalidad o conformidad con el ordenamiento jurídico

de su propio acto administrativo.
Aplicado al presente caso, la vía de los recursos administrativos la podría haber

adoptado cualquier vecino colindante al que le molestase el desarrollo de la actividad
autorizada por medio de licencia de apertura por el Ayuntamiento y que, sin embargo,
no reúne los mínimos requisitos. En definitiva, lo podría interponer cualquier persona
que acreditase tener un interés legítimo que se ve afectado por el acto administrativo
objeto de impugnación. El problema es que los plazos de interposición de un recurso,
administrativo o judicial, son muy limitados.
La vía de la revisión la adoptaría la Administración municipal al tener constancia de

que ha otorgado una licencia de apertura ilegal, al no reunirse los requisitos exigidos por
la legalidad vigente. Dicha vía la adoptarían también todos aquellos afectados por el acto
(interesados) y que no han usado la anterior vía de impugnación por diversos motivos
como, por ejemplo, porque las molestias se empezaron a manifestar con posterioridad a
que finalizase el plazo de interposición de recursos.
Es difícil pensar que aquí el particular autorizado, titular de la actividad, adopte un

papel activo de impugnación, en cuanto que es beneficiado con un acto ilegal. Si, de todas
formas, tal fuese su intención, le bastaría con renunciar al derecho que se ha definido a
su favor y para el cual en realidad no reúne los debidos requisitos.
B) Notas esenciales de las licencias de apertura
Es preciso tener en cuenta que lo que se señala en el presente caso sobre la revisión
por la propia Administración de sus licencias se puede predicar de todo acto administra-
tivo. No obstante las licencias tienen algunas peculiaridades. Así, siempre que se hable
de licencia de apertura es preciso tener en cuenta que:
1. Sin perjuicio de que la legislación sectorial al respecto (Reglamento de

Actividades Molestas, Insalubre, Nocivas y Peligrosas de 1961, en adelante
RAM/61; y el Reglamento de Policía de Espectáculos de 1982, en adelan-
te RPE/82, etc.) el fundamento normativo último de las licencias municipales
de apertura se encuentra en el artículo 22.1 del Reglamento de Servicios de
las Corporaciones Locales de 1955, en adelante RSCL/55.
El objeto y finalidad de dichas licencias se recoge en el artículo 22.2 del

mismo reglamento.
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actos administrativos SUPUESTO 1. Enunciado
2. Dichas licencias tienen carácter real, atienden a las características objetivas

del local. Gráficamente expuesto, interesa en definitiva cómo se desarrolla
la actividad y no tanto quién la desarrolla.
3. Tienen carácter reglado. Las licencias en general no son nunca actos de

voluntad sino que su naturaleza es la de actos de comprobación de que el
uso o actividad que pretende desarrollar el particular, y los términos en los
que lo hará, se ajustan a la legalidad vigente. Si se ajustan se otorgarán y si
no se ajustan, se denegarán.
4. Respecto de su régimen jurídico, sin perjuicio de previsiones concretas

que puedan existir en la legislación sectorial correspondiente, con carácter
general aparece recogida en los artículos 8 y siguientes del RSCL/55.
No obstante, cualquier consideración al procedimiento o a los efectos de los actos

administrativos que en definitiva son las licencias, deberá hacerse tomando como refe-
rencia esencial la Ley 30/1992 del RJA-PAC, dado que ésta tiene rango superior y es
posterior en el tiempo al citado reglamento, que estará vigente en todo aquello que no
contradiga a la ley. Por ejemplo, sí estará vigente en aspectos como plazos para resolver
expresamente. En este sentido aspectos como el régimen del silencio administrativo, las
posibilidades de revisión de las licencias ilegales, trámites garantistas, etc., se deben ver
a la luz de la Ley 30/1992.
Ello no significa que no se pueda acudir a lo dispuesto en el RSCL/55, pero habrá

que hacerlo con las debidas reservas sobre la vigencia de algunos de sus artículos.
Al respecto del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peli-

grosas, aprobado por Decreto 2414/1961, el RAM, es preciso destacar que el mismo ha
sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y
Protección de la Atmósfera.
Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un ámbito obje-
tivo sensiblemente inferior a aquél, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto de
actividades bastante más pequeño que el que era objeto del RAM. Es decir, no se trata
de la sustitución integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con
comparar el anexo de la nueva ley y el nomenclátor de la antigua.
Lo que en definitiva supone una decisión por parte del legislador estatal de simple
derogación de la regulación de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental
integral para todos aquellos elementos objeto de regulación de la misma. Una parte
importante del original objeto del RAM ya se había desgajado del mismo con ocasión
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de la aprobación de la Ley 16/2002, de DIA, y la nueva ley continúa el proceso. Pero

ambas no lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas nuevas normas.
Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonó-
micos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades
calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes
que suponía este decreto estatal, de carácter básico, y que ahora simplemente se deroga,
contando, como ya hemos dicho, con alternativas que sólo regulan parte del objeto de
aquél.
De ahí la peculiar redacción de la disposición derogatoria de la Ley 34/2007, que

después de declarar derogado el RAM en su primer párrafo, señala a continuación que no
obstante, el citado reglamento mantendrá su vigencia en aquellas Comunidades Autóno-
mas y Ciudades Autonómicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto
no se dicte dicha normativa.
Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogación

del RAM sino la voluntad del legislador estatal de no regular a título de derecho básico
sobre una materia en la que es competente y la de no establecer ningún condicionante o
límite desde el marco estatal a lo que el legislador autonómico pueda acordar en dicha
materia.
En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna

Comunidad Autónoma no haya establecido un desarrollo normativo sobre su objeto, se
sigue citando el mismo si bien quedando claro que el mismo ya no es de aplicación en
aquellas Comunidades Autónomas que tienen normativa propia (como por ejemplo la
Comunidad Valenciana con la Ley 2/2006), y en aquellas que no cuenten con la misma,
se ha desposeído a dicho RAM del carácter de básico en cuanto que no condiciona la
solución que se quiera adoptar al respecto por el legislador autonómico.
Asistimos en definitiva a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de
regular una materia que es de su competencia, permitiendo la diversificación autonómica
sin límite (en lo que no sea objeto de leyes como las citadas 16/2002 y 34/2007).
C) Revisión por la Administración de sus propios actos
En el presente caso, dado que es la Administración la que se plantea reaccionar

frente a un acto dictado por ella misma, ello supone que es preciso moverse en el plano
de la revisión (y no por lo tanto en el de los recursos).
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La mecánica para seleccionar el sistema adecuado entre los existentes es la siguiente.

Consiste en definitiva en un sistema de eliminación:
En esta materia hay que tener en cuenta las modificaciones introducidas por la
Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992. Conforme a la Ley 30/1992, en su
redacción originaria, existían cinco vías de revisión o de mecanismos por los que la
Administración podía desdecirse, en todo o en parte, de sus propios actos. Dichas vías
eran las siguientes:
• Declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho (art. 102).
• Declaración de oficio de la anulabilidad (art. 103.1).
• Declaración de lesividad (art. 103.2).
• Revocación de actos administrativos (art. 105.1).
• Rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho (art. 105.2).
Frente a éstos, con la Ley 4/1999, las vías quedan reducidas a cuatro:
• Declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho (art. 102).
• Declaración de lesividad (art. 103).
• Revocación de actos administrativos (art. 105.1).
• Rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho (art. 105.2).
El primer criterio de selección es el de analizar la naturaleza del acto a revisar.
Éste, en concreto una licencia municipal de apertura, es declarativo de derechos.

En ese sentido se puede señalar la jurisprudencia reflejada entre otras en Sentencia del
Tribunal Supremo 5023/1997, de 6 de junio.
Con ello se excluye la vía de la revocación, artículo 105.1, pensado para actos no
declarativos de derechos y de gravamen (por ejemplo, multas).
Piénsese que en definitiva la potestad que tiene la Administración de revisar sus

propios actos administrativos es una potestad exhorbitante, en cuanto que puede remover
las definiciones de derechos y deberes personales que ella misma ha hecho en la esfera
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de los particulares. Si con ello va a alterar una situación personal favorable definida
por ella, sólo lo podrá hacer por motivos de legalidad y conforme al procedimiento y
a las garantías legalmente establecidas. Sin embargo, dichas garantías y formalidades
procedimentales, a la luz del artículo 105.1 de la Ley 30/1992, apenas existen en el
procedimiento de revocación, que ni siquiera tiene un límite temporal de reacción. En
cualquier momento... dice el artículo 105.1. Ello es lógico, dado su objeto, ya que nadie
tiene interés en seguir siendo gravado por un acto administrativo y que éste se manten-
ga en el tiempo. No obstante, dicha revocación no podrá ser contraria al ordenamiento
jurídico. Por ejemplo, una multa de tráfico podrá ser revocada sin mayor trámite si se
constata que no se cometió la infracción. Pero no podrá ser revocada discrecionalmente
cuando al órgano administrativo se le antoje.
Se descarta por lo tanto la revocación como mecanismo de revisión en este caso

concreto, al estar hablando de actos declarativos de derechos.
Respecto a la rectificación de errores de hecho, materiales o aritméticos, se va a des-

cartar dicha vía por el mismo motivo. En realidad, en este caso concreto, se ha producido
un error de hecho, dado que ha sido un documento perteneciente a otro expediente el que
ha provocado un falso conocimiento de la realidad fáctica, ha provocado el error.
Pero no es posible usar esta vía dado que no cumple las mínimas condiciones garan-
tistas que cabe exigir para una revisión de un acto declarativo de derechos. El artícu-
lo 105.2 no establece tampoco un procedimiento mínimamente garantista ni un límite
temporal de reacción y además la jurisprudencia siempre ha definido el mecanismo de
rectificación de errores como un medio para aclarar o concretar el alcance o contenido
del acto, pero no para llegar a un acto de contenido o sentido inverso al que tenía antes de
ser rectificado. En definitiva, no puede cambiar el fondo del contenido del acto. En este
sentido basta con citar la Sentencia del Tribunal Supremo 5501/1986, 22 de octubre.
Estos dos cauces no se han visto afectados por la modificación de la Ley 4/1999, y
por lo tanto conservan su carácter originariamente establecido por la Ley 30/1992, si bien
es verdad que la redacción del artículo 105.1, se ha visto modificada, pero para acentuar
la idea de imposibilidad de una revocación contraria a derecho.
Descartadas estas dos vías, es preciso entrar en aquellos medios que aparecen como
auténticos revisores de actos declarativos de derechos.
El criterio de selección ahora, en esta segunda fase de concreción, será el de la

gravedad de la infracción del ordenamiento jurídico que se haya cometido.
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El criterio de la Ley 30/1992 en su redacción originaria era distinguir de la siguiente

forma: la declaración de lesividad estaba prevista para los supuestos en los que un acto
declarativo de derechos hubiese cometido una infracción leve, no grave del ordenamiento
jurídico. Supuesto residual, conllevaba adoptar a la Administración un papel activo, no
sólo en la vía administrativa sino también en la judicial, en cuanto que obtenida la decla-
ración administrativa de lesividad, le correspondería además adoptar la postura atípica
para ella de demandante contra su propio acto ante el órgano judicial (art. 43.2 de la Ley
29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa –JCA–). En definitiva ahí la
Administración actuaría carente de autotutela, carente de la posibilidad de resolver por
sí misma y de forma imperativa sus propias cuestiones.
La anulabilidad y la nulidad. Para poder optar entre uno y otro procedimiento se

debían tener en cuenta una serie de premisas.
Los supuestos de nulidad sólo existirán en los casos tasados que figuran en el artícu-
lo 62 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, así como aquellos expresamente previstos en
normas de rango legal (o reglamentarios previos a la Ley 30/1992), según el apartado g)
de dicho artículo. Por ejemplo, en el ámbito de la Administración Local hay tres supues-
tos muy frecuentes de nulidad de pleno derecho expresamente declarados en los artícu-
los 51 del Texto Refundido de 1986 (adopción de acuerdos en sesión extraordinaria sobre
asuntos no incluidos en el orden del día), 155 de la Ley de Haciendas Locales de 1988
(adopción de compromisos de gastos sin consignación presupuestaria) y 185 del Texto
Refundido de 1976 (licencias de construcción de zonas verdes y espacios libres). Para
dichos supuestos está previsto el procedimiento del artículo 102, con su nueva redacción
dada por la Ley 4/1999.
Si es un supuesto en el que se ha cometido una infracción del ordenamiento jurídico

y que no está expresamente prevista su nulidad, habría que entenderlo como anulable
(art. 63 de la Ley 30/1992), que es la regla general en el régimen de invalidez de los
actos administrativos.
Por otro lado, en cuanto que en los supuestos de nulidad de pleno derecho el principio
de seguridad jurídica se va a ver casi eliminado, con los matices y límites que señala el
artículo 106 de la Ley 30/1992, dada la gravedad del vicio cometido, ello conlleva que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo establezca un criterio de interpretación restrictiva y
sea más partidaria de calificar los supuestos como de anulabilidad y no de nulidad.
Por lo tanto, ante la duda, es preferible, siempre que en todo caso se haya producido
la comisión de una infracción grave del ordenamiento jurídico, calificar el vicio como
de anulabilidad. Por ejemplo, la omisión del trámite de audiencia en un procedimiento,
con todo lo significativo que pueda ser y toda la indefensión que pueda generar para el
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interesado, no puede ser considerado como un vicio de nulidad, en cuanto el tenor literal
del artículo 62 exige que haya una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente
establecido. El ejemplo es muestra de que siempre se debe de partir de la premisa de que
la regla general será el vicio de anulabilidad y la excepción el vicio de nulidad.
Frente a esos tres medios de revisión de actos declarativos de derechos, lesividad,

anulabilidad y nulidad, la Ley 4/1999, incidiendo de forma más garantista en la esfera de
los particulares, ha articulado dos únicos procedimientos de revisión, la revisión de oficio
de actos nulos de pleno derecho (figura exactamente igual que la que se configuraba en la
redacción original de la Ley 30/1992, con lo que sirve todo lo dicho hasta ahora, si bien
su ámbito se extiende ahora hacia los reglamentos y disposiciones de carácter general) y
la declaración de lesividad, que ahora abarcaría todos aquellos actos que se encuentren
dentro del ámbito del artículo 63 de la ley, es decir, aquellos que incurran en cualquier
infracción del ordenamiento jurídico, y que además sean declarativos de derechos.
¿Por qué esta nueva regulación es más garantista para los administrados?
El motivo es porque la Administración tiene ahora muchas más limitaciones para

ir contra sus actos declarativos de derechos, habiendo perdido con la modificación legal
potestad de autotutela en esta materia, puesto que el pronunciamiento de lesividad para
el interés general que se haga en sede administrativa no goza de fuerza obligatoria, de
ejecutividad, sino que es preciso que adopte el papel activo en sede judicial, ante el
órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa que confirme su eliminación del
ordenamiento jurídico. La declaración de lesividad se atribuye expresamente al Pleno
de la Corporación (art. 103.5).
Dado que la anulabilidad es la regla general cuando se habla de vicio de los actos
administrativos, el procedimiento general será el citado de declaración de lesividad, con
su conexión en sede judicial, por el procedimiento articulado en el artículo 43.2 de la
Ley 29/1998, de la JCA.
D) Responsabilidad patrimonial
Es preciso tener en cuenta que la anulación de licencias está contemplada expresa-

mente entre los supuestos que generan responsabilidad patrimonial de la Administración,
a favor del titular, en el artículo 44.2 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valo-
raciones, en adelante RSV. El hecho de que aquí se esté ante una licencia de apertura y
no de obras, que son las que quedan del ámbito de la ley, no plantea mayor problema
dado que a la luz del planteamiento de la Ley 30/1992, artículos 139 y siguientes, cabe
entender igualmente la existencia de responsabilidad patrimonial.
16
SUPUESTO 1
actos administrativos
Solución
INFORME JURÍDICO
Cuestión planteada: POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN DEL AYUNTA–

MIENTO ANTE LA CONSTANCIA DE QUE HA DIC-
TADO UN ACTO ILEGAL
A falta de una previsión concreta sobre si es una actividad calificada como moles-
ta, insalubre, nociva o peligrosa, o bien si es un espectáculo público, partiremos como
procedimiento sectorial de lo dispuesto en el RSCL/55.
El artículo 22.1 del RSCL/55 establece la necesidad de obtener una licencia muni-
cipal para la apertura de establecimientos industriales y mercantiles.
El objetivo de dicha licencia lo recoge el artículo 22.2: «verificar si los locales e

instalaciones reúnen las condiciones de seguridad, salubridad y tranquilidad, así como
las fijadas urbanísticamente por el planeamiento urbanístico».
En el presente caso, sin embargo, nos encontramos con que el objeto de la licencia,
del acto administrativo municipal, no se ha cumplido, dado que los informes, técnicos
y jurídicos, que forman parte del expediente, son desfavorables, lo que es indicativo de
que faltan requisitos exigidos por la legalidad vigente.
El artículo 16.2 del reglamento señala que «podrán ser anuladas las licencias y res-
tituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente».
Es preciso partir en ese sentido del carácter reglado otorgado a las licencias, con-
forme al cual no son actos de voluntad sino actos de comprobación de que la actividad
que se pretende desarrollar se ajusta a la legalidad vigente.
17
SUPUESTO 1. Solución Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN
En el presente caso obran en el expediente informes negativos, desfavorables, lo que

es indicativo de que dicha actividad no se ajusta a lo exigido por la normativa vigente, en
cuanto que dichos informes suponen una exposición, por funcionario técnico competente,
del grado de cumplimiento de la legalidad, de forma objetiva. Dicha disconformidad
puede ocurrir en diversos planos y aspectos: urbanístico, de seguridad, de salubridad,
etc. En definitiva, se viene a fiscalizar por el Ayuntamiento los objetivos señalados en el
artículo 22.2 del reglamento, en los términos establecidos por los planes urbanísticos y
la distinta normativa sectorial reguladora de dicha actividad.
En este caso concreto, por lo tanto, el Ayuntamiento ha otorgado un acto adminis-

trativo de autorización, una licencia, que es ilegal, en cuanto que habilita para funcionar
a una actividad que no reúne los requisitos establecidos legalmente.
Dado el carácter reglado que posee la licencia y dado que no se puede excluir
individualmente por la Administración a un particular del cumplimiento genéricamen-
te establecido por la normativa para toda la Comunidad (art. 52.2 de la Ley 30/1992,
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos), es preciso acudir a aquellos
mecanismos que permitan eliminar, tras los oportunos trámites, el acto ilegal, debiendo
adoptar en este sentido la Administración un papel activo, en cuanto que tiene constancia
de la ilegalidad de uno de sus actos.
Aunque la causa concreta sea un error, un conocimiento falso de la realidad fáctica

que determina una respuesta incorrecta de la Administración, el motivo siempre va a
ser de legalidad, al ser la consecuencia el otorgamiento de una autorización a quien
no cumple los requisitos legales y tener las licencias carácter reglado. De ahí que el
artículo 16.2 del reglamento señale que el otorgamiento erróneo determina la anulación
de dicha licencia.
El artículo 16.2 del RSCL/55 señala la vía a seguir, pero dada la antigüedad de dicha
disposición, conviene analizarla a la luz de los mecanismos ofrecidos por la Ley 30/1992,
que ofrece unos medios de revisión más completos y con un carácter garantista creado
a la luz de la Constitución Española de 1978 (en adelante CE/78).
Dada la naturaleza del acto administrativo, declarativo de derechos, se excluyen los

dos mecanismos previstos en el artículo 105 de la Ley 30/1992 (conforme a los argu-
mentos expuestos en la introducción).
Dado el carácter desfavorable de los informes en su conjunto, la vía establecida en

el artículo 103.2, referente a la declaración de lesividad, tampoco parece la idónea para
este caso concreto.
18
actos administrativos SUPUESTO 1. Solución
Todo ello deja las opciones entre la declaración de lesividad (art. 103) y la decla-
ración de nulidad (art. 102). El simple hecho de que el particular no reúna los requisitos
exigidos por el ordenamiento jurídico, no determina sin más el carácter de nulo de pleno
derecho. Será preciso entrar a analizar por qué los informes tienen carácter desfavorable
y, por lo tanto, entrar a analizar la naturaleza y gravedad de los defectos detectados, y ver
si realmente supone una carencia de requisitos esenciales. El hecho de que se carezca de
requisitos para la adquisición de un derecho o facultad, no implica sin más que el acto sea
nulo de pleno derecho, siguiendo como regla general lo establecido en el apartado f) del
artículo 62, sino que es preciso que los requisitos de los que se carezca sean esenciales.
La jurisprudencia tiende a interpretar con carácter restrictivo los supuestos recogidos

en el artículo 62 de la Ley 30/1992, lo que debe determinar, ante la duda, la vía de la
declaración de lesividad.
El procedimiento de declaración de lesividad de un acto anulable se encuentra recogi-

do en el artículo 103 de la Ley 30/1992, en su nueva redacción dada por la Ley 4/1999.
Ya no es posible la revisión de oficio, sino que sólo es procedente la declaración de

lesividad ante vicios de anulabilidad, lo que conlleva posterior intervención del órgano
judicial, en este caso, el Juzgado de lo Contencioso, al versar sobre la validez de una
licencia. Dicho órgano deberá ratificar el pronunciamiento administrativo para que éste
pueda empezar a ser eficaz.
Ya no es preciso el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonó-

mico.
El plazo de declaración, no de inicio, es de cuatro años desde que se dictó el acto.
El plazo del procedimiento de declaración de lesividad es de tres meses, y la no

resolución expresa en ese plazo genera la caducidad de dicho procedimiento, no de la
acción de la Administración.
La competencia es del Pleno.
Conclusión:
Como conclusión indicar que procede la apertura de expediente de declaración de lesividad

para el interés general del acto por vicio de anulabilidad. La competencia para su resolución
corresponde al Pleno.
19
SUPUESTO 2
Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Los servicios jurídicos del Ayuntamiento reciben, procedente del Departamento de

Mantenimiento de las Instalaciones municipales, un escrito en el que se le indican los
siguientes hechos:
• En la playa sita en el término municipal se han encontrado destrozadas las

tuberías de seis duchas que prestan el servicio a la citada playa. Las tuberías
son de titularidad municipal.
• El citado departamento ha realizado las averiguaciones oportunas y ha cons-

tatado que los daños se produjeron al realizarse por el Servicio de Costas,
dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, por medio de un contratista,
el servicio de regeneración de playas.
• El coste de restauración y reinstalación de las citadas tuberías asciende a la

cantidad de 6.000 euros, el cual ha sido adelantado por el Ayuntamiento a
efectos de continuar la prestación del servicio en las playas.
Se solicita informe sobre los trámites y actuaciones que procede

realizar en el presente supuesto.

EL SUPUESTO
A) La responsabilidad patrimonial como una garantía del administrado
Los supuestos en los que se imputa un daño patrimonial a una Administración, en

el ejercicio de sus funciones, quedan englobados dentro del plano genérico de las garan-
21
tías del administrado, propias de un Estado de Derecho. El artículo 106.2 de la CE/78

consagra tal principio, genéricamente señalado ya en el artículo 9.3 de la misma. Como
tal garantía, la Administración, al pronunciarse sobre su propia responsabilidad, lo debe
hacer de forma objetiva y no discrecional. En caso de que de la instrucción del expe-
diente se desprendiese que se poseen todos los requisitos para estimar la reclamación, la
Administración estaría obligada a declarar la misma a favor del reclamante.
B) Regulación jurídica
Además de los preceptos constitucionales, artículos 9.3, 106.2 y 149.1.18, la regulación

de derecho positivo se encuentra en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992.
El procedimiento administrativo que tendrá que seguir la propia Administración para la

determinación de su propia responsabilidad aparece recogido en el Real Decreto 429/1993,
de 26 de marzo.
C) La Administración Pública como reclamante de responsabilidad patrimo-

nial de otra Administración
La relación jurídica administrativa que se traba en el correspondiente procedimien-

to no se ve alterada por el hecho de que ambas partes sean Administraciones Públicas.
Aquí, al Ayuntamiento le corresponde adoptar el papel de reclamante y gozará de la
misma situación que le correspondería a cualquier particular que se viese lesionado en
sus derechos y que hubiese reclamado.
Téngase en cuenta, de todas formas, que esta postura de la Administración, como

postulante y reclamante en la misma posición que cualquier administrado, se adoptará
después de haber comprobado que no se dispone de ninguna potestad de Derecho Públi-
co que permita a la Administración hacer efectivas sus pretensiones de una forma más
automática y ejecutiva. Es, en definitiva, una postura supletoria.
D) Procedimiento y competencia administrativos
Se debe articular por la Administración causante del daño un procedimiento de

carácter administrativo con independencia de que el daño se haya provocado como con-
secuencia de una actuación pública (por ejemplo, al prestar un servicio público) o si se ha
provocado como consecuencia de una relación de Derecho Privado (por ejemplo, como
inquilina de un local). En este sentido, véase el artículo 142 de la Ley 30/1992.
22
Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública SUPUESTO 2. Enunciado
Ello conlleva otra nota esencial y es la irrenunciabilidad. La ley establece que debe
existir un pronunciamiento administrativo. La práctica de muchos Ayuntamientos, sin
embargo, desvirtúa este planteamiento obligatorio. Dado que el riesgo por el funciona-
miento de los servicios públicos suele ser objeto de cobertura por medio de un contrato de
seguro de responsabilidad civil, muchos Ayuntamientos suelen remitir las reclamaciones
a las compañías aseguradoras, para que procedan a su reconocimiento o desestimación
y, en su caso, a su pago. Dicha práctica es un vicio, en cuanto que supone rehuir una
competencia administrativa, la cual conforme al artículo 12 de la Ley 30/1992 se confi-
gura como irrenunciable.
E) Jurisdicción competente
A ese procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad patrimonial

le seguirá una actuación ante el órgano judicial contencioso-administrativo, nunca ante
el órgano judicial civil. Es decisivo, en este sentido, lo establecido en el artículo 142.6
de la Ley 30/1992, «pone fin a la vía administrativa», que vino a consolidar el principio
de unidad de jurisdicción conocedora de esta cuestión. Esta cuestión ha sido ratificada
por el artículo 2 e) de la Ley 29/1998, de la JCA.
Por lo tanto, cuando se vea involucrada una Administración Pública como respon-
sable patrimonial, la jurisdicción competente será siempre la jurisdicción contencioso-
administrativa. En este sentido se configura también en la Ley Orgánica del Poder Judicial,
de 1985 (en adelante LOPJ), en su nueva redacción de 1998.
F) Responsabilidad patrimonial en la ejecución de un contrato administra-

tivo
No obstante lo antes expuesto, cuando el daño haya sido provocado por una acción
de un contratista de la Administración que esté ejecutando el contrato, aparentemente
puede variar el orden jurisdiccional competente. Como ahora se verá, dicho cambio de
jurisdicción sólo es aparente y el principio de unidad de jurisdicción se mantiene.
En este sentido, cuando el daño se produce durante la ejecución de un contrato

administrativo, es preciso acudir a lo establecido en al artículo 198 de la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de CSP, conforme al cual el principio general es que el contratista es
el responsable de los daños causados durante la ejecución del contrato. Junto a esa regla
general, se establecen las excepciones, en las que será responsable la Administración
contratante (órdenes directas de la Administración y vicios en el proyecto de ésta, que
el contratista se limita a ejecutar).
23
Señala el artículo 198 de la Ley 30/2007 lo siguiente:
«1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se
causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del
contrato.
2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia

inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de
los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los
daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado
por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción
del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre
a cual de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio
de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.
4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento

establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.»
Junto a estas reglas de atribución de responsabilidad, se semiarticula un procedi-

miento administrativo a seguir, conforme al cual la Administración contratante tendrá
que pronunciarse sobre cuál de las dos partes, o ella o el contratista, es responsable de
los daños causados al tercero particular.
También es importante la consecuencia que parece desprenderse de todos estos pasos,

ya que señala que: «el ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de
la acción».
No obstante todo lo anterior y pese al tenor literal del artículo 198 de la Ley 30/2007,
es una práctica jurisprudencial constante admitir las reclamaciones de responsabilidad
patrimonial dirigidas por los damnificados directamente contra la Administración, aunque
no se produzca ninguno de los dos supuestos que actúan como título de imputación de
la Administración (ni orden directa ni vicio en el proyecto aprobado por la Administra-
ción).
Es un criterio interpretativo de carácter extensivo por parte de los Tribunales de Jus-

ticia que no se ajusta al tenor literal de la ley, que señala de forma expresa cuándo existe
título de imputación de responsabilidad patrimonial contra el contratista y cuándo contra
la Administración, y que descansa en el argumento de que la responsabilidad patrimonial
de la Administración es una garantía constitucional del ciudadano (art. 106.2 de la CE)
24
que no puede ceder ni diluirse por el simple hecho de que la Administración establezca
fórmulas de organización descentralizadas o desconcentradas de sus servicios públicos
(concepto en sentido amplio y no estricto).
De forma que si el daño se produce con ocasión de la ejecución de una obra pública
o de la prestación de un servicio público, la titularidad pública de la obra o del servi-
cio es el elemento imprescindible y suficiente que ninguna fórmula organizativa puede
desvirtuar.
De forma que los límites de configuración legal (que haya orden directa de la Admi-
nistración o vicio en el proyecto técnico aprobado por la misma) no son obstáculo para las
pretensiones procesales que reclamen la responsabilidad patrimonial a la Administración
por los daños provocados por sus contratistas en todo caso.
Y de hecho los Tribunales de Justicia están obligando a la Administración a indemni-

zar siempre que se dan los requisitos del artículo 106 de la Constitución y 139 y siguientes
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sin que la misma se pueda escudar en que no medió
orden directa por su parte al contratista o vicio en el proyecto.
La consecuencia de este criterio interpretativo es que la Administración se ve obliga-

da a abonar al reclamante el importe de la indemnización procedente, por mandato judicial,
sin que aquél tenga que asumir el riesgo de una posible insolvencia del contratista. La
garantía de la institución se traduciría en esa tranquilidad para el sujeto lesionado sobre
la solvencia del sujeto causante, al estar garantizada la de la Administración en todo
caso. Además ello conlleva una cierta simplificación en los títulos de imputación de los
dos sujetos copartícipes, Administración y contratista, ya que no se tiene que precisar y
determinar el porcentaje de participación de cada uno en el daño producido, siendo ese
extremo una cuestión interna entre los corresponsables que el reclamante no se tiene que
preocupar de definir.
Lo que no supone que la Administración deba soportar de forma definitiva en sus

arcas el importe del daño provocado y que se debe resarcir. Este extremo sólo se producirá
en aquel caso en que se dé alguna de las premisas del artículo 198 de la Ley 30/2007. En
el resto de los casos será el contratista el responsable último. De forma que la Adminis-
tración que haya abonado dicho importe al reclamante por mandato judicial, tendrá título
para exigir el mismo al contratista, que se verá obligado a su aportación.
Y ello en virtud del contrato que tiene suscrito con la Administración, dado que el
artículo 198 de la Ley 30/2007 es una cláusula contractual de definición legal, indispo-
nible a la voluntad de las partes.
25
En virtud de formar parte del contrato, la Administración goza de título administra-

tivo para exigir su observancia al contratista y hacerlo valer por sus propios medios en
caso de incumplimiento por parte del mismo.
En consecuencia la Administración, ante una sentencia judicial estimatoria de la

reclamación formulada contra ella no podrá ordenar al contratista que proceda al abono
de dicha cantidad sino que deberá efectuarlo directamente ella. Pero una vez realizada
tal actuación, tendrá título, legal y contractual, para exigírselo al contratista, que deberá
desembolsarlo en todo caso. Sólo quedaría exento de dicha asunción última en el caso
en que mediase orden directa de la Administración o vicio en el proyecto.
Las indicaciones realizadas atienden a un criterio jurisprudencial constante pero

el mismo se desvía de los términos literales de la ley apoyándose en una interpretación
sistemática de la institución.
La cuestión que se plantea de inmediato es cómo debe actuar la Administración

ante ese criterio y en concreto si debe ignorar el tenor literal de la ley que le indica en su
artículo 198 las pautas de actuación procedimental cuando se le formula una reclamación
de resarcimiento de daños provocados a un tercero por un contratista suyo.
Se juzga que es importante saber cuál es la práctica judicial habitual y cómo puede
implicar patrimonialmente a la Administración y de qué forma debe actuar la misma ante
una condena judicial, pagando y repitiendo contra el contratista. Pero ello no legitima
a la Administración a incumplir los términos literales del artículo 198. De forma que
la actuación administrativa debe limitarse a realizar los pronunciamientos a los que le
habilita dicho artículo, y con las premisas que el mismo señala.
Dicho en términos más claros, el artículo 198 no autoriza a la Administración con-

tratante a declararse responsable patrimonial ni a abonar ninguna cantidad fuera de los
casos en que medie una orden directa o un vicio en el proyecto. Ni autoriza a entender
que opera una responsabilidad solidaria de Administración y contratista en todo caso de
producción de daño durante la ejecución de un contrato. La Administración no puede
obviar la ley ni ignorarla.
Los funcionarios instructores y los órganos administrativos decisores de un expe-

diente administrativo de reclamación de daños producidos con ocasión de la ejecución
de un contrato administrativo deben proponer y declarar la responsabilidad de la Admi-
nistración sólo si se incurre en alguno de los supuestos excepcionales contemplados en
el artículo 198. En el caso contrario deben declarar la responsabilidad del contratista.
26
No obstante, en el presente caso, en el que el Ayuntamiento se encuentra en la posi-

ción de reclamante y no en la de Administración instructora, el conocimiento de esta
doctrina jurisprudencial es decisivo a los efectos de saber todos los cauces procesales
con los que se cuenta para conseguir judicialmente el resarcimiento del daño por la
Administración titular de la obra que lo ha provocado.
Ante un pronunciamiento por parte del Estado excluyente de su responsabilidad, al

circunscribirse a los estrictos términos del artículo 198, es procedente una reclamación
en vía judicial contra ambos, si se dan las premisas del artículo 106.2 de la Constitución
y el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
G) Carga de la prueba
Cuando se procede a presentar una reclamación de responsabilidad patrimonial de la

Administración, conviene partir de la premisa, sentada claramente por la jurisprudencia,
de que la carga de la prueba corresponde a quién reclama. La manifestación en Derecho
Positivo de tal carga aparece plasmada en el artículo 6 del Real Decreto 429/1993, que
señala en que términos se debe realizar la solicitud de la reclamación.
En este sentido, para formular una reclamación será preciso partir del cumplimiento
de todos los presupuestos y requisitos señalados en los artículos 139 y siguientes de la
Ley 30/1992: daño efectivo, evaluable económicamente, individualizado, lesión antiju-
rídica y relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión
producida.
H) Sistema de fuentes
El artículo 149.1.18 señala que es competencia exclusiva del Estado la legislación

en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Con ello se
excluye la legislación autonómica sobre esta materia.
Vistas estas premisas, es posible entrar ya a la resolución de las cuestiones plan-

teadas.
27
SUPUESTO 2
Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
Solución
INFORME JURÍDICO
Cuestión planteada: ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS ANTE LOS HE-

CHOS DESCRITOS
El artículo 106 de la CE/78 viene a recoger el principio de responsabilidad de la

Administración Pública cuando en el desarrollo de sus funciones provoque lesiones a los
particulares, en consonancia con lo que en términos genéricos establece el artículo 9.3
de la misma.
El artículo 139 de la Ley 30/1992 coincide en los mismos términos, desarrollando en

los artículos siguientes esta garantía para el patrimonio del administrado ante el desarrollo
y funcionamiento de la acción administrativa.
En este caso, la Administración que figura como autora de los daños es la Admi-
nistración del Estado, en concreto por acción desarrollada por el Ministerio de Medio
Ambiente, Dirección General de Costas.
La reclamación, en los términos del artículo 6 del Real Decreto 429/1993, deberá
ir dirigida a dicha Administración Pública, por los daños provocados al desarrollar sus
funciones de regeneración de playas.
Las instalaciones dañadas, de titularidad municipal, se encontraban en una situación

de legalidad en dicha playa, dominio público de titularidad estatal, al desarrollarse por
medio de ellas parte de los cometidos atribuidos a los Ayuntamientos por el artículo 115
de la Ley 22/1988, de Costas, en concreto, las recogidas en su apartado d): «Mantener
las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y
salubridad...». Por lo tanto no ha habido ninguna invasión con instalaciones municipales
del dominio público perteneciente al Estado.
28
Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública SUPUESTO 2. Solución
Para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado es pre-

ciso que el Ayuntamiento reclamante acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos
previos recogidos en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, que se podrían
concretar así:
• Daño efectivo. En este caso concreto, rotura de conducciones de propiedad

municipal, encaminadas a prestar un servicio público de titularidad muni-
cipal.
• Que dicho daño sea evaluable económicamente. La cuantía de los daños

asciende a la cantidad de 6.000 euros, según informe de técnico compe-
tente.
• Que dicho daño esté individualizado. En concreto el daño se ha producido

al Ayuntamiento, titular de las instalaciones.
• Lesión antijurídica, en el sentido de que el Ayuntamiento no tiene el deber

jurídico de soportar esa lesión en su patrimonio. La antijuridicidad no se
predica de la conducta administrativa, que puede haber sido correcta y aún
así generaría deber de indemnizar.
• Relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el

daño producido. En este caso la rotura de las tuberías se ha producido por
la acción de regeneración de playas por el Ministerio de Fomento.
La reclamación, con todos los documentos y requisitos señalados en el artículo 6

del Real Decreto 429/1993, se formulará como máximo en el plazo de un año desde que
se produjo el daño en las instalaciones municipales, tal y como señala el artículo 142.5
de la Ley 30/1992.
El órgano competente para formularla será el Pleno, en base a lo dispuesto en el

artículo 22.2 j) «ejercicio de acciones administrativas y judiciales» de la Ley 7/1985,
Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, RBRL), sin perjuicio de que
dicha competencia pueda ser ejercida por el Alcalde, tal y como señala el artículo 21.1 i)
en los casos de urgencia.
El plazo que posee la Administración del Estado para resolver expresamente es de

seis meses desde que reciba la reclamación. El órgano competente para la resolución
expresa es el Ministro de Medio Ambiente, tal y como señala el artículo 142.2. La no
contestación expresa tendrá efectos desestimatorios. De conformidad con lo establecido
en el artículo 142.6 de la Ley 30/1992, la decisión que sobre ese extremo se adopte,
29
agotará la vía administrativa, y por lo tanto contra el mismo cabrá recurso contencioso-
administrativo (art. 46 de la Ley 29/1998, de la JCA), en consonancia con los artículos
1.2 e); y 25 de la misma ley.
Frente a este planteamiento, es preciso tener en cuenta que según el escrito remitido
por el Departamento de Mantenimiento de Instalaciones municipales, las obras causantes
del daño podrían haberse ejecutado por un contratista de la Administración del Estado.
Ello obliga a matizar las consideraciones hechas en el siguiente sentido.
El artículo 198 de la Ley 30/2007, de CSP, recoge el principio general de que es el

contratista el responsable de los daños causados durante la ejecución del contrato. Junto
a esa regla general, se establecen las excepciones, en las que será responsable la Admi-
nistración contratante (órdenes directas de la Administración y vicios en el proyecto de
ésta, que el contratista se limita a ejecutar).
Junto a estas reglas de atribución de responsabilidad, en el citado artículo 198 se

semiarticula un procedimiento administrativo a seguir, conforme al cual la Administración
contratante tendrá que pronunciarse sobre cuál de las dos partes, o ella o el contratista, es
responsable de los daños causados al tercero particular (en este caso el Ayuntamiento).
Será preciso, por lo tanto, en los términos del artículo 198, que con carácter previo
se pida a la Administración contratante que haga un pronunciamiento sobre cuál es la
parte contratante que estima responsable.
Dicha solicitud interrumpe el plazo de ejercicio de posibles acciones contra el con-

tratista.
Nada impide que para llegar a ese pronunciamiento del artículo 198 se articule el
procedimiento del Real Decreto 429/1993, en cuanto que el objeto en ambos casos es el
mismo, determinar hasta qué punto es responsable patrimonialmente la Administración,
autoimputándose responsabilidad o excluyéndola. En ese sentido véase el artículo 1.3
del Real Decreto 429/1993.
Una vez que se produzca el citado pronunciamiento, habrá que proceder a su aná-
lisis por el reclamante, en este caso el Ayuntamiento, para ver si se está de acuerdo o
no sobre los argumentos que se expongan. En este sentido se pueden dar las siguientes
opciones:
30
Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública SUPUESTO 2. Solución
• Que se declare responsable al contratista. Si se está conforme por el recla-

mante, cualquier discusión con el mismo se realizaría por el cauce de Dere-
cho Privado. Si no se está de acuerdo con dicha imputación exclusiva del
contratista, y se considerase también responsable al Estado, el conflicto que
se generase se encauzaría por la vía contenciosa-administrativa.
• Que la Administración se autoinculpe, en todo o en parte, excluyendo o ate-

nuando la responsabilidad del contratista. En ese caso habría una estimación
de la reclamación, total o parcial. Los conflictos que surgiesen irían por vía
contencioso-administrativa.
• Que la Administración no se pronuncie o declare que ni el contratista ni

ella son responsables. El reclamante ponderará, con los elementos de los
que tenga conocimiento, quién puede ser responsable, y en ese sentido ini-
ciará una u otra vía. En este sentido indicar que el silencio administrativo
es negativo. Si el órgano competente es el Ministro, ello determina que el
recurso judicial haya que plantearlo ante la Audiencia Nacional, tal y como
señala el artículo 11 de la Ley 29/1998.
En definitiva, siempre que el particular discrepe con el pronunciamiento de la Admi-

nistración y juzgue que ésta es responsable en más aspectos de los que ella misma se
atribuye, la jurisdicción competente sería la contencioso-administrativa.
La civil queda para los supuestos en los que el reclamante sólo pretende ir contra
el contratista por considerar que éste es el único responsable o por juzgar que la parte
en la que se ha autoimplicado la Administración en la responsabilidad es suficiente y
correcta.
Sin perjuicio de lo anterior, y tal y como se ha indicado en el apartado F, de las pre-

misas de este supuesto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha adoptado un criterio
interpretativo extensivo de la admisibilidad de las pretensiones procesales de reclamación
de daños producidos en la ejecución de contratos administrativos dirigidas directamente
contra la Administración aunque no se esté en ninguno de los supuestos tasados contem-
plados en el artículo 198 de la Ley 30/2007.
En consecuencia, el Ayuntamiento en el presente caso podría dirigir una preten-

sión indemnizatoria en todo caso contra la Administración del Estado, sin preocuparse
de probar si medió orden directa o no de dicha Administración al contratista, o bien si
el proyecto que servía de soporte a la ejecución de las obras (en caso de que el mismo
existiese) adolecía de algún vicio; o en qué proporción coparticiparon ambos sujetos en
la producción del daño.
31
El órgano judicial sólo va a atender a la concurrencia de las premisas generales de la

responsabilidad patrimonial, considerando fundamento suficiente de la responsabilidad
de la Administración la titularidad del bien y de la obra que se ejecuta.
Se está reconociendo en definitiva por la jurisprudencia una responsabilidad solida-

ria administración-contratista en todo caso, por encima de los supuestos excepcionales
contemplados en la ley.
Aunque el Estado, ante la reclamación directa que se le formule por parte del Ayun-
tamiento, alegue el citado artículo 198 y pretenda circunscribirse a los estrictos términos
del mismo, desestimando la reclamación formulada, ello no debe suponer obstáculo
a que con posterioridad el Ayuntamiento proceda a formular en vía judicial recurso
contencioso-administrativo con idéntica pretensión. En el caso de que concurran los
requisitos generales de responsabilidad patrimonial, dicha demanda prosperará y el Estado
abonará directamente la cantidad que se reconozca en la sentencia o en su incidente de
ejecución de sentencia.
Todo ello sin perjuicio de las posteriores relaciones de repetición que pueda haber
entre administración-contratante y contratista, ajenas e indiferentes totalmente para el
reclamante.
Conclusión:
Procede iniciar expediente de responsabilidad patrimonial contra la Administración

del Estado. Dado que la acción ha sido realizada por un contratista, procede exigir
el pronunciamiento al que se refiere el artículo 198 de la Ley 30/2007.
32
Expropiación forzosa. Supuestos de declaración de utilidad SUPUESTO 3

pública implícita. Carácter garantista del
procedimiento expropiatorio Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento «X» procede a expropiar una serie de terrenos, dado que se pretende
la construcción de un vial que comunicará dos núcleos de población que están dentro del
mismo término municipal. Dicha carretera estaba prevista en el correspondiente plan de
obras municipales.
Iniciado el expediente expropiatorio, se recibe copia del escrito de don «A» propie-
tario de parte de los terrenos expropiados, presentado ante el Delegado del Gobierno en la
Comunidad Autónoma, en el que se indica que el Ayuntamiento ha iniciado el expediente
expropiatorio sin haber cumplido el requisito previo de declaración de utilidad pública
y sin el de declaración de necesidad de ocupación. El propietario lo plantea como el
recurso de alzada al que se refiere el artículo 22 de la Ley de Expropiación Forzosa, en
adelante LEF/54.
Por el Ayuntamiento se continúa la tramitación del expediente expropiatorio y se

procede a determinar el justiprecio sin esperar a que se resuelva el recurso de alzada.
La valoración del propietario asciende a 7.500 euros y la de la Administración a

2.500 euros. Se remite el expediente al Jurado Provincial de Expropiación, quien valora
la finca en 5.000 euros.
Don «A» recurre la valoración del Jurado.
La Administración, una vez determinado el justiprecio por el Jurado, ante la negativa

del propietario a recibir el dinero, consigna la cantidad en la Caja General de Depósitos,
y luego intenta ocupar la finca de don «A». Contra ello, don «A» utiliza el interdicto de
retener.
33
Se plantean las siguientes cuestiones:
1.ª Determinar si en el presente caso efectivamente se ha pro-

ducido la falta de declaración de utilidad pública, y conse-
cuencias de su falta si así fuese.
2.ª ¿Cabe o no recurso de alzada interpuesto contra la declara-

ción de necesidad de ocupación y ante quién?
3.ª ¿Cabe el interdicto de retener en este caso concreto para

defenderse de la ocupación?
4.ª ¿Qué recurso cabe contra la valoración hecha por el Jurado

Provincial de Expropiación? ¿Qué límite cuantitativo tiene
que existir como mínimo para tal recurso?
5.ª Si se hubiese seguido debidamente el procedimiento expro-

piatorio, ¿el recurso que pudiera haber interpuesto don «A»
contra la valoración del Jurado Provincial de Expropiación
paralizaría el procedimiento?
6.ª En caso de que la carretera fuese para la Diputación Provin-

cial pero solicitase que el tramo que discurre por su término
municipal fuese expropiado por el Ayuntamiento, indicar el
procedimiento para transmitir la propiedad de los terrenos
expropiados a favor de la Diputación.

EL SUPUESTO
A) Régimen jurídico de la expropiación forzosa
Conforme al artículo 149.1.18 de la CE/78, la competencia legislativa en materia

de expropiación forzosa corresponde en exclusiva al Estado. No hay posibilidad de que
exista legislación autonómica de desarrollo. Como matiz a esta afirmación tener en cuenta
la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987.
34
Expropiación forzosa. Supuestos de declaración de utilidad pública
implícita. Carácter garantista del procedimiento expropiatorio SUPUESTO 3. Enunciado
En principio, por lo tanto, se acudirá a la legislación estatal, esencialmente la LEF/54

y el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, en adelante REF/57.
B) Procedimiento expropiatorio, carácter garantista por excelencia
En cuanto a los aspectos procedimentales, en materia de expropiación forzosa, en

cuanto que es uno de los puntos en los que más claramente se manifiestan las potestades
exorbitantes de la Administración al servicio del interés general, afectando a la esfera
patrimonial del particular, ello conlleva que a su vez se intente establecer las máximas
garantías a favor del administrado, incluidas las formales y procedimentales, que aquí
poseen una gran trascendencia.
Por lo tanto, cualquier vulneración procedimental que se produzca en un expediente

de expropiación forzosa deberá ser debidamente analizada para ver sus consecuencias.
La falta de alguno de sus trámites esenciales se consideraría vía de hecho (art. 125 de
la LEF/54).
Conviene además tener en cuenta que cada una de las piezas separadas del proce-
dimiento es susceptible de impugnación independiente.
C) Declaración de utilidad pública
En cuanto a la declaración de utilidad pública, frente a lo que se establece como

regla general de que la declaración de la misma se hará por medio de ley (art. 11 de la
LEF), en la práctica la inmensa mayoría de los casos se encuentran recogidos en las
declaraciones genéricas de utilidad pública de categorías de bienes recogidas por las
distintas leyes sectoriales (art. 10 de la LEF) y que después se concretan por un mero
acto administrativo. Igual efecto habría que atribuir a las previsiones de los planes de
obras y servicios de las Administraciones territoriales.
En este sentido, tienen especial relevancia los siguientes artículos dentro de esfera
de la Administración Local, porque van a dar cobertura a la inmensa mayoría de las
expropiaciones que tengan que efectuar los Ayuntamientos:
• Artículo 10 de la LEF/54. Las obras incluidas en los correspondientes pla-

nes de obras provinciales y municipales llevan implícita la declaración de
utilidad pública. En todo caso deberá operar el trámite que señala el artícu-
lo 11.2 a) del REF/57.
35
• Artículo 94 del TR/86. Las obras incluidas en los planes de obras provin-
ciales y municipales llevan implícita la declaración de utilidad pública y
de la necesidad de ocupación. Por lo tanto, dicho artículo da una cobertura
procedimental mayor, ya que se extiende también a la declaración de nece-
sidad de ocupación, trámite que se entendería así ya cumplido.
Por lo tanto, la mera aprobación de estos planes de obras ya conlleva la legitimación

de la expropiación sin necesidad de que una ley declare la utilidad pública de ese fin
concreto al que se va a afectar el bien expropiado.
D) Especificación del proyecto de obras
Respecto de aquellos supuestos en los que esté implícita la declaración de necesidad

de ocupación, dado que la función de ésta consiste en individualizar e identificar los bie-
nes concretos que será preciso expropiar, así como identificar a sus titulares de derechos,
será preciso que en el proyecto de obras correspondiente se individualice a los terrenos
concretos a ocupar, así como a sus distintos titulares. A dicho proyecto habrá que darle
el correspondiente trámite de audiencia y habrá a su vez que entender recurrible dicha
concreción, a efectos de que no exista indefensión y se cierre el cauce de impugnación
ordinario.
En este sentido se manifiesta el artículo 17.2 de la LEF/54.
E) Potestad expropiatoria municipal
La potestad expropiatoria de la Administración está reconocida expresamente a favor

de municipios y provincias, tanto en el artículo 2 de la LEF/54 como en el artículo 4 de
la Ley 7/1985, RBRL.
F) Régimen de recursos contra los actos expropiatorios municipales
En cuanto al sistema de recursos, téngase en cuenta que el procedimiento que aparece

recogido en la LEF/54 es el establecido en términos genéricos para los supuestos expro-
piatorios de la Administración del Estado. Cuando quien expropia es una Administración
distinta, en ese caso habrá que tener en cuenta que se está hablando de órganos distintos
(para la Administración Local los recogidos en el art. 3.4 del REF/57) y un régimen de
recursos administrativos distintos, estos últimos a la luz de la Ley 30/1992, modificado
36
implícita. Carácter garantista del procedimiento expropiatorio SUPUESTO 3. Enunciado
por la Ley 4/1999. Por ejemplo, no cabe hablar de recurso ordinario ante el Delegado
del Gobierno contra la declaración de necesidad de ocupación hecha por el Pleno, sino
que habrá que seguir el régimen normal de recursos de los actos del mismo, y en este
caso concreto, se hablaría de recurso potestativo de reposición ante el mismo Pleno, o
contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia.
Vistas estas premisas, es posible ya entrar a la resolución de las cuestiones plan-

teadas.
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Expropiación forzosa. Supuestos de declaración de utilidad SUPUESTO 3
pública implícita. Carácter garantista del
procedimiento expropiatorio Solución
INFORME JURÍDICO
Primera cuestión planteada: SI HAY FALTA DE LA DECLARACIÓN DE

NECESIDAD DE OCUPACIÓN Y CONSE-
CUENCIAS EN SU CASO
La LEF/54 señala en su artículo 9 como requisito indispensable previo al inicio del

expediente expropiatorio la declaración de utilidad pública o interés social del fin al que
se va a afectar el bien o derecho expropiado.
La declaración se hará por medio de ley (art. 11), salvo en los supuestos recogidos
en el artículo 10 de la LEF/54, señalando expresamente el supuesto de los planes de obras
y servicios de, entre otras Administraciones, los municipios, supuestos en los cuales se
entenderá dicha utilidad pública de forma implícita.
Por otro lado, cuando se está hablando de una obra realizada por un ente local, es
preciso tener en cuenta el artículo 94 del TR/86, que coincide con lo dispuesto en el
artículo 10 citado, pero extendiéndolo además al trámite de la declaración de necesidad
de ocupación.
Por lo tanto, cualquier obra incluida en los citados planes de obras no necesita de
esa previa declaración de utilidad pública del fin al que se va destinar el bien a expropiar,
aunque sí es preciso, de acuerdo con el artículo 11.2 a) del REF/57, acuerdo concreto.
En el presente caso, dado que dicha obra estaba prevista en el correspondiente

plan de obras, habría que entender en principio que tendría la cobertura de los artículos
citados.
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implícita. Carácter garantista del procedimiento expropiatorio SUPUESTO 3. Solución
Además conviene señalar que la obra que se pretende ejecutar, una carretera, es un
bien de dominio público. En la legislación reguladora de este tipo de bienes (en el caso
de las carreteras estatales, el art. 8 de la Ley 25/1988), suelen conllevar la declaración
genérica de utilidad pública de los terrenos que sean precisos para su construcción. Para
las carreteras pertenecientes a las entidades locales, habría que consultar la legislación
autonómica.
Por lo tanto, habría que entender que, en este caso concreto, la actuación del Ayun-
tamiento ha sido ajustada a la legalidad.
¿Qué ocurriría en caso de que se hubiese expropiado sin la preceptiva declaración

de utilidad pública? Las consecuencias las señala el artículo 125 de la LEF/54 que señala
los mecanismos de defensa de los que dispone el particular y que no se limitan a los
recursos jurisdiccionales contencioso-administrativos, sino que además se extiende a la
posibilidad de utilizar la vía interdictal, ante la jurisdicción civil, encaminada a proteger
el estado posesorio.
Se estaría ante lo que tradicionalmente se denomina vía de hecho. Son supuestos en

los que las infracciones procedimentales de la Administración eliminan la apariencia de
legitimidad de sus actos y éstos pierden su fuerza ejecutiva y obligatoria, siendo ataca-
ble como si la acción hubiese sido realizada por un particular, al suponer casi una mera
usurpación, sin amparo legal de ningún tipo. Como antes se ha señalado, no ocurre así
en el presente caso.
Es preciso tener en cuenta además que la Ley 29/1998, de la JCA ha articulado un

procedimiento específico de protección contra las actuaciones de la Administración que
constituyan vía de hecho. En ese sentido habrá que estar a lo dispuesto en sus artículos 25
y 30.
Se juzga que la presente vía procesal no deroga al clásico interdicto posesorio, y

ello por varios motivos:
• No ha sido derogado expresamente.
• Criterio de interpretación lo más favorable posible al administrado, permi-

tiendo el mantenimiento del mayor número posible de cauces de impugna-
ción.
• Por los dos cauces se protegen bienes jurídicos distintos: la posesión en

un caso; eliminación de actuación de la Administración, irregular en grado
extremo lo más inmediatamente posible.
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Lo que sí es preciso entender es que no es posible el uso de ambas vías de forma simul-
tánea, porque podría dar lugar a supuestos de litispendencia e incluso de cosa juzgada.
Segunda cuestión planteada: SI CABE O NO EL RECURSO DE ALZADA

INTERPUESTO POR EL PARTICULAR
Es preciso ver quién es el órgano competente para proceder a declarar la necesidad

de ocupación. Ésta es la primera de las piezas separadas de expediente expropiatorio y,
conforme al artículo 126 de la LEF/54, cabe interponer contra ella el recurso contencioso-
administrativo. Es, por lo tanto, impugnable de forma independiente.
En el ámbito de la Administración Local, las competencias en materia expropiatoria

vienen definidas en el artículo 3.4 del REF/57, cuyo contenido se puede sintetizar de la
forma siguiente:
• Corresponde al Pleno todas aquellas cuestiones que son susceptibles de

impugnación independiente y, por lo tanto, ponen fin, en sintonía con el
artículo 126 citado, a las distintas piezas separadas.
• Corresponde al Alcalde el resto de actos de trámite, no susceptibles de

impugnación independiente.
Por lo tanto, el órgano competente para declarar la necesidad de ocupación es el

Pleno, sin perjuicio de que en numerosísimas ocasiones, en el ámbito de la Administración
Local no sea preciso proceder a declarar expresamente la necesidad de ocupación, ya que
la misma vendrá aneja a toda obra municipal que esté incluida en los correspondientes
planes de obras municipales, según el artículo 94 del TR/86, antes citado.
Lo cual no excluye la necesidad de acto aprobatorio del proyecto de obras, en los

términos del artículo 17.2 de la LEF/54.
El régimen jurídico de los actos dictados por el Pleno viene definido por el artículo 52
de la Ley 7/1985, del RBRL, conforme al cual agotan la vía administrativa, y conforme
al artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, son directamente impugnables en vía juris-
diccional contenciosa, con la posibilidad de recurso potestativo de reposición articulado
por la Ley 4/1999.
No cabe, por lo tanto, recurso de alzada sobre la declaración de necesidad de ocu-

pación en aquellos casos en los que proceda tal declaración, sino que directamente se
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irá a la vía judicial, previo recurso potestativo de reposición. Respecto de los supuestos
indicados dentro del ámbito del artículo 94 del TR/86, indicar que en ese caso lo que
sería impugnable sería el proyecto de obras donde se indicasen y concretasen los bienes
a expropiar y los titulares de derechos afectados, en los que en todo caso deberá constar
el correspondiente período de información pública.
No puede desorientar el artículo 22 de la LEF/54, que está pensado para los supuestos
de expropiación efectuados por la Administración del Estado.
No obstante, sí que habría que atribuir efectos suspensivos, en los términos del
citado artículo 22, en caso de interposición hasta que se conteste por la Administración
del Estado, ante la que inadecuadamente se interpuso, inadmitiendo el recurso por falta
de competencia.
Tercera cuestión planteada: SI CABE EL EJERCICIO DE ACCIONES

POSESORIAS PARA DEFENDERSE DE LA
OCUPACIÓN
Con carácter previo a la resolución de la cuestión planteada es preciso indicar que a

partir de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, es improcedente hablar de interdictos,
porque los mismos, como cauce procesal independiente en defensa de la posesión, han
sido derogados por la misma.
La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, contempla en su artículo 254 el cauce del

juicio verbal para articular el ejercicio de acciones civiles en defensa de la posesión, de
forma que éste será el proceso en sede civil a seguir.
Cuando los artículos 125 de la LEF/54 ó 101 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, se
refieren al término interdictos, hay que hacer remisión al juicio verbal, cuya pretensión
procesal será la defensa de la posesión perturbada.
El artículo 125 de la LEF/54 lo admite expresamente ante una omisión de pago o

depósito antes de la ocupación.
Es preciso tener en cuenta que dicho artículo 125 está permitiendo simultanear dos
cauces de impugnación, ante dos vías jurisdiccionales distintas. Y ello porque el interdicto
de retener se sustanciará ante los Tribunales civiles. Recordar que este procedimiento
sumario, está encaminado a proteger la posesión de quien la viniese disfrutando pacífi-
camente.
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En materia de interdictos, ante actuaciones de la Administración, el artículo 125 de la

LEF/54 supone una regla específica en clara consonancia con la regla general establecida
en el artículo 101 de la Ley 30/1992, ya que en el mismo se exige para su no admisión que
el acto se dicte por órgano competente y conforme al procedimiento correspondiente.
En el presente caso, se ha seguido el procedimiento legalmente articulado, en cuanto

que:
• Se ha consignado el precio antes de la ocupación, ante el rehúse del propie-

tario de los terrenos a la recepción del dinero (art. 50 de la LEF/54).
• Se ha esperado al pronunciamiento del Jurado Provincial de Expropiación

para saber el justiprecio y proceder a su pago.
Ante esto, el órgano judicial, tal y como señala el artículo 101 de la Ley 30/1992,
no debería admitir a trámite dicho interdicto.
Conviene tener en cuenta que junto a la vía jurisdiccional civil indicada, existe
un cauce judicial en sede contencioso-administrativa. En ese sentido conviene indicar
que las conductas susceptibles de protección interdictal son clásicamente calificadas de
vía de hecho y que la Ley 29/1998 ha articulado expresamente unos pasos procesales a
seguir cuando por parte de los demandantes se alega la existencia de vía de hecho. En
ese sentido, artículos 25.2 y 46.3 de la Ley 29/1998, de la JCA.
Cuarta cuestión planteada: ¿QUÉ RECURSO PROCEDE CONTRA EL

PRONUNCIAMIENTO DEL JURADO PRO-
VINCIAL DE EXPROPIACIÓN Y LÍMITE
CUANTITATIVO?
La función que cumplen dichos Jurados viene recogida en el artículo 34 de la LEF/54

conforme al cual «... decidirán ejecutoriamente sobre el justiprecio...».
El artículo 35.2 de la misma establece el régimen de su impugnabilidad señalando

que contra su resolución sólo procederá el recurso contencioso-administrativo.
Agota, por lo tanto, la vía administrativa y es preciso acudir a la vía judicial. En

concreto, ante el Tribunal Superior de Justicia, en virtud de la cláusula residual del artícu-
lo 10.1 a) de la Ley 29/1998, de la JCA.
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Dicha vía es preciso completarla con la establecida en el artículo 126.2 de la LEF/54.

Sería, por lo tanto, preciso entrar a analizar las cuantías para ver si realmente existe lesión,
en los términos del artículo citado, y por lo tanto si es susceptible de impugnación inde-
pendiente. No obstante, es preciso tener en cuenta las argumentaciones de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de junio de 1997, que ha interpretado que dicho artículo 126.2 ha
sido derogado por la CE/78 al suponer un límite a la tutela judicial efectiva consagrada
en el artículo 24 de la misma, y todo ello pese a la numerosa jurisprudencia que existía en
el sentido de respetar su vigencia. Es un importante criterio interpretativo que en caso de
consolidarse en un futuro excluiría de la necesidad de entrar a determinar si se supera o
no el porcentaje de 1/6 para considerarlo como motivo de impugnación independiente.
Además, conviene tener en cuenta que el pronunciamiento que haga el Jurado es

susceptible de impugnación con carácter bilateral, en el sentido de que la parte discon-
forme con el pronunciamiento puede ser tanto la Administración expropiante (o en su
caso el beneficiario) como el propietario expropiado, siempre y cuando existan discre-
pancias entre el precio determinado por el Jurado y el que pretendían ambas partes, al
alta o a la baja. En este caso, al no estimar el Jurado ninguna de las dos posturas, cabría
impugnación por ambas partes.
Quinta cuestión planteada: SI EL RECURSO CONTRA EL JURADO PRO-

VINCIAL DE EXPROPIACIÓN PARALIZA
EL EXPEDIENTE EXPROPIATORIO
El artículo 34 de la LEF/54 señala que el Jurado decidirá ejecutoriamente sobre el

justiprecio.
Conforme al artículo 35.2 de la LEF/54 agota la vía administrativa. Sólo cabe recurso
contencioso-administrativo.
El antiguo artículo 122 de la LJCA/56 señalaba que la mera interposición del recurso
contencioso-administrativo no suspende la eficacia del acto administrativo. Actualmente
habría que estar a lo contemplado en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de
la JCA, que establece un concepto más amplio, el de las medidas cautelares.
En todo caso sigue rigiendo el mismo criterio de que es preciso que exista un
pronunciamiento judicial para suspender la eficacia del acto administrativo (art. 131).
En ese sentido, según la Ley 30/1992, los actos administrativos son inmediatamente
ejecutivos.
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Sexta cuestión planteada: PROCEDIMIENTO DE TRANSMISIÓN DE

LA PROPIEDAD
Esta cuestión se plantea cuando no coinciden en la misma persona la Administra-

ción que hace uso de sus potestades expropiatorias (Administración expropiante) y el
beneficiario de la expropiación.
El artículo 3.1 del REF/57 define al beneficiario como el sujeto que representa el
interés público o social para cuya realización está autorizado a instar de la Administración
expropiante el ejercicio de la potestad expropiatoria y que adquiere el bien o derecho
expropiados.
Es preciso tener en cuenta que en caso de que no coincidan las figuras de expro-
piante y beneficiario, el primero como Administración territorial titular de potestades
exorbitantes y en concreto la expropiatoria, se limita a hacer uso de las mismas, para
conseguir la transmisión forzosa a favor del beneficiario que representa la utilidad pública
o interés social al que está afecto el bien expropiado. El beneficiario asumirá todas las
obligaciones enumeradas en el artículo 5 del REF/57, y, entre ellas, obviamente, el pago
del justiprecio.
No hay una incorporación al patrimonio de la Administración expropiante del bien

expropiado, sino que ésta pasaría directamente a disposición del beneficiario una vez
finalizado el expediente expropiatorio, afecto al cumplimiento de los fines para los que
se expropió el bien.
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SUPUESTO 4
Silencio administrativo. Certificación de actos presuntos
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «X» presenta ante el Ayuntamiento solicitud de licencia de obras, acompañado

del correspondiente proyecto técnico. Transcurrido el plazo legalmente establecido para
dictar resolución expresa, don «X» solicita, ante la falta de contestación expresa del
Ayuntamiento, certificación de acto presunto.
Consultados los antecedentes obrantes en el expediente se comprueba que no

se ha realizado ni un solo trámite administrativo encaminado al otorgamiento de la
licencia.
Durante el plazo legalmente establecido para la expedición de la certificación, se

remite a informe de los servicios técnicos, los cuales indican que el proyecto técnico
adolece de un defecto importante en cuanto que pretende la implantación de un edificio
de seis plantas donde el planeamiento urbanístico sólo permite cinco, además de tener una
serie de deficiencias técnicas que hacen imposible el otorgamiento de la licencia, además
de que dicho proyecto no se encuentra visado. Dicho informe se emite faltando tan sólo
un día para que se agote el plazo de expedición de la certificación.
Ante esta situación se plantea si procede el otorgamiento de dicha certificación.
Emitir informe jurídico sobre las diversas cuestiones planteadas.
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EL SUPUESTO
A) El nuevo régimen del silencio administrativo tras la nueva Ley 4/1999
El presente caso tiene dos soluciones jurídicas totalmente distintas atendiendo a la

redacción originaria de la Ley 30/1992, o a la que tiene después de la Ley 4/1999, de
modificación de la misma.
Se juzga que es interesante ver ambas soluciones y comparar los resultados de la

inactividad de la Administración antes y después de dicha modificación.
La misma tiene evidentes signos garantistas para el Administrado, dado que el

transcurso de los plazos legales de resolución expresa, sin que ésta se produzca, deter-
mina la producción automática del silencio positivo, de la estimación de la solicitud, sin
necesidad de que el interesado tenga que realizar actuaciones procedimentales de ningún
tipo, y sin que la Administración pueda realizar extemporáneamente pronunciamientos
desestimatorios o desfavorables.
Todo lo contrario de lo que ocurría con la Ley 30/1992 originaria, en la que era
preciso que el interesado instase de la Administración la expedición de certificación de
acto presunto, y se reservaba a la Administración la posibilidad de pronunciarse en el
sentido que considerase oportuno.
El presente caso se redactó originariamente cuando estaba vigente la antigua Ley

30/1992 y pretendía destacar algunos aspectos garantistas a preservar en el procedimiento,
que hoy no es preciso destacar dada la nueva redacción de la ley. No obstante se conservan
muchas de esas observaciones originarias, al ser principios rectores del procedimiento
que pueden servir de criterio interpretativo para otros supuestos.
B) Necesidad de adaptación del RSCL/55 a las previsiones de la Ley 30/1992.

Certificación de actos presuntos
En este sentido indicar que dada la antigüedad de la norma, algunos de sus artícu-
los hay que entenderlos derogados. En concreto, a efectos de lo que aquí interesa, los
referentes al régimen de silencio administrativo. En ese sentido rige lo dispuesto en
los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992.
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Silencio administrativo. Certificación de actos presuntos SUPUESTO 4. Enunciado
C) La idea de procedimiento administrativo
Es preciso partir de una concepción garantista del mismo. Por un lado, articula la
voluntad de la Administración, impidiendo desviaciones. Es el mejor mecanismo para
garantizar la sujeción de la Administración a la ley y permite más fácilmente controlar
la actuación administrativa. Además, integra y permite la participación del ciudadano en
el procedimiento en el que es interesado. Por todo ello, el procedimiento administrativo
es de inexcusable cumplimiento. Los actos administrativos vienen a ser, en definitiva, el
resultado de todos los trámites cuya suma y encadenamiento constituye el procedimiento
administrativo, los cuales son inexcusables.
D) Actos presuntos
El carácter de los actos presuntos en la Ley 30/1992, así como en la Ley 4/1999,
aunque en ésta sólo para los actos favorables o estimatorios, como auténticos actos a
todos los efectos, y no una mera ficción a efectos procesales, una vez que se haya expe-
dido la certificación de acto presunto o haya pasado el tiempo para su expedición, en la
Ley 30/1992, y de forma automática desde que haya finalizado el plazo de resolución
expresa en la Ley 4/1999. A partir de ese momento, se considerará como un acto expreso
y para proceder a su eliminación del ordenamiento jurídico será preciso usar los mismos
medios y garantías que si fuese un acto expreso.
E) Irregularidades no invalidantes
La falta de visado tiene el carácter de irregularidad no invalidante. En efecto, la

exigencia viene establecida por el artículo 46 del Reglamento de Disciplina Urbanísti-
ca, en adelante RDU/78, conforme al cual los proyectos técnicos deben ir debidamente
visados por el colegio profesional correspondiente. Dicha obligación debe ser cumplida.
No obstante, aquellas licencias que se otorgasen sin gozar del correspondiente visado,
no son inválidas, tal y como ha señalado numerosa jurisprudencia. En ese sentido, es
preciso tener en cuenta cuál es el objeto que garantiza el visado (el hecho de que el
técnico que firma el proyecto es técnico competente para realizar el mismo y que no
se cometen infracciones manifiestas contra la legalidad urbanística). Es preciso señalar
que la jurisprudencia ha indicado que el hecho de que el visado en sí falte no invalida la
licencia, ya que, si su función es garantizar esos dos extremos, y los mismos existen, no
habría ninguna irregularidad de fondo y el hecho de anular el acto nos llevaría al mismo
resultado, lo que se elimina por el principio de economía procedimental.
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Y por otro lado, si lo que falta es alguno de los elementos que fiscaliza, la licen-
cia sería inválida, pero no porque falta el visado sino porque faltan esos elementos de
fondo.
El hecho de que sea una irregularidad invalidante no exime a la Administración del

deber que tiene de exigirlo, y al particular de cumplirlo, ya que así viene articulado en
la legislación vigente como un requisito. Por lo tanto, ante la presentación de proyecto
técnico sin visado, procede exigir el mismo.
Vistas todas estas premisas, es posible entrar a la resolución de las cuestiones plan-
teadas.
48
SUPUESTO 4
Silencio administrativo. Certificación de actos presuntos
Solución
ADVERTENCIA PREVIA: el presente caso se resuelve a la luz de la redacción

originaria de la Ley 30/1992, a efectos de que se aprecie posteriormente la
evolución introducida por la Ley 4/1999.
INFORME JURÍDICO
SOLUCIÓN A LAS CUESTIONES PLANTEADAS CONFORME A LA

REDACCIÓN ORIGINARIA DE LA LEY 30/1992
En el presente caso, se parte de la consideración del momento procedimental en el

que se está: en el período de 20 días que existe entre la solicitud de certificación de acto
presunto y el de su expedición obligatoria, teniendo en cuenta que la no expedición en
plazo produciría los mismos efectos, estimatorios o desestimatorios.
Otra consideración importante atiende al dato de que existen elementos de juicio

para entender que el pronunciamiento que habría que darle a dicha solicitud es de carác-
ter denegatorio, ya que conforme a informe técnico, carece de elementos estructurales
y esenciales.
El silencio administrativo en materia de licencias es de carácter positivo, es decir,

si no existe un pronunciamiento expreso en plazo legalmente establecido, habría que
entenderlas otorgadas, tanto en base al artículo 43 de la Ley 30/1992 como al artículo 9
del RSCL/55.
También es preciso tener en consideración la previsión del artículo 242 del TR/92,
conforme al cual no se adquirirán por silencio administrativo facultades y derechos
contrarios al ordenamiento jurídico.
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La solución inmediata y fácil sería, en cuanto que aún se dispone de un día para hacer
un pronunciamiento expreso denegatorio, contestar expresamente denegando en base al
informe técnico. Sin embargo, dicha solución, aunque práctica, no tiene el más mínimo
carácter garantista ni legal, por los argumentos que a continuación se expondrán.
Se parte de la existencia de un procedimiento administrativo. El procedimiento en

sí es algo más que un conjunto de formalidades y actuaciones. Es, en primer lugar y
ante todo, una garantía para el administrado, dado que al desarrollarse la actuación de
la Administración dentro de un cauce reglado existen más mecanismos de control de su
actuación y además al reconducirse el procedimiento de formación de voluntad de la
Administración por medio de unos trámites inexcusables, elimina la posibilidad de des-
viaciones innecesarias. Además en el mismo se le da participación constante al interesado
antes de llegar a un pronunciamiento final.
El procedimiento para el otorgamiento de licencias de obras se encuentra articu-

lado esquemáticamente en los artículos 9 y siguientes del RSCL/55, si bien en lo que
no contradiga las previsiones de la Ley 30/1992, respecto de la cual falta su adecuación
reglamentaria, lo que obliga a interpretar algunos de sus extremos en consonancia con
la misma.
Uno de esos extremos es el régimen de silencio administrativo ante la falta de con-

testación expresa en plazo, aspecto en el que habría que estar al régimen establecido en
la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y, por lo tanto, sujetos al deber de obtener certificación
de acto presunto. No se aplicaría, por lo tanto, el régimen de la denuncia de la mora y de
tramitación ante la Comunidad Autónoma que predica el RSCL/55.
Esquemáticamente, el esquema del procedimiento de otorgamiento de licencia sería

el siguiente:
1.º Presentación de solicitud ante el Ayuntamiento, acompañada del corres-

pondiente proyecto técnico, visado por el colegio profesional correspon-
diente.
2.º Remisión a los servicios técnicos y jurídicos, para sus preceptivos informes,
según señala el RDU/78. El plazo de emisión de los mismos, en principio,
sería el dispuesto en el RSCL/55.
3.º En caso de que se observe la existencia de defectos en el proyecto, en ese

caso, procedería requerir al particular para que subsanase los mismos, en
el plazo de 15 días, interrumpiéndose los plazos de resolución expresa.
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Silencio administrativo. Certificación de actos presuntos SUPUESTO 4. Solución
4.º Emitidos los informes, e inmediatamente antes de dictar la propuesta de

resolución (art. 88 de la Ley 30/1992), trámite de audiencia. Este trámite
sería innecesario en aquel caso en el que se aceptase la solicitud en todos
los términos del interesado, ya que no habría consideraciones nuevas que
hacer a la solicitud formulada, pero se antoja imprescindible en aquellos
casos en los que se va a denegar la solicitud del interesado, dado que si
no, se estaría provocando indefensión al mismo. En este sentido, conviene
tener en cuenta toda la corriente jurisprudencial creada en torno a la figura
de la indefensión por la omisión del trámite de audiencia y cómo se salvaba
gracias a la existencia del recurso de reposición, que permitía al particular
someter su postura ante la Administración antes de tener que acudir a la vía
judicial. Ahora, dado que no existe en la actual construcción la figura del
recurso de reposición, y que los actos de los órganos municipales agotan
la vía administrativa (art. 52 de la Ley 7/1985), es preciso en todo caso dar
dicho trámite, ya que si no, realmente, se estaría provocando indefensión.
5.º Resolución expresa por el órgano competente, denegando o concediendo

la solicitud de licencia formulada.
Éste es, en líneas generales, el procedimiento a seguir por la Administración. Como

ya se ha dicho, está articulado de forma que la Administración vaya adquiriendo toda la
información que le permita formar su voluntad decisoria. Una voluntad que en los casos
de las licencias es de carácter reglado, no discrecional, dado que, como se ha dicho en
muchas ocasiones, el fin de las licencias es el de fiscalizar que las obras pretendidas se
ajustan a las previsiones de la normativa, urbanística sobre todo.
Como antes se dijo, en el presente caso, la solución fácil sería denegar en base al
informe técnico emitido. Parecería en principio que existe margen de tiempo suficiente,
ya que durante el plazo de 20 días puede existir un pronunciamiento expreso de la Admi-
nistración, que en este caso sería denegatorio.
Pero frente a esta consideración, téngase en cuenta, que cuando se habla de que la
Administración podrá pronunciarse expresamente en el plazo de 20 días, se está hablando
de un pronunciamiento completo, acabado, con todos los elementos de juicio que le ofrece
el mismo, y sobre todo en un supuesto como éste, de naturaleza reglada.
Es decir, si la Administración se pronuncia estimatoriamente, debe hacerlo porque

ha comprobado que se reúnen todos los requisitos que exige la legalidad vigente, y no
por un mero acto de voluntad. A esa conclusión llegará cuando haya realizado todos los
trámites que le permiten disponer de toda la información.
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Y en el mismo sentido, si la deniega, será porque tiene todos los elementos de juicio
y ha realizado todos los trámites que le permiten pronunciarse en ese sentido, dando la
correspondiente participación al interesado y permitiéndole subsanar y aportar la docu-
mentación precisa que suponga la adopción del pronunciamiento favorable.
Por lo tanto, si la Administración se pronuncia expresamente en el citado plazo de

20 días, será porque le ha dado tiempo a realizar todas las actuaciones que se exigen en
el procedimiento y no sólo algunas de ellas. Lo contrario sería colocar en este caso al
administrado en peor posición que la que tendría en un procedimiento normal, en el que
la Administración hubiese iniciado actuaciones desde el primer momento, cuando el
único responsable en este caso es la Administración, que ha desarrollado una inactividad
total.
Sobre la posibilidad de pronunciarse en ambos sentidos, estimatorio o desestimatorio,

en el plazo de 20 días, conviene tener en cuenta el dictamen del Consejo de Estado de
fecha 2 de junio de 1994 que lo ha admitido.
De todo lo expuesto se desprende que en el presente caso no se puede hacer un

pronunciamiento expreso por parte de la Administración denegatorio, dado que no se le
ha dado posibilidades de subsanación al interesado, ni tampoco habría tiempo suficiente
para articular el trámite de audiencia.
Dada la imposibilidad de hacer ese pronunciamiento expreso, cabría plantearse qué

opciones quedan.
Existe un deber inexcusable de expedir la certificación de acto presunto en plazo.

Además, la no expedición produciría los mismos efectos, en este caso estimatorios.
Procede, por lo tanto, la expedición de la certificación. La misma no supone que la

Administración esté de acuerdo con el contenido estimatorio, pero figura como una garan-
tía del administrado ante la Administración, por la inactividad de ésta, por no resolver en
el plazo legalmente establecido, y de efecto automático. Además del efecto declarativo,
desarrolla un plano de eficacia, en el sentido de que el acto presunto no produce efectos
ante la mera inactividad y no contestación en plazo de la Administración, sino que es
además preciso que exista dicha certificación o al menos que se haya solicitado y pasen
los 20 días sin que haya expedición expresa.
A partir de ese momento, el particular podría empezar a desarrollar la obra solicitada,

exento de cualquier responsabilidad, en cuanto que hay una licencia que le ampara.
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Procede, por tanto, la expedición de la certificación, aunque exista constancia de que

no se reúnen los requisitos para ella, ante la imposibilidad de hacer un pronunciamiento
expreso denegatorio, por faltar requisitos.
Es entonces cuando opera el artículo 242.6 del TR/92, vigente, conforme al cual
nadie podrá adquirir por silencio administrativo derechos y facultades contrarios al orde-
namiento jurídico. Se tiene constancia en el expediente, por el informe técnico desfavo-
rable, que la estimación de dicha licencia supondría el reconocimiento de un derecho (a
construir seis plantas), que es contrario al ordenamiento jurídico urbanístico (que sólo
permite cinco).
Ante esa evidencia de ilegalidad, y ante la existencia del otorgamiento de una licencia
ilegal, por vía del silencio administrativo, procede iniciar los mecanismos de revisión de
los que dispone la Administración de sus propios actos, sin perjuicio de los mecanismos
de que dispongan terceros interesados para impugnar y anular ese acto.
Es decir, nos encontramos ante un acto administrativo, declarativo de derechos, y

que despliega todos sus efectos y del que hay evidencias que es ilegal. Si la obra está
todavía en ejecución, procede seguir los trámites de los artículos 186 del TR/76 y 127
de la Ley 29/1998. Si las obras ya estuviesen finalizadas, la propia Administración está
habilitada para iniciar un procedimiento de revisión de oficio de su propio acto, con
todas las garantías procedimentales que dicho procedimiento de revisión supone, y en
los términos del artículo 187 del TR/76.
Se plantean varias cuestiones, que se comentan a continuación:
1.ª Si sería posible acordar el período de subsanación de deficiencias dentro

de los 20 días de expedición de certificación del acto, y si el otorgamiento
de ese plazo tendría efectos suspensivos.
Para responder esta cuestión es preciso partir de la concepción garantista

que tiene la expedición de certificación de actos presuntos, que opera ante
la inactividad de la Administración, ante el transcurso del plazo legalmente
establecido para responder. Dicha concepción garantista juzgo que excluye
la posibilidad de prorrogar o ampliar los plazos a los que hace referencia
de 20 días. La subsanación es un período que se tiene que haber otorgado
antes. No se admiten en ese sentido medidas dilatorias de la expedición
de la certificación.
2.ª Sí juzgo que podrían aplicarse los plazos del procedimiento de urgencia
establecidos en el artículo 50 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, dado que
53
no se estaría hablando de reducir ni plazos de solicitud ni de recursos,

sino los de audiencia, y en su caso subsanación, y el motivo de interés
general sí existe, que es el de evitar la existencia de un acto administrativo
ilegal.
3.ª Cabe la posibilidad de adoptar medidas suspensivas: el artículo 104 de la

Ley 30/1992. En el presente caso, dado que se reaccionaría de una manera
inmediata, ya que se tiene constancia de la ilegalidad, y a efectos de evitar
que se consolide en el plano de los hechos la ilegalidad, se podría adoptar
una medida cautelar de suspensión de la ejecución de las obras, debida-
mente motivada y dentro de un criterio de proporcionalidad.
Por otro lado, conviene tener en cuenta que la revisión del acto otorgado por vía de
silencio administrativo y su posterior anulación, puede dar lugar a las correspondientes
indemnizaciones, si bien esta cuestión hay que matizarla en el siguiente sentido.
El artículo 30 de la Ley 8/2007, del Suelo, reconoce el derecho a indemnización

a los administrados a los que se les anule la licencia, siempre y cuando no haya dolo o
culpa imputable a los mismos. En este sentido, habría que analizar la conducta del par-
ticular al solicitar la licencia y si tenía la información urbanística previa facilitada por
el Ayuntamiento sobre las posibilidades de actuación. Dice el citado precepto que: «dan
lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que
resulten de los siguientes supuestos: (...)
d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades,

así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente.
En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves
imputables al perjudicado.»
Por otro lado, es preciso tener en cuenta que existe una remisión a las reglas y previ-
siones de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sobre este extremo, lo que conlleva la necesidad
de que exista un daño efectivo, evaluable económicamente, etc. En el presente caso, sólo
se indemnizarían los daños que efectivamente se produjesen. Es decir, las correcciones
de proyectos, las obras ejecutadas y que devengan inútiles (por ejemplo, sólo la 6.ª planta
realizada y no permitida, etc.).
54
Conclusión:
Se ve cómo la inactividad de la Administración en este caso le obliga a adoptar una

serie de medidas adicionales, de corte garantista, encaminadas a hacer desapa-
recer el acto ilegal generado.
SOLUCIÓN DEL SUPUESTO PRÁCTICO DE CONFORMIDAD CON LA

LEY 4/1999, DE MODIFICACIÓN DE LA LEY 30/1992, DEL RJA-PAC
La respuesta de conformidad con esta regulación es mucho más sencilla, y de corte

mucho más favorable a favor del solicitante de la licencia.
La inactividad de la Administración, que se traduce en la falta de resolución expresa y

de notificación de la misma en plazo al interesado, se traduce en que éste habrá adquirido
por silencio administrativo la declaración de derecho que solicitaba a la Administración,
sin necesidad de tener que realizar ningún trámite procedimental más para que ello surta
plenos efectos ante terceros y ante la Administración.
La certificación deja de ser el instrumento productor de efectos del acto presunto

para pasar a ser un simple medio de prueba acreditativo de que tal acto y sus efectos se
han incorporado a la esfera del solicitante.
De la nueva redacción del artículo 43 de la ley, se desprenden los siguientes

extremos:
• Se está ante un auténtico acto declarativo de derechos, con producción de

efectos inmediatos.
• La Administración tiene vetada la posibilidad de realizar pronunciamientos

desestimatorios sobre la cuestión una vez finalizado el plazo.
• Sus únicos pronunciamientos lo serán en su caso para confirmar la esti-

mación.
• Si ésta no fuese posible, por tratarse de un acto ilegal y dado que no se

pueden adquirir facultades contrarias al ordenamiento jurídico por silencio
administrativo, lo cual obligará a iniciar el oportuno procedimiento revisor
55
en los términos expuestos, con los matices señalados en un caso anterior

sobre el régimen de anulabilidad, que ya no podrá ser revisado de oficio
sino por la vía de la declaración de lesividad, con intervención del órgano
judicial.
Conclusión:
Con la Ley 4/1999 el particular gozaría de la licencia solicitada. La Administración,

dado el carácter reglado de las licencias de obras, se vería obligada a iniciar el pro-
cedimiento de declaración de lesividad de la misma, conforme al procedimiento del
artículo 103 de la Ley 30/1992, modificado por la Ley 4/1999.
Anexo, referente a las peculiaridades existentes en el ámbito de la Comuni-

dad Valenciana.
El artículo 196 de la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de

la Generalitat Valenciana establece que:
«Artículo 196. Silencio administrativo.
1. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa supon-
drá la concesión de la licencia por silencio administrativo, y habilitará al peticionario
para la iniciación de las obras o la realización de las actuaciones correspondientes,
que deberán ajustarse a la ordenación urbanística y cumplir los demás deberes y
condiciones que la ley y los Planes exijan para su realización.
2. Se exceptúan de lo dispuesto en el número anterior, las licencias de intervención
en edificios catalogados, o en trámite de catalogación.
3. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, facultades
en contra de las leyes, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en
general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de
la ordenación urbanística.
4. Serán nulas de pleno derecho las licencias obtenidas por acto expreso o presun-
to que contravengan de modo grave y manifiesto la legislación o el planeamiento
urbanístico.»
56
SUPUESTO 5
Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento recibe varias diligencias, expedidas por el Cuerpo Nacional de

Policía y por el SEPRONA, a cargo de la Guardia Civil, en las que se indica que reali-
zadas actuaciones policiales por sus agentes y constatada la comisión de conductas, que
por su entidad no son constitutivas de delito, sin embargo se juzga que es competencia
del Ayuntamiento su represión al constituir infracción administrativa, remitiéndose las
denuncias a efectos de que se tramiten por el Ayuntamiento los correspondientes expe-
dientes sancionadores.
Las conductas denunciadas por el Cuerpo Nacional de Policía son las siguientes:
• Tenencia ilícita de drogas.
• Tenencia sin el permiso correspondiente de arma de aire comprimido.
Las conductas denunciadas por el SEPRONA son las siguientes:
Vertidos en la playa del término municipal realizados por una empresa de limpieza
industrial.
Se solicita a los servicios jurídicos informen sobre si la represión de dichas conductas

realmente corresponde al Ayuntamiento, y, en su caso, cuál sería la normativa en la que
habría que fundarse.
A su vez, se indica que en varios expedientes sancionadores, abiertos por infracciones

en materia urbanística, se han presentado alegaciones por los interesados, indicando que los
mismos se encuentran caducados, al haber transcurrido un plazo superior al previsto en la
ley para que se resolviese expresamente sobre los mismos. El Departamento de Disciplina
Urbanística solicita informe sobre si procede declarar dicha caducidad y, por lo tanto, si
no existe ya la posibilidad de imponer sanción por esas infracciones.
57

EL SUPUESTO
A) Principios a seguir en el ejercicio de potestades sancionadoras
Es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que la gran mayoría de los principios
inspiradores del ejercicio de la potestad sancionadora se encuentran sistematizados en
los artículos 127 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, existiendo dos grandes
bloques, los que inspiran el ejercicio de la potestad sancionadora y los que inspiran al
procedimiento sancionador en sí. Las afirmaciones que se hacen en las siguientes líneas
no son más que concreciones y aclaraciones de esos artículos, a los que inevitablemente
hay que acudir al hablar sobre este tema.
B) Principio de legalidad
Así, el principio de legalidad (art. 127 de la Ley 30/1992) determina que una Admi-
nistración sólo tendrá potestad sancionadora sobre una determinada materia cuando
así se lo haya atribuido una norma de rango legal. Gráficamente expuesto, para que el
Ayuntamiento pueda sancionar en las distintas materias que le han remitido en el caso
(tenencia de drogas, de armas, vertidos) hay que encontrar la norma de rango legal que
indique que los Ayuntamientos son competentes para sancionar esas conductas. No basta
que sea infracción, y que se recojan sanciones para las mismas. Es preciso que además se
diga expresamente que los Ayuntamientos son competentes para su represión. La nueva
redacción dada por la Ley 4/1999 a dicho artículo 127, supone que ya no existen los
obstáculos que antes existían a la delegación de la potestad sancionadora.
C) Principio de tipicidad
Fundamental es también el principio de tipicidad (art. 129), de forma que una con-
ducta, para que sea infracción administrativa, debe estar contemplada como tal en la
correspondiente ley. Lo mismo cabe señalar respecto de la sanción que se le imponga
por esa conducta infractora.
D) Competencia municipal sancionadora en materia de seguridad ciudadana
El artículo 29.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana,

delimita la competencia sancionadora de los Ayuntamientos en los siguientes términos:
58
Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento SUPUESTO 5. Enunciado
• Órgano sancionador: el Alcalde.
• Sanciones que puede imponer:
a) Multa.
b) Suspensión de permisos municipales, licencias.
• Infracciones que es competente para reprimir: las indicadas en el artícu-

lo 29.2.
Indicar que a su vez el Alcalde puede ser órgano instructor de aquellas infracciones
que no sea competente para resolver, haciendo la correspondiente propuesta de resolución
al órgano que realmente sea competente.
E) Competencias municipales sancionadoras en materia de armas
Se encuentran reguladas en el Real Decreto 137/1993 (modificado por el

RD 540/1994).
F) Competencias municipales sancionadoras en materia de vertidos
La cuestión de los vertidos se puede ver desde varias perspectivas y uno de los
criterios más determinantes es el lugar donde se producen los mismos, en cuanto que la
legislación sectorial reguladora de diversas clases de dominio público establece normas
específicas de protección del mismo contra la acción del vertido. Así, el dominio público
hidráulico y el marítimo terrestre, que establecen previsiones en sus Leyes de 2001 y
de 1988.
Frente a esa indeterminación, en normas estatales sobre las sanciones que cabe
imponer, señalar que en la legislación sectorial del dominio público marítimo terrestre,
la Ley 22/1988, de Costas, establece un régimen de infracciones cuyo objeto es proteger
dicha clase de bienes. En concreto, el artículo 90 b) señala como infracción la realización
de vertidos sin la correspondiente licencia. La Administración competente en principio
sería el Estado, dado que es la propietaria de dicha zona.
No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que en esta zona de dominio

público también se atribuye competencia en materia sancionadora a los Ayuntamientos,
59
y en concreto a los Alcaldes, de conformidad con lo que señala el artículo 99.4 de dicha
ley, tal y como luego se desarrollará.
G) Caducidad del expediente
Como medida garantista del administrado, respecto de aquellos procedimientos

restrictivos de derechos y los iniciados de oficio por la Administración, como es el caso
de los sancionadores, es preciso señalar la institución de la caducidad del expediente.
Dicha garantía aparece recogida en términos genéricos en el artículo 44 de la Ley 30/1992,
y tiene su reflejo en el procedimiento sancionador, en el artículo 20.6 del Real Decre-
to 1398/1993, que señala un genérico plazo de seis meses de caducidad (un mes en el
caso del procedimiento abreviado).
Supone que la Administración tiene un plazo tasado de tiempo para instruir el pro-
cedimiento restrictivo o no favorable sobre la esfera del administrado. Transcurrido ese
plazo de tiempo sin un pronunciamiento expreso, el expediente se entendería caducado.
El objetivo en definitiva de tal medida es que el administrado no esté indefinidamente en
incertidumbre sobre cuál va ser el pronunciamiento de la Administración. Si la Adminis-
tración no se pronuncia en plazo, el expediente estará caducado y no procederá ya una
resolución expresa en ese procedimiento.
Efectos de la caducidad. Impide que en ese procedimiento exista un pronunciamien-

to expreso ya que el procedimiento está caducado. No obstante, no hay que confundir
caducidad del procedimiento con caducidad del derecho o acción. El procedimiento
caducado en sí no caduca el derecho. El único efecto que produce es el de no inte-
rrumpir el plazo de prescripción del derecho por su no uso. Es decir, el procedimiento
caducado es como si no hubiese existido y, por lo tanto, los plazos de prescripción de
las infracciones no se interrumpen. Lo expuesto significa a su vez que una vez que se
declara caducado un procedimiento, sancionador por ejemplo, si no se hubiese agotado
el plazo de prescripción, la Administración estaría habilitada, es más, estaría obligada
a abrir un nuevo procedimiento sancionador.
No se puede confundir este supuesto de caducidad con el contemplado en el artícu-

lo 92 de la Ley 30/1992, pensado para procedimientos iniciados a solicitud del interesado
y en el que hay una inactividad determinante de éste.
Vistas estas premisas, es posible entrar a la resolución de las cuestiones planteadas.
60
SUPUESTO 5
Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento
Solución
INFORME JURÍDICO
Primera cuestión planteada: TENENCIA ILÍCITA DE DROGAS
Aparece tipificado como infracción grave en el artículo 25.1 de la Ley Orgáni-

ca 1/1992.
Para las infracciones graves está prevista, entre otras sanciones, una multa entre
300,566 euros y 30.056,6 euros [art. 28.1 a)].
Dicha infracción prescribirá al año de su comisión si no se iniciase el oportuno

procedimiento sancionador (art. 27).
La iniciación del expediente tendrá lugar por resolución del Alcalde, ordenando la
incoación del oportuno expediente sancionador, en los términos que luego se describirán
(art. 31.3).
La sanción que se puede imponer por los hechos descritos en la denuncia: el artícu-
lo 29.2 señala que será competente el Alcalde para sancionar por infracciones graves en
materia de tenencia ilícita, pudiendo sancionar con una multa atendiendo al baremo de
población que fija el artículo citado.
El procedimiento aparece regulado en los artículos 31 y siguientes.
Se remite en cuanto a las reglas procedimentales a lo dispuesto en la Ley de Pro-

cedimiento Administrativo, LPA/58, y en este sentido, de conformidad con lo dispuesto
en su disposición derogatoria cuarta de la Ley 30/1992, la remisión hay que entenderla
hecha a la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y a su reglamento de desarrollo en materia san-
cionadora, el Real Decreto 1398/1993.
61
El Real Decreto 1398/1993, artículos 11 y siguientes, señala el procedimiento san-

cionador a seguir, dentro de los principios rectores de la potestad sancionadora recogidos
en la Ley 30/1992, artículos 127 y siguientes.
Como especialidades procedimentales establecidas por la Ley Orgánica 1/1992

conviene tener en cuenta la necesidad de remitir al Ministerio Fiscal los antecedentes
necesarios de las actuaciones realizadas a efectos de que se compruebe si los hechos
revisten el carácter de infracciones penales. Dado que no se puede castigar doblemente
por unos mismos hechos, en caso de que se apreciase por el órgano judicial la existencia
de una infracción penal, ello imposibilitaría la sanción del Alcalde. Ahora bien, el hecho
de remitir al Ministerio Fiscal los antecedentes no paralizará la tramitación del expediente
administrativo y solamente en el caso de que se siguiesen actuaciones judiciales y no
se hubiese procedido al archivo y estuviese pendiente de sentencia judicial, se esperará
a la misma para dictar resolución de la Alcaldía (art. 32.2), pero llegando incluso a la
propuesta de resolución.
Es preciso tener en cuenta la previsión del artículo 37, referente al valor probatorio
de la declaración de los agentes de la autoridad (en consonancia con lo establecido en
los arts. 137.3 de la Ley 30/1992 y 17.5 del RD 1398/1993).
Una vez que la resolución adquiera firmeza y, por lo tanto, sea ejecutiva, el
importe de la multa será exigible en el plazo al que se refiere el artículo 38.2 (15 días
mínimo-30 días máximo).
Conclusión:
Se juzga que el Ayuntamiento es Administración competente para la apertura del

oportuno expediente sancionador sobre esta cuestión, siempre y cuando se eviden-
cie que los mismos no revisten la entidad para considerarlos como delito.
Segunda cuestión planteada: REFERENTE A LA OCUPACIÓN DE

ARMAS
Las armas tienen un tratamiento legal específico. El régimen jurídico de las mismas
viene establecido básicamente en el Real Decreto 137/1993, normativa de desarrollo
62
Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento SUPUESTO 5. Solución
y adaptación a la Ley Orgánica 1/1992, y que vino a derogar el anterior Real Decreto
regulador de la materia, el 2179/1981.
Al examinar el régimen sancionador del mismo, no voy a entrar en consideraciones

sobre si se ve afectado o no por la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, que
declaró inconstitucional el artículo 26 j) de la Ley Orgánica 1/1992, en su inciso final,
cuando señalaba como infracciones leves, «aquellas que no estando tipificadas como
graves o muy graves por la ley, constituyan una infracción de lo previsto en las reglamen-
taciones específicas o en las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas», al
considerarlo contrario al principio de legalidad que debe regir en materia sancionadora.
El citado Real Decreto no parece verse afectado por dicha Sentencia del Tribunal Cons-
titucional, o al menos no se han adoptado medidas al respecto.
Una primera cuestión sería el determinar si el arma, por sus características, está
englobada en la tercera o cuarta categoría de las recogidas en el artículo 3 del mismo,
en cuanto que ambas abarcan armas de aire comprimido pero de distinta potencia y con-
llevan distinto régimen de autorizaciones, conforme a lo dispuesto en los artículos 96 y
siguientes (licencia «E» la primera y tarjeta de armas, la segunda). La licencia «E» es
concedida por los Gobernadores Civiles (actuales Subdelegados del Gobierno) y quedaría
fuera del margen de intervención municipal, mientras que las tarjetas son expedidas por
el Alcalde, en los términos del artículo 105 del Real Decreto citado.
Será preciso que se determine claramente cuál ha sido la conducta que ha motivado
la intervención policial. Según cual sea la infracción, la sanción y el órgano competente
pueden ser distintos. No es lo mismo no llevar en ese momento la autorización que el
no haberla obtenido o que la intervención se haya debido a un uso indebido en la calle
o en lugar no adecuado.
El régimen sancionador aparece en los artículos 155 y siguientes, siendo determinan-

te de la competencia municipal, en materia sancionadora, el artículo 159.1, conforme al
cual los Alcaldes son competentes para la sanción de infracciones leves relacionadas con
la aplicación de los artículos 105 (obtención de la tarjeta) y 149.5 (espacios habilitados
para la práctica con armas de categoría 4.ª).
Junto a estos artículos es preciso tener en cuenta que conforme al artículo 157 son
infracciones leves, entre otras, la tipificada en el artículo 156 f) (tenencia de armas sin la
debida autorización o licencia) cuando se refiera a armas de aire comprimido, con multa
de hasta 300,566 euros. Al ser leves, por lo tanto, corresponde al Alcalde su sanción. Junto
a esta infracción es preciso tener en cuenta la cláusula general del artículo 157 f) confor-
me al cual serán leves las demás contravenciones del presente reglamento no tipificadas
63
como graves o muy graves, con multa de hasta 300,566 euros, conjunta o alternativamente
con incautación de los instrumentos o efectos utilizados o retirada de las armas o de sus
documentaciones. Entre las obligaciones fijadas por el reglamento se encuentra la de que
las tarjetas de armas acompañen en todo momento al arma, con lo que el hecho de no
llevarla quedaría dentro del 157 f) y sería sancionable por el Alcalde.
En cuanto al procedimiento sancionador, aunque el reglamento no diga nada, dado

que el mismo es desarrollo de la Ley Orgánica 1/1992, artículo 6, y que la misma se
remite a la Ley 30/1992, habrá que entender que es aplicable el procedimiento previsto
para el apartado anterior, es decir, el fijado por el Real Decreto 1398/1993, con las espe-
cialidades procedimentales que en su caso fije el reglamento de armas.
Conclusión:
Se juzga que la Administración municipal es competente siempre y cuando el arma

detectada lo sea de la calificación y categoría indicadas.
Tercera cuestión planteada: REFERENTE A LA COMPETENCIA MUNI-

CIPAL EN MATERIA DE VERTIDOS
En este caso concreto es preciso partir de la zona donde se produce el vertido, que al
ser dominio público marítimo terrestre está sujeta a una especial protección, establecida
por su legislación sectorial, la Ley 22/1988, de Costas.
El artículo 90 b) de la Ley 22/1988 tipifica como una infracción de la ley la reali-

zación de vertidos sin la correspondiente autorización.
Sin embargo, el hecho de que esté excluida de las enumeradas en el artícu-

lo 91 hace que haya que considerarla como una infracción leve, según el criterio del
artículo 91.3.
El artículo 99.4 atribuye como competencia de los Alcaldes la de imponer multas

de hasta 6.010,21 euros, en materias de competencia municipal, según la ley.
64
Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento SUPUESTO 5. Solución
El artículo 115 de la ley enumera las competencias de los municipios en materia

de costas, y señala, entre ellas, la de mantener las playas en condiciones de limpieza,
higiene y salubridad.
Por tanto se entiende que la represión de dicha conducta puede ser de competencia
municipal, siempre que la entidad de dicha conducta no sea susceptible de imposición
de una sanción superior a la que permitiría la imposición de una multa de cuantía
6.010,21 euros.
Conclusión:
Se juzga que la Administración municipal es competente, siempre y cuando la en-

tidad de la conducta detectada no sea susceptible de una multa cuya cuantía su-
pere la que se delimita como de competencia municipal.
Cuarta cuestión planteada: LA INCIDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE

CADUCIDAD SOBRE LAS CONDUCTAS
DETECTADAS Y, POR LO TANTO, SI SE HA
CERRADO LA VÍA SANCIONADORA
Para la resolución de esta cuestión es preciso partir de varios datos:
• Plazo de prescripción de una infracción administrativa en materia urbanís-

tica: cuatro años, conforme indica el artículo 9 del Decreto-Ley 16/1981.
• Plazo de caducidad de un expediente sancionador: 6 meses desde que se

inició, y siempre y cuando no se hubiese interrumpido por causa imputable
al inculpado. Y ello en base a que el artículo 226.3 del TR/76, supletorio,
se remite a la ley de procedimiento, Ley 30/1992, cuyo reglamento de desa-
rrollo, el 1398/1993, lo recoge en su artículo 20.6.
Es preciso tener en cuenta en este sentido que si bien procede la declaración de

caducidad del expediente sancionador, dado que han transcurrido más de seis meses desde
que se inició, ello no supone sin más que a la Administración se le cierre la puerta para
reaccionar frente a la infracción urbanística cometida, ya que el procedimiento caduca-
65
do no conlleva prescripción o caducidad de la acción que lo ha promovido, sino que el

procedimiento caducado lo que conlleva es una no interrupción del plazo de prescripción
por no uso de dicha acción.
Por lo tanto, siempre y cuando no hayan transcurrido más de cuatro años desde
que se produjo la infracción, procede, una vez que se haya declarado la caducidad del
procedimiento, la apertura de nuevo expediente sancionador, basándose en los mismos
fundamentos.
Anexo, referente a peculiaridades introducidas por la Ley 4/1999, de modifi-

cación de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, BOE 14 de enero de 1999. Entrada en
vigor: 14 de marzo de 1999.
La nueva redacción dada al artículo 44 expresamente señala la consecuencia que

se ha afirmado en el presente caso, al indicar que el expediente sancionador ca-
ducado produce los efectos recogidos en el artículo 92, de no interrupción de pla-
zos de prescripción.
66
SUPUESTO 6
Recurso extraordinario de revisión.
Análisis del error de hecho
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento «X» se procede a dar
licencia de apertura a la mercantil «Y», para la producción de fertilizantes en instala-
ciones industriales ubicadas fuera del núcleo de población, pero a unos 800 metros de
una urbanización.
Pasados seis meses, la asociación de vecinos de dicha urbanización, enterada del

otorgamiento de dicha licencia, procede a presentar recurso administrativo extraordinario
de revisión ante el Ayuntamiento, contra el otorgamiento de la misma, basándose en una
serie de argumentos, que, en líneas generales, son los siguientes:
• No se les ha dado trámite de audiencia a dicha asociación de vecinos antes

del otorgamiento de la licencia, habiéndose personado, sin embargo, como
interesados en el expediente, provocando, por lo tanto, la correspondiente
indefensión.
• Se incumple el régimen de distancias mínimas de actividades molestas a

núcleos de población.
• El plan urbanístico impide la ubicación de dicha actividad en el lugar en el

que se ha otorgado la licencia.
• Da por reproducidas las argumentaciones usadas en su escrito de personación

como interesada en el expediente.
• La documentación técnica del expediente es incompleta e insuficiente al no

contemplar medidas correctoras para todas las molestias que la actividad
puede provocar a los colindantes, lo que evidencia que la licencia se ha
otorgado erróneamente. En concreto se dice: «... los documentos aportados
adolecen de una absoluta carencia de aquellas determinaciones que la legis-
67
lación vigente establece como contenido insoslayable de tales documentos,

y se incurre en el error de otorgar la licencia».
Es esta última causa la que estima la asociación que le permite usar el recurso
extraordinario de revisión, al darse uno de los supuestos tasados contemplados en el
artículo 118 de la Ley 30/1992, el error de hecho. Sin embargo, sobre dicho extremo, que
ya había sido alegado por la asociación en el expediente, se había producido un informe
técnico que indicaba que, a su juicio, la documentación era completa. Dicho informe se
incorporó como parte integrante de la resolución de otorgamiento de la licencia.
Ante este recurso, se solicita informe jurídico.
En relación con las cuestiones planteadas se emite el correspondiente informe jurí-

dico:
68
SUPUESTO 6
Recurso extraordinario de revisión.
Análisis del error de hecho
Solución
INFORME JURÍDICO
A) Motivos recogidos en los escritos de impugnación
Se alegan las siguientes causas de impugnación:
1.ª Indefensión de los particulares afectados por la actuación.
2.ª Incumplimiento de previsiones tanto legales como urbanísticas.
3.ª Reiteración de alegaciones formuladas en el período de información públi-

ca, que el recurrente da por reproducidas, remitiéndose a los escritos pre-
sentados en su momento.
4.ª Error de hecho.
B) Naturaleza del recurso extraordinario de revisión
Es un recurso administrativo extraordinario, restringido para los supuestos y casos

específica y expresamente señalados en la ley (art. 118 de la Ley 30/1992), tal y como
se desprende del artículo 108 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
El hecho de que tenga naturaleza extraordinaria obliga, antes de entrar a analizar

la cuestión de fondo (art. 119.2), a determinar si realmente existe o no el motivo tasado
que justifica su interposición, y que, conforme a la jurisprudencia, son de interpretación
restrictiva.
Y ello porque es preciso evitar que la alegación de uno de esos motivos tasados no
sea más que una excusa para entrar a analizar la legalidad que se discute de los actos
69
administrativos, teniendo como se tienen cauces ordinarios de impugnación. Como dice

la jurisprudencia, no sirve para amparar el total replanteo de la cuestión objeto del debate;
únicamente puede fundamentarse en alguna de las causas taxativamente enumeradas.
Sólo si existe el presupuesto, será posible entrar al análisis de las cuestiones de fondo
y ver hasta qué punto el vicio tasado, en este caso el error de hecho, ha motivado la inva-
lidez de la cuestión de fondo. De ahí que el artículo 119.2 señale «... en su caso...».
C) Análisis de las causas alegadas
Es evidente que ni la indefensión ni el incumplimiento del régimen de distancias

o de previsiones del plan urbanístico se pueden alegar como vicios susceptibles de ser
rebatidos por medio de un recurso extraordinario de revisión. Es decir, no son vicios
habilitantes de dicho recurso. Dichos argumentos son susceptibles de ser canalizados
por una vía de impugnación ordinaria, que es el cauce adecuado para entrar al análisis
de su legalidad, pero no por medio de esta vía extraordinaria.
Lo mismo cabría decir de los motivos señalados en su momento en la fase de perso-

nación en el expediente, si son extremos de legalidad ordinaria, que los recurrentes dan
por reproducidos y que no estuviesen entre los enumerados en el artículo 118.
El análisis debe centrarse, por lo tanto, en el señalado como error material, que los
alegantes señalan en los siguientes términos: «... los documentos aportados adolecen de
una absoluta carencia de aquellas determinaciones que la legislación vigente establece
como contenido insoslayable de tales documentos, y se incurre en el error de otorgar la
licencia».
Se está señalando en definitiva la existencia de una serie de carencias de requisitos

en los documentos existentes en el expediente, exigidos por la normativa. El hecho de
que dichos documentos sean incompletos y no reúnan los requisitos legales se califica
por los recurrentes como error de hecho.
El error de hecho figura en el artículo 118.1.1 de la Ley 30/1992 como uno de

los supuestos tasados en los que se puede acudir a la vía del recurso extraordinario de
revisión.
No obstante, se discrepa de esa consideración como error de hecho en este caso

concreto, y ello en base al concepto, doctrinal y jurisprudencial, que es preciso dar del
error de hecho.
70
Recurso extraordinario de revisión. Análisis del error de hecho SUPUESTO 6. Solución
Para hablar de error de hecho es preciso que exista error, no en los preceptos apli-
cables, sino en el supuesto de hecho. Es necesario que los hechos en base a los cuales se
ha dictado el acto sean inexactos, no respondan a la realidad, y, por lo tanto, provoquen
el error.
Así, no se considera error de hecho la discrepancia en criterios interpretativos, o

error en la aplicación de las normas discutidas, o una distinta interpretación de la misma,
que sería en todo caso error jurídico, pero no error de hecho.
El error de hecho incide en el plano de lo puramente fáctico, sin poner en cuestión

el tema del derecho aplicable. No existe error de hecho cuando existen discrepancias de
criterios sobre las normas aplicables.
Basta en este sentido citar Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de marzo
de 1985, 16 de julio de 1992 y 13 de octubre de 1992, entre otras muchas.
En este caso concreto, en realidad se está imputando a la documentación del expe-

diente la carencia de los requisitos exigidos por la ley, o que los mismos son incompletos.
En definitiva, la discusión objeto del recurso versaría sobre si dichas determinaciones
son suficientes o no para cumplir las previsiones legales, una discusión sobre su alcance,
cuestión de evidente carácter jurídico que no tiene nada que ver con el plano fáctico de
la apreciación de la realidad, que es en el que se mueve el error de hecho.
Y ello sin perjuicio de que además se juzgue por esta Administración que no falta
la documentación que se imputa, cuestión en la que no es preciso entrar en este caso
concreto, por los motivos expuestos.
Cabe concluir, por lo tanto, que no se aprecia la concurrencia de un supuesto del

error de hecho alegado por los recurrentes.
De lo expuesto se desprende que no existe ningún motivo de los contemplados en el

artículo 118 de la Ley 30/1992, lo que determina la desestimación del recurso, al faltar
el presupuesto o vicio que habilita a entrar a analizar la legalidad del acto administrativo
por medio de esta vía extraordinaria.
D) Órgano competente
Dicha competencia está atribuida al supremo órgano municipal, el Pleno de la Cor-

poración, autor del acto que ahora se recurre.
71
Conviene tener en cuenta que, dada la naturaleza del recurso extraordinario de revi-
sión antes expuesta, que exige la concurrencia de unos requisitos previos habilitantes, y
constatado que efectivamente dichos requisitos faltan, la decisión a adoptar es cuasirre-
glada, en cuanto que, con independencia de que se esté de acuerdo o en desacuerdo con
el contenido del acto impugnado, se está imputando a éste un vicio del que en realidad
no adolece, ya que no hay error de hecho, lo que necesariamente debería conllevar la
desestimación del recurso, en cuanto que es una situación objetiva.
E) Procedimiento
El recogido en la Ley 30/1992, en el artículo 119, lo que determina un plazo de

resolución expresa de tres meses. Los efectos de la no contestación expresa en plazo son
desestimatorios.
El recurso se ha interpuesto en plazo, que conforme señala el artículo 118.2 es de

cuatro años desde que se ha notificado la resolución recurrida, plazo que en el presente caso,
al no haberse notificado a los interesados, ni siquiera había comenzado a computarse.
De conformidad con lo establecido en el artículo 112.3 de la Ley 30/1992, no es

preciso el trámite de audiencia.
F) Conviene tener en cuenta que el hecho de que se esté ante un sujeto personado en el
expediente no conlleva sin más la condición de interesado (art. 31 de la Ley 30/1992),
al que exista una obligación de notificar la resolución otorgadora de licencia.
Será el análisis concreto del expediente el que determinará si se está o no ante un

interesado. En cuanto que es obligatorio notificar a los interesados del artículo 31, si dicha
notificación no se ha realizado puede suponer que se esté o no ante un acto firme.
Por otra parte, conviene llamar la atención sobre una circunstancia importante. El
enunciado del supuesto no da datos suficientes para apreciar si la asociación alegante es
verdaderamente interesada.
El hecho de que una persona, física o jurídica, se persone en un expediente no deter-

mina la condición de interesado, entendiendo a éste como aquel que, sin ser titular de un
derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, resulta beneficiado o perjudicado en
su esfera por el acto administrativo concreto, y que además se persona.
En este caso concreto, como se ha indicado, no existen datos concretos que determinen
si ese interés existe o no, si se ven o no perjudicados por el otorgamiento de la licencia.
72
Recurso extraordinario de revisión. Análisis del error de hecho SUPUESTO 6. Solución
Si tal interés existe, y dado que se han personado en el expediente, habría que hablar
de interesados en los términos del artículo 31 de la Ley 30/1992, a los que es preciso
notificar los actos para que éstos sean eficaces, según los artículos 58 y 57.2.
La falta de dicha notificación determina, entre otros extremos, la no apertura de los

plazos de interposición de recursos.
De forma que, si se estuviese ante auténticos interesados (cuestión que se pondera

en cada caso concreto), y dado que no se les ha notificado el acto, el plazo de interpo-
sición de recursos estaría abierto y por lo tanto el acto no sería firme, sino que cabría la
interposición de recurso potestativo de reposición o en su caso de recurso contencioso-
administrativo ante el Juzgado (art. 8 de la Ley 29/1998, de la JCA).
Es un extremo que en el presente caso no se pueda sin más indicar al faltar datos
pero que hay que tener en cuenta en cada caso.
A la vista de todo lo expuesto,
Se propone:
Se desestime el recurso extraordinario de revisión administrativa interpuesto por

la asociación de vecinos.
Anexo, referente a la incidencia que para este supuesto conlleva la aproba-

ción de la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992.
En cuanto al órgano competente para su resolución: el artículo 118, en su nueva

redacción, señala ante el órgano administrativo que los dictó, que también será
competente para su resolución.
Frente a la indeterminación que existía con anterioridad sobre la competencia para
conocer de este recurso, y que llevaba a la doctrina y jurisprudencia, a atribuírsela
al Pleno, como órgano supremo de la Corporación, ahora se precisa expresamen-
te el órgano competente, el que haya dictado el acto recurrido. En este caso con-
creto determinaría que fuese competencia de la Comisión de Gobierno, que fue
quien otorgó el acto recurrido.
En cuanto al procedimiento: el artículo 119.1 recoge la posibilidad de inadmisión a
trámite en supuestos como éste, en el que la impugnación no se basa en ninguno
de los motivos tasados recogidos en el artículo 118.1.
73
SUPUESTO 7
Silencio administrativo. Casuística
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Se remiten a los servicios jurídicos municipales consulta sobre diversos expedientes.

En concreto:
• Expediente de otorgamiento de vado de vehículos.
• Expediente de licencia de obras.
• Expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayun-

tamiento.
• Expediente de licencia de actividad de local comercial.
Dichos expedientes se encuentran instruidos de forma completa y sólo les falta la

resolución expresa, pero en los cuatro ha finalizado el plazo de resolución expresa sin
que la misma se haya producido.
El primero goza de todos los informes, con carácter favorable, al reunir todos los
requisitos establecidos por la correspondiente ordenanza reguladora de vados.
El segundo tiene los informes desfavorables al prever su proyecto técnico más

volumetría que la permitida por el planeamiento urbanístico.
En el tercero los informes han dictaminado que no hay responsabilidad patrimo-

nial, ya que no se aprecia que exista nexo causal entre los daños alegados y el servicio
público.
En el cuarto, los informes son desfavorables, al incumplirse varias previsiones de

la normativa de seguridad.
75
Se plantea cuáles son los efectos en los distintos expedientes ante

la falta de resolución expresa y notificación en plazo y cuáles son
las actuaciones administrativas procedentes en dicho caso.
76
SUPUESTO 7
Silencio administrativo. Casuística
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con el informe solicitado y a la vista de los cuatro expedientes remitidos,

es preciso indicar lo siguiente:
A) En relación con el expediente de vados, y dado que los informes son de carácter
favorable:
El otorgamiento de un vado supone el reconocimiento a favor de un particular de

un uso común especial, de los contemplados en el artículo 77 del RBEL/86, Real Decre-
to 1372/1986, de 13 de junio, sobre un bien de dominio público, la vía pública. El particu-
lar pretendía obtener un derecho de exclusión de estacionamiento frente a su propiedad, lo
que no supone un uso exclusivo o excluyente del mismo pero sí un derecho más intenso
que el mero tránsito por la calle.
La falta de resolución expresa y de su notificación en plazo supone que el silencio

administrativo es de carácter negativo, dado que es uno de los supuestos expresamente
contemplados en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (derechos o facultades
sobre bienes de dominio público).
«2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus soli-
citudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho
Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los
procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la
Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al
solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así
como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio
tendrá efecto desestimatorio.»
77
Por lo tanto el particular podrá entender desestimada su solicitud y en ese sentido

proceder a la impugnación de dicha desestimación. Los plazos de impugnación son, si opta
por el recurso potestativo de reposición, tres meses (art. 117. 1 de la Ley 30/1992) desde
que se produjo el acto presunto. Si se opta por acudir directamente a la vía contencioso-
administrativa, el plazo de interposición será de seis meses, conforme al artículo 46.1
de la Ley 29/1998, de la JCA.
No obstante, el Tribunal Constitucional, por medio de Sentencia de 188/2003, de 27 de

octubre, ha señalado que sobrepasar dichos plazos no cierra la vía de la impugnación.
Ahora bien, la finalización del plazo de resolución y notificación legalmente estable-

cido no eximen a la Administración de su obligación de resolver expresamente, estando
habilitada en el presente caso por el artículo 43.3, 2.º párrafo, conforme al cual: «La
desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los inte-
resados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que
resulte procedente».
En el mismo sentido, el artículo 43.4 b) que señala:
«4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero

del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:
(...)
b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa

posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación
alguna al sentido del silencio.»
Se ve, por lo tanto, cómo el silencio negativo sigue siendo una mera ficción procesal
a los efectos de habilitar la impugnación de la desestimación presunta.
En el presente caso procedería por lo tanto la emisión de resolución expresa, esti-

matoria de la solicitud formulada, sin que existan reparos aunque se dicte extemporá-
neamente. No hay limitación legal al respecto.
De forma adicional conviene señalar que ante la falta de un plazo expreso estable-
cido en una norma con rango de ley, la ordenanza municipal tiene margen para fijar un
plazo de resolución expresa, que no podrá ser superior a los seis meses (art. 42.1 de la
Ley 30/1992, del RJA-PAC).
78
Silencio administrativo. Casuística SUPUESTO 7. Solución
En defecto de fijación de un plazo de resolución expresa por parte de la Ordenanza

municipal, este plazo será de tres meses (art. 42.1).
B) En relación con el expediente de la licencia de obras:
En este caso, la falta de resolución expresa y notificación en plazo supone que se

produce silencio positivo. Es decir, que hay que entender estimada la solicitud de la
licencia. En ese sentido, el artículo 9 del RSCL/55, sin perjuicio del sentido del silencio
que establezca la legislación autonómica sectorial en materia de Urbanismo.
Sobre la naturaleza de la estimación por silencio se pronuncia el artículo 43.3, primer

párrafo, que señala:
«3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la conside-
ración de acto administrativo finalizador del procedimiento.»
Se está, por lo tanto, ante un auténtico acto declarativo de derechos.
El artículo 43.4 a) prohíbe una respuesta expresa extemporánea de signo contrario:
«4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa

posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.»
La Administración ahí ha visto vetadas sus posibilidades de pronunciarse expresa-

mente sobre el citado expediente. El silencio administrativo se ha producido de forma
automática, por el mero transcurso del plazo establecido normativamente, generalmente
dos meses, sin haberse pronunciado sobre el fondo del asunto.
Es preciso indicar que la licencias urbanísticas son de carácter reglado, son actos de
mera comprobación de que el contenido de la solicitud de la licencia de obras se ajusta
a las previsiones del planeamiento urbanístico.
En consecuencia, la Administración no puede dictar una resolución expresa extem-

poránea confirmatoria del silencio administrativo porque eso sería tanto como dictar un
acto ilegal. Luego la Administración se debe abstener de dictar un acto expreso otorga-
79
dor de la licencia de obras, extremo que podría haber efectuado aunque fuese de forma
extemporánea si la solicitud no contuviese ningún extremo ilegal y, en consecuencia,
fuese de signo estimatorio.
Junto a ello es preciso indicar que el artículo 242.6 del Real Decreto Legislati-
vo 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido de la Ley del Suelo, TR/92, expresamente
señala que no se pueden adquirir por silencio facultades contrarias a las previstas por el
planeamiento. Señala en concreto que: «En ningún caso se entenderán adquiridas por silen-
cio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».
Existe numerosa jurisprudencia que proclama que, en el caso de las licencias obte-
nidas por vía silencio positivo sin ajustarse a la legalidad, ello supondría tanto como
estar ante actos administrativos inexistentes; no se habría producido la adquisición de
derechos contra plan por vía presunta.
Efectivamente, el órgano judicial, ante una demanda exigente de la producción del

silencio administrativo positivo, siempre entraba a analizar la cuestión de fondo y, en con-
creto, el ajuste de lo solicitado con la ordenación urbanística. Sólo un resultado positivo
de dicho contraste daba lugar a un pronunciamiento judicial estimatorio de la demanda
y anulatorio de la denegación extemporánea formulada por la Administración.
Esa jurisprudencia habría que entenderla hoy superada por la nueva redacción del
silencio positivo establecida por la actual Ley de Procedimiento Administrativo (LPA),
en el artículo 43 antes citado.
Entender lo contrario supondría excluir a las licencias urbanísticas del régimen

garantista del silencio administrativo, sin que la Administración tuviese límite temporal
para resolver expresamente.
El silencio administrativo es una garantía articulada como mecanismo de reacción

ante un incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de resolver y
notificar en plazo. El mismo no opera sobre un plano de fondo sino un plano meramente
formal. Se limita a constatar un extremo y es el de si ha transcurrido o no dicho plazo, sin
entrar a la cuestión de fondo, es decir, si lo solicitado era o no legal. Para constatar ese
extremo ya ha tenido la Administración el oportuno plazo establecido normativamente.
El axioma, en consecuencia, no puede entenderlo estimado si era una solicitud legal

y desestimado si era ilegal, porque precisamente eso era el extremo sobre el que se debía
pronunciar la Administración en plazo. Si para la determinación del silencio positivo o
negativo fuese necesario ese análisis y pronunciamiento, sería tanto como dejar en manos
80
de la Administración un plazo sin límite para aclarar sobre la legalidad de solicitud de

licencia de obras, o, lo que es lo mismo, afirmar la inexistencia del silencio administrativo
en materia de licencia de obras.
Es preciso señalar que las licencias de obras tienen carácter declarativo, no cons-
titutivo. El derecho del propietario preexiste y viene dado por la disponibilidad civil de
los terrenos y los derechos que permite materializar la ordenación urbanística.
La configuración normativa determina la necesidad de una comprobación adminis-

trativa previa antes del inicio material de las obras pero no una espera sin límite temporal
de ningún tipo, ya que la Administración no da el derecho sino que simplemente fiscaliza
su ajuste a la legalidad vigente.
La previsión del artículo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio,
hay que entender que establece el carácter reglado de las licencias urbanísticas y, por lo
tanto, ante un otorgamiento por vía presunta de un acto declarativo de derechos contra-
rio al ordenamiento urbanístico, se estaría ante un motivo de ilegalidad que legitimaría
la revisión de la licencia por los cauces establecidos. Es más, la Administración estaría
obligada a iniciar los cauces de reacción contra dicha licencia de obras ilegal.
En el presente caso, y dado el carácter negativo de los informes por incumplir las
previsiones del plan, no es procedente dictar resolución expresa denegatoria de forma
extemporánea en cuanto que el particular goza de un acto declarativo de derechos del
cual la Administración no puede desdecirse sin más, lo que sería tanto como hacer uso
de la potestad de revocación del artículo 105.1 de la Ley 30/1992, restringida sólo para
actos desfavorables o de gravamen, pero no para los declarativos de derechos.
Constatado que en el presente caso la licencia obtenida por silencio incumple la

legalidad vigente por los motivos indicados y estando como se está ante un acto decla-
rativo de derechos, el responsable de la tramitación, en defecto de previsión autonómica
expresa en materia de Urbanismo, deberá acudir, si las obras se encuentran en ejecución,
a lo dispuesto en el artículo 186 del TR/76, de Régimen del Suelo, en los siguientes
términos: «El Alcalde dispondrá la suspensión de los efectos de una licencia (...) y con-
siguientemente la paralización inmediata de las obras iniciadas a su amparo, cuando el
contenido de dichos actos administrativos constituya manifiestamente una infracción
urbanística grave».
Extremo que debe ser completado con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley 29/1998,
de la JCA. Siendo, en consecuencia, necesario el pronunciamiento judicial sobre la inva-
lidez de la licencia para que ésta desaparezca.
81
Si cuando apreciase la ilegalidad de la licencia la obra ya estuviese finalizada, en ese

caso debería ir o por la vía del artículo 102 o del 103 de la Ley 30/1992, según el grado
de invalidez en que incurriese el acto, tal y como se deduce del artículo 187 del TR/76.
En concreto, al tratarse de una infracción grave, tal y como la califica el artículo 226
del TR/76, se acudiría a la vía del artículo 103 de la Ley 30/1992, y posteriormente a la
del artículo 46.5 de la Ley 29/1998, de la JCA.
C) En relación con el expediente de responsabilidad patrimonial, indicar lo si-

guiente:
De conformidad con el artículo 142.7 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, opera el

silencio negativo.
«7. Si no recae resolución expresa se podrá entender desestimada la solicitud de

indemnización.»
Se está, por lo tanto, ante una situación idéntica a la vista en el primer apartado.
La única diferencia vendría dada por el dato de que aquí el pronunciamiento expreso
que procedería sería denegatorio. De los artículos antes citados, y sobre todo del artícu-
lo 43.4 b), se desprende que no existe reparo al pronunciamiento expreso denegatorio
aunque fuese extemporáneo.
En consecuencia, se deberá dictar resolución expresa, denegatoria de la reclamación

planteada. Lo que abrirá los plazos de impugnación contra los mismos, si no se hubiesen
emprendido ya acciones contra la desestimación presunta.
D) Respecto de la licencia de actividad, indicar lo siguiente:
De conformidad con el artículo 9 del RSCL/55, opera el silencio positivo. En idén-

ticos términos, el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades Molestas, de 1961(si bien
este decreto ha sido derogado por la Ley 34/2007). No es posible, pese a su carácter
reglado, un pronunciamiento expreso denegatorio, ya que conforme al artículo 43.4 a)
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sólo cabría uno confirmatorio del silencio positivo.
De todas formas el silencio administrativo positivo opera de forma muy distinta en

las licencias de actividad respecto de las licencias de obras.
82
Es determinante a tal efecto concretar cuál es el motivo de ilegalidad de una licencia

de actividad.
Si el contenido ilegal que se adquiere es el derecho a desarrollar un uso allí donde

el planeamiento no lo permite, en dicho caso las actuaciones administrativas a realizar
para reaccionar contra dicho acuerdo ilegal serían muy similares a las que se realizarían
contra una licencia de obras.
Por el contrario, si la ilegalidad adquirida por silencio administrativo se refiere a

aspectos de seguridad de las instalaciones y de medidas correctoras para evitar molestias
a terceros, en ese caso conviene señalar que el mecanismo a usar no es el de la revisión
de la licencia sino que cabe la posibilidad de exigir directamente por la Administración
la adaptación de las instalaciones a la normativa de obligado cumplimiento.
Conviene recordar que las licencias de actividad son licencias de funcionamiento.

A diferencia de lo que ocurre con las licencias de obras, la relación entre la Administra-
ción y el titular de la licencia no se extingue con la ejecución de la instalación sino que
se está ante lo que la jurisprudencia denomina relación permanente entre el titular de la
actividad y la Administración.
Existe una obligación de respeto continuo a la normativa de seguridad y de preven-

ción de las molestias y ello supone el sacrificio de un valor (la esfera patrimonial del
titular de la actividad, que debe realizar los desembolsos económicos oportunos) ante
otro valor más importante (la calidad de vida de los colindantes, así como la seguridad
de los usuarios de las instalaciones).
Es indiscutible, en consecuencia, que el titular de una actividad que no se ajuste a

la normativa vigente debe realizar las adaptaciones oportunas de las instalaciones y no
puede invocar un derecho inamovible basándose en lo obtenido por silencio adminis-
trativo positivo.
No se está ante la revisión de un derecho sino ante el cumplimiento de un deber, en

garantía de una serie de valores indicados. Cuestión distinta es cuál haya sido la causa
de ese desajuste con la normativa vigente.
Si dicho desajuste viene provocado por una licencia obtenida por silencio administra-
tivo y que el particular ejecutó materialmente, en ese caso es evidente que debe operar el
instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración y que toda instalación u
obra que devenga en inútil en base a una licencia (tácita) otorgada por la Administración,
debería ser asumida económicamente por la misma.
83
Extremo que no se produce cuando el particular ha instalado elementos unilateral-

mente, sin licencia o al margen de la misma, en cuyo caso no opera el mecanismo de la
responsabilidad, antes citado.
No opera, en consecuencia, el mecanismo revisor de las licencias de actividad sino

el de la imposición del deber de adaptación, con el matiz indicado.
No obstante, si las ilegalidades detectadas fuesen tan graves que el local no fuese
idóneo para desarrollar la actividad y no bastase la mera imposición de adaptaciones y
hubiese operado el mecanismo del silencio administrativo, en dicho caso no quedaría
otro remedio que proceder a la revisión de la licencia, vía artículos 102 ó 103 de la
Ley 30/1992, del RJA-PAC, según el vicio en el que incurriese.
84
SUPUESTO 8
Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «X» presenta reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayunta-

miento «Y» en fecha 2 de marzo de 2006.
A fecha 25 de julio de 2007 el Ayuntamiento no ha realizado actuación procedimental

de ningún tipo.
¿Conserva don «X» intactas sus acciones administrativas y judicia-

les o habrían prescrito las mismas?
85
SUPUESTO 8
Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios
Solución
INFORME JURÍDICO
Para responder a esta cuestión, es preciso partir del plazo del que se dispone para
resolver expresamente un expediente de responsabilidad patrimonial.
Dado que dicho expediente es susceptible de ser iniciado tanto de oficio como a
instancia de parte (art. 142.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, conforme al cual: «Los
procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se ini-
ciarán de oficio o por reclamación de los interesados»), hay que estar en todo caso a lo
establecido en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992, en su nueva redacción dada por
la Ley 4/1999.
Cuando se ha iniciado a instancia de parte, el artículo 43, como ocurre en el presente

caso, en combinación con lo dispuesto en el artículo 142.7 («si no recae resolución expresa
se podrá entender desestimada la solicitud de indemnización») determina que la falta de
resolución expresa en plazo supondrá la producción de silencio administrativo negativo.
Por lo tanto, deberá entenderse desestimada su solicitud de indemnización.
A la misma conclusión hay que llegar si el expediente hubiese sido iniciado de ofi-
cio, tal y como se desprende del artículo 44: «En el caso de procedimientos de los que
pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras
situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán
entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo».
Los plazos de resolución expresa son bien de seis meses, con carácter general (art. 13.3
del RD 429/1993, de 26 de marzo), bien de 30 días si se hubiese tramitado un expediente
simplificado (art. 17.2 del mismo Real Decreto).
De forma que, iniciado un expediente en fecha 2 de marzo de 2006, y salvo que

opere alguna de las interrupciones de los plazos para resolver que figuran en el artícu-
86
Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios SUPUESTO 8. Solución
lo 42.5 de la Ley 30/1992, así como los establecidos en el Real Decreto 429/1993, y
considerando el plazo general de seis meses, computado en los términos del artículo 48,
en la nueva redacción dada por la Ley 4/1999, si en fecha 2 de septiembre de 2006, no se
ha dictado y notificado resolución expresa, habría que entender desestimada la solicitud
indemnizatoria.
Al interesado se le abre una doble alternativa, suponiendo que se esté ante una
reclamación en el ámbito de la Administración Local, donde no opera el recurso de
alzada. Y es la de interponer o no recurso de reposición, al ser éste potestativo (art. 116
de la Ley 30/1992).
Si se decide a interponer recurso potestativo, el plazo de interposición será de tres

meses desde que se produjo el silencio.
Es decir, la fecha tope de interposición sería hasta el 2 de diciembre de 2006. La reso-

lución expresa, en el plazo de un mes (art. 117.2), desestimatoria del recurso, que se debe
producir en el plazo de un mes, sería susceptible de recurso contencioso-administrativo
ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en el plazo de dos meses desde que
se le notificase dicha resolución.
En caso de que transcurra el plazo de un mes, es decir, hasta el 2 de enero de

2006, y no exista respuesta expresa al recurso, se abre un plazo de seis meses, con-
forme al artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, para interponer recurso conten-
cioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo (art. 8 de
la Ley 29/1998, de la JCA). Es decir, tendría hasta la fecha 2 de julio de 2007 para
recurrir.
Señala el artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, que: «El plazo para interponer
el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente
al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación
del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo
será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir
del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el
acto presunto».
En caso de que se optase por no recurrir en reposición y, en todo caso, si transcurren

más de tres meses desde que se produjo el silencio administrativo, el particular gozaría de
seis meses, desde que se produjo el silencio administrativo, para recurrir ante el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo, en recurso contencioso-administrativo, es decir, hasta
el 2 de marzo de 2007.
87
Durante todo ese tiempo, la Administración conserva, por un lado, la obligación

(art. 42 de la Ley 30/1992: «La Administración está obligada a dictar resolución expresa
en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación») de
resolver expresamente, y por otro la posibilidad de hacerlo extemporáneamente, dados
los términos del artículo 43, al producirse silencio negativo: «La obligación de dictar
resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al
siguiente régimen:
(...)

alguna al sentido del silencio».
En todos estos cómputos de plazos se ha seguido el criterio establecido por el Tri-

bunal Supremo sobre cómputo por meses y años en pronunciamientos como los de fecha
7 de julio de 2000 (RA 2001/4624), en los que usan los siguientes razonamientos...:
«... el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida, que
es de la notificación o publicación, es decir, que el plazo comienza a contarse a partir
del día siguiente de la notificación o publicación del acto, siendo la de vencimiento la
del día correlativo mensual o anual al de la notificación o publicación; de manera que
habiéndose notificado el acto impugnado el día 17 de febrero, el plazo de impugnación
venció el 17 de abril...».
Conforme a ese criterio, iniciándose el cómputo al día siguiente a aquel que figura
como ordinal, el cómputo de un mes o de un año completo finalizaría en el mismo ordinal
de presentación o bien de producción del silencio administrativo.
Por otra parte, conviene indicar que frente al criterio descrito que sigue el literal de
la ley administrativa y la procesal, que señala ante un acto presunto desestimatorio los
plazos indicados de tres meses (en sede administrativa) y seis meses (en sede judicial)
para interponer el recurso, interpretándose que el incumplimiento de dichos plazos lo
haría extemporáneo y provocaría la pérdida de la acción, no es ese sin embargo el criterio
jurisprudencial actualmente operativo.
En ese sentido cabe señalar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 188/2003,
de 27 de octubre, fija los siguientes criterios, extremos en los que se siguen los comen-
tarios de García Trevijano:
La Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obli-

gación. El silencio negativo es un ficción con la finalidad de que el administrado pueda
88
Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios SUPUESTO 8. Solución
llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración. No

puede calificarse como razonable una interpretación que coloque a la Administración
en mejor posición que si hubiera cumplido con su deber de resolver. La ley no obliga al
ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expre-
sa, el recurso presentado. Una interpretación literal de la ley, considerando los plazos de
interposición como limitadores del ejercicio de acciones transformaría en una posición
procesal de ventaja lo que es un incumplimiento de un deber de la Administración, que
es dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos.
Queda en manos del propio interesado la opción para esperar a que la Administra-
ción cumpla con su obligación de resolver. No puede considerarse aplicable la doctrina
del acto consentido.
En el caso objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal Constitucional, habían

trascurrido aproximadamente cinco años desde que pudo considerarse desestimado por
silencio administrativo el recurso. Aun así, el Alto Tribunal considera procedente que se
entre a enjuiciar el fondo del asunto.
Lo expuesto determina que frente a los plazos que figuran en las normas indicadas
deba prevalecer el criterio del Tribunal Constitucional de mantenimiento intacto de los
plazos para el ejercicio de las acciones administrativas y judiciales ante una desestima-
ción presunta.
Este criterio del Tribunal Constitucional ha sido confirmado en sentencias posteriores

del mismo, adquiriendo el carácter de fijo y estable en las decisiones del Alto Tribunal.
En ese sentido se pueden citar las Sentencias 220/2003, de 15 de diciembre; la 14/2006,
de 16 de enero; así como la 39/2006, de 13 de febrero.
89
SUPUESTO 9
Potestad sancionadora de las Administraciones Locales
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Municipio «X», con 57.000 habitantes de población, aprueba una Ordenanza

municipal reguladora del uso de vados.
Entre sus previsiones destaca la posibilidad de imposición de multas, de cuantía

máxima 300 euros, por la comisión de determinadas infracciones enunciadas en la propia
Ordenanza.
Tres meses después de su aprobación, que se produce en la sesión plenaria de 3 de

abril de 2006, don «A», que resulta sorprendido en la comisión de una infracción de las
tipificadas en la ordenanza, al pintar de amarillo la salida de su garaje y colocar una placa
falsa, sin contar con su correspondiente vado, es sancionado con multa de 250 euros, tras
la instrucción del oportuno expediente sancionador.
Por otra parte y tras el oportuno expediente administrativo, don «B» es castigado a
una suspensión de tres meses en el disfrute de su vado, al no abonar la tasa correspon-
diente al ejercicio 2007.
Don «A» y don «B» pretenden impugnar dichas sanciones, alegando que dicha
Ordenanza incumple el principio de tipicidad en materia sancionadora, al carecer de
cobertura legal.
Informar sobre la cuestión de fondo y sobre los distintos cauces

procedimentales que tendrían para impugnar los afectados, bien
las sanciones, bien la Ordenanza.
El mismo Ayuntamiento, en la misma fecha, aprueba otra ordenanza, de policía y

buen gobierno.
91
En la misma tipifica la conducta de actos vandálicos contra bienes municipales con

multas de hasta 1.200 euros.
En la misma fecha que a don «A», se le sanciona a don «C» con una multa de 1.000
euros.
Informar sobre las mismas cuestiones.
92
SUPUESTO 9
Potestad sancionadora de las Administraciones Locales
Solución
INFORME JURÍDICO
A efectos de la emisión del presente informe jurídico, es preciso partir de varias

aclaraciones conceptuales:
1. Enumeración de los cauces de los que se dispone para impugnar:
A) Reglamentos:
• Recurso directo en vía contencioso-administrativa ante el Tribunal Superior

de la Justicia de la Comunidad Autónoma (arts. 107.3 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, y 26 de la Ley 29/1998, de la JCA). No cabe recurso admi-
nistrativo.
• Revisión de oficio, artículo 102.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. No cabe

a instancia de parte, sólo de oficio por la Administración.
B) Un acto administrativo que sea correcta ejecución de un reglamento que adolece

de vicios de ilegalidad.
• Recurso indirecto en sede contencioso-administrativa, artículo 26 de la

Ley 29/1998, de la JCA. Su carácter individual (se anula el acto concre-
to, no el reglamento) puede, sin embargo, alcanzar efectos generales por
medio de la vía de la cuestión de ilegalidad, artículos 123 y siguientes de
la Ley 29/1998.
• En vía administrativa, con carácter previo a la anterior, dicho acto puede

seguir los cauces de impugnación ordinarios, articulados contra el acto,
potestativos o preceptivos, o bien el llamado recurso per saltum, recogido
en el artículo 107.3, 2.º párrafo, de la Ley 30/1992.
93
2. Alcance de la ilegalidad o de los vicios de que adolezcan los reglamentos:
Tradicionalmente se le ha achacado el vicio de nulidad de pleno derecho, no el de

la anulabilidad. En ese sentido la propia Ley 30/1992, del RJA-PAC no recoge el vicio
de la anulabilidad para los reglamentos (sólo el cauce del art. 102 y no el del 103, por
vicios del art. 62.2 y no los del art. 63 de la misma ley).
No obstante, un sector de la doctrina no opina así, sobre todo a la luz de la Ley 29/1998,
de la JCA, y en concreto, de sus artículos 72 y 73 que aluden al término anular y que,
además, producen efectos ex nunc (desde el momento en que se dicta la sentencia anula-
toria), y no ex tunc (desde el momento en que se aprueba la disposición anulada), como es
propio del vicio de nulidad de pleno derecho, salvo que el juez establezca expresamente lo
contrario. Dicha doctrina señala, y los preceptos citados lo confirman, que cada sentencia
estimatoria deberá precisar su alcance meramente anulatorio o de nulidad.
3. El principio de legalidad y de tipicidad en materia sancionadora administrativa:
El principio de legalidad viene establecido en el artículo 127 de la Ley 30/1992, en

los siguientes términos: «La potestad sancionadora de las Administraciones Públicas,
reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por
una norma con rango de ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio
y de acuerdo con lo establecido en este título y, cuando se trate de Entidades Locales,
de conformidad con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, RBRL»
(redacción dada por la Ley 57/2003).
En definitiva, supone que una Administración sólo tendrá potestad sancionadora en

una materia cuando así se lo atribuya una norma con rango de ley.
El principio de tipicidad viene recogido, con carácter general, en el artículo 129 de

la Ley 30/1992, del RJA-PAC (art. 25 de la CE), y supone, a grandes rasgos, que tanto
las infracciones administrativas como las sanciones aplicables a las mismas deberán estar
fijadas en leyes. Señala el artículo 129 que: «Sólo constituyen infracciones administrativas
las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una
ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el Título XI de la Ley
7/1985, de 2 de abril, RBRL».
De ambos principios se desprende que un reglamento no puede atribuir potestad

sancionadora sobre una materia ni crear infracciones ni sanciones. Tienen que tener cober-
tura en una ley. Rige, en definitiva, una reserva de ley en materia sancionadora. Reserva
94
Potestad sancionadora de las Administraciones Locales SUPUESTO 9. Solución
que es de carácter material, al ser una exigencia constitucional. No obstante, no se trata

de una reserva de carácter absoluto, ya que es posible la colaboración del reglamento,
en los términos del artículo 129.3, cuando señala que:
«3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones

o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin
constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la
ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más
precisa determinación de las sanciones correspondientes».
Dicha ley será bien de carácter sectorial (por ejemplo, costas, seguridad vial, segu-
ridad ciudadana, etc.) o bien puede ser una ley de carácter general, como se verá en el
presente caso.
En la Administración Local es preciso partir de la premisa de que los Ayuntamientos

carecen de potestad legislativa y cuentan sólo con la reglamentaria. Lo que determina
que en materia sancionadora hayan sufrido importantes limitaciones.
Si la materia correspondiente, en la que están atribuidas competencias municipales

por la legislación sectorial correspondiente (arts. 2, 7 y 25 de la LRBRL), ha configu-
rado un cuadro de infracciones y sanciones, y ha atribuido potestad sancionadora a los
Ayuntamientos, en ese caso no se plantean mayores problemas.
Así, por ejemplo, en materia de seguridad ciudadana habrá que estar a lo que esta-
blezca su legislación específica, la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad
Ciudadana, que tipifica la conducta de destrucción de bienes de uso público como infrac-
ción grave [art. 23 n)] e impone una multa de entre 300,52 y 30.052,61 euros por su
comisión [art. 28 a)] y señala una competencia municipal para sancionar, en municipios
de entre 50.000 y 500.000 habitantes, siempre y cuando la multa no exceda de 600,01
euros (art. 29.2) pero no en la infracción concreta indicada, que quedaría en manos de
otras Administraciones distintas.
En este caso concreto se aprecia cómo la legislación sectorial da una respuesta expresa
y no atribuye la competencia a los municipios para la represión de dichas conductas. Y todo
ello pese al último párrafo añadido al artículo 29 citado por la Ley Orgánica 10/1999, que
señala que: «Para la concreción de las conductas sancionables, las ordenanzas municipales
podrán especificar los tipos que corresponden a las infracciones cuya sanción se atribuye
en este artículo a la competencia de los alcaldes, siempre dentro de la naturaleza y los
límites a los que se refiere el artículo 129.3 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC».
95
Los municipios carecerían de competencia sancionadora para reprimir esa conducta

concreta dado que la legislación sectorial vista no se la atribuye.
Junto a esta previsión específica de la legislación sectorial conviene tener en cuen-

ta que cuando falla la cobertura de la misma el cumplimiento de las previsiones de las
Ordenanzas municipales contaba con el apoyo legal de la disposición adicional única de
la Ley 11/1999, que derogó el artículo 59 del TR/86.
El mismo suponía que una Ordenanza, una vez regulada la materia que fuese de
su competencia, y a efectos de garantizar el contenido de la misma, debía establecer el
cuadro de infracciones y sanciones correspondiente (dado que conforme el art. 4 de la
Ley 7/1985, RBRL, los municipios gozan de potestad sancionadora), dentro del margen
que estableciese la legislación sectorial y, en su defecto, dentro del margen de la dispo-
sición adicional única de la Ley 11/1999.
Ese mecanismo genérico, supletorio del previsto por la legislación sectorial, se ha

considerado insuficiente por la doctrina y la jurisprudencia para atender el principio de
legalidad y el de tipicidad, lo que en la práctica suponía dejar sin una mínima cobertura
garantista sancionadora las previsiones de las Ordenanzas municipales en múltiples mate-
rias no contempladas por el legislador sectorial. Es el caso de muchos servicios públicos
municipales y de los bienes municipales.
Así por ejemplo, en el presente caso era una situación que se producía en el caso de
la Ordenanza reguladora del uso de vados. Se está ante la regulación de un uso común
especial de bien municipal de dominio público, en los términos del artículo 77 del Real
Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL/86.
Los bienes municipales carecen de cobertura sancionadora. Ni la LRBRL ni el TR/86

prevén nada al respecto. El artículo 44.2 del RBEL/86 señala que:
«2. Para la defensa de su patrimonio y para asegurar la adecuada utilización del

mismo, las Corporaciones Locales también podrán establecer e imponer sanciones de
acuerdo con lo previsto en la normativa sectorial aplicable.»
En consecuencia y por lo visto, las Ordenanzas reguladoras del uso de los bienes
municipales no tienen la posibilidad de atribuir potestad sancionadora en la materia ni
de tipificar infracciones ni sanciones.
La síntesis de esa doctrina se puede recoger en la Sentencia del Tribunal Cons-

titucional 16/2004, de 23 de febrero, conforme a la cual la reserva de ley en materia san-
96
cionadora administrativa no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones

a las normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación
independiente y no claramente subordinada a la ley. Se establece como requisito míni-
mo para su respeto el que haya una predeterminación legal de infracciones y sanciones.
Corresponde a la ley la fijación de los criterios mínimos de antijuricidad conforme a los
cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones así como de establecer
las clases de sanciones que pueden fijar las ordenanzas municipales.
Esa significativa falta de cobertura sancionadora ha llevado a un esfuerzo flexi-

bilizador muy importante por parte del Tribunal Supremo, que desarrollando los crite-
rios del Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio, ha planteado, en
su Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003, los siguientes extremos: «Ello lleva
consigo que debamos declarar que mediante Ordenanza local, en cumplimiento de los
preceptos generales de los artículos 55 y 59 del TR/86, se pueden tipificar válidamente
las infracciones y sanciones que han de ser de carácter pecuniario, cuando ello sea una
garantía indispensable para su cumplimiento, siempre que al hacerlo no se contravengan
las leyes vigentes y, únicamente en los casos en que no se haya promulgado leyes estatal
o autonómica sobre la materia y en los que los Ayuntamientos actúen en el ejercicio de
sus competencias propias que, por así decirlo, tengan el carácter de nucleares y lleven
anejas potestades implícitas de regulación, y respetando los principios de proporciona-
lidad y audiencia del interesado, así como ponderando la gravedad del ilícito y teniendo
en cuenta las características del ente local...».
Dicha doctrina del Tribunal Supremo choca frontalmente con la citada del Tribunal
Constitucional, al permitir un margen de exención mucho mayor.
Sin perjuicio de esa perspectiva jurisprudencial, muy reciente, el legislador ha inten-

tado poner solución a esta cuestión y en ese sentido la Ley 57/2003, de modernización de
la Administración Local, ha contemplado un nuevo Título XI de la LRBRL, denominado
«Tipificación de las infracciones y sanciones por las Entidades Locales en determinadas
materias». La justificación del mismo aparece en la exposición de motivos de la ley, en
los siguientes términos: «Finalmente, el nuevo Título XI de la LRBRL viene a tratar otro
aspecto ineludible del régimen jurídico de las Entidades Locales al regular la tipificación
de las infracciones y sanciones por las Entidades Locales en determinadas materias. En
efecto, no podía demorarse por más tiempo la necesidad de colmar la laguna legal que
existe en materia de potestad sancionadora municipal en aquellas esferas en las que no
encuentren apoyatura en la legislación sectorial, estableciendo criterios de tipificación de
las infracciones y las correspondientes escalas de sanciones para que las funciones de esta
naturaleza se desarrollen adecuadamente, de acuerdo con las exigencias del principio de
legalidad adaptadas a las singularidades locales, y siempre en defensa de la convivencia
97
ciudadana en los asuntos de interés local y de los servicios y el patrimonio municipal,

conforme a la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001,
de 8 de junio. Esta regulación se completa con la necesaria modificación de los artícu-
los 127.1 y 129.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común».
La enunciación de las materias aparece en el nuevo artículo 140 de la Ley 7/1985,

en los siguientes términos:
«1. Las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artículo anterior se
clasificarán en muy graves, graves y leves.
Serán muy graves las infracciones que supongan:
a) Una perturbación relevante de la convivencia que afecte de manera grave, inme-

diata y directa a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legítimos de otras personas, al
normal desarrollo de actividades de toda clase conformes con la normativa aplicable o
a la salubridad u ornato públicos, siempre que se trate de conductas no subsumibles en
los tipos previstos en el Capítulo IV de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Protección
de la Seguridad Ciudadana.
b) El impedimento del uso de un servicio público por otra u otras personas con
derecho a su utilización.
c) El impedimento o la grave y relevante obstrucción al normal funcionamiento de

un servicio público.
d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras,

instalaciones o elementos de un servicio público.
e) El impedimento del uso de un espacio público por otra u otras personas con
derecho a su utilización.
f) Los actos de deterioro grave y relevante de espacios públicos o de cualquiera de

sus instalaciones y elementos, sean muebles o inmuebles, no derivados de alteraciones
de la seguridad ciudadana.
2. Las demás infracciones se clasificarán en graves y leves, de acuerdo con los

siguientes criterios:
a) La intensidad de la perturbación ocasionada en la tranquilidad o en el pacífico

ejercicio de los derechos de otras personas o actividades.
98
b) La intensidad de la perturbación causada a la salubridad u ornato públicos.
c) La intensidad de la perturbación ocasionada en el uso de un servicio o de un

espacio público por parte de las personas con derecho a utilizarlos.
d) La intensidad de la perturbación ocasionada en el normal funcionamiento de un

servicio público.
e) La intensidad de los daños ocasionados a los equipamientos, infraestructuras,

instalaciones o elementos de un servicio o de un espacio público.»
4. Un dato esencial en materia de reglamentos es el de su publicación, conforme

al artículo 70.2 de la Ley 7/1985, RBRL, que determina su entrada en vigor, así como
el cómputo de los plazos de impugnación de los mismos. Dichos plazos no contarán
desde su aprobación sino desde el momento de su publicación oficial. Establece dicho
artículo que:
«2. Los acuerdos que adopten las Corporaciones locales se publican o notifican en
la forma prevista por la ley. Las Ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de
los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación
definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el "Boletín Oficial" de
la provincia y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto
y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 salvo los presupuestos y las
ordenanzas fiscales que se publican y entran en vigor en los términos establecidos en la
Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales. Las Administracio-
nes Públicas con competencias urbanísticas deberán tener, a disposición de los ciudadanos
que lo soliciten, copias completas del planeamiento vigente en su ámbito territorial.»
Vistas estas premisas, se procede a la emisión del correspondiente informe jurí-

dico.
A) En cuanto a la Ordenanza de vados, es preciso indicar lo siguiente:
La fijación de una multa de 250 euros por la infracción de las previsiones de la

Ordenanza municipal cuenta con la cobertura legal del artículo 140.1 e) y 2 c) de la
LRBRL, en los siguientes términos:
«e) El impedimento del uso de un espacio público por otra u otras personas con
derecho a su utilización.»
99
«c) La intensidad de la perturbación ocasionada en el uso de un servicio o de un

espacio público por parte de las personas con derecho a utilizarlos.»
Se juzga que la conducta de don «A», que supone aparentar el disponer de un

derecho de vado sin gozar realmente del mismo, limitando así indebidamente el esta-
cionamiento en la calle, en frente de su garaje, es reconducible, por su intensidad, como
una infracción leve.
Se encuentra por lo tanto dentro de los límites establecidos en defecto de otras

previsiones normativas específicas, ya que no supera el importe de 750 euros de multa
máxima, en los términos del artículo 141 de la LRBRL.
Dado que la competencia sancionadora corresponde al Alcalde (art. 21 de la

Ley 7/1985), contra la resolución del mismo cabrá recurso potestativo de reposición,
en el plazo de un mes (art. 116 de la Ley 30/1992) desde que se notifique, o bien recur-
so contencioso-administrativo directo en el plazo de dos meses, ante los Juzgados de lo
contencioso-administrativo (art. 8 de la Ley 29/1998, de la JCA).
Si el vicio que se alega es la ilegalidad de la Ordenanza municipal, de la cual la

sanción no es más que una mera ejecución, cabe además la alternativa establecida en el
artículo 107.3 de la Ley 30/1992, y por lo tanto la de plantear el recurso administrativo
contra dicho acto ante el Pleno, órgano creador de la Ordenanza. Una desestimación de
dicho recurso expedita la vía judicial ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo.
Conviene tener en cuenta que en el presente caso puede encontrarse abierto

aún el plazo de impugnación directa contra el reglamento (arts. 107.3, primer párra-
fo, y 26 de la Ley 29/1998, de la JCA) ya que el dato relevante para empezar el
cómputo de su impugnación es el de la fecha de su publicación y no el de su aprobación.
Plazo de impugnación que es de dos meses, conforme al artículo 46 de la Ley 29/1998,
de la JCA.
B) Respecto de la sanción impuesta a don «B», de suspensión durante tres meses

del derecho de vado, por no abonar la tasa del mismo.
Dicha medida hay que extraerla de las de carácter sancionador y considerarla como
una medida de carácter disciplinario.
En ese sentido la propia Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece en el artículo 127
que:
100
«3. Las disposiciones de este Título no son de aplicación al ejercicio por las Admi-
nistraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y
de quienes están vinculados a ellas por una relación contractual».
Exención que hay que hacer extensiva a todos aquellos casos en los que la Admi-
nistración traba relaciones de sujeción cualificada con determinados sujetos, y en el que
tienen un lugar específico el caso de los ocupantes cualificados de bienes públicos.
En esos casos se considera que la potestad disciplinaria es una derivación de la

potestad de organización. Realmente en estos casos, más que sancionar lo que se produce,
es una reacción en la relación trabada con el administrado cualificado. Si se parte de la
premisa de que en dicha relación jurídica existe una serie de derechos y deberes mutuos,
la potestad disciplinaria supone la privación por parte de la Administración de alguno de
esos derechos ante el incumplimiento de alguno de esos deberes.
Por eso la potestad disciplinaria no puede implicar, por ejemplo, la imposición de una
multa. Sólo puede privar aquellos derechos que otorga al interesado dicha relación.
No opera, al ser manifestación de dicha potestad organizativa, la reserva de ley y,

en consecuencia, una simple ordenanza tiene rango normativo suficiente.
Por esa misma razón, en otros campos disciplinarios, como por ejemplo el de los
funcionarios, nunca ha suscitado dudas la validez de un Real Decreto como el Real Decre-
to 33/1986, de 10 de enero, de Régimen Disciplinario de Funcionarios de la Adminis-
tración del Estado. Están fuera de la exigencia de tipicidad establecida para el ejercicio
de la potestad sancionadora.
C) En cuanto a la Ordenanza municipal de policía y buen gobierno, indicar que sobre

esa materia existe legislación sectorial que delimita las competencias municipales. En con-
creto, la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana
que delimita el ámbito competencial en materia sancionadora para los municipios en el
artículo 29.2 y que no recoge el supuesto objeto de impugnación (destrucción de bienes
de dominio público), entre las competencias municipales. Se juzga que ello supondría
carencia de cobertura legal para sancionar por parte de los Ayuntamientos en cuanto que
la legislación sectorial se la habría denegado. El plano sancionador está atribuido a otros
órganos para la infracción tipificada en el artículo 23 n) de dicha ley.
Además, la cuantía de la multa, 1.000 euros, también se excedería de aquella en la que

es competente el Ayuntamiento, multas de hasta 600 euros, conforme al artículo 29.
101
En este caso además el Ayuntamiento carece incluso de facultades instructoras.
Los cauces de impugnación de la sanción son los mismos y en el presente caso

se juzga que tienen posibilidades de prosperar dadas las deficiencias detectadas en la
ordenanza municipal.
No obstante todo lo expuesto, ello no supone que los Ayuntamientos carezcan de

potestad sancionadora para proteger sus propios bienes, cuando éstos sean dañados por
terceros. En ese sentido basta con citar el artículo 140.1 d) y e):
«d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras,

e) El impedimento del uso de un espacio público por otra u otras personas con
derecho a su utilización.»
Lo que ha determinado en el presente caso la exclusión de la potestad sancionadora

son aquellas conductas que provoquen daños en un contexto de alteración del orden
público, en correspondencia con el artículo 140.1 a) de la misma ley: «... siempre que
se trate de conductas no subsumibles en los tipos previstos en el Capítulo IV de la
Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana».
Conductas atentatorias de la integridad de bienes municipales que, fuera de ese

contexto, serían tipificables en ordenanzas. Por ejemplo, el caso de daños provocados
en bienes de dominio público por obras particulares.
102
SUPUESTO 10
Ejecutividad de las sanciones
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por medio de Resolución de Alcaldía de fecha 17 de marzo de 2006, notificada al

interesado en fecha 20 de abril de 2006, se impone multa por infracción urbanística a
don «X», por importe de 636 euros.
Por parte de los servicios municipales se plantea al señor Secretario de la Corporación

la cuestión de cuándo comienza el cómputo del período de pago voluntario de la multa
impuesta a don «X», por ser la misma obligatoria para el interesado.
103
SUPUESTO 10
Ejecutividad de las sanciones
Solución
INFORME JURÍDICO
La regla general respecto a la eficacia de los actos administrativos es la de la eje-

cutividad inmediata de los mismos, de su obligatoriedad desde el momento en el que
se dictan. En ese sentido los artículos 57 y 94 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que
señalan:
«Artículo 57.1:
1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo

se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en
ellos se disponga otra cosa.»
«Artículo 94:
Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán

inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138, y en aquellos
casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autoriza-
ción superior.»
El matiz inmediato de dicho principio se encuentra regulado en el artículo 57.2 de

la misma ley: «La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o
esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior». Tratándose de actos
administrativos con interesados específicos, es preciso que se proceda a notificar el acto
para que el mismo sea eficaz, produzca efectos, y para que, en concreto, obligue.
De forma que la regla general será que el acto administrativo, la decisión pública,
será obligatorio para el destinatario desde el momento en el que se le notifique.
104
Ejecutividad de las sanciones SUPUESTO 10. Solución
La excepción a esta regla se encuentra en el artículo 138 de la Ley 30/1992, tal y

como ya establece de forma expresa el artículo 94 antes citado, para los actos adminis-
trativos sancionadores y, en concreto, para las multas.
En concreto, el artículo 138.3 señala que:
«3. La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa.»
Es decir, no basta con que el acto sea definitivo, es decir que se haya puesto por el
órgano competente fin al procedimiento correspondiente, adoptando una decisión, ni que
dicho acto sancionador haya sido notificado, sino que además es preciso que el mismo
ponga fin a la vía administrativa.
El alcance de ese momento, poner fin a la vía administrativa, era acorde con la cons-
trucción prevista por la redacción original de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. En ese sentido
conviene recordar que, conforme a los artículos 107 y siguientes de la misma, sólo existía
un único recurso no extraordinario, el recurso ordinario, en el que cabía alegar cualquier
motivo de ilegalidad (los de los arts. 62 y 63 de la misma). El recurso ordinario sólo cabía
interponerlo contra los actos que no ponían fin a la vía administrativa (art. 109), siendo
con carácter general los dictados por órganos que tenían un superior jerárquico y que, en
definitiva, cabía la posibilidad de que otro órgano superior en el escalafón administrativo
pudiese formular un pronunciamiento distinto sobre el mismo tema.
Que el órgano que hubiese impuesto la multa fuese un órgano cuyos actos pusie-
sen fin a la vía administrativa, en la redacción originaria de la Ley 30/1992 suponía, en
definitiva, que se había obtenido en materia sancionadora el último pronunciamiento
administrativo posible. Es decir, no se sancionaba, la multa no era obligatoria, hasta que
se había producido el último pronunciamiento administrativo posible.
La reforma posterior de la Ley 4/1999 ha venido en este sentido a complicar la inter-

pretación del citado artículo 138, al mantener el mismo su redacción original, cambiando
sin embargo el sistema de recursos posibles, ya que ahora, contra resoluciones que ponen
fin a la vía administrativa cabe interponer recurso potestativo de reposición (art. 116).
El artículo 52 de la Ley 7/1985, RBRL, establece que: «...
2. Ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y

autoridades:
105
a) Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo
en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la
Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, o cuando proceda recurso ante
éstas en los supuestos del artículo 27.2.
b) Las de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delega-
ción del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía
administrativa.
c) Las de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una disposición
legal.»
El artículo 21 de la LRBRL señala que el Alcalde es competente para sancionar con

carácter general.
De forma que si se sigue el tenor literal del artículo 138, en cuanto que las reso-
luciones del Alcalde agotan la vía administrativa, una vez notificadas al particular se
entenderían ejecutivas, obligatorias, el particular estaría obligado al cumplimiento del
contenido sancionador desde ese mismo momento. Ello supondría un planteamiento
menos garantista que el existente con la anterior redacción. Y ello porque ahora dicha
resolución sancionadora es susceptible de recurso de reposición, es decir, cabe la posi-
bilidad de que todavía se corrijan jurídicamente en sede administrativa los posibles
vicios de que adolezca, y que se estime total o parcialmente alguna de las pretensiones
del recurrente. Sin embargo, éste, sin esperar el resultado de dicho pronunciamiento en
sede administrativa, se puede ver obligado a pagar el importe de la multa o, en su caso,
a cumplir el contenido de la sanción.
Ése era precisamente el efecto que pretendía evitar la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
en su redacción originaria al excepcionarlo en su artículo 94 de la regla general de la
eficacia inmediata.
Dado que el desfase se produce como consecuencia de no haber procedido a una

modificación exacta por la Ley 4/1999 de todos los artículos implicados, la lógica determina
que donde el artículo 138 usa la expresión poner fin a la vía administrativa, debe decir, o
debe interpretarse, haberse obtenido el último pronunciamiento en vía administrativa.
En sintonía con esa interpretación opera la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero,

de Protección de la Seguridad Ciudadana, que habla, en su artículo 38, de que la sanción
haya adquirido firmeza en vía administrativa. Y ello debido a que es una ley previa a la
Ley 30/1992, cuando todavía estaba operativo el recurso de reposición de la LPA/58.
106
Ejecutividad de las sanciones SUPUESTO 10. Solución
Se trata en definitiva de acogerse a aquella interpretación de la ley que es más

favorable al imputado y de mantener el mismo nivel de garantías como mínimo para el
interesado imputado en el expediente sancionador que existía con la anterior ley.
Frente a esta opinión conviene tener en cuenta no obstante la conceptuación que el

recurso de reposición ha tenido para la doctrina y que, en palabras de COMPANY CARRE-
TERO, se reflejaría en los siguientes términos: el recurso de reposición se configuraría
como un mero acto procesal previo al recurso contencioso-administrativo. Si bien esta
conceptuación se referiría al recurso de reposición del artículo 126 de la antigua LPA/58,
el citado autor hace extensiva dicha naturaleza al recurso del reposición potestativo. Para
el mismo el recurso potestativo de reposición es una oportunidad que no afecta ni a la
perfección del acto ni a su eficacia. Y cita en apoyo de su planteamiento la Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1995, ponente MARTÍ GARCÍA.
Sin perjuicio de lo anterior, e insistiendo en la interpretación inicialmente plan-

teada, de lo expuesto se concluye que el órgano administrativo no deberá otorgar al
sancionado un plazo para el pago voluntario de las sanciones impuestas por resolución
de Alcaldía, al ser dicho acto susceptible de recurso de reposición y existir por lo tanto
la posibilidad de obtención en sede administrativa de un pronunciamiento excluyente
de responsabilidad.
El órgano administrativo deberá esperar a que haya transcurrido el plazo de un mes

desde que se le notificó la sanción al interesado sin que por el mismo se haya interpues-
to recurso de reposición, o bien esperar a la notificación de la respuesta administrativa
desestimatoria del recurso interpuesto para fijar un plazo de pago voluntario.
Es improcedente dotar de ejecutividad obligatoria a la desestimación presunta del

recurso de reposición, por el trascurso del plazo de tres meses sin responder al que se
refiere el artículo 117 de la ley, ya que se estaría basando en un incumplimiento de la
obligación que tiene la propia Administración de resolver expresamente en plazo, en
este caso el recurso.
Por otra parte, es práctica habitual en muchos Ayuntamientos diferenciar la notifi-

cación del último pronunciamiento administrativo y la liquidación en sí, al ser actos de
naturaleza diversa, con su propio régimen de recursos.
Efectivamente, contra la sanción cabe interponer recurso de reposición en los tér-

minos del artículo 116 y siguientes de la Ley 30/1992, sobre las cuestiones de fondo del
acto sancionador, y sobre cualquier motivo de la legalidad, recurso que además es de
carácter potestativo. Contra la desestimación, expresa o presunta de éste, cabrá recurso
107
contencioso-administrativo, ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo, conforme

al artículo 8 de la Ley 29/1998, de la JCA.
Por el contrario, la liquidación de la multa es la liquidación de un ingreso de dere-

cho público, artículo 2 de la LHL, Real Decreto Legislativo 2/2004, y por lo tanto, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la misma, cabe recurso preceptivo
de reposición, con motivos más tasados de impugnación, los que afectan a la liquidación
propiamente dicha, y no las cuestiones de fondo del acto que genera la liquidación.
Será dicha liquidación, notificada al interesado, la que efectivamente abra los plazos
de pago voluntario o de cumplimiento voluntario de la sanción impuesta.
Sin perjuicio de adoptar o no esta fórmula de gestión del cobro de la multa, lo que
es evidente es que no será, por lo tanto, la resolución sancionadora del Alcalde la que
obligue al pago de la multa, y ello pese al tenor literal del artículo 138 de la Ley 30/1992
antes citado.
El período de pago voluntario no podría comenzar nunca antes del 20 de mayo de

2006, que es el plazo con que cuenta el interesado para interponer el recurso de reposi-
ción contra la sanción.
En caso de que el mismo se interpusiese en ese plazo, la multa no será ejecutiva y

obligatoria para el interesado hasta que la Administración no le notifique la desestimación,
total o parcial, del recurso interpuesto.
108
SUPUESTO 11
Procedimientos de oficio. Límites
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Ante la denuncia de un vecino colindante, formulada en fecha 7 de julio de 2006,

en la que se pide actuación municipal, debido a las molestias que produce un bar (ruido,
humos, malos olores), por parte del Ayuntamiento se procede a abrir sendos expedientes,
en fecha 25 de julio de 2006, de clausura y sancionador, contra una actividad de bar, que
no goza de licencia municipal alguna.
El expediente de clausura, pasados cuatro meses, sigue sin resolverse expresamente,

y la actividad continúa desarrollándose y provocando las correspondientes molestias a
los colindantes.
El expediente sancionador, por desarrollo de la actividad sin licencia, finaliza en

plazo, con la imposición expresa de una multa de 600 euros, por carencia de licencia, que
deviene firme ante la falta de impugnación por el sancionado. No obstante, dos meses
después, dicha sanción es revocada sin más trámite, por resolución de Alcaldía.
La actividad de bar se sigue desarrollando sin licencia y sin adoptar las medidas de
legalización precisas.
Se solicita informe sobre la actuación realizada por el Ayuntamien-

to en ambos expedientes y en especial que se informe sobre qué
cauces de reacción tiene el particular denunciante ante la actuación
municipal.
109
SUPUESTO 11
Procedimientos de oficio. Límites
Solución
INFORME JURÍDICO
A efectos de emitir el presente informe, es preciso partir de una serie de premisas

y de consideraciones:
A) Los actos administrativos susceptibles de producirse en ambos expedientes son

de carácter desfavorable o restrictivos. No se está ante actos declarativos de derechos.
Lo que determina varias consecuencias, entre ellas, que la facultad de revisión por parte
de la Administración de sus propios actos es mucho más flexible y no tiene que seguir el
rigor procedimental recogido en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
establecidos en garantía de los derechos que los mismos definen y declaren.
B) En ambos supuestos se está ante el ejercicio de facultades de policía y de inter-

vención por parte de la Administración. Frente a la realidad cotidiana del uso de sus
potestades de policía por parte de los entes públicos, hay que partir de la consideración
de que son potestades de contenido reglado y que no son disponibles a la mera voluntad
de la Administración. Ante la constatación por parte de ésta de la comisión de hechos
que vulneran el ordenamiento jurídico (apertura sin licencia, provocación de moles-
tias, etc.) no se debe entender que queda un margen de apreciación para decidir si se
actúa administrativamente o no. El margen de apreciación solamente se deja a efectos
de valorar la realidad y, por lo tanto, para determinar si la entidad e intensidad de los
hechos los hacen merecedores de considerar que hay una vulneración del ordenamien-
to jurídico. Un margen de maniobra relativo que cede obviamente ante la realidad e
intensidad de los hechos.
Pero una vez que se ha concluido que sí existe dicha vulneración, que se ha produ-
cido una infracción, la actuación de la Administración sólo se debe dirigir a la corrección
de la misma, y ello por varios motivos:
110
Procedimientos de oficio. Límites SUPUESTO 11. Solución
• Si la Administración decidiese cuándo se castiga o corrige y cuándo no, daría

lugar a situaciones discriminatorias, en las que, ante situaciones de hecho
idénticas, unas veces se castiga y otras veces se consiente. En este sentido,
los artículos 2 del RSCL/55 y 84.2 de la LRBRL. Este último señala que:
«2. La actividad de intervención se ajustará, en todo caso, a los princi-

pios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos
y respeto a la libertad individual.»
• Por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de

la Ley 30/1992, del RJA-PAC). En efecto, partiendo de la premisa mínima
en un Estado de Derecho de que la Administración, como poder público,
está sujeta y obligada, por el ordenamiento jurídico y, en definitiva, por toda
disposición de carácter general o reglamento, la omisión de actuaciones
encaminadas a corregir su vulneración supondría estar superando dicho
límite, aunque eso sí, de una forma pasiva, por omisión.
C) Se han producido cambios legislativos que han pretendido incidir en estos dos
planos, el de la revisión (revocación) por parte de la Administración de sus actos des-
favorables y en el de la inactividad de la Administración en sus facultades policiales o
interventoras. Son las siguientes:
1. La Ley 4/1999 ha procedido a modificar la redacción del artículo 105.1 de la

Ley 30/1992, del RJA-PAC, que ha pasado a tener el siguiente contenido:
«1. Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momen-

to sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no
constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al
principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.»
Dicha redacción ha pretendido aumentar los límites objetivos a la potestad

revocatoria de los actos administrativos desfavorables, buscando una mayor
objetividad en el uso de la potestad sancionadora y una menor disponibilidad
por parte de la Administración en el uso de la misma.
2. La Ley 29/1998, de la JCA, incluye expresamente en el artículo 25.2, al

definir la actividad administrativa impugnable ante dicha jurisdicción, la
inactividad de la Administración, completando dicho tratamiento en los
artículos 29 y 46.2.
111
No obstante, este cauce opera para toda clase de actos, favorables o desfa-
vorables. A los efectos de la correcta interpretación de dicho cauce procesal
debe señalarse que el mismo no está articulado para exigir de la Administra-
ción una resolución expresa, sino para forzar a la misma a la ejecución de
las resoluciones ya dictadas y sobre las que la Administración no despliega
actividad alguna para hacerlas eficaces.
Así, por medio de este cauce no se conseguiría una resolución de clausura

sino que se obligaría a la Administración a que la hiciese efectiva y cerrase
aquel local sobre el que ya hubiese dictado una orden de cierre.
3. El artículo 44 de la Ley 30/1992, de del RJA-PAC, tiene la siguiente redac-

ción después de la Ley 4/1999:
«Artículo 44. Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados

de oficio.
En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo

máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa
no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de
resolver, produciendo los siguientes efectos:
1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reco-

nocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones
jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán
entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.
(...)
En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por

causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para
resolver y notificar la resolución.»
Conviene aclarar que tal y como se describirá más tarde, los afectados por una
infracción administrativa de un tercero pueden tener la condición de interesado en el
expediente restrictivo iniciado contra el mismo. Lo que podría llegar a determinar la
aplicación a los mismos de la previsión transcrita, a los efectos del tratamiento jurídico
de sus denuncias.
D) En el presente caso se está ante dos expedientes, uno de clausura y el otro san-
cionador. La medida de clausura no tiene carácter sancionador si se dirige contra una
actividad que no goza de licencia.
112
En ese sentido se debe destacar que la acción represiva que se efectúa por la
Administración ante la comisión de una infracción administrativa tiene dos planos o
vertientes.
• La sancionadora propiamente dicha, que pretende la imposición de una

sanción, generalmente una multa, de contenido pecuniario, pero que puede
imponer otro tipo medidas sancionadoras: clausura temporal, clausura defini-
tiva, ambas de locales que cuenten con licencia y, por lo tanto, restringiendo
el ejercicio de derechos previos.
• El plano restaurador de la legalidad alterada como consecuencia de la infrac-

ción. Éste no es sancionador. Pretende que la conducta del infractor se ajuste
a la legalidad. Así por ejemplo, la clausura de un local que no cuente con
licencia. No existe lesión de ningún derecho con el cierre porque nadie tiene
derecho a desarrollar una actividad sin licencia previa. O por ejemplo, la
exigencia de medidas correctoras eficaces a aquellas actividades que gozan
de licencia pero que molestan a los colindantes.
E) Son expedientes que se inician de oficio, no a solicitud o instancia de parte,

aunque haya denuncia, que es una mera puesta en conocimiento de unos hechos que
pueden constituir infracción administrativa.
Ello es relevante a efectos de ver qué papel juega el denunciante dentro de dichos
procedimientos y si se le puede considerar interesado.
Con independencia de que dichos procedimientos se inicien siempre de oficio y

que se haya de considerar como principal interesado a aquel que es destinatario de las
medidas y actos administrativos que en el mismo se adopten, el sancionado o intervenido,
ello no excluye la existencia de otros sujetos titulares de un interés legítimo.
La cuestión no tiene un mismo tratamiento. Depende de si se está ante un proce-

dimiento sancionador o si se trata de un procedimiento de restauración de la legalidad
alterada por la comisión de una infracción.
En el primer caso, no se puede hablar de un titular de un derecho o interés legítimo

a que otro sea sancionado.
En el caso del procedimiento restaurador, sí se puede hablar de sujetos que se ven

beneficiados o perjudicados con la actividad/inactividad de la Administración. Es el
caso del colindante a una actividad que no goza de licencia municipal y que sufre las
113
molestias provocadas por la falta de medidas correctoras suficientes ante la ausencia

de fiscalización municipal. Es evidente que no le es indiferente que el Ayuntamiento
omita cualquier actuación debida.
Dicha condición de interesado determinará las siguientes consecuencias:
• Efectos de legitimación, para formular las impugnaciones correspondientes.
• Participación en el procedimiento. Se le deberá practicar la notificación de

los actos definitivos correspondientes, y si los mismos suponen un beneficio,
el darles audiencia en caso de que se pretenda su revocación.
• El hecho de que sean procedimientos que siempre se inician de oficio des-

carta la posibilidad del mecanismo del silencio administrativo (art. 43 de la
Ley 30/1992, del RJA-PAC). No obstante, hace entrar en juego el mecanismo
del artículo 44, en los términos que luego se expondrán.
Conviene precisar que la condición de interesado en estos procedimientos restau-

radores viene dada más que por la condición de denunciante por la de afectado por la
conducta realizada por el titular de la actividad, que no es corregida por la actuación de
la Administración, siendo obligación de esta última hacerlo.
No obstante, aunque en el plano sancionador se excluya la condición de interesado

a terceros, conviene destacar que en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, del
procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dictado en desarrollo de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sí parece atribuírsele cierta condición al denunciante
de interesado por el simple hecho de ser denunciante. En este sentido el artículo 11.2
del mismo. Aunque después ya no se vuelve a hacer mención expresa a ningún tipo de
participación del mismo.
Aclaradas estas cuestiones conceptualmente, se procede a la emisión del corres-

pondiente informe jurídico:
En el presente caso se aprecia que la conducta municipal ha supuesto, por un lado,

la revocación de una sanción impuesta y, por otro, la no obtención de un pronuncia-
miento ni adopción de medidas en un expediente de clausura sobre la misma actividad.
En ambos expedientes figura como interesado don «A», vecino y denunciante, que
indica la producción de molestias por la misma y que pide la adopción de las medidas
oportunas.
114
Dado que se trata de dos expedientes con naturaleza distinta, si bien interrelacio-
nados, la reacción de don «A» podría ser del siguiente tipo en ambos:
A) En el expediente de clausura.
En el mismo no se ha producido un pronunciamiento expreso, ni se ha realizado

actuación procedimental de ningún tipo, ni siquiera la emisión de una resolución de
apertura del expediente por el órgano competente, encaminado a corregir la conducta.
Dicha actividad es de obligada prestación por parte de la Administración en el ejercicio
de sus facultades de policía y disciplinarias. No son expedientes en los cuales opere la
figura del silencio administrativo, al iniciarse siempre de oficio, sino que se estaría dentro
de los supuestos del artículo 44 de la Ley 30/1992.
Los vecinos colindantes a un actividad tienen la condición de titulares no sólo de

intereses legítimos sino también la condición de titulares de derechos subjetivos. Extremo
que cada vez se ha ido reconociendo con mayor intensidad tanto por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional. En ese sentido conviene
tener en cuenta que frente a los cauces ordinarios, el Tribunal Constitucional ha admi-
tido el cauce del recurso de amparo, previo agotamiento de la vía judicial previa, en
los términos del artículo 53.2 de la Constitución, y desarrollado por los artículos 114
y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA, de protección jurisdiccional de derechos
fundamentales, en aquellos casos, como el presente, en los que se produce una omisión
por parte de la Administración de la conducta restauradora debida. Se entiende en ese
sentido vulnerados tanto el artículo 15 como el 18 de la Constitución. La omisión por
parte de la Administración de su conducta debida, permitiendo que un particular, en el
desarrollo de una actividad, interfiera en la esfera de otro se ha considerado que supone
una lesión tanto para la integridad física (STC 16/2004, de 23 de febrero), así como del
derecho de la inviolabilidad del domicilio (STC 119/2001). Extremo que conecta con la
doctrina ya consagrada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, integrado en el
Consejo de Europa (Caso López Ostra, Sentencia de 9 de diciembre de 1994, violación
del art. 8 del Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950, de Derechos Humanos).
Sin perjuicio de esta posibilidad tan cualificada de protección de los derechos funda-
mentales de los colindantes, es preciso entender que ante una denuncia formulada ante un
Ayuntamiento, y no atendida por el mismo, no procediendo ni siquiera a la apertura del
expediente de restauración, el artículo 44 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, da margen
para entender desestimada la misma y pasar, a efectos impugnatorios, ante el órgano
judicial a efectos de conseguir una sentencia judicial que obligue a la Administración a
realizar las actuaciones debidas y regladas. En ese sentido el artículo 44 señala que: «En
los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin
115
que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del

cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:
1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o,

en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los
interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones
por silencio administrativo.»
B) En cuanto al expediente sancionador.
En el mismo se ha impuesto multa, que después ha sido revocada. En cuanto que se

está ante un acto desfavorable, restrictivo de derechos, para proceder a su revisión por la
propia Administración autora del mismo, el mecanismo de la revocación previsto en el
artículo 105.1 de la Ley 30/1992 es un mecanismo válido, claro está, siempre y cuando
se respeten los límites establecidos en el mismo, y que son: «siempre que tal revocación
no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio
de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico».
Ello supone que la revocación exige unas mínimas actuaciones procedimentales

encaminadas a formar la voluntad de la Administración con carácter motivado. Así,
en la instrucción del expediente de la revocación debe existir el oportuno informe que
indique las circunstancias y causas que concurren para la revocación de la sanción (por
ejemplo, que no se haya cometido la infracción, que no exista componente de culpabi-
lidad, etc.), así como, existiendo terceros interesados que se puedan ver afectados por la
revocación, es preciso el oportuno trámite de audiencia a los mismos. Extremo, el de la
existencia de terceros interesados, que sí hemos visto que se produce en los expedientes
de restauración de la legalidad infringida pero no en los netamente sancionadores cuyo
objeto es exclusivamente la imposición de una multa.
En ese sentido se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo

de 2000, que señala que «conceptualmente, no son situaciones equiparables la del
denunciante y la del interesado, pues cabe que quien facilite la notitia infractionis a la
Administración carezca de interés legítimo concreto en el caso». Si se estuviese ante un
denunciante portador o titular de un interés legítimo, estaría legitimado para exigir el
control jurisdiccional de una resolución como la impugnada, que acordó no iniciar el
procedimiento sancionador requerido. El órgano judicial, en el caso concreto generador
del pleito concreto decidió la desestimación, ya que el recurrente ningún beneficio legí-
timo puede obtener de la incoacción del expediente y su eventual sanción.
116
El colindante, en el presente caso objeto de informe, no va a ver mejorada o empeo-

rada su situación ni va a sufrir menos molestias por la circunstancia de que se le imponga
o no la multa al dueño del bar sino por la circunstancia de que el Ayuntamiento lleve a
cabo la medida de clausura, si el local no goza de licencia, o la exigencia de medidas
correctoras oportunas, si cuenta con dicha licencia.
Un expediente sancionador con medidas exclusivamente económicas excluye la

condición de interesados por parte de terceros que no sean imputados. Cuestión distinta
es que la sanción consistiese en una clausura temporal de una actividad que goza de
licencia. Lo mismo si se habla de una clausura definitiva.
De ahí que sea muy significativa la sentencia antes citada, del Tribunal Supremo,
que señala que: «es atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto como ha de
decidirse si el denunciante es o no portador o titular de un interés legítimo en obtener
una respuesta sancionadora».
La conclusión que cabe extraer de lo expuesto es que, a diferencia de lo indicado

en el expediente de clausura, en el expediente sancionador el denunciante y vecino
colindante no tendría derecho de participación ni legitimación en el procedimiento
sancionador ni en el de su revocación.
Junto a estas vías de impugnación indicadas, señalar que el particular tiene expedita
una vía judicial civil contra el colindante que le perturba en la posesión pacífica de su
inmueble. Pero esta vía supone un conflicto entre particulares y las posibles implicacio-
nes económicas por responsabilidad extracontractual a que pudiese dar lugar no podrían
afectar a la Administración, ni solidaria ni subsidiariamente, dado que la jurisdicción
civil no es competente para determinar dicha responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistración [arts. 2 e) de la Ley 29/1998 y 9.4 de la LOPJ], aunque ésta concurra en la
producción del daño con particulares. Lo será la jurisdicción contencioso-administrativa
en todo caso.
117
SUPUESTO 12
Potestad de revocación de los actos administrativos
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento «X» impone una multa de tráfico a don «Y», por mal estacio-
namiento en la vía pública, en condición de propietario del vehículo.
La fecha de la infracción fue el 3 de febrero de 2006. El agente denunciante no

localizó al conductor en el momento de comisión de la infracción, por lo que no le pudo
notificar la denuncia iniciadora del expediente de infracción.
La notificación de la denuncia se hizo, por vía sustitutiva, en el Boletín Oficial de

la Provincia de 15 de febrero de 2006, al no poder localizarlo en su domicilio.
La resolución sancionadora, de 90 euros de importe, se impuso en fecha 20 de julio

de 2006, publicándose en el Boletín Oficial de la Provincia, en fecha 26 de julio de 2006,
por el mismo motivo.
En ningún momento don «Y» realizó actuación ni alegación de ningún tipo ante la
Administración durante la instrucción del expediente.
En fecha 3 de marzo de 2007, en procedimiento en vía de apremio para el cobro

de la multa, don «Y» presenta escrito ante el Ayuntamiento, junto con documentación
acreditativa de todos los extremos que afirma, en la que señala que en la fecha en la que
se cometió la infracción que se le imputa él se encontraba en el extranjero cursando
estudios universitarios (extremo que acredita documentalmente).
Asimismo, señala que durante todo el tiempo de instrucción del expediente per-
maneció en el extranjero y que no era conocedor de que se había abierto un expediente
sancionador contra él ni que se le había impuesto una multa, por lo que no realizó ninguna
alegación ni recurso (extremo que vuelve a acreditar documentalmente).
119
Afirma a su vez que si bien considera que el expediente está bien instruido y notifi-
cado en la forma procedente según el artículo 59 de la Ley 30/1992, y que el mismo es
firme e inatacable, queda suficientemente acreditado que él no pudo cometer la infracción
por estar, desde tres meses antes, en el extranjero por lo que solicita que se le revoque la
sanción a los efectos de evitar que se cometa una injusticia.
Informe al respecto de lo que proceda.
120
SUPUESTO 12
Potestad de revocación de los actos administrativos
Solución
INFORME JURÍDICO
Los actos administrativos, una vez que devienen en consentidos y firmes, por no
haberse interpuesto en plazo los recursos administrativos o jurisdiccionales oportunos,
se convierten en inatacables, aunque adolezcan de vicios graves contra la legalidad.
El principio de seguridad jurídica en la actuación de la Administración Pública

determina que otros valores, como el de sujeción de la actuación administrativa a la
legalidad, cedan transcurrido un determinado período de tiempo.
El no plantear contra dicha actuación administrativa los cauces de reacción correspon-

dientes, interponiendo los cauces de impugnación ordinarios, en los breves plazos de uno
o dos meses, determina la imposibilidad de discutir la ilegalidad de los mismos. Extremo
que se ha visto acentuado con la nueva redacción del artículo 103 de la Ley 30/1992 por la
Ley 4/1999, que ha descartado que dicho cauce, cuyo plazo de ejercicio es de cuatro años,
pueda ser instado por los interesados. Sólo puede ser usado de oficio por la Administra-
ción. Señala en ese sentido la exposición de motivos de la Ley 4/1999 que: «En cuanto
a los actos anulables, se elimina la potestad revisora de la Administración prevista en el
artículo 103, con lo que se obliga a la Administración Pública a acudir a los Tribunales
si quiere revisarlos, mediante la pertinente previa declaración de lesividad y posterior
impugnación, eliminando también la posibilidad de que los ciudadanos utilizasen esta
vía que había desnaturalizado por concepto el régimen de los recursos administrativos.
De esta forma, se colocan Administración y ciudadanos en una posición equiparable».
En el presente caso se aprecia como irregularidad importante el hecho de que el

expediente se haya instruido contra el propietario del vehículo y no contra el conductor
del mismo.
El principio de presunción de inocencia determina que no se puede imputar

una conducta al propietario del vehículo por el simple hecho de serlo, ya que el
121
vehículo es susceptible de ser usado por cualquier tercero, que en condición de con-
ductor es quien realmente habría cometido la infracción de estacionar indebidamente
en el presente caso.
En aquellos casos en los que el agente de la autoridad no puede localizar al conductor

que ha cometido la infracción (por ejemplo, los casos de mal estacionamiento), la Admi-
nistración debe dirigirse al propietario del vehículo a los efectos de que el mismo cumpla
con la obligación establecida en el artículo 72.3 del Real Decreto Legislativo 339/1990,
de 2 de marzo, Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor
y Seguridad Vial, que señala lo siguiente: «El titular del vehículo, debidamente requerido
para ello, tiene del deber de identificar al conductor responsable de la infracción y si
incumpliere esta obligación en el trámite procedimental oportuno sin causa justificada
será sancionado pecuniariamente como autor de una falta grave».
Ante el incumplimiento de esta obligación de identificación del conductor, el pro-

pietario incurriría en una infracción por ello, pero no por el mal estacionamiento, infrac-
ción cuya autoría quedaría sin acreditar su autoría, por falta de pruebas. Si no fuese así,
pretender castigarle por el mal estacionamiento sería tanto como castigar por el simple
hecho de ser propietario del vehículo, por una razón objetiva, lo que entraría en clara
colisión con el principio del artículo 130.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, cuando
señala que:
«1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administra-
tiva las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título
de simple inobservancia.»
El artículo 72.3 del Real Decreto Legislativo 339/1990, sobre el que se han plantea-
do múltiples cuestiones de inconstitucionalidad, por entender que incumple el artículo
24.2 de la Constitución Española, que señala que nadie está obligado a declarar contra
sí mismo, ha sido ratificado en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, en
sus Sentencias 154/1994, 197/1995 y 7/1996, entre otras.
En el presente caso no se ha actuado de esa forma, exigiendo al propietario del

vehículo la identificación del conductor, sino que se la ha imputado directamente la
comisión de una infracción sin pruebas de ningún tipo. En ese sentido la actuación de la
Administración ha sido incorrecta.
Además, por datos posteriores, se evidencia que la infracción no se ha cometido

por el sancionado.
122
Potestad de revocación de los actos administrativos SUPUESTO 12. Solución
Con independencia de ello, al no haberse impugnado la resolución en plazo, la

actuación sancionadora de la Administración ha devenido en firme e inatacable.
Las distintas resoluciones han sido notificadas al interesado, si bien no de forma

directa por que ha sido imposible su localización en su domicilio, sí en la forma sustitu-
tiva establecida por la legislación procedimental, artículo 59 de la Ley 30/1992, en los
siguientes términos:
«4. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el

lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien,
intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por
medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en
el "Boletín Oficial del Estado", de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según
cuál sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial
del órgano que lo dictó.»
En la fase ejecutiva de vía de apremio, a efectos del cobro por la Administración del
importe de la multa, ante su impago en período voluntario, no es posible ya argumentar
ni alegar nada en contra de los vicios de la resolución que provoca la imposición de la
multa.
Extremo que se deduce del articulado de Ley General Tributaria, en el que se

aprecia el carácter tasado de los motivos de impugnación de la providencia de apremio.
Sólo cabe alegar defectos de notificación, por ser la premisa de la eficacia de necesario
cumplimiento para que se puedan adoptar medidas administrativas ejecutorias. La eje-
cutividad precede y legitima la ejecutoriedad. Así, el artículo 167.3 de la Ley 58/2003,
cuando señala que:
«3. Contra la providencia de apremio sólo serán admisibles los siguientes motivos
de oposición: (...)
c) Falta de notificación de la liquidación.»
Dicha actuación supone la imposición de un mal, de una restricción.
El particular, consciente de que el acto administrativo no es atacable por la vía ordi-

naria de recursos, ha solicitado la revocación del acto, en los términos del artículo 105.1
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
123
Extremo que es posible al estar dentro del supuesto de hecho señalado en la norma,
que establece que:
«1. Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de
gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención
no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o
al ordenamiento jurídico.»
Dicho cauce revisor se separa sustancialmente de los establecidos en los artículos 102
y 103 de la misma Ley 30/1992. Se establece un menor rigor procedimental y la inexis-
tencia de un límite temporal porque los actos que son objeto del mismo son actos desfa-
vorables, de gravamen, que el penalizado por los mismos no tiene ningún interés legítimo
en soportar y mantener sobre su esfera personal y patrimonial, lo que justifica ese menor
rigor para proceder a su eliminación por parte de la propia Administración.
Conviene destacar que dicho artículo 105.1 ha sufrido una evolución encaminada
a aumentar los límites para su uso, descartándose el carácter arbitrario y siendo posible
sólo su aplicación si atiende a motivos de legalidad (como en el presente caso, si efecti-
vamente se constata que no se ha cometido la infracción).
No obstante, es preciso tener en cuenta que dicho procedimiento no está articulado

en la norma como una acción que se pueda ejercer por el interesado.
Se trata de un procedimiento que se iniciaría de oficio, no a instancia de parte y que,

en consecuencia, queda al total arbitrio de la Administración su apertura.
El particular que lo solicita, ante el silencio u omisión de la Administración, no

puede entenderlo desestimado e instar una resolución judicial. Ni menos puede entender
estimada su solicitud.
Queda en el buen hacer de la Administración el iniciar dicho procedimiento ante

las evidencias que se le señalan de no comisión de la infracción o de invalidez de la
misma.
Dado el fin para el que se instituyen las sanciones, que es el castigo del infractor, si
se constata claramente la no comisión de la infracción, ello debiera determinar en todo
caso una conducta pública revocatoria de la sanción, aunque la misma sea consentida y
firme para el afectado, extremo que, sin embargo, no admite control ni impulso judicial
en caso de que la Administración omita cualquier planteamiento revocatorio del acto. La
inexistencia de acción instable por el interesado lleva a esta conclusión.
124
Potestad de revocación de los actos administrativos SUPUESTO 12. Solución
Una alternativa a este planteamiento es entender que la actuación de la Adminis-

tración, imputando sin más una conducta infractora al propietario del vehículo por el
simple hecho de serlo, lesiona un derecho fundamental, el de presunción de inocencia
(arts. 24.2 de la Constitución y 137 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC), lo que admite un
cauce extraordinario de revisión del acto, el del artículo 102.1, la revisión de oficio de
actos nulos de pleno derecho, al incumplirse el artículo 62.1 a) de la misma ley, lo que
permite el ejercicio de la acción de nulidad por el interesado, sin límite de tiempo, en
los siguientes términos:
«1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o

a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano
consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la
nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no
hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.»
125
SUPUESTO 13
Derecho de información y límites
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «JSM», vecino del municipio «X», solicita al Ayuntamiento que le facilite
información sobre los siguientes extremos:
a) Domicilio y sede de las distintas asociaciones de vecinos que se encuentren

inscritas en el Registro Municipal, a los efectos de ser conocedor de la oferta
de asociación que existe en su municipio e integrarse, en su caso, en la que
más le convenga.
b) Desea saber quién es el titular catastral de una finca colindante a una de su

propiedad, a los efectos de realizar unos requerimientos judiciales.
c) Desea una relación detallada de empresas localizadas en el municipio, a los

efectos de ponerse en contacto con las mismas para realizar unas promocio-
nes relacionadas con sus negocios.
d) Desea acceder al expediente de licencia de actividad calificada de un

taller situado debajo de su domicilio, para comprobar que dicha actividad
cumple con las previsiones del proyecto en base al cual le otorgaron li-
cencia.
e) Desea saber quién es el titular catastral de un inmueble, a los efectos de

realizar una oferta de compra de dicho inmueble.
Por otra parte, don «SBA», concejal del mismo Ayuntamiento, desea acceder y
obtener copia de la documentación completa del expediente de la Cuenta General del
ejercicio pasado.
Por otra parte, el departamento municipal de rentas le pide al departamento muni-

cipal de cementerios, que le pase una relación de personas fallecidas en el último año a
127
los efectos de realizar labores de inspección del impuesto municipal del incremento del
valor de terrenos de naturaleza urbana.
A su vez, el departamento de Policía Local pide al departamento de Rentas el padrón

de vehículos a los efectos de desarrollar sus competencias.
Informe sobre las distintas solicitudes planteadas.
128
SUPUESTO 13
Derecho de información y límites
Solución
INFORME JURÍDICO
1. El derecho de información y de acceso por parte de los ciudadanos a los datos de

que, en el ejercicio de sus competencias, disponen las Administraciones Públicas, tienen
su fundamento constitucional en el artículo 105 de la CE/78, que establece al respecto
lo siguiente: «La ley regulará:
b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo

en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la
intimidad de las personas.»
Establecida la reserva de ley y el respeto a la intimidad como límites constitucionales,

es preciso atender a la siguiente normativa:
• Por un lado, la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en sus artículos 35 y 37.

• La Ley 7/1985, RBRL, artículo 70.3, en su nueva redacción dada por la Ley
57/2003 y legislación de desarrollo.
• La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de
carácter personal (CPDCP), aplicable a todo titular de ficheros, sea público
o privado y, en consecuencia, aplicable a las Administraciones Públicas.
• Otra normativa sectorial que establece previsiones específicas sobre el trata-
miento y publicidad de determinados actos (por ejemplo, Medio Ambiente,
Catastro, Tributario, etc.).
A las cuestiones planteadas en el presente caso no les afecta la nueva regu-
lación introducida por la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutili-
zación de la información del sector público, ya que tiene un objeto distinto.
En ese sentido es revelador el artículo 3.3 de la misma que aclara que no
129
queda dentro de su ámbito de aplicación aquella documentación sobre la

que existan limitaciones o prohibiciones de acceso conforme al artículo 37
de la Ley 30/1992, se necesite la condición de interesado, etc.
2. Respecto de la solicitud de acceso al registro de las Asociaciones Vecinales.
Es preciso tener en cuenta lo establecido en su regulación específica, en los artícu-

los 228 y 232 y siguientes del ROF/86.
En concreto, el artículo 236.4 establece que el Registro de Asociaciones de vecinos

es un registro público.
Su carácter definido normativamente determina la posibilidad de libre acceso a sus

datos. No se puede alegar lesión de la intimidad de las asociaciones inscritas por permitir
el acceso libre a sus datos por terceros, ya que quien se inscribe asume la publicidad de
los datos en virtud de la previsión normativa expresa.
Lo que además resulta lógico, dado el carácter asociacionista, la voluntariedad de

la inscripción y los fines que se persiguen con dicho tipo de asociaciones, descrito en
los artículos anteriores.
Extremos además conciliables con las premisas de la Ley Orgánica 15/1999, del
PDCP.
En consecuencia, no se aprecian reparos de ningún tipo para acceder a los datos

que allí figuran.
3. Respecto de los datos catastrales y la posibilidad de acceso por los colindantes.
Es preciso partir de la premisa de que el acceso a los datos tributarios tiene una
regulación específica al margen de la regulación general en la materia, recogida en la
Ley General Tributaria (LGT), Ley 58/2003, artículos 92 y siguientes.
Sin entrar en el contenido de dicha regulación, es preciso tener en cuenta que, además,
la transmisión de los datos catastrales tiene una regulación aún más específica, pensada
exclusivamente para ese tipo de datos, recogida en la disposición adicional segunda de
la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden
Social (la redacción de esta disp. adic. fue hecha suya por el RD Leg. 1/2004, de 5 de
marzo, Texto Refundido de la Ley del Catastro, art. 53), que establece lo siguiente:
130
Derecho de información y límites SUPUESTO 13. Solución
«Disposición adicional segunda. Acceso a los datos catastrales.
Uno. Todos podrán acceder a la información de los inmuebles de su titularidad y a

la información de datos no protegidos contenidos en el catastro.
Tienen la consideración de datos protegidos el nombre, apellidos, razón social,

código de identificación y domicilio de quienes figuren inscritos en el Catastro como
titulares o sujetos pasivos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, así como el valor catas-
tral y los valores del suelo y, en su caso, de la construcción, de los bienes inmuebles
individualizados.
Dos. Podrán acceder a la información catastral protegida, sin necesidad de consen-

timiento del afectado:
a) Los órganos de la Administración General del Estado y de las demás Adminis-

traciones Públicas territoriales, la Agencia Estatal de Administración Tributaria y las
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, con las limitaciones
derivadas de los principios de competencia, idoneidad y proporcionalidad.
b) Las comisiones parlamentarias de investigación, el Defensor del Pueblo y

el Tribunal de Cuentas, así como las instituciones autonómicas con funciones aná-
logas.
c) Los Jueces y Tribunales y el Ministerio Fiscal.
d) Los Organismos, Corporaciones y Entidades Públicas, para el ejercicio de sus

funciones públicas, a través de la Administración de quien dependan y siempre que
concurran las condiciones exigidas en el apartado a).
Tres. Fuera de los casos anteriores, el acceso a los datos catastrales protegidos sólo
podrá realizarse mediante el consentimiento expreso, específico y por escrito del afectado,
o cuando una ley excluya dicho consentimiento o la información sea recabada en alguno
de los supuestos de interés legítimo y directo siguientes:
(...)
c) Para la identificación de las parcelas colindantes, con excepción del valor catastral
de cada uno de los inmuebles, por quienes figuren en el Catastro como titulares o sujetos
pasivos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
(...)»
131
Conviene que se tenga en cuenta que la gestión catastral de los bienes inmuebles
está atribuida al Estado y que estos datos son elaborados y gestionados por el Centro de
Gestión Catastral y Cooperación Tributaria, dependiente del Estado.
El mismo, como titular de los ficheros, celebra convenios con los Ayuntamientos,
definidores de los términos de gestión y manejo de los datos por parte de la Administración
municipal, a los efectos de que la misma pueda realizar los actos de gestión y liquidación
de los impuestos correspondientes.
En consecuencia, se está ante ficheros de datos, que aunque no son de su titularidad,

son manejados por los Ayuntamientos, en los términos de la ley y del oportuno convenio
suscrito con la Administración estatal.
Vemos que el dato solicitado es de posible comunicación por parte de la Administra-

ción Tributaria a un tercero, al estar en uno de aquellos supuestos en los que se exceptúa
la necesidad de consentimiento por parte del titular del mismo.
Procede, en consecuencia, facilitarlo sin necesidad de consentimiento de su titular.
4. Respecto del acceso a los datos de empresas para fines privados del solicitante.
Se parte en ese sentido de las premisas fijadas por la Ley Orgánica 15/1999, del
PDCP.
El artículo 20 y siguientes señalan las peculiaridades de los ficheros de titularidad

pública pero no se trata de un régimen completo e independiente sino más bien pretende
definir las cuestiones específicas y excepciones respecto del régimen general de la ley,
siendo de aplicación las previsiones de los títulos anteriores en las que no sea excepcio-
nado por el citado Título IV de la ley.
Así, el artículo 21 ya señala la prohibición de comunicación de datos entre Admi-

nistraciones Públicas para el cumplimiento de competencias distintas de aquellas para
las que fueron recabados. Señala dicho artículo que:
«1. Los datos de carácter personal recogidos o elaborados por las Administraciones
Públicas para el desempeño de sus atribuciones no serán comunicados a otras Adminis-
traciones Públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que
versen sobre materias distintas, salvo cuando la comunicación hubiere sido prevista por
las disposiciones de creación del fichero...
132
2. Podrán, en todo caso, ser objeto de comunicación los datos de carácter personal
que una Administración Pública obtenga o elabore con destino a otra.
(...)
4. En los supuestos previstos en los apartados 1 y 2 del presente artículo no será nece-
sario el consentimiento del afectado a que se refiere el artículo 11 de la presente ley.»
Extremo que si ya rige para la comunicación de datos entre Administraciones, con

mayor razón regirá para aquellos supuestos en los que se pretende la transmisión a ter-
ceros particulares.
El propio artículo 21 señala que:
«3. No obstante lo establecido en el artículo 11.2 b), la comunicación de datos

recogidos de fuentes accesibles al público no podrá efectuarse a ficheros de titularidad
privada, sino con el consentimiento del interesado o cuando una ley prevea otra cosa.»
Rige en ese sentido la prohibición general del artículo 11 de la ley, en los siguientes
términos:
«1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunica-
dos a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones
legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado.
2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
a) Cuando la cesión está autorizada en una ley.
(...)
e) Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto

el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos y científicos.
(...)
3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal

a un tercero, cuando la información que se facilita al interesado no le permita conocer la
finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad
de aquel a quien se pretenden comunicar.
133
4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene

también un carácter de revocable.
5. Aquel a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el

solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente
ley.
6. Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será apli-

cable lo establecido en los apartados anteriores.»
Se aprecia cómo la regla general del artículo 11, que establece la necesidad del
consentimiento previo del titular del dato cedido, es flexibilizada en aquellos casos en
los que la cesión de datos opera entre Administraciones, conforme a las previsiones
del artículo 21. Una flexibilización que, sin embargo, se vio afectada por una Senten-
cia del Tribunal Constitucional, la número 292/2000, de 30 noviembre, que eliminó
alguna de las excepciones.
Pero cuando el dato se cede por parte de la Administración a un particular, como

ocurre en el presente caso, operan las reglas generales del artículo 11 y, en consecuencia,
los límites del mismo. En consecuencia, queda excluida la posibilidad de hacer cesión
unilateral de datos operantes en ficheros públicos a favor de terceros, sin contar con el
consentimiento del titular de los datos.
Es determinante concretar cuál es el fichero del que se pretende hacer uso.
Y es que la exclusión no debe entenderse en términos absolutos. Una de las labo-

res y actividades municipales es la de promoción económica del término, destacando y
resaltando todos aquellos elementos existentes en el mismo y, entre ellos, las empresas
ubicadas. La creación de un fichero, artículo 20, con la finalidad de promoción y puesta
en conocimiento de terceros de dichos datos, cumpliendo en definitiva las exigencias
de los artículos 4 a 6, 11 y 12 de Ley Orgánica 15/1999, no plantearía problemas de
transmisión en el caso descrito.
El artículo 11 excepciona el consentimiento:
«c) Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación

jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente concesión
de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será
legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.»
134
Será preciso que el fichero aclare el fin y el ámbito pretendido. Precisiones que
deberá realizar en los términos del artículo 20, y que, conforme al mismo, debe especi-
ficar, entre otros extremos, que:
«1. La creación, modificación o supresión de los ficheros de las Administraciones

Públicas sólo podrán hacerse por medio de disposición general publicada en el "Boletín
Oficial del Estado" o Diario Oficial correspondiente.
2. Las disposiciones de creación o de modificación de ficheros deberán indicar:
a) La finalidad del fichero y los usos previstos para el mismo.
b) Las personas o colectivos sobre los que se pretenda obtener datos de carácter
personal o que resulten obligados a suministrarlos.
c) El procedimiento de recogida de los datos de carácter personal.
d) La estructura básica del fichero y la descripción de los tipos de datos de carácter

personal incluidos en el mismo.
e) Las cesiones de datos de carácter personal y, en su caso, las transferencias de

datos que se prevean a países terceros...».
Si dicho tipo de fichero (pensado para la promoción empresarial municipal) no existe

en el caso concreto, sino que se pretenden obtener los datos de otros ficheros (el de licen-
cia de obras, de apertura, tributarios u otros), recabados para fines distintos, en ese caso
se estaría produciendo una clara transgresión de la ley y se incurriría en responsabilidad
por infracción administrativa, en los términos establecidos en la propia ley, sin perjuicio
de otro tipo de responsabilidades.
5. Respecto del acceso al expediente de licencia de actividad de taller.
El acceso es posible desde una doble perspectiva:
a) Como titular de un derecho, al ser colindante de la instalación. Recordemos

en ese sentido que los colindantes a la actividad son citados expresamente
durante la instrucción del expediente de actividad, en los términos del artícu-
lo 30.2 b) del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas
y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961 o, en su caso, de la legislación
135
autonómica de desarrollo. Si bien es de destacar que dicho decreto ha sido

derogado por la Ley 34/2007.
El tener la condición de interesado, en los términos del artículo 31 de la

Ley 30/1992, del RJA-PAC, es suficiente a los efectos del artículo 37 de
la misma para poder acceder al expediente de referencia.
Es en definitiva titular de un derecho tutelable por el ordenamiento jurídico

y ello le permite el acceso. El Tribunal Constitucional ha señalado en sendos
pronunciamientos, de 2001 y 2004, que los colindantes a actividades son
titulares de dos derechos fundamentales susceptibles de la máxima tutela
del artículo 53.2 de la Constitución: el derecho a la integridad física y el
derecho a la inviolabilidad del domicilio.
b) Por otra parte, al ser una actividad incluida en el ámbito objetivo del RAM/61,
se trata de un expediente de carácter medioambiental, lo que determina que
rijan unas reglas de especial accesibilidad, establecidas en la Ley 38/1995,
de 12 de diciembre, de Derecho de Acceso a la Información en Materia de
Medio Ambiente.
Señala dicha ley que: «Todas las personas, físicas o jurídicas, nacionales de uno de
los Estados que integran el Espacio Económico Europeo o que tengan su domicilio en
uno de ellos, tienen derecho a acceder a la información ambiental que esté en poder de
las Administraciones Públicas competentes, sin obligación de acreditar un interés deter-
minado y con garantía, en todo caso, de confidencialidad sobre su identidad.
El mismo derecho se reconoce a las personas no comprendidas en el párrafo anterior,

siempre que sean nacionales de Estados que, a su vez, otorguen a los españoles derecho
a acceder a la información ambiental que posean.»
Dicha ley es exigencia derivada del deber de trasposición al ordenamiento interno

de la correspondiente directiva comunitaria.
En consecuencia, el mismo tiene derecho de acceso al expediente, salvo que estuviese

ante alguna de las excepciones recogidas en el artículo 3 de la misma.
6. De acuerdo con la normativa específica reguladora del acceso a los datos de

carácter catastral, recogida en la disposición adicional segunda de la Ley 24/2001 (la
redacción de esta disp. adic. fue hecha suya por el RD Leg. 1/2004, de 5 de marzo, Texto
Refundido de la Ley del Catastro, art. 53), se llega a la conclusión de que en el caso de un
hipotético comprador de una finca no será posible el acceso directo, al tratarse de un dato
136
que está especialmente protegido y no estar exceptuado de los casos en que es posible
facilitarlo a un tercero sin consentimiento del titular.
7. Respecto de los datos que solicita el concejal.
Es preciso tener en cuenta que los concejales, como representantes de la ciudada-

nía, por medio de los cuales éstos ejercitan su derecho a participar indirectamente en los
asuntos públicos, gozan de un régimen especial de acceso a antecedentes obrantes en el
Ayuntamiento.
El derecho de acceso por parte de los mismos a los archivos y datos municipales
conecta además con un derecho fundamental, el del artículo 23 de la Constitución.
En ese sentido, el Tribunal Supremo ha señalado en su Sentencia de fecha 1 de abril de

2003 (RA 4162) que: «Este Alto Tribunal, incluso antes que el propio Tribunal Constitucio-
nal, ha relacionado el acceso de los miembros de las Corporaciones locales a la información
con lo dispuesto en el artículo 23 de la CE, tanto en su apartado primero, donde se trata del
derecho a la participación política, como en el segundo, donde se proclama el derecho al
ejercicio al cargo. O, dicho en términos de Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio
de 1988, "se entiende que la negativa a facilitar el acceso a dicha información impide tener
conocimiento de cómo se ha llevado a cabo la actuación de los órganos responsables y por
tanto la labor de control es ineficaz, al no poder conocer qué materia ha de ser objeto de
control y, por ende, la participación en los asuntos públicos se quiebra y con ello el derecho
fundamental reconocido en el artículo 23.1 de la CE". También hemos reconocido, Sentencia
del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1987, que "la obtención de información sobre
asuntos de competencia municipal es un medio necesario para que los concejales puedan,
con conocimiento suficiente, ejercer las funciones propias de su cargo".
Desde ambas perspectivas, es importante destacar que el acceso a la información

es un medio esencial y adecuado para el ejercicio de funciones públicas. Su relevancia
implica que no se ponga meramente en cuestión un problema de transparencia informa-
tiva, sino la propia racionalidad del funcionamiento del sistema democrático y Estado
de Derecho.
El derecho de acceso a la información por parte de los Concejales tiene, por tanto,
un claro engarce constitucional, aunque ha de tenerse en cuenta, para su delimitación y
ejercicio, el completo cuadro normativo integrado por la Ley 30/1992, de 26 de noviem-
bre, del RJA-PAC, LBRL, las posibles leyes autonómicas que tienen, en este ámbito, un
campo de actuación, el ROF y la propia normativa interna de los entes locales a través
de sus Reglamentos Orgánicos.»
137
Conviene señalar que la Ley 11/1999, de reforma de la Ley 7/1985, RBRL, ha dado
una nueva redacción al artículo 77 de ésta, en los siguientes términos: «Todos los miem-
bros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de
la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de
los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.
La solicitud de ejercicio del derecho recogido en el párrafo anterior habrá de ser

resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquel en que se hubiese
presentado» (apartado incorporado por Ley 11/1999).
En ese sentido es preciso estar a lo establecido en los artículos 14 a 16 del ROF/86,

que señalan:
«Artículo 14.
1. Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del
Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o infor-
maciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el
desarrollo de su función.
2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio

administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución
o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud.
3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de

hacerse a través de resolución o acuerdo motivado.»
«Artículo 15.
No obstante lo dispuesto en el número 1 del artículo anterior, los servicios admi-

nistrativos locales estarán obligados a facilitar la información, sin necesidad de que el
miembro de la Corporación acredite estar autorizado, en los siguientes casos:
a) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación que ostenten dele-
gaciones o responsabilidades de gestión, a la información propia de las mismas.
b) Cuando se trate del acceso de cualquier miembro de la Corporación, a la infor-

mación y documentación correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por los
órganos colegiados de que formen parte, así como a las resoluciones o acuerdos adoptados
por cualquier órgano municipal.
138
c) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación a la información o

documentación de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos.»
«Artículo 16.
1. La consulta y examen concreto de los expedientes, libros y documentación en

general se regirá por las siguientes normas:
a) La consulta general de cualquier expediente o antecedentes documentales podrá

realizarse, bien en el archivo general o en la dependencia donde se encuentre, bien median-
te la entrega de los mismos o de copia al miembro de la Corporación interesado para que
pueda examinarlos en el despacho o salas reservadas a los miembros de la Corporación.
El libramiento de copias se limitará a los casos citados de acceso libre de los concejales
a la información y a los casos en que ello sea expresamente autorizado por el Presidente
de la Comisión de Gobierno.
b) En ningún caso los expedientes, libros o documentación podrán salir de la Casa con-
sistorial o palacio provincial, o de las correspondientes dependencias y oficinas locales.
c) La consulta de los libros de actas y los libros de resoluciones del Presidente deberá
efectuarse en el archivo o en la secretaría general.
d) El examen de expedientes sometidos a sesión podrá hacerse únicamente en el

lugar en que se encuentren de manifiesto a partir de la convocatoria.
2. En el supuesto de entrega previsto en el apartado a) del número anterior, y a

efectos del oportuno control administrativo, el interesado deberá firmar un acuse de
recibo y tendrá la obligación de devolver el expediente o documentación en un término
máximo de 48 horas, o antes, en función de las necesidades del trámite del expediente
en cuestión.
3. Los miembros de la Corporación tienen el deber de guardar reserva en relación

con las informaciones que se les faciliten para hacer posible el desarrollo de su función,
singularmente de las que han de servir de antecedente para decisiones que aún se encuen-
tren pendientes de adopción, así como para evitar la reproducción de la documentación
que pueda serles facilitada, en original o copia, para su estudio.»
En el presente caso, tratándose de la Cuenta General de la Corporación, que es

sometida a informe de la Comisión de Espacial de Cuentas y aprobada por el Pleno, en el
que están integrados todos los concejales, es preciso entender que ni siquiera es necesaria
la autorización del Alcalde y que el acceso es automático.
139
Como premisa figura el que dicha información sea necesaria para el ejercicio de
sus funciones como concejal. Siendo miembro de la oposición e integrante del Pleno, y
teniendo éste el cometido del control político de la acción del gobierno local, esta premisa
se entiende cumplida.
Lo que ocurre es que junto con la solicitud de acceso a los datos de la Cuenta, se
solicita a su vez copia completa del expediente.
Lo que muchas veces, por lo abundante o genérica de la misma, puede generar

serios problemas de delimitación de hasta dónde llega el derecho del concejal y dónde
comienza el abuso del derecho de que se es titular.
En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2003 (RA 4162)
señala al respecto que: «La aprobación de las Cuentas Generales de los años 1992, 1993
y 1994 (puntos 4.4, 4.5 y 4.6) se impugna, en primer lugar, "por cuanto que se ha impe-
dido a los Concejales del Grupo Municipal del que es portavoz el recurrente el acceso
a los datos referidos a las cuentas municipales de dichos ejercicios presupuestarios,
necesarios para el desempeño de su función representativa", con infracción del artícu-
lo 23.1 y 2 de la CE, en relación con los artículos 6 y 9.2 la misma Norma Fundamental y
con la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1987
y 8 de noviembre de 1988. La privación de dichos datos habrían impedido al recurrente
no sólo formular alegaciones o reparos a las cuentas generales dentro del plazo de infor-
mación pública sino el conocimiento de todos los documentos que integraban el asunto
que se sometería a debate en la sesión plenaria que aprobaría las cuentas generales, con
infracción manifiesta del artículo 84 del ROF.
(...)
El artículo 37 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en su apartado 6 f), se refiere a la

especificidad del acceso a los documentos de las Administraciones Públicas por parte de
los miembros de las Corporaciones locales. Singularidad que refleja el artículo 77 de la
LRBRL y del que resulta el siguiente régimen:
a) El acceso debe hacerse, como regla general, a través del Alcalde o Presidente o
de la Comisión.
b) El acceso comprende materialmente los antecedentes, datos e informaciones que

obren en poder de la Corporación.
c) El acceso está condicionado a que la documentación resulte precisa para el desa-

rrollo de la función de los Concejales dentro de la Corporación.
140
d) El acceso debe ser autorizado o denegado, motivadamente, en un plazo de cinco

días siguientes a la presentación de la solicitud.
El artículo 15 del ROF establece, no obstante, el acceso directo en determinados

supuestos en los que los servicios administrativos deben facilitar la información requerida
sin que sea necesario que el miembro de la Corporación acredite poseer una autorización:
miembros de la Corporación que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestión a
la información propia de la misma; información y documentación correspondiente a los
asuntos que hayan de ser tratados por los órganos colegiados de que forman parte, así como
las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal; e información o
documentación de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos. Y ha de
tenerse en cuenta que el artículo 46.2 b) de la LRBRL y el artículo 84 del ROF disponen
que "la documentación íntegra de los asuntos incluidos en el orden del día, que deba servir
al debate y, en su caso, votación, deberá figurar a disposición de los Concejales o Diputados,
desde el mismo día de la convocatoria, en la Secretaría de la Corporación".
Sin perjuicio de la aplicabilidad de leyes materiales (como son las relativas a secre-
tos de Estado, secretos sumariales o el derecho a la intimidad) el límite general del derecho
de acceso que se analiza está determinado por la vinculación de la documentación a lo
que sea necesario para el desarrollo de la función de los Concejales, en la que destaca
la relativa a la de control y fiscalización que realiza el Pleno, a la vez, foro de debate
político y órgano administrativo.
Ahora bien, la tesis que sustenta el motivo no puede ser acogido, pues la sentencia
de instancia contempla unos presupuestos diferentes de los que resulta el cumplimiento
sustancial de las exigencias derivadas de dichas normas.
En primer lugar, ha de tenerse en cuenta el cumplimiento de lo dispuesto en los

artículos 116 de la LRBRL y 193 de la LHL, que prevén, para la aprobación de las Cuentas
Generales de cada ejercicio, el Informe de la Comisión Especial de Cuentas, constituida
por miembros de los distintos grupos políticos integrantes de la Corporación celebrada
el 2 de agosto de 1995, y precisamente, con la asistencia del recurrente. Y, en segundo
término, se cumplió con la exposición pública, por plazo de 15 días, de la documentación
existente y con la designación de un funcionario de la Tesorería designado para facilitar la
consulta. En tales circunstancias resulta difícil admitir que se haya producido una lesión
o quiebra del derecho a la información para el cumplimiento de las funciones propias
de Concejal, cuando el recurrente tuvo oportunidad de examinar dicha documentación
relativa a las Cuentas Generales.
Es cierto que el recurrente solicitó que se le facilitara determinada documentación,

pero se trataba, según informe del Tesorero municipal, de documentación que no existía
141
o que no se identificaba suficientemente. E, incluso, la propia sentencia recurrida destaca

que, en la reunión de la Comisión Informativa de Economía celebrada el 19 de julio se
indicó al recurrente "la forma correcta de solicitar la información pudo [para] acceder a
la misma, sin que lo hiciera, examinando la contabilidad de caja de la Tesorería".
Por consiguiente, en los términos en que la sentencia afirma que se produjo la infor-
mación no es posible apreciar vulneración alguna del derecho fundamental al acceso a
la misma que resulta del artículo 23 de la CE o de la legislación ordinaria que resulta
aplicable.»
8. En el caso de la solicitud del departamento municipal de Rentas al departamento

de Cementerio municipal, es preciso llegar a la conclusión de que es de obligada apor-
tación, sin precisar consentimiento de ningún tipo.
Y es que frente a la regla general establecida en el artículo 21 de la Ley Orgáni-

ca 15/1999, que vincula los datos a los fines para los que se recabó, es preciso tener en
cuenta que en materia tributaria rige la excepción, tal y como establece ahora la nueva
LGT, Ley 58/2003, en su artículo 93, en los siguientes términos: «Las personas físicas o
jurídicas, públicas o privadas, así como las entidades mencionadas en el apartado 4 del
artículo 35 de esta ley, estarán obligadas a proporcionar a la Administración tributaria
toda clase de datos, informes, antecedentes y justificantes con trascendencia tributa-
ria relacionados con el cumplimiento de sus propias obligaciones tributarias o deducidos
de sus relaciones económicas, profesionales o financieras con otras personas».
«Artículo 94. Autoridades sometidas al deber de informar y colaborar.
1. Las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, los titulares de los órganos del
Estado, de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales; (...).»
El ámbito de dicha Ley 58/2003, pensado para la esfera tributaria estatal, es totalmente
extensible a la esfera tributaria local, en virtud de la remisión que realiza el artículo 12 del
Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, regulador de las Haciendas Locales.
9. En el caso de la solicitud del departamento de policía local, es preciso llegar a

la conclusión contraria.
Y ello por previsión expresa de la legislación tributaria, que blinda los datos de
carácter tributario, artículo 95 de la LGT, Ley 58/2003, así como por previsión de la Ley
Orgánica 15/1999, que establece al respecto lo siguiente:
142
«1. Los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria

en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados
para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada
y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comu-
nicados a terceros, salvo que la cesión tenga por objeto...»
No estando contemplado el presente caso entre ninguna de las excepciones citadas

en dicho artículo.
Previsión que coincide con la limitación genérica que aparece en el artículo 21 de la

Ley Orgánica 15/1999, cuando señala que: «Los datos de carácter personal recogidos o
elaborados por las Administraciones Públicas para el desempeño de sus atribuciones no
serán comunicados a otras Administraciones Públicas para el ejercicio de competencias
diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas...».
Extremo que si bien está previsto para la transmisión de datos entre Administra-
ciones, es preciso predicar entre los distintos órganos y departamentos de la misma
Administración.
143
SUPUESTO 14
Conflicto de competencias entre el Poder Judicial
y la Administración. Cauces de reacción
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En fecha 7 de abril de 2006, por don «X» se presenta reclamación previa a la vía
civil, exigiendo responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento «Y», como consecuencia
de los daños físicos producidos en actos festivos taurinos de las fiestas patronales muni-
cipales organizadas por el Ayuntamiento.
Los hechos se produjeron en fecha 19 de marzo de 2006.
La cuantía de la reclamación asciende a la cantidad de 30.000 euros.
En fecha 12 de abril de 2006 se remite escrito por el Ayuntamiento a don «X»,

indicándole que la instancia presentada no reúne los requisitos del artículo 6 del Real
Decreto 429/1993, del Reglamento regulador del Procedimiento de Responsabilidad
Patrimonial, apercibiéndole para que subsane la solicitud de reclamación en los términos
del artículo 71 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, e indicándole que la reclamación previa
a la vía civil se va a considerar como una reclamación de responsabilidad patrimonial en
los términos del citado Real Decreto.
No se recibe contestación de ningún tipo por parte del reclamante.
En fecha 15 de julio de 2006 se remite emplazamiento al Ayuntamiento por el Juzga-

do de Primera Instancia en el que se le indica que se ha admitido a trámite la reclamación
patrimonial extracontractual de don «X» por los hechos antes indicados.
Se solicita informe sobre las actuaciones procedentes por parte del

Ayuntamiento para reaccionar ante esta cuestión.
145
SUPUESTO 14
y la Administración. Cauces de reacción
Solución
INFORME JURÍDICO
Es preciso tener en cuenta una serie de consideraciones:
1. La nueva regulación procesal de la reclamación previa a la vía judicial civil está

contemplada en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 8 de enero, junto con las
previsiones de los artículos 120 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Dicho trámite procedimental, ante la Administración, previo al proceso judicial

civil propiamente dicho y presupuesto inexcusable del mismo, es el que ha sustanciado
el particular en este caso concreto, y tiene lugar en todos aquellos casos en los cuales
un sujeto de derecho pretende litigar en sede judicial civil contra la Administración,
extremo que se producirá cuando la Administración actúe sometida al Derecho Privado,
no al Derecho Administrativo.
El particular, acudiendo a la lectura del artículo 124.2 de la Ley 30/1992, ha llegado

a la conclusión de que ha transcurrido el plazo de tres meses al que se refiere el citado
artículo, y, entendiendo desestimada su reclamación, ha procedido a plantear la oportuna
demanda civil.
2. Frente a ello cabe señalar que la jurisdicción civil no es competente para cono-
cer de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, sino que ésta es la
jurisdicción contencioso-administrativa, extremo que ya la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
en la redacción original del artículo 143, pretendía dejar claro, y que las posteriores refor-
mas procesales, ante la ignorancia reiterada de dicho artículo por parte de los órganos
judiciales civiles, se han visto obligadas a reiterar: artículo 2 e) de la Ley 29/1998, de la
JCA, artículo 9.4 de la LOPJ, en su nueva redacción de 1998, y artículos 143 y 144 de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC, modificada por la Ley 4/1999.
146
y la Administración. Cauces de reacción SUPUESTO 14. Solución
Se está por tanto ante una jurisdicción incompetente para conocer de la materia. Sin
embargo, con toda la trascendencia del dato, éste no es el aspecto decisivo sino el que
se pasa a exponer a continuación.
3. Competencia administrativa y procedimiento administrativo pendiente.
El dato decisivo en el presente supuesto es que, en los casos de responsabilidad

patrimonial ante la Administración, se está ante el ejercicio de una competencia adminis-
trativa, un auténtico procedimiento administrativo que finaliza en un acto administrativo,
estimatorio o desestimatorio y susceptible, a partir de ese momento, pero no antes, de
control judicial.
En ese sentido, es preciso tener en cuenta el artículo 142.6 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC:
«6. La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patri-

monial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive, pone
fin a la vía administrativa».
Las reglas procedimentales aplicables y, en concreto, el artículo 13.3 del Real Decre-
to 429/1993, señalan un plazo de resolución expresa de seis meses, atribuyéndole, en su
defecto, un carácter desestimatorio.
4. Se aprecia por tanto cómo la Administración se ha visto invadida en su campo de

decisión administrativa, legalmente atribuida, por parte de un órgano judicial civil, sin
haber finalizado el plazo que le atribuye el ordenamiento jurídico para resolver expresa-
mente, para pronunciarse sobre la cuestión planteada.
Conviene tener en cuenta que la cuestión planteada no es un conflicto sobre cuál

es la jurisdicción competente, si la civil o si la contencioso-administrativa, extremo que
se plantearía después de que la Administración se pronunciase sobre el tema, ante una
reacción judicial del interesado. No es ésa la cuestión.
Aquí lo que se plantea es si la entidad competente es la Administración o bien el

órgano judicial civil. Es decir, si ha habido un invasión del campo competencial delimi-
tado entre Administración y Poder judicial.
147
5. El cauce de resolución de este tipo de conflictos entre Administración y Justicia

está articulado en la Ley Orgánica 2/1987, de Conflicto de Jurisdicciones, de la que hay
que tener en cuenta los artículos 1, 3.3 c), 5, 10, 11, 12.1, 12.2 y 17, en los siguientes
términos:
Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados o Tribunales y la Administración

serán resueltos por el órgano colegiado a que se refiere el artículo 38 de la Ley Orgáni-
ca 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que recibirá el nombre de Tribunal de Con-
flictos de Jurisdicción.
Podrán plantear conflictos en la Administración Local:
a) Los Presidentes de las Diputaciones Provinciales u órganos de la Adminis-

tración Local de ámbito provincial.
b) Los Presidentes de los Cabildos y Consejos Insulares.
c) Los Alcaldes Presidentes de los Ayuntamientos.
Sólo los titulares de los órganos a que se refiere el artículo 3 podrán plantear conflic-
tos de jurisdicción a los Juzgados y Tribunales y, únicamente, lo harán para reclamar el
conocimiento de los asuntos que, de acuerdo con la legislación vigente, les corresponda
entender a ellos mismos, a las autoridades que de ellos dependan, o a los órganos de la
Administración Pública en los ramos que representan.
Cuando un órgano administrativo de los habilitados especialmente para ello por

esta Ley entienda, de oficio o a instancia de parte, que debe plantear a un Juzgado o
Tribunal un conflicto de jurisdicción, dará, en primer lugar, audiencia a los interesados
en el expediente, si los hubiere.
Si el órgano administrativo acuerda, cumpliendo los requisitos establecidos por las

normas sobre procedimiento administrativo y, en su caso, las previsiones de la presente
ley, tomar la iniciativa para plantear el conflicto de jurisdicción, dirigirá oficio de inhibi-
ción al Juez o Tribunal, que esté conociendo de las actuaciones, expresando los preceptos
legales a que se refiere el artículo 9.1.
Si el órgano que planteare el conflicto fuere uno de los comprendidos en el número 3,

del artículo 3, el acuerdo de suscitarlo deberá ser adoptado, en todo caso, por la mayoría
absoluta de los miembros del Pleno de la Corporación, previo informe del Secretario,
quien deberá emitirlo en un plazo no superior a 10 días.
148
y la Administración. Cauces de reacción SUPUESTO 14. Solución
Recibido el requerimiento, el Juez o Tribunal dará vista a las partes y al Ministerio

Fiscal por plazo común de 10 días para que se pronuncien y dictará auto, en el plazo de
cinco días, manteniendo o declinando su jurisdicción.
Si el Juez o Tribunal declinara su competencia podrán las partes personadas y el

Ministerio Fiscal interponer recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional superior,
a cuya resolución se dará preferencia y sin que contra ella quepa ulterior recurso. Los
autos que dicte el Tribunal Supremo no serán, en ningún caso, susceptibles de recurso.
El órgano administrativo o jurisdiccional, tan pronto como reciba el oficio de inhi-

bición, suspenderá el procedimiento en lo que se refiere al asunto cuestionado, hasta
la resolución del conflicto, adoptando, en todo caso, con carácter provisional, aquellas
medidas imprescindibles para evitar que se eluda la acción de la justicia, que se cause
grave perjuicio al interés público o que se originen daños graves e irreparables.
Cuando el requerimiento se dirija a un órgano jurisdiccional del orden penal o que

esté conociendo de un asunto tramitado por el procedimiento preferente para la tutela de
los derechos y libertades fundamentales previsto en el artículo 53.2 de la Constitución no
se suspenderá el procedimiento, sino, en su caso, hasta el momento de dictar sentencia.
El Tribunal de Conflictos otorgará preferencia a la tramitación de los conflictos en que
concurran estas circunstancias.
Al remitirse las actuaciones al Tribunal de Conflictos se expresarán las medidas

que, en su caso, se hubieren adoptado en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo
primero de este artículo.
Cuando el requerido muestre su conformidad con el oficio de inhibición lo hará

saber, en el plazo de cinco días, al órgano que tomó la iniciativa, remitiéndole las actua-
ciones y extendiendo la oportuna diligencia, sin perjuicio de lo previsto en el párrafo 5
del artículo 10.
Si el requerido decide mantener su jurisdicción, oficiará inmediatamente al órgano

administrativo o Tribunal requirente, anunciándole que queda así formalmente planteado
el conflicto de jurisdicción, y que envía en el mismo día las actuaciones al Presidente
del Tribunal de Conflictos, requiriéndole a que él haga lo propio en el mismo día de
recepción. Ello no obstante, requirente y requerido conservarán, en su caso, testimonio
de lo necesario para realizar las actuaciones provisionales que hayan de adoptarse o
mantenerse para evitar que se eluda la acción de la justicia, que se cause grave perjuicio
al interés público o que se originen daños graves e irreparables.
149
La sentencia declarará a quién corresponde la jurisdicción controvertida, no pudiendo

extenderse a cuestiones ajenas al conflicto jurisdiccional planteado.
El Tribunal podrá también declarar que el conflicto fue planteado incorrectamente,

en cuyo caso ordenará la reposición de las actuaciones al momento en que se produjo el
defecto procedimental.
A la vista de lo expuesto, se entiende que lo procedente en este caso es formular

propuesta al Pleno de la Corporación para que acuerde, por mayoría absoluta, la dirección
por parte del señor Alcalde de oficio de inhibición al Juzgado de Primera Instancia.
Para la adopción del acuerdo se exige que con carácter previo se otorgue trámite
de audiencia al interesado así como informe preceptivo del señor Secretario de la Cor-
poración.
150
SUPUESTO 15
Responsabilidad patrimonial administrativa
concurrente con la de sujetos de Derecho Privado
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El señor «X» dirige en fecha 4 de julio de 2006 reclamación por responsabilidad

patrimonial contra el Ayuntamiento «Y», por lesiones físicas, así como por daños sufridos
en su vehículo, todo ello consecuencia del mal estado de la vía pública.
La cuantía de la reclamación es de 18.000 euros. El reclamante alega que en fecha

30 de marzo de 2006 la calzada por la que transitaba con su vehículo tenía restos de cera
de las velas que los miembros de las Cofradías de Semana Santa usan en sus procesiones,
considerando por ello corresponsables al Ayuntamiento y a dichas Cofradías.
Los hechos se produjeron inmediatamente después de que pasase la procesión.
El informe/atestado de la policía local confirma que efectivamente en el accidente

se apreciaban restos de cera en la calzada.
Se constata que la cofradía incumplió un condicionante impuesto por el Ayunta-

miento al autorizar la procesión, consistente en que las velas llevasen un protector que
impidiese el vertido de la cera derretida.
El reclamante se dirige al Ayuntamiento como responsable patrimonial solidario.
El Ayuntamiento goza de póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual

por daños a terceros, suscrita con la compañía de seguros «Z».
Emitir informe al respecto de las actuaciones procedimentales opor-

tunas para dar respuesta a dicha reclamación.
151
SUPUESTO 15
concurrente con la de sujetos de Derecho Privado
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con el asunto de referencia, se emite el siguiente informe:
1. El artículo 106 de la CE establece que los particulares, en los términos establecidos

por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera
de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
El artículo 139 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece parecidos términos, al

indicar que:
«1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones
Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y dere-
chos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.»
El procedimiento para la determinación de la responsabilidad patrimonial de Admi-

nistración está recogido en los artículos 142 y 143 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, así
como en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, de los procedimientos en materia
de responsabilidad patrimonial.
2. Por parte del reclamante se considera que son corresponsables de los daños físicos
sufridos por él, y valorados en 18.000 euros, tanto el Ayuntamiento «X», titular de la vía
pública, como la cofradía de Semana Santa, que realizó el vertido de la cera sobre la
calzada, como consecuencia de los actos festivos de la procesión.
La reclamación patrimonial va dirigida a uno de los corresponsables solidarios, el

Ayuntamiento.
152
concurrente con la de sujetos de Derecho Privado SUPUESTO 15. Solución
En ese sentido es preciso formular un primer reparo y es el dato referente al carácter

de la responsabilidad, que se exige por el reclamante en términos de solidaridad.
La solidaridad determina que el acreedor puede exigir a cualquiera de los obligados

el importe íntegro de la obligación, debiendo el requerido satisfacerlo y siendo el extremo
de la repetición de unos obligados respecto de otros un extremo ajeno al acreedor.
En este caso determinaría que el Ayuntamiento, destinatario de la reclamación,

debería abonar la totalidad del importe de los daños estimados al reclamante, dirigiéndose
con posterioridad al resto de corresponsables (en este caso la cofradía) para exigirles la
parte correspondiente.
En ese sentido, es preciso estar a los términos del artículo 1.137 del Código Civil,
que determina una regla de previsión expresa para que la obligación sea exigible en
términos de solidaridad.
Analizada la legislación vigente antes citada, se observa que no existe ningún precep-
to que de forma expresa establezca el carácter solidario de la responsabilidad concurrente
entre una Administración y un sujeto de Derecho Privado.
Dicha previsión sí existe en el caso en que quienes concurren en la producción del

daño sean dos Administraciones Públicas. Es el extremo contemplado en el artículo 140
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que fija de forma expresa que en ese caso el carácter de
la responsabilidad será de tipo solidario, con los matices establecidos en el artículo 140.2
de la misma.
No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido sin mayores

dudas el carácter de solidaria de la responsabilidad concurrente entre una Administración
y un particular. En ese sentido, se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 11
de abril de 2000, RA 1823.
3. Sin perjuicio de lo anterior, se plantea si el hecho de que en el presente supuesto

concurran como corresponsables una Administración y un sujeto de Derecho Privado,
supone un cambio en el régimen jurídico aplicable, tanto en los aspectos de fondo como
en los procedimentales.
Es revelador en este sentido lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985,

del Poder Judicial, en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 6/1998, que establece
la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y no el civil, para
conocer de todas las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad
153
patrimonial de la Administración, señalando expresamente dicho artículo que si a la pro-

ducción del daño hubiesen concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también
frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional.
Ello aboga a favor de un tratamiento administrativo previo de la responsabilidad

patrimonial administrativa, aunque concurran en la producción del daño sujetos de Dere-
cho Privado.
El citado artículo, así como el artículo 144 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (refe-
rente a responsabilidad administrativa derivada de relaciones de Derecho Privado), se
inclinan claramente por un tratamiento administrativo de la responsabilidad patrimonial
de las Administraciones en todo caso, como fase previa a la posterior unidad de fuero
ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que la reforma antes citada pretende
ratificar de forma definitiva.
Con estas consideraciones habría que plantearse cuál es el tratamiento que habría
que dar al particular que figura como corresponsable con la Administración.
En concreto, ¿podría declarar la Administración ejecutivamente el grado de respon-

sabilidad que en los hechos tiene el particular cocausante de los mismos?
En principio habría que señalar que no existe una habilitación idéntica a la esta-
blecida expresamente en el artículo 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de CAP,
para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial del contratista (sujeto de Derecho
Privado) o de ella misma, ante daños provocados a terceros, durante la ejecución del
contrato administrativo. Artículo que, por otra parte, se encuentra vacío de contenido ante
la práctica judicial existente, y que tiende a declarar responsable patrimonial en todo caso
a la Administración contratante. Pero con independencia de esa práctica judicial dicho
artículo es una habilitación legal expresa que obliga al contratista a abonar al reclamante
la cantidad que ejecutivamente, tras el oportuno procedimiento administrativo, le fije la
Administración.
Sin embargo, con carácter general y al margen de dicho artículo, dado que la Admi-
nistración ha de apreciar su propia responsabilidad patrimonial, es inevitable que haga
un juicio de hasta qué punto pueden concurrir la acción u omisión de terceros, y en
consecuencia, su grado de responsabilidad propia y la de terceros.
Ello no puede determinar como conclusión que el tercero corresponsable (en este
caso la Cofradía) pueda sentirse obligado por el pronunciamiento que haga la Adminis-
tración.
154
Es decir, no puede predicarse que la decisión que adopte la Administración tenga

un carácter ejecutivo u obligatorio, y que obligue al hipotético corresponsable a asumir
la cantidad o porcentaje que determine la Administración en su oportuno procedimiento
administrativo.
El carácter solidario de la responsabilidad determinaría la obligación, por parte de

la Administración, de abonar el total de la cantidad que estimase merecedora de resar-
cimiento.
A partir de ahí, definida a su vez aquella cantidad o porcentaje en la que es respon-

sable la propia Administración, el resto debería exigirla al corresponsable, por vía de
repetición, al haberla abonado al reclamante.
El cauce de exigencia al corresponsable por parte de la Administración no puede

ser un cauce administrativo, por falta de habilitación legal.
No obstante, se da la incoherencia de que después, en la vía judicial revisora insta-

da por un reclamante que no esté conforme con la cantidad resarcitoria estimada, ante
el juez de lo contencioso-administrativo, sí que va existir un pronunciamiento judicial
vinculante para ambos corresponsables.
La reforma de la LOPJ y de la JCA debería ir acompañada de su traducción en el

procedimiento administrativo previo, extremo que no se ha producido y que provoca los
desfases indicados.
4. Las premisas para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración son las establecidas en los artículos 139.2 de la Ley 30/1992, del RJA-
PAC, y 6 del Real Decreto 429/1993.
Conviene precisar que la carga de la prueba corresponde a quien reclama. En ese

sentido, el particular deberá presentar prueba de la efectividad del daño (valoración
motivada de su alcance, acreditación médica de las lesiones, y del tiempo de curación),
de los hechos (producción del accidente), motivación de la relación de causalidad entre
los hechos y el funcionamiento de los servicios públicos, etc.
La concurrencia de terceros en la relación de causalidad de los hechos que han pro-

vocado el daño es admitida por la jurisprudencia como causa de exoneración (si rompe
la relación de causalidad) o de atenuación (si concurre en dicha relación).
155
Aquí el título de imputación a la Administración es la titularidad de un bien de

dominio público de utilidad pública como son las vías públicas, que tiene la obligación
de mantener en condiciones idóneas para su uso por el libre tráfico rodado y peatonal.
En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de octubre de 2001 (RA

9542) ha señalado los siguientes títulos de imputación a cuerpo de los Ayuntamientos
cuando las lesiones se han producido en el contexto de actos festivos:
«Tercero. El artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, RBRL, incluye entre las

materias en que el municipio ejercerá en todo caso competencias, en los términos de la
legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, la "Protección civil, de pre-
vención y extinción de incendios".
Desde una perspectiva genérica, cabe preguntarse, en primer término, si la sentencia

recurrida omite, rechaza, menoscaba o pone en duda la competencia municipal en esta
materia. La respuesta forzosamente ha de ser negativa. La sentencia impugnada afirma
expresamente dicha competencia municipal, pues declara que la faceta relativa a la ubi-
cación temporal en la vía pública de una construcción que puede afectar a la circulación
y a la seguridad de los inmuebles y sus ocupantes, en cuanto va más allá de la mera
regulación de las fiestas falleras, afectando a los ciudadanos, corresponde regularla a
la Corporación Local, de conformidad con el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, el cual
establece las competencias del municipio en materia de seguridad en locales públicos
[apartado a)], ordenación del tráfico de vehículos y personas [apartado b)] y protección
civil, prevención y extinción de incendios [apartado c)].
Con ello, la Sala de instancia se acoge a la orientación seguida por la jurisprudencia,

la cual viene declarando que se integra en el ámbito del funcionamiento de los servicios
públicos el supuesto de fiestas populares organizadas por los Ayuntamientos o patroci-
nadas por éstos, aun cuando la gestión de las mismas se realice por comisiones o incluso
por entidades con personalidad jurídica independiente, incardinadas en la organización
municipal.
Según esta jurisprudencia, la naturaleza objetiva de la responsabilidad de las Admi-

nistraciones Públicas, que constituye un principio cardinal en el régimen administrativo
tal como lo regula la Constitución, debe ser exigido con especial rigor cuando se proyecta
sobre actividades que son susceptibles de poner en riesgo no sólo la propiedad, sino otros
bienes constitucionales de la mayor importancia, la vida y la integridad física de las
personas, como son las fiestas populares en las que concurren especiales elementos de
riesgo. Los Ayuntamientos están obligados entonces a extremar su responsabilidad para
prevenir acontecimientos luctuosos y, por ende, a responder patrimonialmente cuando las
medidas adoptadas se han revelado ineficaces (Sentencias de 13 de septiembre de 1991,
156
11 de mayo de 1992, 23 de febrero de 1995, 25 de mayo de 1995, 18 de diciembre de

1995, 25 de octubre de 1996, 15 de diciembre de 1997, 4 de mayo de 1998, 19 de junio
de 1998, recurso de casación núm. 1711/1994, y 17 de noviembre de 1998, recurso de
casación núm. 3489/1994, entre otras).»
Concurre la circunstancia de la conducta realizada por terceros, la cofradía, que

según el informe policial, es determinante del accidente.
Hay, por lo tanto, un deber público de vigilancia de las buenas condiciones de via-
bilidad de sus calzadas y una acción de un tercero, de vertido sobre esa calzada.
Es evidente que cuanto más tiempo transcurra desde la acción de vertido, más ate-
nuada será la responsabilidad de la cofradía en cuanto que más fácil sería la acción de
vigilancia y limpieza de sus calzadas por el Ayuntamiento.
No se podría achacar responsabilidad a la cofradía transcurrido un plazo relativa-

mente amplio de tiempo porque ya entonces sería totalmente imputable a la negligencia
del Ayuntamiento.
También es evidente que el Ayuntamiento, que habrá autorizado la procesión, y que

habrá mantenido cerrado al tráfico la calle para la celebración de la misma, es responsable
en cuanto que procede a la reapertura posterior de la misma al tráfico.
Extremos que en cada caso concreto deben ser ponderados por el instructor, en vía
administrativa, y por el juez, en su caso, en la posterior revisión judicial.
En el presente caso, dado el escaso período de tiempo que ha transcurrido desde que
se ha celebrado, todo hace pensar en una responsabilidad compartida, concurrente.
Hay que ponderar también la circunstancia de que se haya incumplido la orden de

tratamiento de las velas pero que el Ayuntamiento también tiene la obligación de hacer
que se cumpla.
El Ayuntamiento valorará en qué medida se debe resarcir por los daños provocados,
estimando en todo o en parte la reclamación de los 18.000 euros, o bien, desestimán-
dola.
En caso de una estimación total o parcial, deberá apreciar en qué medida la cofradía
ha concurrido en la misma y qué porcentaje de asunción de responsabilidad le corres-
ponde.
157
El Ayuntamiento pagará el importe íntegro de la cantidad que estime, 18.000 euros

o menos, y tendrá que iniciar un cauce civil para exigir el tanto de culpa ante la cofradía
corresponsable.
Si el particular reclamante discrepase de la cantidad estimada, el cauce de resolución

será el contencioso-administrativo (art. 9.4 de la LOPJ antes indicado). El pronuncia-
miento judicial de dicho orden vincularía a ambas partes.
En el expediente administrativo deberá considerarse como parte interesada a la

Cofradía en los términos del artículo 31 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. También es
preciso considerar como parte interesada a la compañía aseguradora del Ayuntamiento.
Es preciso aclarar que el papel de las compañías de seguros no es un papel code-

cisor, sino que se limita a pagar aquellas cantidades que sean reconocidas bien en sede
administrativa o bien en sede judicial.
Su concurrencia ha creado problemas de determinación de fuero judicial competen-

te, incluso después de la reforma procesal, sobre todo por el papel atribuido a la acción
recogida en el artículo 75 de la Ley del Seguro Privado. Extremo a los que ha pretendido
poner remedio la reforma del año 2003 de la Ley 29/1998, de la JCA, confirmando la
competencia exclusiva de este orden cuando concurra una compañía aseguradora, y dando
a la misma expresamente la condición de codemanda de la Administración.
El órgano competente para resolver la reclamación es el Alcalde, por la cláusula

residual del artículo 21.1 s) de la Ley 7/1985, RBRL.
A la vista de lo expuesto se propone:
• Inicio de expediente de responsabilidad patrimonial en los términos del

artículo 6 y siguientes del Real Decreto 429/1993. El plazo de resolución
expresa es de seis meses y su ausencia determinaría la producción de silencio
negativo.
• Dar a la Cofradía de Semana Santa la condición de parte interesada en el

expediente. En los mismos términos habría que darle dicho papel a la Com-
pañía de Seguros.
• El pronunciamiento definitivo del expediente se referirá a la estimación total

o parcial de la reclamación, o bien a la desestimación de la misma.
158
• Se abonará íntegramente la cantidad en que se estime que procede la indem-

nización.
• Se determinará además el grado de concurrencia de la Cofradía, a efectos de

repetir contra la misma dicho importe, por el cauce civil correspondiente,
judicial o extrajudicial.
• El acto definitivo será en todo caso recurrible ante el orden jurisdiccional

contencioso-administrativo [arts. 2 e) de la Ley 29/1998, de la JCA y 9.4
de la LOPJ].
159
SUPUESTO 16
La titularidad de la competencia administrativa como título
de imputación de la responsabilidad patrimonial
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «A» dirige reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamien-

to «X» por los daños físicos sufridos por su hijo, de ocho años, en un centro escolar al
caérsele encima la puerta de un aula que se encontraba en mal estado.
El señor Alcalde pretende rechazar dicha reclamación dado que entiende que el
servicio público educativo que se presta en el mismo es de titularidad de la Consejería
de Educación, y el centro escolar es de titularidad de la misma.
Considera en consecuencia que el daño producido no es de responsabilidad muni-

cipal.
Informe al respecto.
161
SUPUESTO 16
de imputación de la responsabilidad patrimonial
Solución
INFORME JURÍDICO
El instituto de la responsabilidad patrimonial tiene una serie de premisas definidas

legalmente y que son necesarias para que se produzca la misma.
Dichas premisas se encuentran recogidas en el artículo 139 de la Ley 30/1992, del

RJA-PAC, y entre ellas figura la de que la lesión producida sea consecuencia del funcio-
namiento normal o anormal del servicio público.
Éste debe ser entendido en un sentido amplio, como el ejercicio de las competencias
que tienen encomendadas las Administraciones Públicas.
En materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones no se atiende a

un concepto estricto de servicio público, únicamente como actividad prestacional de la
Administración, sino que por servicio público se entiende el ejercicio de cualquier activi-
dad pública o privada de la Administración, la ejecución de cualquier obra de titularidad
de la misma, así como los daños provocados por todos aquellos bienes de los que sean
titulares las Administraciones.
Por lo tanto, el dato que es relevante a tal efecto es el de determinar qué Administra-
ción es la titular de la competencia, cuyo ejercicio, en este caso indebido, ha producido
el daño.
En ese sentido, los distintos Estatutos de Autonomía han atribuido la competencia

para la prestación del servicio público de Educación a las Comunidades Autónomas.
No obstante, es preciso tener en cuenta las competencias que la legislación sectorial

existente en materia educativa atribuye a los municipios, de conformidad con las previ-
siones de los artículos 2, 7 y 25 de la LRBRL.
162
de imputación de la responsabilidad patrimonial SUPUESTO 16. Solución
En ese sentido, es preciso determinar quién es el legislador sectorial en materia

educativa.
El artículo 149.1.30 de la CE señala la competencia exclusiva del Estado para:
«30. Regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de

títulos académicos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de
la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes
públicos en esta materia.»
Como consecuencia de ello, el Estado ha dictado una serie de leyes reguladoras del
derecho de educación y de enseñanza, sin perjuicio de que, como ya se ha señalado, la
titularidad del servicio público sea de carácter autonómico.
Acudiendo a la legislación sectorial del Estado y, en concreto, a la disposición

adicional 17.ª de la LOGSE, Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, la misma atribuye
como competencia de los municipios, entre otras: «la de mantenimiento, conservación
y vigilancia de los edificios destinados a centros de educación infantil, primaria o espe-
cial...».
Es decir, es competencia municipal el mantenimiento y conservación de los centros

escolares.
Ello determina que sea obligación municipal el adecuado mantenimiento de las ins-
talaciones escolares. Extremo que en el presente caso conlleva que sea el Ayuntamiento
el que deba asumir la responsabilidad derivada del incorrecto funcionamiento de sus
competencias.
En ese sentido se ha pronunciado, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supre-

mo de fecha 12 de febrero de 1996 (RA 1074), que señala entre otros extremos: «La
duda que manifiesta el recurrente sobre si el concepto de servicio público llevaría a
entender comprendida dentro de su alcance la obligación que tienen los Ayuntamientos
del mantenimiento de los edificios, donde la Junta de Andalucía imparte enseñanza
obligatoria, no incide sobre la obligación que tienen de indemnizar los municipios en
aquellos casos, en que como en el presente, por su falta de vigilancia y reparación de los
mencionados edificios públicos municipales, se haya producido en los mismos y en sus
instalaciones deficiencias tan graves que sean la causa de accidentes como el que sufrió
el niño Santos M.C. Así viene a reconocerlo el propio recurrente cuando admite que
"las Entidades Locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a
163
los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los
términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa".
La responsabilidad que se establece, en los preceptos invocados en este motivo, es una
responsabilidad objetiva y amplia en cuanto no sólo se deriva del funcionamiento de los
servicios públicos sino también de la actuación de las autoridades municipales que, en
el caso concreto que se examina, no atendieron a los deberes de reparación y vigilancia
del edificio público escolar, que adolecía de numerosas deficiencias, reveladoras de la
poca atención que la Corporación Municipal de Andújar prestaba a la hora de arbitrar
los medios necesarios para solventarlas y corregirlas, según taxativamente declaró la
sentencia recurrida, razones en atención a las cuales no puede prosperar tampoco el
motivo segundo. Existió pues una relación de causalidad entre la negligente actuación
del Ayuntamiento, dada por probada en la sentencia, como acertadamente indica el
Letrado de la Junta de Andalucía y el daño producido. Sin que por otra parte exista
una relación de causalidad eficiente entre la actualización de la Junta de Andalucía
y la producción del daño, pues aunque es titular del servicio educativo, éste se ha de
asentar en instalaciones cuya conservación, reparación y vigilancia correspondía al
Ayuntamiento de Andújar».
En conclusión, no se puede alegar que la titularidad dominical del inmueble o

del servicio público que se presta en dicho centro sea de la Comunidad Autónoma. La
legislación sectorial atribuye como competencia municipal el mantenimiento adecuado
de las instalaciones y es la incorrecta prestación del mismo la que ha provocado el daño
indemnizable.
La relación de causalidad entre el servicio público y el daño que el artículo 139 de

la Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece como requisito, hace que la conexión se realice
con la competencia y cometido expresamente atribuido, en este caso, al Ayuntamiento
por la citada legislación sectorial.
Todo ello sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del expediente, que nece-
sariamente se debería tramitar y que debería seguir las reglas procedimentales del Real
Decreto 429/1993, de 26 de marzo:
• El plazo de resolución expresa del mismo es de seis meses.
• Los efectos de falta de resolución expresa en plazo son desestimatorios.
• El órgano competente para su resolución es el Alcalde, de conformidad con

la cláusula residual del artículo 21 de la Ley 7/1985, RBRL.
164
SUPUESTO 17
Vicios de forma. Carácter invalidante
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Habiéndose denegado por el Ayuntamiento «X» una licencia de obras solicitada

por don «Y», por el mismo se interpone recurso de reposición, indicando, entre otros
extremos, que el procedimiento administrativo que se ha tramitado está viciado, al no
otorgársele trámite de audiencia.
¿Cuáles serían los efectos sobre la validez de dicha denegación,

constatada la omisión del trámite?
165
SUPUESTO 17
Vicios de forma. Carácter invalidante
Solución
INFORME JURÍDICO
En el presente caso se ha producido un vicio de forma, procedimental. Dicho vicio,

en principio, hay que considerarlo de carácter significativo, importante, al ser uno de los
elementos esenciales de integración de los administrados en el procedimiento adminis-
trativo, de participación en el mismo. De ahí que dicho trámite haya alcanzado rango
constitucional (art. 105 de la CE, que señala que: «la ley regulará: (...)
c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos,

garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado).»
Extremo sobre el que incide el artículo 84 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
En principio, a dicha omisión procedimental no hay que atribuirle una entidad de

vicio o de grado de invalidez equiparable a la nulidad de pleno derecho, ya que pese a ser
de carácter significativo, no se está ante una omisión total y absoluta del procedimiento
legalmente establecido.
En ese sentido, el Tribunal Supremo (STS de 13 de febrero de 1995 –RA 1012–) ha

citado la siguiente argumentación: «A la valoración de esas consecuencias se encamina el
tercer motivo de casación invocado, por infracción del artículo 47.1 c) de la LPA, puesto
que el recurrente sostiene que la falta de audiencia hace incurrir al acuerdo impugnado
en la causa de nulidad del pleno derecho recogida en ese precepto. Sin embargo, este
motivo de casación no puede prosperar porque el requerimiento de pago efectuado ha
sido precedido de un expediente en el que se han acreditado todas las circunstancias
necesarias para adoptar la resolución por lo que, aunque se haya prescindido de un trámite
tan importante como el de la audiencia previa del interesado, no puede decirse que se
haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para
dictar aquel acto».
166
Vicios de forma. Carácter invalidante SUPUESTO 17. Solución
Descartada la omisión del trámite de audiencia como un vicio de nulidad de pleno

derecho, el artículo 63 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece que los vicios de
formales sólo tendrán efectos invalidatorios cuando impidan la consecución del fin que
se pretende con el acto o cuando produzcan indefensión. En concreto, dicho artículo
señala que:
«2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el

acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a
la indefensión de los interesados.»
La omisión del trámite de audiencia es susceptible de producir dicha indefensión,

entendiendo ésta como la imposibilidad del administrado de conocer la postura de la
Administración sobre una tema que afecta a sus derechos, la exclusión de la oportunidad
de exponer ante la Administración su postura sobre los actos que le afectan, y conseguir
un pronunciamiento de la Administración sobre dichos razonamientos, estimándolos o
no, pero valorándolos en todo caso.
En principio podría pensarse que si no se da dicho trámite de audiencia, dicha posibi-

lidad no existe, se excluye al administrado del procedimiento y se produce indefensión.
En los procedimientos articulados por la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en su redacción

originaria dicha situación era susceptible de producirse con mucha frecuencia, sobre todo
en ámbitos como los de la Administración Local, cuyos actos carecían de la posibilidad
en la práctica de ser recurridos en sede administrativa. Bastaba que un acto administrativo
pusiese fin a la vía administrativa, en los términos del artículo 109 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, para que el mismo no fuese susceptible de interposición de recurso admi-
nistrativo ordinario y, en consecuencia, la emisión del mismo, sin participación previa
al interesado, le provocase que se viese avocado a tener que acudir a la vía judicial para
poder reaccionar frente al mismo. La eliminación del recurso de reposición provocó
dicha circunstancia.
Actualmente ello no es así por los siguientes motivos:
Se ha recuperado el recurso de reposición, tal y como señala la exposición de moti-

vos de la Ley 4/1999, en los siguientes términos: «Respecto al sistema de recursos
previsto en el Capítulo II se producen importantes modificaciones. En particular des-
taca el establecimiento, en los artículos 107 y 116 a 117, del recurso de reposición con
carácter potestativo, atendiendo, sobre todo, a los problemas planteados en el ámbito de
la Administración Local».
167
Existe una corriente jurisprudencial, consolidada a la luz de la LPA de 1958, indi-

cativa de que no existe indefensión, pese a haber una omisión del trámite de audiencia,
en aquellos casos en los que se ha sustanciado o ha tenido la posibilidad de sustanciar un
recurso de reposición. En definitiva, se constata que la indefensión no se ha producido
ya que el particular afectado ha conocido de forma expresa la postura de la Administra-
ción, ha tenido la posibilidad de discrepar y hacer valer su postura contradictoria ante la
Administración, y la opción de que ésta la considere y se pronuncie expresamente sobre
la misma al resolver el recurso.
Ante eso, anular el acto no tiene sentido si es el único vicio de que adolece, porque
la subsanación del acto llevará al mismo resultado: dar trámite de audiencia al interesa-
do, que éste manifieste su postura y que la Administración motivadamente se lo vuelva
a denegar como hizo al contestar al recurso de reposición. Será preciso que concurran
otros vicios, formales o de fondo, para que se llegue a producir la invalidez.
Dado que la Ley 4/1999 ha recuperado el recurso de reposición para la Adminis-

tración Local, y siempre que se dé la posibilidad de sustanciar el mismo, se juzga que la
omisión del trámite de audiencia en sí no supone vicio de entidad suficiente si se produce
en los términos expuestos.
En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias como la

de 26 de marzo de 1999 (RA 3027), que señala: «Ahora bien, "Ferrovial, SA", una vez
que recibió la oportuna notificación de la Resolución de 6 de mayo de 1987, en la que se
le comunicaba que contra dicho acuerdo podía interponer recurso de reposición, promovió
el aludido recurso, formulando las alegaciones que estimó procedentes sobre el aspecto
formal y sobre el fondo del asunto, recurso de reposición que fue resuelto por Acuerdo
de la Alcaldía de Vitoria-Gasteiz de 3 de julio de 1987.
El artículo 48.2 de la LPA, de 17 de julio de 1958 (entonces vigente), sólo permite

anular los actos de la Administración por defecto de forma cuanto el acto carezca de los
requisitos formales indispensables para alcanzar su fin (supuesto que aquí no se plantea)
o dé lugar a la indefensión de los interesados.
En el caso que examinamos "Ferrovial, SA" ha tenido ocasión de defenderse sin

limitación alguna por medio del recurso de reposición, que fue resuelto por la autoridad
municipal, concretando las razones del acto, y permitiendo, por tanto, a "Ferrovial, SA"
ejercitar, como ejercitó, su pleno derecho de defensa ante los órganos del orden jurisdic-
cional contencioso-administrativo. Por tanto, la indefensión que pudiese haber padecido
frente al acto de 6 de mayo de 1987 quedó subsanada dentro de la vía administrativa por
medio del recurso de reposición, lo que determina que no podamos apreciar la referida
168
Vicios de forma. Carácter invalidante SUPUESTO 17. Solución
indefensión de la citada entidad contratista, lo que conduce a anular y dejar sin efecto la
sentencia apelada, por infringir el artículo 48.2 de la LPA.
Este criterio de la subsanación de la falta de audiencia por medio de la interposición

y decisión del oportuno recurso ha sido mantenido por el Tribunal Constitucional en Sen-
tencia 314/1994, de 28 de noviembre, afirmando que el olvido del trámite de audiencia
antes de dictar una resolución judicial no es suficiente para provocar la indefensión, ya
que la parte, a través de dos recursos, uno ante el mismo Juez y otro en alzada, pudo
desplegar todo el abanico dialéctico ad hoc adecuado al caso y, en suma, ejercitar sin
limitación alguna su derecho de defensa».
Se extrae como conclusión que no existiría indefensión para el administrado por la

omisión de dicho trámite de audiencia.
En consecuencia, al ser un vicio formal no susceptible de ser incluido dentro del

artículo 63.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, no tiene carácter invalidante del acto
administrativo.
No procede, en consecuencia, la estimación del recurso administrativo interpuesto.
169
SUPUESTO 18
Incompetencia del órgano municipal
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del Ayuntamiento «X» se sacan a licitación la ocupación de tres quioscos
en la vía pública. Las concesiones demaniales son por períodos de 10 años.
Finalizado el expediente administrativo, por la mesa de contratación se proponen

al señor Alcalde los tres adjudicatarios, y el mismo procede a su selección. Formalizada
la concesión, se procede a la ocupación de los quioscos.
Transcurridos tres años, por parte de un Concejal de la oposición se formula ante

el Pleno una denuncia indicativa de que dichas concesiones son nulas de pleno derecho
por que la adjudicación correspondía hacerla al Pleno, y no al Alcalde, que ha invadido
sus competencias.
Informe sobre dicha denuncia y sobre las actuaciones procedimen-

tales oportunas.
171
SUPUESTO 18
Incompetencia del órgano municipal
Solución
INFORME JURÍDICO
Es preciso partir de la idea de que la distribución de las competencias entre los

órganos necesarios en los municipios, Alcalde y Pleno, no atiende a un criterio de jerar-
quía o de territorio. Entre el Alcalde y el Pleno no hay una relación de jerarquía o de
superioridad de uno sobre el otro. Además el ámbito territorial sobre el que operan es el
mismo. El criterio de distribución de competencias atiende a la materia, estableciéndose
en la ley un listado de materias que son asignadas bien a uno o a otro, en los términos de
los artículos 21 y 22 de la Ley 7/1985, RBRL.
El artículo 62 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, atribuye a dicho vicio de incompe-

tencia un grado de invalidez máximo, el de la nulidad de pleno derecho:
«1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
(...)
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia

o del territorio.»
El artículo 22 de la Ley 7/1985, RBRL, en su redacción previa a la Ley 30/2007,

de CSP, señalaba que:
«2. Corresponden, en todo caso, al Pleno las siguientes atribuciones:
n) Las contrataciones y concesiones de toda clase cuando su importe supere el

10 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto y, en cualquier caso, los seis millo-
nes de euros, así como los contratos y concesiones plurianuales cuando su duración sea
superior a cuatro años y los plurianuales de menor duración cuando el importe acumulado
172
Incompetencia del órgano municipal SUPUESTO 18. Solución
de todas sus anualidades supere el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios
del presupuesto del primer ejercicio y, en todo caso, cuando sea superior a la cuantía
señalada en esta letra.»
En el presente caso la concesión tiene un plazo de duración de 10 años, lo que

determinaba que se tratase en todo caso de una competencia del Pleno, con indepedencia
de su cuantía económica.
Conviene tener en cuenta que no se estaba ante una competencia de las que el artícu-
lo 22.4 de la LRBRL consideraba como indelegables.
Sin embargo la disposición adicional segunda de la Ley 30/2007, de CSP, ha esta-

blecido una distribución competencial en la materia, que sería la siguiente: «Asimismo
corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales la adjudicación de
concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos
sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 por 100 de los recursos
ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación
del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados...
Asimismo corresponde al Pleno la adjudicación de concesiones sobre los bienes de

la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación
patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde
o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que
sea su valor.»
Lo que en el presente caso conllevaría que el órgano competente sería el Alcalde a

falta de concretar los datos del importe de la concesión, ya que la duración de la misma
ha dejado de ser un dato determinante de la competencia.
Es conveniente analizar por los razonamientos jurídicos que se plantean cómo se

resolvía el caso antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de CSP, y como se resuelve
ahora que la nueva ley ya ha entrado en vigor.
Solución con la normativa previa a la Ley 30/2007, de Contratación del

Sector Público
Como se ha dicho en este caso concreto la competencia correspondería al Pleno y no

al Alcalde, por el dato de la duración de la concesión.
173
El Tribunal Supremo tiene señalado que cuando se han vulnerado las reglas de dis-
tribución de competencias entre los órganos municipales, el vicio en el que se incurre es
en el de nulidad de pleno derecho.
Así, la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de junio de 1988 (RA 4377), señala
que: «Refiriendo el tema al requisito de la competencia habrá que indicar que la técnica
de la división del trabajo que en el campo de las organizaciones privadas responde a prin-
cipios de racionalización y eficacia, en el Estado de Derecho asume además y también
otra importante significación, en cuanto implica una garantía para el administrado que
verá resueltas sus peticiones precisamente por aquel órgano que corresponde velar por un
determinado aspecto del interés público –justamente, la incompetencia es desde el punto
de vista histórico el primero de los vicios del acto administrativo–.
Estos son los fundamentos del principio de la competencia que se caracteriza por su
irrenunciabilidad –art. 4 de la LPA en relación con su art. 1.4 y hoy art. 5 c) de la ya citada
Ley 7/1985, de Bases– de suerte que ha de ser ejercitada "precisamente por los órganos
administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación...".
Tercero. Sobre esta base será de advertir que los acuerdos que en materia de planea-
miento corresponden al municipio son competencia del Pleno –art. 3.2.1) de la Ley 40/1981,
de 28 de octubre, y hoy arts. 22.2 c) y 47.3 i) de la ya invocada Ley 7/1985, de Bases, en
relación con su art. 23.2 b)–, lo que resulta plenamente explicable si se tiene en cuenta
que la capital importancia del planeamiento para asegurar la necesaria calidad de vida
de la comunidad vecinal exige que las decisiones al respecto se adopten por el órgano
municipal de mayor representatividad.
Y dado que en el supuesto litigioso la denegación de la aprobación provisional apare-

ce dictada por la Comisión Municipal Permanente habrá que entender que tal denegación
resulta nula de pleno derecho con arreglo a lo dispuesto en el artículo 47.1 a) de la LPA.»
Constatado que se ha producido dicho vicio de incompetencia por razón de la materia,

calificado el mismo como un vicio de nulidad de pleno derecho y tratándose de un acto
declarativo de derechos, ya que se ha otorgado a alguien una concesión sobre un bien de
dominio público municipal, procede iniciar en su caso la revisión del acto, inicialmente
por la vía del artículo 102 de la Ley 30/1992, al haber transcurrido los plazos para la
interposición de los recursos ordinarios por quienes están legitimados para ello.
El procedimiento del artículo 102 figura descrito en los siguientes términos:
«1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia

o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u
174
órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán

de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía admi-
nistrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el
artículo 62.1.
(...)
3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la

inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de
recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma,
cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan
manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado
en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.
(...)
5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de

tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el
procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma
desestimada por silencio administrativo.»
Sin embargo, es preciso tener en cuenta varios matices:
1. Se está ante una revisión de un acto que al eliminar el derecho concedido podría
generar el correspondiente derecho de indemnización a favor del perjudicado con la
eliminación de la actuación irregular de la Administración. En esos términos señala el
artículo 102.4 que: «Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposi-
ción o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda
reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y
141.1 de esta ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos
firmes dictados en aplicación de la misma».
Éste no puede ser un argumento para atenuar la depuración del vicio de invalidez
de que adolezca el acto, ya que dicho extremo es indisponible para la Administración. Si
el acto es nulo de pleno derecho, no le queda margen de disposición a la Administración
autora del mismo para optar entre declararlo nulo o no. Si la acción de nulidad es insta-
da por un tercero, el mismo, ante una desestimación expresa o presunta por parte de la
Administración, tendrá expedita la vía judicial para conseguir dicho fin. Las implicaciones
económicas que pueden tener para la Administración no pueden ser un argumento para
eludir la revisión del acto, dado el vicio en el que se incurre.
175
Sin embargo, dicho extremo sí que podría llegar a ser predicable del procedimiento
revisor de actos anulables, por la nueva configuración del procedimiento del artículo 103 de
la Ley 30/1992, de declaración de lesividad. Y ello porque se ha excluido la posibilidad
de que la acción pueda ser ejercida por terceros interesados. Sólo ha quedado la posibili-
dad de ejercerla de oficio, por la propia Administración. Y en consecuencia se excluye la
posibilidad de que haya terceros interesados, al margen de titular del derecho revisado.
Lo que da a entender que el margen de maniobra de la Administración es mucho mayor

cuando el procedimiento es instable sólo de oficio y que entre los elementos de valoración
que tenga la Administración se encuentre el contrastar las implicaciones económicas que
puede tener para las arcas públicas la posible indemnización a abonar al titular del derecho
revisado y el valor de legalidad alterada.
2. Conviene tener en cuenta el tiempo trascurrido, más de tres años, desde que se
produjo la invalidez del acto.
En ese sentido el artículo 106 de la Ley 30/1992 señala que: «Las facultades de
revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo
transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la
buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».
La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala, a la hora de interpretar el citado precepto,

razonamientos como los siguientes de su sentencia de 23 de octubre de 2000 (RA 9001):
«El motivo debe ser desestimado. La sentencia de instancia no fundamenta su fallo en que
el recurso se haya interpuesto extemporáneamente o en que haya prescrito o caducado
la acción de nulidad que la Asociación Empresarial Catalana de Publicidad ejercitó. El
razonamiento en que la sentencia basa su fallo desestimatorio del recurso estriba, como
ya hemos expresado al desarrollar el motivo anterior, en entender que el ejercicio de la
acción de nulidad contra los acuerdos de 4 de febrero y 28 de mayo de 1986, por los que
el Ayuntamiento de Barcelona convocó y adjudicó a la sociedad mercantil "CEMUSA" el
concurso de la concesión para la instalación, conservación y explotación de mobiliario
urbano con destino a publicidad, el referido ejercicio de la acción de nulidad –decimos– era
improcedente y contrario a derecho, por oponerse al mismo el artículo 112 de la LPA, según
el cual las facultades de anulación y revocación, y ello incluye la de declarar la nulidad de
pleno derecho regulada en el artículo 109, no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción
de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario
a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes. La cuestión se centra por tanto
–como se indica por "Publimob, SA", empresa que explota comercialmente la concesión
adjudicada a "CEMUSA"– en determinar si es o no ajustada a derecho la aplicación que
el Tribunal de instancia efectúa de lo dispuesto en el mencionado artículo 112.
176
En este sentido debemos destacar que la Sala a quo no declara que haya prescrito
la acción de nulidad, que de acuerdo con la jurisprudencia invocada por la Asociación
Empresarial recurrente es imprescriptible. Pero la acción de nulidad es improcedente
cuando por el tiempo transcurrido su ejercicio resulte contrario a la equidad o al derecho
de los particulares. La sentencia estima, y debemos ratificar su apreciación, que el tiem-
po transcurrido entre los actos impugnados en virtud de la acción de nulidad (acuerdos
de 4 de febrero y 28 de mayo de 1986) y el momento en que se promovió dicha acción
(28 de febrero de 1990), esto es un lapso de tiempo de tres años y nueve meses, no es
conforme al principio de seguridad jurídica, aludiendo también a las exigencias de la
buena fe, aunque sin imputar a la Asociación Empresarial recurrente una mala fe basada
en los motivos de su actuación. Es evidente que el artículo 112 autoriza la consideración
del tiempo transcurrido para el ejercicio de la acción de nulidad, con independencia
de los conceptos de prescripción y caducidad, como causa que puede motivar que este
ejercicio resulte contrario a la equidad o al derecho de los particulares (prescindiendo
de la contradicción con la ley, que en este caso no tiene aplicación).
La seguridad jurídica exige que se mantengan las situaciones que han creado derechos
a favor de sujetos determinados, sujetos que confían en la continuidad de las relaciones jurí-
dicas surgidas de actos firmes de la Administración, que no fueron impugnados en tiempo y
forma, por lo que había razón para considerarlos definitivos y actuar en consecuencia. Ello
no quiere decir que la acción de nulidad no pueda ejercitarse contra los actos firmes de la
Administración. Puede promoverse contra actos firmes, pero su ejercicio es improcedente
cuando con ello se vulneran las necesidades derivadas de la aplicación del principio de
seguridad jurídica, principio que está indisolublemente ligado al respeto a los derechos de
los particulares, expresamente mencionado por el artículo 112 de la LPA como límite al
ejercicio de la potestad revisora de la Administración establecida en el artículo 109.
En el supuesto de autos resulta manifiesto que declarar la nulidad de los acuerdos de

convocatoria y adjudicación de la concesión adoptados por el Ayuntamiento de Barcelona
en 4 de febrero y 28 de mayo de 1986 es contrario a los derechos que de la adjudicación
nacen en favor de la adjudicataria "CEMUSA" y de la empresa que explota comercialmente
la concesión, "Publimob, SA", que ha comparecido en el proceso para defender dichos
derechos. No cabe en este punto admitir, como pretende razonar la Asociación recurrente,
que en el momento en que este Tribunal Supremo dicte sentencia habrá finalizado el plazo
de concesión y sus posibles prórrogas. En primer lugar no conocemos el alcance de las
prórrogas. Pero, fundamentalmente, el artículo 47 del Reglamento General de Contrata-
ción del Estado (Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre) prescribe que la anulación de
la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que
entrará en fase de liquidación, debiendo las partes restituirse recíprocamente las cosas
que hubieren recibido en virtud del mismo y, si eso no fuere posible, se devolverá su valor.
La anulación de la adjudicación de la concesión de autos, en consecuencia, que obligaría
177
a la liquidación del contrato, con recíproca devolución de las prestaciones, sería contraria
a los derechos de la adjudicataria y de "Publimob, SA", razón por la cual la sentencia de
instancia, en recta aplicación del artículo 112 de la LPA, declaró improcedente el ejercicio
de la acción de nulidad por la Asociación Empresarial Catalana de Publicidad.»
Lo que, si bien no supone que opere en todo caso, sí que es un elemento interpre-
tativo importante.
3. Hay que atender al principio de conservación y de trasmisibilidad del acto, de

forma que en todo caso se deberían salvar aquellas partes del acto independientes del
vicio, es decir, aquel contenido del acto que, de volverse a repetir la actuación adminis-
trativa sin el vicio, volverían a tener el mismo resultado.
En ese sentido el artículo 64 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, señala que:
«Artículo 64. Transmisibilidad.
1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el pro-

cedimiento que sean independientes del primero.
2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las

partes del mismo independientes de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal impor-
tancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.»
Y de forma complementaria, el artículo 66 de la misma ley señala que:
«Artículo 66. Conservación de actos y trámites.
El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la con-
servación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no
haberse cometido la infracción.»
De forma que la declaración de nulidad que resulta del procedimiento instruido

conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, no se limita a declarar la
invalidez del acto sino que además debe de indicar qué partes del mismo se deben man-
tener inalteradas porque no se han visto afectadas por dicho vicio.
En el presente caso, en el que el órgano decisor sigue la propuesta de la mesa de

contratación y presuponiendo la correcta instrucción del resto del expediente, ello puede
178
conllevar la declaración validez de todo el procedimiento y elevar propuesta de resolución

de la adjudicación en los mismos términos al órgano realmente competente, el Pleno.
4. No se pueden imputar el mismo grado de invalidez por razón de incompetencia

a materias que la ley dispone como delegables de aquellas que en ningún caso lo son.
Es decir, existen materias en las cuales la ley, pese a atribuirlas originariamente a un
órgano, podrían con posterioridad ser atribuibles a otro órgano. Otras, en cambio, la ley
las configura como indisponibles a la voluntad del órgano competente. No parece lógico
atribuirle el mismo grado de invalidez a su vulneración, y ello trasciende en el dato de
que sea admisible o no la convalidación del acto viciado por el órgano competente aunque
no sea superior jerárquico del otro.
A la vista de lo expuesto, se entiende que las actuaciones procedimentales oportunas

son las siguientes:
1.º Constatado que se ha adoptado acuerdo por un órgano incompetente por

razón de la materia, procede la apertura del expediente revisor de un acto
nulo de pleno derecho.
El plazo de resolución expresa de dicho procedimiento es de tres meses, y

la falta de resolución expresa determinará que se entienda desestimado, lo
que habilitará al Concejal accionante a acudir a la vía judicial para obtener
dicho pronunciamiento.
2.º Sin perjuicio de lo que resulte de la debida instrucción del expediente, y

por lo tanto sin que se prejuzgue el resultado del mismo, existen una serie
de elementos que pueden llevar a un pronunciamiento desestimatorio de la
revisión del acto. Así el transcurso de plazo desde que se dictó el acto así
como el resto de valores del artículo 106 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC
(derechos de terceros, buena fe, etc.) que se aprecia que pueden concurrir en
el presente caso, y que suponen un límite a dicho procedimiento revisor.
3.º Aunque se declarase la nulidad de pleno derecho del acto de selección de

los concesionarios de los quioscos, ello debería hacerse en los siguientes
términos:
a) Declarar nulo de pleno derecho el acuerdo de selección de los con-

cesionarios de los quioscos.
b) Declarar, en virtud del artículo 67 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
qué trámites del procedimiento subsisten.
179
c) De confirmarse que sólo está viciado el trámite de selección, pro-

poner al Pleno la adjudicación en los términos de la propuesta de la
mesa de contratación a favor de los mismos adjudicatarios.
d) En caso de que el Pleno aceptase dichos candidatos, dictar acuerdo de
adjudicación, con los efectos retroactivos establecidos en el artícu-
lo 57.3 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Estas actuaciones, todas ellas dentro del marco normativo aplicable, permitirían
conciliar la preservación de la legalidad con los intereses municipales, y determinaría
que se consiguiese que el acuerdo se adoptase por el órgano competente, sin revisar
derechos de terceros.
Dicho mecanismo funciona siempre que el vicio se encuentre solamente en una

equivocada asignación del órgano decisor. Si el vicio de incompetencia determina ade-
más el resultado por que se está ante facultades discrecionales, o bien la interferencia
del órgano decisor ha influido de forma adicional y al margen de la correcta instrucción
del expediente, en ese caso, la solución podría ser distinta.
Solución con la nueva Ley 30/2007, de CSP
Como ya se ha señalado la disposición adicional segunda de dicha ley atribuye la

competencia a favor del Alcalde en este caso concreto, y falta de concreción de más datos
del importe de la misma.
No concurre la causa de nulidad de pleno derecho invocada.
En el presente caso se señala que por parte del Concejal se denuncia una ilegalidad
que a su juicio es constitutiva de un vicio de nulidad de pleno derecho pero no se señala
en dicho caso que se presente una solicitud de revisión de oficio en los términos del
artículo 102 de la Ley 30/1992. Si se hubiese formulado ésta, procedería la inadmisión
de dicha solicitud, en los términos que señala el propio artículo 102.
En el presente caso, ante una simple denuncia, parece que bastará con la formula-
ción del correspondiente informe jurídico aclaratorio de que el órgano competente es
el Alcalde, sin la necesidad de que sea precisa la apertura de un expediente de revisión
de oficio de nulidad de pleno derecho al ser obvia la inexistencia de uno de los vicios
tasados que pueden provocar su apertura.
180
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONCEJALES Y
RÉGIMEN DE SESIONES
SUPUESTO 19
Régimen de sesiones
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Recién constituida una Corporación municipal, compuesta por 17 miembros, y dado

que al señor alcalde se le plantean una serie de dudas, se procede a efectuar las siguientes
consultas al señor secretario de la Corporación, relacionadas con el régimen de sesiones
de los órganos colegiados de la misma. Dicha Corporación no cuenta con reglamento
orgánico.
En concreto se le plantea lo siguiente:
• ¿Cuántos miembros como máximo pueden formar la Junta de Gobierno

Local?
• ¿Cuál es el quórum para la celebración de los Plenos?
• ¿Cuál es el quórum para la celebración de la Junta de Gobierno Local?
• ¿Cuál es la diferencia entre mayoría absoluta y mayoría simple, y cuántos

votos serían precisos para alcanzarla?
• ¿Cómo se computa el número de hecho?
• Si un asunto no está dictaminado por la Comisión Informativa correspon-

diente y va al Pleno, ¿qué trámite hay que hacer?
• ¿Y si no se ha incluido en el orden del día de una sesión plenaria extraor-

dinaria? ¿Y una ordinaria?
• ¿Puede el alcalde no convocar una sesión plenaria extraordinaria solicitada

por medio de escrito suscrito por el portavoz de un grupo político formado
por siete concejales?
181
SUPUESTO 19. Enunciado RÉGIMEN DE SESIONES
• ¿Puede el alcalde no convocar una sesión plenaria extraordinaria debida-

mente pedida, por considerarla no necesaria?
• ¿Cómo se debe computar el plazo de convocatoria de una sesión plenaria

ordinaria? ¿Y la extraordinaria? ¿Y la extraordinaria y urgente? ¿Y la de la
Junta de Gobierno Local?
182
SUPUESTO 19
Régimen de sesiones
Solución
INFORME JURÍDICO
Primera cuestión planteada: ¿CUÁNTOS MIEMBROS COMO MÁXI-

MO PUEDEN FORMAR LA JUNTA DE
GOBIERNO LOCAL?
Conviene tener en cuenta que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas

para la Modernización del Gobierno Local, ha establecido una modificación de carácter
terminológico, de forma que la que antes era denominada por la originaria Ley 7/1985
como Comisión de Gobierno, ahora es mencionada como Junta de Gobierno Local.
La modificación de la Ley 57/2003 no tiene mayor alcance en el presente caso que un
simple cambio de denominación dado que el municipio no es de los que, como grandes
municipios, quedan incluidos en el Título X de la Ley 7/1985.
La legislación de desarrollo de la LRBRL, no adaptada a la Ley 57/2003, sigue

haciendo alusión a la Comisión de Gobierno, por lo que se produce una cierta descoor-
dinación en las denominaciones, que no tiene mayor trascendencia.
Cuando el ROF/86 menciona a la Comisión de Gobierno es preciso entender que se

está refiriendo a la Junta de Gobierno Local de la Ley 7/1985 en su actual redacción.
El artículo 52.2 del ROF/86 establece que: «El número de concejales a los que el Alcal-
de puede nombrar miembros de la Comisión de Gobierno no podrá ser superior al tercio de
número legal de los miembros de la Corporación. A los efectos del cómputo no se tendrán
en cuenta los decimales que resulten de dividir por tres el número total de concejales».
Ello supone que en el presente caso el cálculo será:
17 : 3 = 5,6
183
SUPUESTO 19. Solución RÉGIMEN DE SESIONES
que por reducción de decimales quedan en 5. Luego el número máximo de miembros de

la Junta de Gobierno Local será 6: el Alcalde más 5 concejales.
Son 6 ya que, tal y como señala el artículo 52.1 del ROF/86, la Junta de Gobierno
Local está «integrada por el Alcalde, que la preside, y concejales nombrados libremente
por él como miembros de la misma».
En este caso concreto, la normativa establece expresamente qué ocurre con la frac-
ción decimal del tercio, que se elimina.
Segunda cuestión planteada: ¿CUÁL ES EL QUÓRUM PARA LA CE-

LEBRACIÓN DE LOS PLENOS?
El artículo 46.2 c) de la Ley 7/1985, así como el artículo 90.1 del ROF/86 señala que:
«Para la válida constitución del Pleno se requiere la asistencia de un tercio del número
legal de miembros de la Corporación, que nunca podrá ser inferior a tres. Este quórum
deberá mantenerse durante toda la sesión».
En este caso concreto, sería 5,6, que debe completarse por exceso, lo que supondría
un mínimo de 6. Si se interpretase de otra manera y se eliminase la fracción, exigiendo
sólo 5, habría que tener en cuenta que en ese caso no se llegaría al tercio exigido, ya que
5 no es el tercio de 17 sino de 15.
Tercera cuestión planteada: ¿CUÁL ES EL QUÓRUM PARA LA CELE-

BRACIÓN DE LA JUNTA DE GOBIERNO
LOCAL?
El artículo 113.1 c) del ROF/86 establece que: «Para la válida constitución de la

Comisión de Gobierno se requiere la asistencia de la mayoría absoluta de sus compo-
nentes. Si no existiera quórum, se constituirá en segunda convocatoria, una hora después
de la señalada para la primera, siendo suficiente la asistencia de la tercera parte de sus
miembros y, en todo caso, un número no inferior a tres».
En este caso concreto, mayoría absoluta de 6 es 4, más de la mitad. En segunda

convocatoria 3 concejales, ya que el tercio, 2, no alcanza el mínimo de 3.
184
Régimen de sesiones SUPUESTO 19. Solución
Cuarta cuestión planteada: ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE MAYO-

RÍA ABSOLUTA Y MAYORÍA SIMPLE, Y
CUÁNTOS VOTOS SERÍAN PRECISOS
PARA ALCANZARLA?
El artículo 99 del ROF/86 señala que: «Existe mayoría simple cuando los votos
afirmativos son más que los negativos.
Se entenderá por mayoría absoluta cuando los votos afirmativos son más de la mitad
del número legal de miembros de la Corporación.»
En el presente caso, se entenderá que para adoptar los acuerdos por mayoría absoluta
se requerirá el voto afirmativo de:
17 : 2 = 8,5
Es decir, 9 concejales, más de la mitad. En este sentido debe hacerse el cómputo de

las mayorías absolutas. Criterio que se adoptará siempre, ya que en la composición de los
Plenos su número legal siempre es impar, salvo el supuesto del artículo 182 de la Ley
Orgánica del Régimen Electoral General, en adelante LOREG, Ley Orgánica 5/1985
y el artículo 99.4 del ROF/1986. En este sentido, se compensa por exceso, dado que si se
computase por defecto, y se considerase suficiente 8, sería inferior incluso a la mitad
de 17.
En cambio para adoptar los acuerdos por mayoría simple, bastaría que hubiese más
votos a favor que en contra. El ejemplo extremo sería el de un asunto en que votase a
favor un solo concejal y se abstuviese el resto de la Corporación.
Quinta cuestión planteada: ¿CÓMO SE COMPUTA EL NÚMERO DE

HECHO?
El criterio es el siguiente: se considera número de hecho el número legal menos aque-

llos puestos que se encuentran vacantes y están pendientes de su provisión conforme a los
mecanismos que señala la legislación electoral (arts. 182 de la LOREG y 99.4 del ROF).
Durante esa situación transitoria hasta que sean provistos los puestos vacantes con
la toma de posesión de los nuevos miembros de la Corporación, no se ven alterados el
número de votos necesarios para alcanzar las mayorías cualificadas.
185
Si estuviesen agotados dichos mecanismos de provisión, conforme al segundo párrafo

de dicho artículo, se llegaría a la conclusión de que el número de hecho y el número legal
coinciden, ya que los quórum de asistencia y votación se entenderían automáticamente
referidos al número de hecho de la Corporación subsistente.
Por ejemplo: si en el presente caso, falleciesen en un accidente de tráfico tres con-

cejales, y en tanto no se requiriesen las credenciales de la Junta Electoral y las mismas
fuesen remitidas, a efectos de que tomasen posesión los siguientes en la lista, el número
de hecho sería 14 concejales. Pero no por ello el número de votos precisos para alcanzar
la mayoría absoluta se ve reducido, porque siguen siendo necesarios un total de nueve
votos favorables.
No se debe caer en el error de considerar como número de hecho los asistentes a

cada sesión concreta.
El número de hecho estaba presente en la redacción originaria del artículo 47.2 de la

Ley 7/1985, en la que para la adopción de determinados acuerdos del Pleno era preciso
que votasen a favor 2/3 del número de hecho y en todo caso mayoría absoluta, que en el
presente caso supondrían:
2/3 de 14 son: 14 : 3 = 4,6 × 2 = 9,2, es decir, un mínimo de 10 votos, superior a los

9 votos que suponen la mayoría absoluta de 17 concejales.
Pero con la nueva redacción dada al artículo 47 de la Ley 7/1985, por la Ley 57/2003,
el cómputo de los 2/3 del número de hecho ha desaparecido. Los acuerdos que antes
exigían ese especial quórum ahora exigen sólo mayoría absoluta.
Sexta cuestión planteada: SI UN ASUNTO NO ESTÁ DICTAMINADO

POR LA COMISIÓN INFORMATIVA CORRES-
PONDIENTE Y VA AL PLENO, ¿QUÉ TRÁ-
MITE HAY QUE HACER?
El artículo 82 del ROF/86 señala que: «En el orden del día sólo podrán incluirse los
asuntos que previamente hayan sido dictaminados, informados o sometidos a consulta
de la Comisión Informativa que corresponda.
El Alcalde o Presidente, por razones de urgencia debidamente motivada, podrá incluir

en el orden del día, a iniciativa propia o a propuesta de alguno de los portavoces, asuntos
186
que no hayan sido previamente informados por la respectiva Comisión Informativa, pero
en este supuesto no podrá adoptarse acuerdo alguno sobre estos asuntos sin que el Pleno
ratifique su inclusión en el orden del día.»
Por lo tanto es preciso que antes de iniciar el debate y posterior votación de ese
asunto concreto, que está incluido en el orden del día de la convocatoria de la sesión
pero que no está dictaminado, se proceda a realizar por el Pleno una votación ratificando
la urgencia alegada por el Presidente. Dado que no se establece expresamente mayoría
cualificada, hay que entender que dicha ratificación por el Pleno de la inclusión es por
mayoría simple (art. 99.1 del ROF).
La previsión del artículo 126.2 del ROF no se debe interpretar como un mecanismo
para volver a adoptar un nuevo pronunciamiento sobre el asunto votado, dado que si
no, en cierta forma, se estaría hablando de un mecanismo de revisión o revocación del
acto acordado. Dicho artículo lo que permite es que se someta a debate en otro Pleno
«la urgencia acordada», es decir, el hecho de que se lleven a Pleno asuntos sobre los
que la Comisión Informativa, integrada por todos los grupos políticos, no ha tenido la
oportunidad de analizar y pronunciarse emitiendo el correspondiente dictamen. Se lleva
a debate una determinada forma de actuar por parte del Alcalde, no el asunto acordado,
que ya es eficaz y despliega efectos.
Séptima cuestión planteada: ¿Y SI NO SE HA INCLUIDO EN EL ORDEN

DEL DÍA DE UNA SESIÓN PLENARIA
EXTRAORDINARIA? ¿Y UNA ORDI-
NARIA?
El artículo 83 del ROF/86 señala que: «Serán nulos los acuerdos adoptados en
sesiones extraordinarias sobre asuntos no comprendidos en su convocatoria, así como los
que se adopten en sesiones ordinarias sobre materias no incluidas en su respectivo orden
del día, salvo especial y previa declaración de urgencia hecha por el órgano correspon-
diente, con el voto favorable de la mayoría prevista en el artículo 47.3 de la Ley 7/1985,
de 2 de abril».
Por lo tanto, se admite la convalidación de la urgencia, si es una sesión plenaria

ordinaria, siempre y cuando lo ratifique la mayoría absoluta del Pleno, en este caso,
nueve concejales. En ningún caso se admitiría la convalidación si la sesión fuese extraor-
dinaria. En la misma, sólo se podrán adoptar acuerdos sobre asuntos incluidos en el
orden del día.
187
Conviene diferenciar este supuesto del supuesto del apartado anterior. En el ante-
rior, se adopta un acuerdo sobre un asunto que figura en la convocatoria a la sesión,
pero que no está dictaminado por la respectiva Comisión Informativa. En cambio, en el
presente supuesto, se pretende adoptar un acuerdo sobre un asunto que no figura en la
convocatoria y sobre el que los asistentes a la sesión ni siquiera tienen constancia que
van a adoptar un acuerdo.
Octava cuestión planteada: ¿PUEDE EL ALCALDE NO CONVOCAR

UNA SESIÓN PLENARIA EXTRAORDINA-
RIA SOLICITADA POR MEDIO DE ESCRI-
TO SUSCRITO POR EL PORTAVOZ DE UN
GRUPO POLÍTICO CONSTITUIDO POR
SIETE CONCEJALES?
El artículo 78.2 del ROF/86 señala que: «Son sesiones extraordinarias aquellas que
convoque el Alcalde o Presidente con tal carácter, por iniciativa propia o a solicitud de
la cuarta parte, al menos, del número legal de miembros de la Corporación. Tal solicitud
habrá de hacerse por escrito en el que se razone el asunto o asuntos que la motiven,
firmado personalmente por todos los que la suscriben».
En el presente caso, si bien el Portavoz representa más de la cuarta parte de los Conceja-
les, sin embargo, existe un defecto de forma exigido expresamente, y es que no se ha firmado
personalmente por los Concejales representados, no siendo, por lo tanto, admisible.
Novena cuestión planteada: ¿PUEDE EL ALCALDE NO CONVOCAR

UNA SESIÓN PLENARIA EXTRAORDI-
NARIA DEBIDAMENTE SOLICITADA,
POR CONSIDERARLA NO NECESARIA?
Frente a la regla articulada en el artículo 78.2 del ROF/86 que señalaba que: «La
relación de asuntos incluidos en el escrito no enerva la facultad del Alcalde o Presidente
para determinar los puntos del orden del día, si bien la exclusión de éste de alguno de
los asuntos propuestos deberá ser motivada».
Lo que parecía determinar que la competencia para la formación del orden del día
era exclusiva del Alcalde y podría rechazar de forma motivada asuntos que no considerase
preciso llevar a una sesión extraordinaria, conviene tener en cuenta la nueva redacción
188
dada al artículo 46.2 de la Ley 7/1985, RBRL, por la Ley 11/1999, conforme a la cual:
«Asimismo, el Pleno celebra sesión extraordinaria cuando así lo decida el Presidente o
lo solicite la cuarta parte, al menos, del número legal de miembros de la Corporación,
sin que ningún Concejal pueda solicitar más de tres anualmente. En este último caso, la
celebración del mismo no podrá demorarse por más de 15 días hábiles desde que fuera
solicitado, no pudiéndose incorporar el asunto al orden del día de un Pleno ordinario o
de otro extraordinario con más asuntos si no lo autorizan expresamente los solicitantes
de la convocatoria.
Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por el número de

Concejales indicado dentro del plazo señalado, quedará automáticamente convocado...
En ausencia del Presidente o de quien legalmente haya de sustituirle, el Pleno quedará
válidamente constituido...».
Se aprecia en esta nueva redacción que las facultades del Alcalde sobre este punto
concreto quedan muy limitadas respecto de las que disponía anteriormente.
Décima cuestión planteada: ¿CÓMO SE DEBE COMPUTAR EL PLAZO

DE CONVOCATORIA DE UNA SESIÓN
PLENARIA ORDINARIA? ¿Y LA EX -
TRAORDINARIA? ¿Y LA EXTRAORDINA-
RIA Y URGENTE? ¿Y LA DE LA JUNTA DE
GOBIERNO LOCAL?
El artículo 80.4 del ROF/86 señala en relación con el Pleno que: «Entre la convoca-
toria y, la celebración de la sesión no podrá transcurrir menos de dos días hábiles; salvo
en el caso de las sesiones extraordinarias urgentes».
En relación con la Junta de Gobierno Local, el artículo 113.1 a) señala que: «Entre
la convocatoria y la celebración de, la sesión no podrá transcurrir menos de veinticuatro
horas, salvo en los casos de sesiones extraordinarios urgentes en las que, antes de entrar
a conocer los asuntos incluidos en el orden del día, deberá ser declarada la urgencia por
acuerdo, favorable de la mayoría de los miembros».
De conformidad con el cómputo de días señalado por el artículo 48 de la Ley 30/1992,

en el cómputo por días hábiles se excluirán los festivos y los domingos. Así, una con-
vocatoria de una sesión ordinaria o extraordinaria que se efectúe un viernes, no podría
celebrarse antes del martes de la semana siguiente (sábado, hábil, domingo, inhábil,
lunes, hábil).
189
Ese límite no opera para las extraordinarias y urgentes. El límite en ese caso viene
definido por el siguiente criterio: bastará la antelación de convocatoria respecto de la
celebración suficiente para que se garantice la entrega de la convocatoria y la asistencia
a la sesión de todos los miembros.
Dado que la urgencia va a ser ratificada por el Pleno [art. 46.2 b) de la Ley 7/1985],
podría celebrarse incluso sin convocatoria formal, si están presentes todos los miembros
y se acuerda su celebración.
No se exige ninguna mayoría cualificada para su ratificación, por lo que será la

simple.
Respecto del cómputo de las 24 horas, en las sesiones de la Junta de Gobierno Local,
téngase en cuenta que ni siquiera se está hablando de un día hábil completo, sino de un
plazo medido por horas, lo que da margen para entender que se podría computar de hora
a hora, que empezaría a contar desde que se produce la convocatoria. Una convocatoria
hecha un martes a las 9 de la mañana puede emplazar a una sesión a celebrar a las 9 horas
de la mañana del miércoles.
190
Régimen de sesiones de un órgano colegiado SUPUESTO 20

municipal. Régimen jurídico de los miembros de una
Corporación municipal. Deber de abstención Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En sesión extraordinaria celebrada por el Pleno del Ayuntamiento «X», una vez aca-
bados los asuntos incluidos en el orden del día, se procede a incluir el debate y votación,
previa votación de la urgencia por mayoría absoluta, de la adjudicación de un contrato
de obra pública, con el expediente administrativo totalmente finalizado, presupuestado
en 1.800.000 euros, y a ejecutar en cinco años, a favor de un contratista, hermano del
Segundo Teniente de Alcalde.
En el expediente figura como propuesta de la mesa de contratación la adjudicación

a favor de dicho contratista, tras superar el correspondiente procedimiento de licitación
por medio de subasta.
El contrato le es adjudicado por siete votos a favor (entre ellos el de su hermano) y

seis en contra. El Segundo Teniente de Alcalde había pedido informe al señor Secretario
de la Corporación sobre las posibilidades de votar en dicho punto, obteniendo el corres-
pondiente informe. Éste era desfavorable. Aun así, votó.
Informar sobre las distintas cuestiones del expediente, así como qué ocurriría en
caso de que el hermano del contratista fuese el funcionario instructor del expediente de
contratación y no el Teniente de Alcalde.
Se juzga por el que informa que las distintas cuestiones que plantea el supuesto de
hecho expuesto son las siguientes:
1.ª Régimen de sesiones, en cuanto que se realiza una serie de trámites y

votaciones para adoptar un acuerdo en una sesión de un órgano colegiado
municipal.
2.ª Deber de objetividad (art. 103 de la CE/78) en la actuación administrativa,

la cual se verá en peligro cuando el órgano decisor o el instructor puedan
191
ser titulares de intereses (patrimoniales, afectivos, etc.) o desarrollen otras

actividades que pongan en entredicho su imparcialidad.
3.ª Competencia para adoptar una decisión en materia de contratación.

EL SUPUESTO
A) Régimen de sesiones. Sistema de fuentes
Es preciso tener claro el sistema de fuentes en esta materia para acudir a la normativa
adecuada en cada caso.
El artículo 149.1.18 de la CE/78 señala la competencia exclusiva del Estado para

legislar sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas.
Fruto de ello, en el ámbito de la Administración Local, es la Ley 7/1985, RBRL,

de carácter básico, y que obviamente admite desarrollo autonómico legislativo, siempre
que respete las citadas bases.
A su vez, tienen también carácter básico los artículos señalados en la disposición

final séptima del TR/86.
A su vez, tienen carácter de básicos todos aquellos artículos del ROF/86, que desa-
rrollen los preceptos básicos citados. Se juzga éste un criterio práctico de visión de qué
preceptos del ROF/86, pueden tener carácter de básicos, ya que la interpretación dada por
la Resolución de la Dirección General de Administración Local de 27 de enero de 1987
hay que entenderla corregida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989, de
21 de diciembre de 1989, con las correspondientes dudas interpretativas de su definición
en el sistema de fuentes.
Ése es el bloque normativo estatal que tiene el carácter de básico en materia de

régimen local.
El sistema de fuentes local ha sido definido por la Sentencia del Tribunal Constitu-
cional de 21 de diciembre de 1989 en los siguientes términos:
1.ª Legislación básica estatal de régimen local.
192
Régimen de sesiones de un órgano colegiado municipal. Régimen jurídico
de los miembros de una Corporación municipal. Deber de abstención SUPUESTO 20. Enunciado
2.ª Legislación de desarrollo autonómico, de régimen local.
3.ª Reglamento Orgánico de cada Corporación municipal.
4.ª Legislación estatal no básica, de régimen local, que actúa como supletoria
en base al artículo 149.3 de la CE/78.
Citar el sistema de fuentes no es ocioso porque indica claramente el criterio de

selección del articulado, sobre todo cuando hay normas concurrentes sobre una misma
materia y se establecen soluciones contradictorias.
Por ejemplo, para solucionar el presente caso se va a acudir al artículo 51 del TR/86,
que sin embargo no tiene carácter básico, lo cual supone acudir al cuarto puesto en el
sistema de fuentes, después de haber consultado si se establece una previsión distinta
en la legislación autonómica de régimen local o en el reglamento orgánico de la Cor-
poración.
Una consulta directa e inmediata de ese artículo 51 del TR/86, sin haber acudido
previamente a las otras fuentes, sería incorrecta, porque, por ejemplo, la legislación auto-
nómica puede prever una solución distinta, y que además sería una solución prioritaria
a la legislación estatal supletoria.
Si el opositor no tiene conocimiento de dicha legislación autonómica, en todo caso

acudirá a la solución estatal supletoria, pero dejando claro en todo caso que acude, «en
defecto de lo que en tal sentido establezca la legislación autonómica...».
B) Deber de objetividad en la actuación administrativa y régimen jurídico de

los miembros de la Corporación
Se puede traducir en un doble plano, en lo que se refiere a los medios personales de

la Administración, que a su vez resulta hasta cierto punto complementario: el deber de
abstención y el régimen de incompatibilidades.
En el presente caso, en cuanto que no se trata de una doble actividad del órgano
administrativo, desarrollada por el mismo sujeto, y que resultan incompatibles entre sí,
sino que se está hablando de lazos familiares que le unen con el sujeto con el que la Admi-
nistración traba relación, será preciso decantarse por el plano del deber de abstención.
Dado que el sujeto que está obligado por ese deber de abstención es un Concejal,
será preciso acudir al grupo normativo que regula los derechos y los deberes de los
193
miembros de las Corporaciones municipales, es decir, su Estatuto, esencialmente reco-

gido en los artículos 73 a 78 de la Ley 7/1985, RBRL, que establece su Estatuto, y los
artículos 6 a 22 del ROF/86.
A dichos artículos será preciso acudir siempre que se informe sobre aspectos relacio-
nados con los derechos y obligaciones de los Concejales, al estar ahí definidas las líneas
esenciales de su régimen jurídico, aunque ésta remita a otra normativa para su desarrollo
y concreción (legislación electoral, de procedimiento, etc.).
Por otro lado, cuando se constate el incumplimiento de una autoridad o funcio-

nario de su deber de abstención, no bastará con declarar que se ha incumplido tal
deber sino que habrá que analizar las consecuencias de tal incumplimiento en un doble
plano:
• Consecuencias de tal incumplimiento respecto del acuerdo adoptado, es

decir, si éste es válido o inválido.
• Consecuencias para el sujeto infractor, por el hecho de no haber respetado

un deber legal.
Respecto del primero señalar que habrá que determinar si la adjudicación efectuada
es válida o no, y, por lo tanto, si el acuerdo adoptado es en sí susceptible de ser impugnado
o, en su caso, revisado por la propia Administración.
Respecto del Concejal incumplidor de un deber legal, será preciso determinar las con-
secuencias de su conducta dentro del plano de responsabilidades a las que esté sujeto.
Frente al triple plano de responsabilidad al que está sujeto un funcionario: civil, penal
y administrativa o disciplinaria, el político, sin embargo, está sujeto sólo a un doble plano,
civil y penal (sin perjuicio de la responsabilidad metajurídica que supone la responsabi-
lidad política), y muy reducidamente la disciplinaria recogida en los artículos 78.4 de la
Ley 7/1985; 73 y 59 del TR/86; y 18 del ROF/86.
C) Competencia municipal para contratar
La disposición adicional segunda de la Ley 30/2007, de CSP, redefine las com-

petencias de los órganos municipales estableciendo lo siguiente: «Corresponden a los
Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales las competencias como órgano de
contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión
194
de los miembros de una Corporación municipal. Deber de abstención SUPUESTO 20. Enunciado
de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados

cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni,
en cualquier caso, la cuantía de 6.000.000 de euros, incluidos los de carácter plurianual
cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado
de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos
ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada».
195
Régimen de sesiones de un órgano colegiado SUPUESTO 20
municipal. Régimen jurídico de los miembros de una
Corporación municipal. Deber de abstención Solución
INFORME JURÍDICO
Se juzga por el que informa que las distintas cuestiones que plantea el supuesto de
hecho expuesto son las siguientes:
1.ª Régimen de sesiones, en cuanto que se realiza una serie de trámites y

votaciones para adoptar un acuerdo en una sesión de un órgano colegiado
municipal.
2.ª Deber de objetividad (art. 103 de la CE/78) en la actuación administrativa,

la cual se verá en peligro cuando el órgano decisor o el instructor puedan
ser titulares de intereses (patrimoniales, afectivos, etc.) o desarrollen otras
actividades que pongan en entredicho su imparcialidad.
3.ª Competencia para adoptar una decisión en materia de contratación.
Primera cuestión planteada: SI ES VÁLIDA LA TRAMITACIÓN SEGUI-

DA PARA ADOPTAR EL ACUERDO PLE-
NARIO
Indicar en este sentido que el acuerdo es adoptado en una sesión extraordinaria,

sobre un asunto no incluido en el orden del día.
Tanto el artículo 51 del TR/86 como el artículo 83 del ROF/86, con carácter supleto-
rio respecto de lo que establezca la legislación autonómica sobre régimen local, establecen
la nulidad de aquellos acuerdos adoptados sobre asuntos no incluidos en el orden del
día de la convocatoria de una sesión extraordinaria, sin posibilidades de convalidación
de ningún tipo.
196
de los miembros de una Corporación municipal. Deber de abstención SUPUESTO 20. Solución
No se puede confundir esta situación con la establecida en el artículo 82.3 del

ROF/86, que se refiere a asuntos incluidos en la convocatoria pero no dictaminados
por la Comisión Informativa correspondiente antes de someterlos al Pleno y en los que
se convalidaría su urgencia por mayoría simple de los asistentes a la sesión. Tampoco
se puede confundir con lo establecido en el propio artículo 83 del ROF/86, referido a
asuntos no incluidos en la convocatoria de una sesión ordinaria, pero sobre los cuales se
permite deliberación y adopción de acuerdos siempre que en ese sentido lo convalide el
Pleno por mayoría absoluta de sus miembros.
A los efectos de lo antes expuesto, señalar que el artículo 51 del TR/86 no tiene
carácter de básico. Por ello, la solución que el mismo articula, de nulidad de pleno derecho,
se adopta en defecto de lo que en ese sentido pueda establecer la legislación autonómica
de régimen local, que podría permitir una solución distinta.
El artículo 51 del TR/86 es uno de los supuestos de nulidad de pleno derecho con-
templados en la cláusula residual del artículo 62.1 g) de la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
como supuesto de nulidad de pleno derecho expresamente recogido en una norma con
rango de ley.
Por lo tanto, dicho acuerdo puede ser impugnado en vía ordinaria por este motivo
(recurso jurisdiccional contencioso-administrativo, dentro de los dos meses siguientes a
su notificación a interesados o a su publicación) conforme a lo previsto en el artículo 52
de la Ley 7/1985, RBRL, así como en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, o
bien, si no se ha impugnado en dicho plazo, puede ser revisado de oficio o a instancias
del interesado, por la vía recogida en el artículo 102 de la Ley 30/1992. La acción de
nulidad en este caso es imprescriptible.
El órgano judicial competente sería el Tribunal Superior de Justicia, de conformidad

con el artículo 10.1 a) de la Ley 29/1998.
El fundamento de dicho grado de invalidez: el artículo 23.1 de la CE/78 se ve afec-

tado, al no observarse reglas esenciales de formación de la voluntad de un órgano político
colegiado representativo de la comunidad municipal, con lo que se está viendo afectado
el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23 de la CE/78),
en este caso indirectamente, a través de sus representantes políticos. Se está pretendien-
do adoptar un acuerdo en sesión extraordinaria, fuera de la periodicidad preestablecida
para celebrar sesiones ordinarias, sobre un asunto sobre el que ni siquiera sabían los
miembros de ese órgano qué se iba a decidir, ya que en la convocatoria a la sesión no
figuraba dicho asunto.
197
En el caso de que esa actuación se realice en una sesión ordinaria, se ha visto que
puede ser convalidado por medio de una votación previa, por mayoría absoluta. No
ocurre así sin embargo en las sesiones extraordinarias, que no admiten convalidación
de ningún tipo.
Segunda cuestión planteada: DEBER DE ABSTENCIÓN DEL CON-

CEJAL
El artículo 76 de la Ley 7/1985, RBRL, recoge el deber de abstención que tiene todo
Concejal de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto
cuando concurra alguna de las causas a las que se refiere la legislación de procedimiento
administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. En el mismo sentido, el
artículo 21 del ROF/86.
El artículo clave para determinar si se está ante un deber de abstención o no, ante la
falta de una previsión específica de la Ley 30/2007, de CSP, es el artículo 28 de la Ley
30/1992, que recoge una enumeración de supuestos a los que se remite tanto la legislación
local como la de contratación.
El supuesto se encuentra contemplado en el artículo 28.2 b), que recoge el parentesco

de consaguinidad hasta el 4.º grado con cualquiera de los interesados en el expediente.
Las reglas para computar grados familiares, tanto de consaguinidad como de afinidad se
encuentran contempladas en el Código Civil, artículos 915 y siguientes. De dichas reglas
se deduce que en el presente caso un hermano es un pariente de 2.º grado por consagui-
nidad, y por lo tanto queda dentro de los supuestos del deber de abstención.
Los trámites procedimentales se encuentran recogidos en el artículo 29 de la

Ley 30/1992, así como en el artículo 183 del ROF/86.
Por lo tanto, en el presente caso, el Concejal debería haberse abstenido, estando ade-
más informado de ello, incumpliendo por lo tanto un deber legal, de forma consciente.
¿Cómo afecta a la validez del acuerdo o acto adoptado?
Es preciso tener en cuenta que conforme lo establecido en el artículo 76 in fine de

la Ley 7/1985, artículo 185 del ROF/86 y artículo 28.3 de la Ley 30/1992, el hecho de
que haya participado el sujeto no determina por sí sólo la invalidez del acto adoptado.
Es preciso que dicha intervención haya sido decisiva.
198
Será preciso entrar a analizar en cada supuesto concreto hasta qué punto su inter-
vención ha influido en el acto adoptado. Así, en este caso concreto, el hecho de que sólo
exista un voto de diferencia (el de su hermano) da una apariencia de que la intervención
del incurso en el deber de abstención es decisiva, pero puede no ser de por sí suficiente
para declarar inválido el acto adoptado, sobre todo teniendo en cuenta que la Ley de
Procedimiento Administrativo está presidida por principios y criterios conservadores
de la validez del acto administrativo (arts. 64 y ss.). Así, cuestiones como el voto de
calidad del Alcalde en una segunda votación en caso de empate en la primera votación
por abstención del hermano, el hecho de que se acogiese una propuesta de la Mesa de
Contratación, la cual si bien no es vinculante obliga a motivar al órgano decisor por qué
se aparta de la misma, el hecho de que el procedimiento estuviese acabado y el hermano
resultase el contratista propuesto, etc., son aspectos que hay que analizar. Será preciso,
por lo tanto, acudir a cada caso concreto y ponderar las circunstancias concretas que
concurren. Si la conclusión a la que se llegase fuese que el adjudicatario hubiese sido el
mismo, no se vería afectada la validez de la adjudicación realizada.
Así opera el principio de economía procedimental y de conservación de aquellos

trámites que se mantuviesen independientes al vicio cometido, y que, por lo tanto, de
repetir la tramitación, darían el mismo resultado.
Responsabilidad del Concejal incumplidor
El mismo ha incumplido un deber legal y ante ello es preciso entrar a analizar sus
planos de responsabilidad:
a) Civil o patrimonial, recogida en el artículo 145 de la Ley 30/1992. El pro-

cedimiento para su determinación aparece recogido en los artículos 19 y
siguientes del Real Decreto 429/1993.
Premisas indispensables para exigir tal responsabilidad:
• Daño efectivo, evaluable económicamente, sufrido por tercero o

por la Corporación. Si es a un tercero, la Administración debe haber
resarcido ya al particular y ahora actuaría en vía de regreso contra
el Concejal. La efectividad del daño supone que son indemnizables
las meras expectativas de ganancias sino los daños realmente pro-
ducidos.
• Que haya dolo, culpa o negligencia grave de la autoridad.
199
En el presente caso, no se adivina la existencia de ningún perjuicio efectivo y

no operaría por lo tanto tal plano de responsabilidad, cuya existencia ha sido
acentuada por su mención expresa en la normativa específica de contratación
administrativa. La disposición adicional vigesimosegunda la menciona tanto
para autoridades como para empleados públicos, remitiéndose a los artículos
citados.
b) Penal. Dicha responsabilidad será determinada por los Tribunales de Justicia

penales. Las autoridades políticas son susceptibles de ser consideradas como
autores de los delitos especiales tipificados en el Código Penal (LO 10/1995,
arts. 404 y ss.).
c) No existe la posibilidad de exigir una responsabilidad administrativa o dis-

ciplinaria por el propio Ayuntamiento a sus Concejales, en cuanto que el
régimen estatutario de las autoridades políticas en este extremo no ha sido
desarrollado, salvo en algunos aspectos puntuales (arts. 78.4 de la Ley 7/1985;
73 y 59 del TR/86; y 18 del ROF/86).
Tercera cuestión planteada: EL INCUMPLIDOR DEL DEBER DE ABS-

TENCIÓN ES EL FUNCIONARIO INS-
TRUCTOR DEL EXPEDIENTE
Todo lo dispuesto en el apartado anterior es prácticamente aplicable al caso de que

quién esté incurso en un deber de abstención sea el funcionario y no un político, y ello en
base a que el artículo 28 de la Ley 30/1992 se refiere expresamente tanto a autoridades
como a funcionarios.
El análisis de lo decisivo de su intervención a efectos de determinar hasta qué punto

afecta a la validez del acto administrativo de adjudicación vendrá trasladado al plano de
instrucción del expediente y no al plano decisor del mismo.
En relación con el aspecto de la responsabilidad, el único matiz a añadir es que al

ser funcionario, el plano de responsabilidad no será doble sino triple, debiéndose añadir
un régimen disciplinario a imponer por la propia Administración.
Habrá que estar por lo tanto a lo dicho respecto de la responsabilidad patrimonial

y disciplinaria de los políticos.
200
En el ámbito de la Administración Local, el sistema de fuentes para determinar el

régimen disciplinario de un funcionario de carrera de la Corporación es el definido en
el artículo 147 del TR/86, conforme al cual: «Las faltas muy graves serán las tipificadas
por la legislación básica de la función pública.
Las faltas graves y leves serán las establecidas en la legislación de función pública
de la respectiva Comunidad Autónoma y supletoriamente en la legislación de funciona-
rios civiles del Estado».
Habrá, por lo tanto, que determinar cómo está calificada esa falta.
No está recogida entre los supuestos del artículo 95 de la Ley 7/2007, del Estatuto
Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), como infracción muy grave, de carác-
ter básico, lo que determinaría, conforme al artículo 95.3 de la misma y al artículo 147
citado del TR/86, acudir a la legislación autonómica sobre función pública, para ver su
tipificación y sanción.
Pero se da la circunstancia de que al margen de la legislación funcionarial, la dis-

posición adicional vigesimosegunda, 2.º párrafo, de la Ley 30/2007 señala que: «La
infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en la presente ley por parte
del personal al servicio de las Administraciones muy públicas, cuando mediare al menos
negligencia grave, constituirá falta muy grave cuya responsabilidad disciplinaria se exigirá
conforme a la normativa específica en la materia».
O sea que la conducta está tipificada como una falta muy grave, aunque no se recoja
en la norma de régimen funcionarial sino en reguladora del régimen contractual de las
Administraciones.
En cuanto a las sanciones que se pueden imponer por la comisión de esta infracción,
el artículo 96 señala las siguientes para las infracciones:
«a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios
interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la
comisión de faltas muy graves.
b) (...)
c) Suspensión firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal

laboral, con una duración máxima de seis años.
201
d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el período que
en cada caso se establezca.
e) Demérito, que consistirá en la penalización a efectos de carrera, promoción o

movilidad voluntaria.»
El procedimiento para la imposición de sanciones, de conformidad con lo establecido

en el artículo 149 del TR/86, se encuentra recogido en el Real Decreto 33/1986, a título
de supletorio. Procedimiento que tendrá que respetar en todo caso lo establecido en el
artículo 98 de la Ley 7/2007, del EBEP.
El órgano competente para la imposición de la sanción sería el Alcalde, tal y como

se desprende del artículo 150 del TR/86.
Siempre y cuando no exista identidad de fundamentos y, por lo tanto, el bien jurí-

dico protegido sea distinto, la imposición de una pena y de una sanción disciplinaria son
compatibles, aunque dicho supuesto es preciso interpretarlo de forma restrictiva y con
carácter favorable al imputado.
Cuarta cuestión planteada: LA COMPETENCIA PARA ADJUDICAR EL

CONTRATO
La disposición adicional segunda de la Ley 30/2007, de CSP, establece que: «corres-

ponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales las competencias como
órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios,
de gestión de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos
privados cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presu-
puesto ni, en cualquier caso, la cuantía de 6.000.000 de euros, incluidos los de carácter
plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe
acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los
recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada». Lo que
llevado al presente caso, y dada la duración por cinco años del contrato, determinaría que
se esté ante una competencia del Pleno. Y ello pese a que se han ampliado sensiblemente
las competencias de contratación administrativa atribuidas al Alcalde-Presidente de la
Corporación.
202

cación de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, BOE 14 de enero de 1999. Entrada en
vigor: 14 de marzo de 1999.
El artículo 145 se modifica en el sentido de señalar que dichos procedimientos se

iniciarán de oficio, con lo que parece estar excluyendo la discrecionalidad en la de-
cisión de su iniciación. Por lo tanto, una vez que la Administración haya procedido
al abono de la indemnización, es obligada la iniciación del expediente de repetición
contra la autoridad o funcionario posible culpable del daño, sin perjuicio del resul-
tado que derive del mismo, en los términos del artículo 145 citado.
203
SUPUESTO 21
Régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento «X» pretende ejercer sus actividades culturales de forma descen-

tralizada, por medio de un Organismo Autónomo Local. En ese sentido se pretende la
creación de una Fundación Municipal de Cultura.
Se plantea a los servicios jurídicos municipales todos los aspectos relacionados con
la creación de dicho ente, régimen jurídico del mismo, mecanismos de control por el
Ayuntamiento y responsabilidades en que se podría incurrir por la Corporación municipal
por la gestión de su Organismo.

EL SUPUESTO
A) Administración Institucional
Los Organismos Autónomos Locales son el prototipo de Administración Institucional

en el ámbito local. Hasta la aprobación de la Ley 57/2003, de Medidas para la Moder-
nización del Gobierno Local, de 16 de diciembre, eran el único ente público de carácter
fundacional que podían crear las entidades locales. Dicha ley incorpora la figura de las
Entidades Públicas Empresariales a la esfera local, seis años después de que la LOFAGE
las crease para el ámbito de la Administración del Estado.
El artículo 85 de la Ley 7/1985 incluye a los Organismos Autónomos Locales entre

las formas existentes para la prestación de servicios públicos con carácter directo. Señala
dicho precepto, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 30/2007,
de CSP, que: «los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante
alguna de las siguientes formas:
205
A. Gestión directa:
a) Gestión por la propia Entidad Local.
b) Organismo Autónomo Local.
c) Entidad Pública Empresarial Local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.»
Dichos entes, junto con las Entidades Públicas Empresariales, reflejan el princi-
pio de descentralización funcional, entendiendo como tal la creación por parte de una
Administración de una persona jurídica pública distinta a la primera y dependiente de la
misma, para el cumplimiento de determinados fines, específicos e individualizados. Las
mismas se rigen por el criterio de la especialización, al crearse para desarrollar cometidos
y funciones concretas.
Como Administraciones Institucionales que son y dado que tienen una base funda-
cional, atienden a la idea de un conjunto de bienes, un patrimonio, afecto al cumplimiento
de un objetivo o fin, el servicio público a prestar en este caso.
B) Régimen jurídico
A la hora de definir el régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales habrá

que estar a las siguientes reglas:
1.ª Con carácter prioritario en todo caso, las previsiones contempladas en los
distintos apartados del artículo 85 bis 1 de la Ley 7/1985, en la redacción
dada por la Ley 57/2003, y que tienen el carácter de básicas.
2.ª En defecto de las anteriores y en lo que no contradiga a las mismas, las

previsiones de los artículos 45 a 52 de la LOFAGE, 6/1997, que es la regu-
lación general de los Organismos Autónomos en el ámbito de la Adminis-
tración del Estado. Se está ante una remisión a una normativa en principio
ajena totalmente a la esfera local.
3.ª Respetando lo dispuesto en los apartados anteriores y complementando a

los mismos, habrá que estar a lo que dispongan de forma individualizada
para cada Organismo Autónomo Local sus correspondientes estatutos, cuyo
contenido mínimo figura descrito en el artículo 85 bis 2, en los siguientes
términos:
206
Régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales SUPUESTO 21. Enunciado
«2. Los estatutos de los Organismos Autónomos Locales y de las

Entidades Públicas Empresariales Locales comprenderán los siguientes
extremos:
a) La determinación de los máximos órganos de dirección del organis-

mo, ya sean unipersonales o colegiados, así como su forma de designación,
con respeto en todo caso a lo dispuesto en el apartado anterior, con indica-
ción de aquellos actos y resoluciones que agoten la vía administrativa.
b) Las funciones y competencias del organismo, con indicación de las
potestades administrativas generales que éste puede ejercitar.
c) En el caso de las Entidades Públicas Empresariales, los estatutos
también determinarán los órganos a los que se confiera el ejercicio de las
potestades administrativas.
d) El patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus fines
y los recursos económicos que haya de financiar el organismo.
e) El régimen relativo a recursos humanos, patrimonio y contra-
tación.
f) El régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad,
de intervención, control financiero y control de eficacia, que serán, en todo
caso, conformes con la legislación sobre las Haciendas Locales y con lo
dispuesto en el Capítulo III del Título X de esta ley.»
Se deduce de estas reglas que el régimen jurídico de los Organismos Autónomos

Locales será de carácter público, es decir, con plena sujeción al Derecho Administrativo.
En ese sentido se diferencian de lo que ocurre con las Entidades Públicas Empresariales,
que pese a que también son Administraciones Públicas gozan de un régimen jurídico
privado salvo las excepciones expresamente previstas en la ley (arts. 53 a 60 de la
LOFAGE).
Ese régimen jurídico público, no mixto, supone que estén sujetos, entre otras, a las
siguientes leyes:
• Ley 30/1992, del RJA-PAC, como así establece el artículo 2.2 de la misma.
• Ley 30/2007, de CSP, como establecen sus artículos 2.1 y 3.1 c).
• Ley 29/1998, de la JCA, artículo 1.2 d).
• Ley 7/2007, del EBEP, artículo 2, etc.
207
En ese sentido conviene aclarar lo siguiente. Como Administraciones Públicas que

son en el proceso de formación de voluntad de las mismas, así como en los pronuncia-
mientos y declaraciones de voluntad que hagan, están sujetas a las reglas procedimentales
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Cualquier ciudadano gozará ante estas entidades de
los mismos derechos y garantías de las que gozaría en caso de que se dirigiese al mismo
Ayuntamiento. Dicha entidad tiene la obligación de resolver expresamente en plazo
legalmente establecido, de adecuarse a los trámites y reglas procedimentales, de dar los
correspondientes trámites de audiencia, etc.
En cuanto a su capacidad de contratación, indicar que están sujetas a las reglas de

la contratación administrativa en todo caso ya que la Ley 30/2007, de CSP, las incluye
íntegramente en su ámbito de aplicación al señalar los artículos 2.1 y 3.1 c) de la misma
lo siguiente:
Artículo 2. Ámbito de aplicación.
«1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente
ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que
sea su naturaleza jurídica, que celebren los Entes, Organismos y Entidades enumerados
en el artículo 3.»
Artículo 3. Ámbito subjetivo.
«1. A los efectos de esta ley, se considera que forman parte del sector público los
siguientes Entes, Organismos y Entidades: (...)
c) Los Organismos Autónomos, las Entidades Públicas Empresariales, las Univer-

sidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera Entidades de Derecho Público
con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o
dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con
una especial autonomía reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones de regulación
o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.»
En cuanto a la fiscalización de sus actos por la jurisdicción contencioso-adminis-

trativa, y la inclusión por lo tanto dentro del ámbito de aplicación de la Ley 29/1998, de
la JCA, es algo lógico, dado el carácter jurídico público de sus actos.
En cuanto a su personal, señalar que será funcionario, con las posibilidades de con-
tratación de personal laboral que se establece para cualquier Administración. Como tal
208
Régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales SUPUESTO 21. Enunciado
Administración, estarán dentro del ámbito definido por el artículo 1.3 de la Ley 30/1984,
de MRFP, que delimita qué preceptos son básicos y por lo tanto son aplicables a todas
las Administraciones.
C) Distinción entre un Organismo Autónomo Local y una sociedad mercantil

con capital exclusivamente municipal. Distinción de las fundaciones de
carácter privado
Ambos aparecen como un mecanismo para gestionar directamente un servicio públi-

co municipal. El Organismo Autónomo es una persona jurídica pública, es una entidad
de Derecho Público. Como Administración que es, su régimen normal de declaración de
voluntades será el de producción de actos administrativos, ejecutivos (obligatorios para
su destinatario) y ejecutorios (que puede hacer valer por sí mismo ante el incumplimiento
del destinatario).
La sociedad mercantil pública es una persona jurídica privada, en la cual lo único que
hay público es el capital, que es municipal. Ese origen del dinero, público, determinará
que esté sujeto a un régimen especial de control y de fiscalización (control contable, pre-
supuestario, etc.), de carácter público pero el régimen jurídico de sus actos es de Derecho
Privado, y funciona como cualquier otra sociedad mercantil, sin perjuicio de que existan
determinadas peculiariedades reguladas por el Derecho Administrativo como, por ejem-
plo, la convocatoria de su Junta General de Accionistas, sujeta a la Ley 7/1985, RBRL y
al ROF/86.
Ambos son entes instrumentales de la Administración Local en cuanto que son

personas jurídicas creadas por aquélla para el cumplimiento de fines específicos de la
misma. Pero uno es Administración y la otra no. Uno puede ejercer potestades públicas
exorbitantes y la otra no.
Por otra parte, conviene aclarar que hablar de Organismos Autónomos (en términos
de la Ley 7/1985) y de Fundaciones Públicas del Servicio (en términos del RSCL/55)
es lo mismo. Pero no hay que confundirlos con las fundaciones de Derecho Privado
creadas por una Administración. Se estaría en este último caso ante un ente instrumental
de la Administración de carácter privado, carente de potestades administrativas y cuyo
régimen jurídico está recogido, con carácter supletorio, en los artículos 44 y siguientes
de la Ley 50/2002, de Fundaciones.
Vistas estas premisas es posible entrar a la resolución de las cuestiones planteadas.
209
SUPUESTO 21
Régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales
Solución
INFORME JURÍDICO
Solicitado informe jurídico sobre la posibilidad de creación de un Organismo Autó-

nomo Local, encargado de gestionar toda la actividad cultural del Ayuntamiento, así como
sobre otra serie de cuestiones, es preciso señalar lo siguiente:
1. El artículo 85 recoge expresamente entre las formas de gestión directa de

un servicio público el de los Organismos Autónomos Locales, también
denominados, según terminología del RSCL/55, Fundaciones Públicas del
Servicio.
En los mismos términos de gestión directa aparece en el RSCL/55 citado,

artículo 67.
Por lo tanto aparece en la normativa vigente articulado como un medio para

prestar servicios públicos de carácter municipal.
2. Su régimen jurídico aparece recogido escuetamente en el artículo 85 bis de

la Ley 7/1985, en la redacción dada por la Ley 57/2003, y por remisión del
mismo, en los artículos 45 a 52 de la Ley 6/1997, LOFAGE. Extremos que
son complementados por el correspondiente Estatuto de cada Organismo
Autónomo Local, cuyo contenido mínimo aparece descrito en el artícu-
lo 85 bis.2 de la Ley 7/1985.
Sin perjuicio de esas previsiones jurídicas específicas, el hecho de que estemos

ante Administraciones, entes públicos, sujetos a un régimen jurídico público
(a diferencia de las Entidades Públicas Empresariales) determina que su régi-
men jurídico también esté definido por aquellas normas de Derecho Admi-
nistrativo de carácter general, aplicables a todas las Administraciones.
En este sentido indicar que le es de aplicación la Ley 30/1992, del RJA-PAC;

la Ley 30/2007, de CSP; si se dan los requisitos recogidos en su artículo 1.3
210
Régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales SUPUESTO 21. Solución
de la Ley 7/2007, del EBEP, cuyos preceptos básicos y el resto de precep-

tos aplicables a la función pública local; sus actos son fiscalizables ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, etc.
3. Vista la posibilidad de usar los Organismos Autónomos como medio para

gestionar un servicio público y vista a su vez que nos encontramos ante
una Administración Pública, con lo que queda claro su régimen de fun-
cionamiento, es preciso entrar en la cuestión más importante a efectos del
presente informe y que son las relaciones que traba con el Ayuntamiento,
su Administración tutelante.
En este sentido, es preciso señalar lo siguiente:
A) En cuanto a su creación
La Corporación municipal es la que decide crear el Organismo Autónomo. El artícu-

lo 85 bis 1 a) de la Ley 7/1985 señala que: «a) Su creación, modificación, refundición y
supresión corresponderá al Pleno de la entidad local, quien aprobará sus Estatutos».
Señala también el artículo 132.2 del ROF/86 «(...) el Pleno podrá acordar el esta-
blecimiento de entes descentralizados con personalidad jurídica propia, cuando así lo
aconseje la necesidad de una mayor eficacia en la gestión, la complejidad de la misma
(...)».
Dado que el Organismo Autónomo Local es un medio para la prestación de un

servicio público, el Pleno al decidir su creación está decidiendo sobre la forma en que
va a gestionar la prestación del servicio público correspondiente, que va a ser de forma
directa. Es decir, se está adoptando un acuerdo con el contenido del artículo 22.1 f) de
la Ley 7/1985.
Lo que determina que a dicha decisión deba precederle la instrucción del oportuno
expediente en el que se pondere cuál es la fórmula más idónea de gestión del servicio
público. Estamos ante un acto de contenido discrecional pero que no debe ser carente de
motivación, por lo que habrá que justificar por qué es la mejor decisión entre las distintas
opciones posibles.
Si se piensa dotar al servicio de un contenido económico, es decir, realizar pres-

taciones del mismo sometidas a contraprestación, el cauce procedimental para adoptar
dicha decisión sería el del artículo 97 del TR/86.
211
El artículo 85 bis.3 de la Ley 7/1985 señala que: «3. Los Estatutos deberán ser
aprobados y publicados con carácter previo a la entrada en funcionamiento efectivo del
organismo público correspondiente».
Lo que supone estar ante una condición a la que se subordina la eficacia de la puesta
en funcionamiento del Organismo Autónomo Local.
Los Estatutos, que ocupan el tercer lugar en el sistema de fuentes del régimen
jurídico de estos entes públicos, subordinados a las previsiones del artículo 85 bis 1 y
a los artículos 45 y siguientes de la LOFAGE, y que son la norma singular y específica
de los mismos, pensada para regular sus peculiariedades, siguen el procedimiento de
elaboración y aprobación del artículo 49 de la Ley 7/1985. Es decir, aprobación por el
Pleno con carácter provisional, apertura de un período de información pública y apro-
bación definitiva, automática o no, y posterior publicación íntegra en el Boletín Oficial
de la Provincia.
Con el acuerdo de creación del Organismo Autónomo Local se deben aprobar

provisionalmente los Estatutos, que serán sometidos a información pública y quedarán
pendientes de su aprobación definitiva. De ahí la previsión del artículo 85 bis.3, a los
efectos de que el Organismo Autónomo Local creado por acuerdo plenario no entre en
funcionamiento hasta que la norma concreta de organización y funcionamiento, que
delimita su campo de acción y cuyo contenido describe el artículo 85 bis.2, no esté
aprobada y publicada.
B) En cuanto a su régimen económico
a) El presupuesto del Organismo Autónomo forma parte integrante del presu-

puesto del Ayuntamiento, del que depende. En este sentido, el artículo 164 del
Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido
de las Haciendas Públicas Locales, en adelante TRLHL/2004, que establece
el principio de presupuesto único. Por lo tanto, el presupuesto del Organismo
Autónomo es aprobado por el Pleno de la Corporación, y hasta que no es
aprobado, no surte efectos. Es ahí donde se traduce principalmente la relación
de dependencia del Organismo respecto de su Administración tutelante. El
Organismo Autónomo ve cómo su programa de actuación y sus líneas de gasto
que propone no pueden ser decididas por él libremente, sino que dependen de
esa aprobación superior.
b) En cuanto a las operaciones de crédito que pueden realizar. El TRLHL/2004, en

sus artículos 48 y 54, también establece una intervención de los Ayuntamientos,
212
si bien es verdad que se les reconoce capacidad a los mismos para contraer
dichos créditos.
c) En cuanto al control contable, en los términos que establece el artículo 200 del
TRLHL/2004.
d) En cuanto a la financiación, tienen la posibilidad de fijar la cuantía de los pre-

cios públicos que hayan sido establecidos por la Corporación, siempre que con
ellos se cubra el coste del servicio que se preste (art. 47 del TRLHL/2004). La
principal fuente de ingresos de dichos Organismos Autónomos Locales van a ser
las transferencias de la Corporación municipal, extremo por otra parte lógico en
cuanto que por medio de ellos se van a prestar servicios públicos municipales.
C) En cuanto a la organización
La misma, que aparece definida en los Estatutos, tal y como establece el artícu-
lo 85 bis.2, que señala que: «a) La determinación de los máximos órganos de dirección
del Organismo, ya sean unipersonales o colegiados, así como su forma de designación,
con respeto en todo caso a lo dispuesto en el apartado anterior, con indicación de aquellos
actos y resoluciones que agoten la vía administrativa».
Las reglas de necesario respeto por los Estatutos a las que se refiere el artículo son
las siguientes:
«b) El titular del máximo órgano de dirección de los mismos deberá ser un funcio-
nario de carrera o laboral de las Administraciones Públicas o un profesional del sector
privado, titulados superiores en ambos casos, y con más de cinco años de ejercicio profe-
sional en el segundo. En los municipios señalados en el Título X, tendrá la consideración
de órgano directivo.
c) En los organismos autónomos locales deberá existir un consejo rector, cuya

composición se determinará en sus Estatutos.»
Lo normal y usual es que los Estatutos incluyan entre sus órganos colegiados,
total o parcialmente, a miembros de la Corporación local, y que exista un criterio de
representación proporcional de las distintas fuerzas políticas que integran el Pleno de la
Corporación.
Respecto de los órganos unipersonales de dirección, lo habitual era que desempeñase

dicha función un concejal miembro de la Corporación, bajo la condición de Presidente.
213
Las nuevas previsiones de la Ley 57/2003 se han orientado claramente hacia un criterio
de profesionalización. El lazo de carácter político se ha trazado por medio de la ads-
cripción.
Dichos órganos de gobierno son los que adoptarán las decisiones sobre cómo prestar
el servicio público, qué líneas debe seguir el mismo y su gestión. Todo ello sin perjuicio
de que las líneas de gasto ya se hayan decidido por el Pleno del Ayuntamiento por medio
de la aprobación del presupuesto.
D) En cuanto a la gestión del servicio
Con el límite que supone el hecho de que es el Pleno quien adopta la decisión sobre
el gasto total que supone la prestación del servicio público, por medio de la aprobación
del presupuesto, existe un gran margen de maniobra por parte del Organismo respecto a
las decisiones sobre cómo prestar el mismo.
Los Estatutos fijarán:
«b) Las funciones y competencias del Organismo, con indicación de las potestades
administrativas generales que éste puede ejercitar.»
E) En cuanto a su patrimonio
El artículo 85 bis.1 señala que:
«g) Su inventario de bienes y derechos se remitirá anualmente a la concejalía, área

u órgano equivalente de la Entidad Local.»
El artículo 85 bis.2 señala que:
«2. Los Estatutos de los Organismos Autónomos Locales y de las Entidades Públicas
Empresariales Locales comprenderán los siguientes extremos: (...)
d) El patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus fines y los recursos
económicos que hayan de financiar el Organismo.»
214
Por otra parte, hay que tener en cuenta las previsiones del artículo 48 de la LOFA-
GE, al que como hemos visto se remite el artículo 85 bis.1. Este artículo tiene una nueva
redacción dada por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Adminis-
traciones Públicas.
La redacción originaria de la LOFAGE permitía ya de forma novedosa que los

Organismos Autónomos Locales (no las Entidades Públicas Empresariales) pudiesen ser
titulares de bienes de dominio público, además de bienes patrimoniales. Todo ello sin
perjuicio de que, además, pudiesen tener adscritos bienes de dominio público de titula-
ridad de la Administración Territorial de la que dependen, vinculados a la prestación del
servicio que tienen encomendado.
La nueva redacción del artículo 48 de la LOFAGE, al remitirse a la Ley 33/2003,

mantiene esta línea (e incluso la hace extensiva a las Entidades Públicas Empresariales).
Por lo tanto un Organismo Autónomo Local puede ser titular de bienes de dominio público
y no sólo tenerlos adscritos.
F) Relación de tutela
Son varias las manifestaciones legales de esa relación de dependencia y vinculación

respecto de la Administración que la ha creado.
El artículo 85 bis.1 de la Ley 7/1985 señala el máximo poder de la Administración

creadora respecto de la de carácter fundacional cuando señala que:
«a) Su creación, modificación, refundición y supresión corresponderá al Pleno de

la Entidad Local, quien aprobará sus Estatutos.»
Para señalar a continuación el tipo de vínculo que mantendrán con la Administración

tutelante: «Deberán quedar adscritas a una concejalía, área u órgano equivalente de la
Entidad Local (...)».
La ley prevé expresamente mecanismos de control, tanto en el gasto como en la

forma de prestar el servicio, al señalar que:
«f) Estarán sometidos a controles específicos sobre la evolución de los gastos de

personal y de la gestión de sus recursos humanos por las correspondientes concejalías,
áreas u órganos equivalentes de la Entidad Local (...).
215
i) Estarán sometidos a un control de eficacia por la concejalía, área u órgano equi-

valente de la Entidad Local a la que estén adscritos.»
Extremo que es extensible a la consideración del apartado g), aunque a los meros
efectos informativos, cuando señala que:
«g) Su inventario de bienes y derechos se remitirá anualmente a la concejalía, área

u órgano equivalente de la Entidad Local.»
Por otra parte, el apartado h) recoge la necesidad de obtención de autorización

respecto de los contratos que concierte el Organismo Autónomo Local, en los siguientes
términos:
«h) Será necesaria la autorización de la concejalía, área u órgano equivalente de la

Entidad Local a la que se encuentren adscritos, para celebrar contratos de cuantía superior
a las cantidades previamente fijadas por aquélla.»
Otras manifestaciones de la relación de tutela con el ente creador son aquellas a

las que se ha aludido antes, como la autorización previa para concertar operaciones de
crédito (art. 58 del TRLHL/2004), la aprobación municipal del presupuesto, integrado
dentro del presupuesto único de la Corporación.
Dado que el ejercicio de la potestad expropiatoria les está prohibido a los Organismos
de Aministración Local (art. 42.2 de la LOFAGE), cuando el mismo sea preciso para el
cumplimiento de sus fines deberá ser ejercido por el Ayuntamiento.
G) Responsabilidades
Se plantea hasta qué punto una Corporación municipal puede incurrir en responsa-
bilidad por la gestión realizada por un Organismo Autónomo creado por ella.
Se está hablando de dos personas jurídicas distintas, cada una de ellas con capacidad
para asumir derechos y obligaciones de forma independiente. No obstante, es preciso
tener en cuenta la relación de tutela que existe entre ambas.
Habría que distinguir varios supuestos:
216
1.º Desaparición del Organismo Autónomo Local. El artículo 88.2 del RSCL/55
señala el criterio de sucesión universal, al establecer que: «Al disolverse
la Institución, la Corporación le sucederá universalmente». Esa sucesión
será tanto en cuanto a derechos como en cuanto a deberes.
Conllevaría no sólo la asunción del patrimonio y derechos del Organismo

sino también de sus deudas y obligaciones.
A su vez, se entiende que se produciría una subrogación respecto de los

trabajadores del Organismo. En este sentido habría que distinguir entre fun-
cionarios y trabajadores laborales. Se entiende que en todo caso se asumiría
a los funcionarios. Respecto de los trabajadores laborales, dado que se ha
producido la extinción del empresario, la persona jurídica que los contrató,
sería preciso que se diese el fenómeno de la sucesión del empresario para
que se pudiese hablar de asunción obligada de los mismos, en los términos
del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 1/1995). Es decir,
sería preciso que se siguiese prestando el mismo servicio, con los medios
materiales del antiguo empresario, en el mismo centro de trabajo. En ese
caso, conforme prevé la legislación laboral, sería preciso asumir al personal
laboral también, que conservaría sus derechos.
Junto a ese plano, es preciso tener en cuenta que la subrogación se va a

producir en el resto de aspectos. Si la liquidación del ente da un saldo
positivo, dicho saldo irá a parar a la Corporación. Por contra, si da un saldo
negativo, también lo tendría que asumir la Corporación municipal.
2.º Respecto de deudas que se generen por la gestión del servicio por el ente
descentralizado:
Este supuesto es distinto, en cuanto que se refiere a las deudas generadas

mientras el ente sigue operando, en funcionamiento. Se plantea ahí si el
mismo, en cuanto que tiene personalidad jurídica propia, sería responsa-
ble último y único de su gestión o si habría una corresponsabilidad de la
Administración tutelante.
Es preciso tener en cuenta que se está hablando de personas jurídicas dis-

tintas. Ello determinaría en principio una separación de responsabilidad.
No obstante, se podrían hacer las siguientes consideraciones:
a) Legales. La disposición adicional cuarta del TRLHL/2004 determina que

existe una responsabilidad solidaria del Ayuntamiento respecto de las deudas
217
que sus Organismos Autónomos Locales hayan contraído con el Estado,

sus Organismos y la Seguridad Social, y que se incluirían en las deudas a
compensar con las cantidades que se reciben procedentes del Estado.
b) Jurisprudenciales. Se podrían citar varias sentencias que expresamente

reconocen la responsabilidad del Ayuntamiento respecto de las gestiones
realizadas por sus Organismos Autónomos Locales. En este sentido, las
Sentencias del Tribunal Supremo 1995/7495, 1995/6188 y 1994/1008, y que
esencialmente se basan en los argumentos de la existencia de una relación
de tutela, de identidad de miembros de sus órganos de gobierno, integración
en el presupuesto y, en las dos primeras, con el mismo ponente, en que la
personalidad y capacidad de la fundación son sólo operativas e instrumen-
tales, suponiendo nada más que autonomía funcional.
218
SUPUESTO 22
Régimen de retribuciones de los miembros
de las Corporaciones Locales
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El señor Alcalde-Presidente del Ayuntamiento «X» tiene un régimen de dedicación

exclusiva como miembro de la Corporación, cobrando las pertinentes retribuciones.
¿Puede cobrar percepciones económicas por la asistencia a las sesio-

nes del Consejo de Administración de la sociedad mercantil de
capital íntegramente municipal?
¿Y por la condición de presidente de los tribunales de oposiciones

de la propia Corporación?
¿Y en concepto de dietas por viajes de representación del Ayun-

tamiento?
¿Y por presidir las sesiones del Organismo Autónomo encargado

de gestionar las actividades deportivas promovidas por el Ayun-
tamiento (Patronato de Deportes)?
219
SUPUESTO 22
Régimen de retribuciones de los miembros
de las Corporaciones Locales
Solución
INFORME JURÍDICO
El régimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales se encuen-

tra recogido en el artículo 75 de la Ley 7/1985, RBRL, modificado tanto por la Ley 11/1999
como por la posterior Ley 14/2000.
La regulación de desarrollo, y esencialmente el Real Decreto 2568/1986, ROF/86,

son previos a la reforma de la LRBRL, por lo que en todo caso sólo podrá ser aplicado
siempre y cuando no contradiga lo establecido en las modificaciones indicadas, poste-
riores y de superior rango.
En concreto, la regulación de desarrollo se encuentra en el artículo 13 del ROF/86.
En el presente caso, el Alcalde-Presidente de la Corporación percibe retribuciones

por el ejercicio de su cargo con dedicación exclusiva.
Ello determina que le sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 75.1 de la Ley 7/1985,
que establece lo siguiente: «Los miembros de las Corporaciones Locales percibirán retri-
buciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva,
en cuyo caso serán dados de alta en el régimen general de la Seguridad Social, salvo lo
dispuesto en el artículo anterior».
En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de otras

retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los entes,
organismo o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo de la otras acti-
vidades, todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de IPSAP.
Se deduce claramente una incompatibilidad manifiesta en relación con segundas

retribuciones, tanto de origen público como las de carácter privado. Y se hace una remi-
220
Régimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales SUPUESTO 22. Solución
sión a un régimen jurídico que en principio no le tendría que ser aplicado, al tratarse
de un órgano de carácter político. Dicha remisión se realiza a normativa propia de los
funcionarios públicos, y en concreto a la ley reguladora de tal extremo, la Ley 53/1984,
de IPSAP.
No obstante, es preciso realizar las oportunas matizaciones porque, como se verá

a continuación, ello no supone una exclusión absoluta o total de percepción de cuantías
adicionales.
En concreto, hay que estar a lo establecido en el artículo 75.3 y 4 de la Ley 7/1985,

RBRL, que señala lo siguiente:
«3. Sólo los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva ni

dedicación parcial percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de
los órganos colegiados de la corporación de que formen parte, en la cuantía señalada
por el pleno de la misma.
4. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán indemnizaciones por los

gastos efectivamente ocasionados en el ejercicio de sus cargos, según las normas de
aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en desarrollo de las mismas
apruebe el pleno corporativo.»
Con estas premisas es preciso pasar a analizar los casos concretos que se plantean,
y en ese sentido, sería preciso indicar:
a) Respecto del derecho a cobrar por la asistencia a las sesiones del Consejo de
Administración de una sociedad de capital íntegramente municipal, el artículo 75.3 de
la LRBRL antes transcrito establece claramente que la posibilidad de cobrar asistencias
por la concurrencia efectiva a las sesiones de órganos colegiados de la Corporación
corresponde a aquellos miembros de la Corporación que no tengan retribuciones por
dedicación exclusiva o por dedicación parcial.
En consecuencia, el hecho de que el señor Alcalde tenga el régimen retributivo del

que goza excluye la posibilidad de percepción de asistencias por concurrir a las sesiones
de los órganos colegiados municipales.
No obstante, el artículo 13.6 del ROF/86 establece al respecto que: «todos podrán per-
cibir indemnizaciones por asistencias cuando se trate de órganos rectores de Organismos
dependientes de la Corporación local que tengan personalidad jurídica independiente, de
221
Consejos de Administración de empresas con capital o control municipal o de tribunales

de pruebas para la selección de personal».
La previsión de excepcionalidad del artículo es clara. La cuestión se centra en deter-

minar hasta qué punto la misma, redactada en el año 1986, se encuentra vigente.
En ese sentido es preciso indicar que las novedades de la Ley 11/1999 y de la

Ley 14/2000 se centran en esencia, aunque no exclusivamente, en regular la figura de
la dedicación parcial como susceptible de retribución.
La dedicación exclusiva es una posibilidad de retribución ya establecida inicialmente

desde 1985, en la redacción originaria de la LRBRL, excluyéndose ya en ese momento la
posibilidad de que el perceptor de las mismas pudiese percibir otro tipo de retribuciones
y asistencias.
Por lo tanto, el contexto normativo de rango legal no ha cambiado en ese sentido

desde su redacción originaria.
El ROF/86, al desarrollar el precepto, señala de forma clara los supuestos en los que
no se incurre en una incompatibilidad de percepción de ingresos con cargo a los fondos
públicos y señala expresamente el supuesto en el que se asista a las reuniones del Consejo
de Administración de la sociedad mercantil municipal. Extremo que además no rompe la
literalidad de la previsión del artículo 75.3, ya que en realidad no es un órgano colegiado
de la Corporación, sino de uno de sus entes instrumentales.
Lo que en principio debería determinar la posibilidad de percepción de las asistencias

por la concurrencia efectiva a las mismas, aunque se tenga una retribución en régimen
de dedicación exclusiva.
Lo mismo cabría decir en los otros dos supuestos, es decir, asistir a las reuniones
del Patronato de Deportes y la asistencia a los Tribunales de oposiciones, esta última en
concepto de indemnización y, en consecuencia, amparable en el artículo 75.4, que las
permite para todos los concejales, tengan dedicación o no.
Cabe plantearse la cuestión de si la remisión que ahora se realiza de forma novedosa

al régimen funcionarial de la Ley 53/1984, de IPSAP, determina la derogación de esta
previsión del artículo 13.6 del ROF/86.
En ese sentido es preciso señalar que ello supone el analizar hasta qué punto es
compatible la retribución como funcionario público con los conceptos objeto de infor-
222
Régimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales SUPUESTO 22. Solución
me, y al respecto habría que señalar que el artículo 8 de la Ley 53/1984, establece que
el personal incluido en el ámbito subjetivo de la ley (y al que se remita otra legislación
como ocurre en el presente caso) sólo podrá percibir las dietas e indemnizaciones que
correspondan por asistencias a Consejos de Administración u órganos de gobierno de
Entidades o empresas públicas o privadas, fijando el límite numérico en dos, salvo que
de forma excepcional se autorice mayor número para supuestos concretos mediante
acuerdo de Pleno de la Corporación Local correspondiente.
Vemos, por lo tanto, que la remisión realizada por la nueva Ley 11/1999 al régi-
men funcionarial, no sólo no supondría una derogación del matiz que había declarado
el 13.6 del ROF, sino una ratificación del mismo (sin posibles dudas sobre una posible
extralimitación reglamentaria), al permitirse en una norma de rango legal esa misma
excepción. Se precisa, eso sí, el límite numérico de entes, fijándolos en dos, sin perjuicio
de la posibilidad excepcional de que sean más.
b) Respecto de la posibilidad de percibir indemnizaciones por asistencia a Tribu-

nales de oposiciones, es preciso indicar que el artículo 60 de la Ley 7/2007, del EBEP,
establece que:
«1. Los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a

los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá, asimis-
mo, a la paridad entre mujer y hombre.
2. El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el

personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección.»
Luego la misma no puede seguir siendo mantenida como un supuesto indemniza-

torio para miembros de la Corporación y en consecuencia a los mismos no les será de
aplicación el Real Decreto 462/2002. No habrá que entender tampoco que la alusión del
artículo 57.4 LRBRL, antes trascrito, dé cobertura ya a este supuesto.
La asistencia a Tribunales de oposiciones es un supuesto de indemnización expre-

samente recogido en el artículo 1 del Real Decreto 462/2002, pero que no es en defini-
tiva aplicable a miembros de la Corporación al no poder formar parte estos de dichos
Tribunales por mandato legal.
Y las dietas por viajes también, en los términos de los artículos 1, 3 y siguientes del
mismo Real Decreto.
223
A la vista de lo expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1. En el presente caso es legal la percepción de los cuatro conceptos plan-

teados por parte del señor Alcalde-Presidente, pese a tener una retribución
por dedicación exclusiva, al ser supuestos expresamente amparados por la
legislación vigente.
2. En el presente caso se está ante el tope numérico fijado en el artículo 8 de

la Ley 53/1984.
3. Para plantearse el cobro de asistencias a otros órganos adicionales de igual

naturaleza será preciso que se adopte el correspondiente acuerdo habilitador
por parte del Pleno de la Corporación.
4. Las indemnizaciones por asistencia a cada Tribunal de oposiciones se reali-

zará en los términos del Real Decreto 462/2002, al igual que las dietas por
viajes relacionados con sus funciones.
224
SUPUESTO 23
Régimen de dietas para la Alcaldía
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del equipo de gobierno del Ayuntamiento «X» se pretende fijar el régimen
de percepciones económicas de los miembros de la Corporación municipal.
En uno de sus extremos, el referente a indemnizaciones a percibir por los señores

Concejales con motivo de desplazamientos que deban realizar en el ejercicio de sus cargos,
se pretende la aplicación de un sistema de dietas a todos los Concejales salvo el señor
Alcalde, que en sus desplazamientos vería sufragados todos los gastos de alojamiento y
comida que efectivamente se produjesen.
Se tiene previsto para el señor Alcalde un régimen retributivo de dedicación exclu-

siva.
Se solicita informe sobre la legalidad de dicho extremo, así como

de los cauces que se deberían seguir para adoptar dicho acuerdo.
225
SUPUESTO 23
Régimen de dietas para la Alcaldía
Solución
INFORME JURÍDICO
Es preciso partir de la siguiente base legal:
El artículo 75.4 de la Ley 7/1985, RBRL, establece que «los miembros de las Corpo-
raciones Locales percibirán indemnizaciones por los gastos efectivamente ocasionados en
el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones
Públicas y las que, en desarrollo de las mismas, apruebe el pleno corporativo».
El artículo 13.5 del Real Decreto 2568/1986, ROF/86, añade que dicho derecho de
indemnización corresponde a todos los miembros, incluso aquellos que tenga régimen
de dedicación exclusiva.
Existe por tanto una remisión a las normas de aplicación general en las Administra-
ciones Públicas y a las que en ese sentido apruebe el Pleno.
La regulación de las indemnizaciones por razón del servicio existe con el carácter
de completa para los funcionarios públicos pero no así para los cargos políticos.
Será por lo tanto preciso remitirse a dicho régimen funcionarial.
El artículo 157 del Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, establece para los
funcionarios públicos locales que las indemnizaciones por razón del servicio serán las mis-
mas que las que correspondan al personal al servicio de la Administración del Estado.
El artículo 28 de la Ley 7/2007, del EBEP, precepto de carácter básico, establece

el derecho de indemnización por razón del servicio, extremo que es desarrollado por el
Real Decreto 462/2002, que deroga al anterior Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo,
de indemnizaciones por razón del servicio.
226
Régimen de dietas para la Alcaldía SUPUESTO 23. Solución
Dicho reglamento no se refiere exclusivamente a personal funcionario sino que su

ámbito subjetivo es mucho más amplio.
El artículo 1 enumera los conceptos susceptibles de indemnización:
«1. Darán origen a indemnización o compensación los supuestos siguientes, en las

circunstancias, condiciones y límites contenidos en el presente Real Decreto:
a) Comisiones de servicio con derecho a indemnización.
b) Desplazamientos dentro del término municipal por razón de servicio.
c) Traslados de residencia.
d) Asistencias por concurrencia a Consejos de Administración u Órganos Colegia-

dos, por participación en tribunales de oposiciones y concursos, y por la colaboración
en centros de formación y perfeccionamiento del personal de las Administraciones
Públicas.
2. Toda concesión de indemnizaciones que no se ajuste en su cuantía o en los

requisitos para su concesión a los preceptos de este Real Decreto se considerará nula,
no pudiendo surtir efectos en las cajas pagadoras, pagadurías, habilitaciones u órganos
funcionalmente análogos.»
Respecto de la posibilidad de percibir indemnizaciones por asistencia a Tribunales

de oposiciones, es preciso indicar que el artículo 60 de la Ley 7/2007, del EBEP, esta-
blece que:
«1. Los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a

los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá, asimis-
mo, a la paridad entre mujer y hombre.
2. El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el

personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección.»
Luego la misma no puede seguir siendo mantenida como un supuesto indemniza-

torio para miembros de la Corporación y en consecuencia a los mismos no les será de
aplicación el Real Decreto 462/2002. No habrá que entender tampoco que la alusión del
artículo 57.4 de la LRBRL, antes trascrito, dé cobertura ya a este supuesto.
227
La asistencia a Tribunales de oposiciones es un supuesto de indemnización expre-

samente recogido en el artículo 1 del Real Decreto 462/2002, pero que no es en defini-
tiva aplicable a miembros de la Corporación al no poder formar parte estos de dichos
Tribunales por mandato legal.
El artículo 2 del Real Decreto 462/2002 incluye dentro del ámbito de aplicación a
la Administración Local, en los siguientes términos:
«1. El presente Real Decreto será de aplicación a:
(...)
e) El personal al servicio de las Corporaciones locales, tal y como prevé su legis-

lación específica.»
El que se acomoda al presente caso es el concepto comisión de servicio con derecho

a indemnización, cuya regulación aparece en los artículos 3 y siguientes.
Las indemnizaciones incluidas en dichas comisiones son las de dietas y gastos de

viaje.
En concreto:
Dieta es la cantidad que se devenga diariamente para satisfacer los gastos que ori-
gina la estancia fuera de la residencia oficial en los casos previstos en el artículo 5 del
presente Real Decreto.
Gastos de viaje es la cantidad que se abona por la utilización de cualquier medio de

transporte por razón de servicio.
Respecto del importe de las dietas, es preciso tener en cuenta las previsiones del
artículo 10, que señala:
«1. En las comisiones de servicio, salvo en el caso previsto en el artículo 14 de

este Real Decreto, se percibirán las dietas a cuyo devengo se tenga derecho, de acuer-
do con los grupos que se especifican en el Anexo I y las cuantías que se establecen
en los Anexos II y III, según sean desempeñadas en territorio nacional o extranjero,
respectivamente.
228
2. Las cuantías fijadas en los Anexos II y III comprenden los gastos de manuten-
ción correspondientes a la comida y la cena y los importes máximos que por gastos de
alojamiento, desayuno y teléfono se pueden percibir día a día.
No obstante, cuando la comisión de servicio de que se trate tenga una duración supe-
rior a cuatro días, la autoridad que ordena la comisión podrá autorizar que se indemnice,
asimismo, por el importe exacto gastado justificado por el comisionado en concepto de
gastos por lavado y/o planchado de ropa personal.
Además, cualquiera que sea la duración de la comisión, se resarcirá al comisionado

por el importe exacto de las llamadas de teléfono de carácter oficial, que resulten necesa-
rias para el mejor cumplimiento del servicio, mediante la debida justificación documental
de las mismas y con la aprobación de la autoridad que ordenó la comisión.»
Extremos que admiten determinados matices y ampliaciones en los apartados y

artículos siguientes, al regularse los términos de su devengo.
En ese sentido es preciso indicar que los gastos de manutención no son a justifi-
car, mientras que los gastos de alojamiento sí, por lo que en todo caso, si los realmente
soportados fuesen inferiores, se percibirían estos últimos.
Los gastos de viaje se encuentran regulados en el artículo 17, del que hay que des-
tacar: «Toda comisión de servicio dará derecho a viajar por cuenta del Estado desde el
lugar del inicio hasta el destino a que se refiere el artículo 4.3, y su regreso, en el medio
de transporte que se determine al autorizar la comisión, procurándose que el desplaza-
miento se efectúe por líneas regulares.
1. Se indemnizará por el importe del billete o pasaje utilizado, dentro de las tarifas
correspondientes a las clases que, para los distintos grupos comprendidos en el anexo I,
se señalan a continuación:
a) Avión: clase turista o clase de cuantía inferior a la prevista para aquélla.
b) Trenes de alta velocidad y velocidad alta: grupo primero, clase preferente; segundo
y tercer grupos, clase turista.
c) Trenes nocturnos: grupo primero, cama preferente; segundo y tercer grupos, cama
turista o literas.
d) Trenes convencionales y otros medios de transporte: grupos primero y segundo,

clase primera o preferente; tercer grupo, clase segunda o turista.»
229
Respecto de la posibilidad de obtener anticipos, el artículo 19 establece que:
«1. El personal a quien se encomiende una comisión de servicio de las reguladas en

el artículo 3 del presente Real Decreto tendrá derecho a percibir por adelantado el importe
aproximado de las dietas, pluses, residencia eventual y gastos de viaje sin perjuicio de
la devolución del anticipo, en la cuantía que proceda en su caso, una vez finalizada la
comisión de servicios.
2. Los anticipos a que se refiere el apartado anterior y su justificación, así como la

de las comisiones y gastos de viaje, se efectuarán de acuerdo con la normativa en cada
momento vigente.»
Ése será, por remisión del artículo 75.4 de la LRBRL, el régimen aplicable a los
concejales, ya que falta una regulación específica. Extremos que, como se ha indicado,
pueden ser complementados por el Pleno.
En principio, se debe extraer el principio de indemnización de importe limitado, en

los términos del Real Decreto 462/2002, por el importe máximo indicado en el mismo,
en cuanto a gastos de alojamiento y manutención, así como el de gasto efectivo por trans-
porte, siempre y cuando se realice en los términos indicados en el artículo 17. No opera
el criterio de indemnización por gasto total, si éste excede de los límites regulados.
Las diferencias de alojamiento y manutención deberían ser asumidas por el bene-

ficiario.
No obstante, es preciso tener en cuenta las previsiones del artículo 8 del Real Decre-
to 462/2002, que establece un margen de flexibilidad para determinados cargos de la
Administración del Estado:
«1. Los miembros del Gobierno de la Nación, Secretarios de Estado... y cargos

asimilados a los anteriores con arreglo a la normativa aplicable cuando realicen alguna
de las funciones que, según el presente Real Decreto, dan derecho a indemnización,
serán resarcidos por la cuantía exacta de los gastos realizados que sean necesarios para
el ejercicio de las citadas funciones, de acuerdo con la justificación documental de los
mismos. Este régimen de resarcimiento podrá ser autorizado de forma expresa en cada
ocasión por los Ministros en relación con el personal directivo bajo su dependencia
funcional con rango de Directores generales o asimilados.
El personal a que se refieren los párrafos anteriores podrá optar libremente por aco-
gerse al régimen de indemnización regulado con carácter general en las correspondientes
230
normas del presente Real Decreto y según su clasificación en el Anexo I del mismo,
sin perjuicio de que la autoridad que ordene la comisión, en determinados supuestos
de carácter extraordinario, pueda disponer que se aplique de forma obligada uno u otro
régimen, sin posibilidad de opción.»
Salvo la alusión indicada sobre el ámbito de aplicación, no hay una mención expresa
a los órganos de la Administración Local. Pero este extremo, el de indemnización por
gastos efectivamente realizados, hay que trasponerlo, en el ámbito de la Administración
Local, como mínimo a su cabeza directiva y representativa, el señor Alcalde.
Y ello por analogía y por similitud de la condición de los órganos enumerados en

dicho artículo 8 y el Presidente de la Corporación.
Dado que la normativa a la que se refiere el antes transcrito artículo 75.4 de la LRBRL
es el de aplicación con carácter general a las Administraciones Públicas, así como el que,
en desarrollo del mismo dicte o acuerde el Pleno de la Corporación, es preciso entender
que dicho órgano municipal, el Pleno, está habilitado para concretar qué órganos muni-
cipales gozan de tal derecho, con el único límite de no desvirtuar el planteamiento del
artículo 8 del Real Decreto 462/2002, y en consecuencia, no atribuírselo a órganos muni-
cipales que no ocupen puestos de idéntica naturaleza a los expresamente facultados.
Se concluye de todo lo expuesto que es admisible asignar al señor Alcalde un sistema

de indemnizaciones que atienda a los gastos de manutención y alojamiento efectivamente
producidos, aun cuando excedan los mismos de los términos máximos de la dieta fijada
en el Real Decreto 462/2002.
Extremos que en todo caso deberían quedar debidamente justificados.
231
SUPUESTO 24
Deber de abstención de los Concejales
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «X», Concejal del Ayuntamiento «Y», participa en la votación de la sesión

plenaria de fecha 7 de marzo de 2006, en la que se acuerda la aprobación definitiva de
un Plan Parcial del Sector C, que es aprobado por 13 votos a favor y 12 en contra. Don
«X» es propietario de terrenos incluidos en dicho sector.
¿Es correcta la actuación de don «X»? Informe al respecto.
233
SUPUESTO 24
Solución
INFORME JURÍDICO
El artículo 103 de la Constitución Española de 1978 establece que la Administración

sirve con objetividad los intereses generales.
A los efectos de garantizar el respeto de esa premisa, en el Derecho Administrativo

positivo se establecen una serie de previsiones dirigidas a los medios personales de la
Administración, sean estos funcionarios, personal laboral o autoridades.
Así para funcionarios, cabe destacar las previsiones de la Ley 53/1984, de IPSAP.
A las que habría que añadir las recogidas en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC.
Y para las autoridades locales, dicha previsión figura en el artículo 76 de la Ley 7/1985,
RBRL, que establece lo siguiente: «Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad
establecidas por la ley, los miembros de las Corporaciones Locales deberán abstenerse
de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando
concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento adminis-
trativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en
que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de
los actos en que hayan intervenido».
Lo que determina una remisión también para los Concejales hacia los citados artícu-
los 28 y 29 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Además, es preciso tener en cuenta las previsiones del artículo 178 de la LOREG,
5/1985, en las que se recoge una casuística específica de incompatibilidades con la con-
dición de Concejal.
Conviene diferenciar conceptualmente y por su alcance el deber de abstención y la

incompatibilidad.
234
Deber de abstención de los Concejales SUPUESTO 24. Solución
El deber de abstención supone la exclusión de participar en la instrucción o decisión

de un asunto concreto por la especial vinculación personal o económica del sujeto, pero
manteniendo la condición de cargo o autoridad pública. Se consigue velar por la objeti-
vidad en la toma de decisiones apartándole de intervenir en el tema en particular.
Por el contrario en la incompatibilidad el conflicto de intereses llega a tal grado que

ya no es suficiente el apartamiento en la toma de decisiones singulares sino que es preciso
que el sujeto afectado opte entre mantenerse en la condición de autoridad o cargo público
y la segunda actividad, pública o privada. Las mismas no se pueden desarrollar de forma
paralela. Es un grado más intenso de conflicto que obliga a una radical separación de una
actividad respecto de la otra y que obliga a optar.
En el presente caso se plantea hasta qué punto ser propietario de unos terrenos (inte-
rés particular) interfiere en la toma de decisiones públicas (intervenir como miembro del
órgano colegiado competente para aprobación de una figura de planeamiento urbanístico)
sobre los mismos.
El actual marco normativo regulador de las incompatibilidades de los concejales

estaría compuesto por las siguientes previsiones:
En todo caso es preciso estar a los supuestos enumerados en el artículo 178 de la

LOREG, 5/1985:
«1. Las causas de inelegibilidad a que se refiere el artículo anterior, lo son también
de incompatibilidad con la condición de Concejal.
2. Son también incompatibles:
a) Los Abogados y Procuradores que dirijan o representen a partes en procedimientos

judiciales o administrativos contra la Corporación, con excepción de las acciones a que
se refiere el artículo 63.1 b) de la LRBRL.
b) Los Directores de Servicios, funcionarios o restante personal en activo del res-

pectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él.
c) Los Directores generales o asimilados de las Cajas de Ahorro Provinciales, y

Locales que actúen en el término municipal.
d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial

corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes.
235
3. Cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar

entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que de acuerdo
con lo establecido en el apartado anterior, dé origen a la referida incompatibilidad.
4. Cuando la causa de incompatibilidad sea la contenida en el punto b), del aparta-

do 2, el funcionario o empleado que optare por el cargo de Concejal pasará a la situación
de servicios especiales o subsidiariamente a la prevista en sus respectivos convenios que
en todo caso ha de suponer reserva de su puesto de trabajo.»
Si además el Concejal percibe retribuciones por dedicación exclusiva es preciso

remitirse a las previsiones del personal funcionario, en los términos que establece el
artículo 75.1 de la Ley 7/1985, del RBRL, que establece que:
«1. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejer-
cicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán
dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones
el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo
anterior. En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la
de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y
de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo
de otras actividades, todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre,
de IPSAP».
Analizados los mismos, se observa que el supuesto planteado no se encuentra entre

ninguno de los allí contemplados. Ello supone que habrá que analizarlo desde la pers-
pectiva de la abstención, en los términos del artículo 76 de la Ley 7/1985, RBRL antes
citado, produciéndose, en definitiva, en materia de abstención, una remisión a lo esta-
blecido en la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y, en concreto, a su artículo 28, que establece
al respecto lo siguiente:
«1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se

den algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se
abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato,
quien resolverá lo procedente.
2. Son motivos de abstención los siguientes:
a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución

pudiera influir la de aquél; (...).»
236
Deber de abstención de los Concejales SUPUESTO 24. Solución
Aplicadas dichas previsiones al caso se constata que efectivamente existe una rela-
ción directa entre el objeto del acuerdo y los intereses privados del señor Alcalde.
El hecho de que se haya producido un incumplimiento del deber de abstenerse no

determina de por sí que las actuaciones administrativas afectadas por el mismo devengan
en inválidas. En ese sentido, el propio artículo 28 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, se
encarga de aclarar que:
«3. La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones

Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la
invalidez de los actos en que hayan intervenido». Extremo que es completado por el
artículo 76 de la Ley 7/1985, RBRL, que precisa que: «La actuación de los miembros en
que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de
los actos en que hayan intervenido.»
A este respecto, el Tribunal Supremo (STS de 16 de diciembre de 1999) tiene dicho

«... la intervención del señor Alcalde en la votación fue determinante de la aprobación...
ya que ésta se produjo por seis votos frente a cinco, con lo que evitó la necesidad de
una segunda votación, cuyo resultado no puede pronosticarse... Y se explica el motivo
diciendo que en el caso de autos la actuación del señor Alcalde no fue determinante, ya
que todo hace pensar que en la segunda votación hubiera existido un empate a cinco
votos, decidiendo entonces el voto de calidad de la Primera Teniente de Alcalde. Tam-
poco aceptaremos este argumento... Si se hubiera abstenido, el resultado hubiera sido el
de empate, no se hubiera producido la aprobación... Lo que hubiera pasado después...
es un futurible...».
Lo que llevado al presente caso, con 13 votos a favor y 12 en contra, conllevaría que
se estuviese ante una intervención determinante y que, en consecuencia, se produjesen
efectos invalidantes del acuerdo adoptado.
No obstante, y sin perjuicio de las manifestaciones realizadas por Alto Tribunal,

conviene que se tenga en cuenta que una aplicación excesivamente estricta de este plan-
teamiento conllevaría que la inmensa mayoría de los concejales (todos los que sean
vecinos del municipio en que son concejales) se tendrían que abstener en temas como las
ordenanzas fiscales, de las que son sujetos pasivos; el PGOU, que afecta a sus derechos
urbanísticos; así como el resto de instrumentos de ordenación urbanística; en materia
de Presupuesto General de la Corporación, etc., lo que tampoco resulta ni lógico ni
proporcionado.
237
A los efectos de entender que realmente existe un deber de abstención por parte de
los concejales, es preciso partir de la premisa de que el interés particular afectado y que
resulte beneficiado o perjudicado por la decisión pública tiene que tener una vinculación
directa e individualizada.
Así, un plan parcial que se limite a desarrollar pormenorizadamente las previsiones

que señala el PGOU para ese sector, sin incrementar derechos ni realizar mejoras, no es
más que una mera ejecución normativa de una previsión jerárquicamente superior, ya
definida y aprobada con anterioridad.
No puede ser tratada de igual forma que aquellas previsiones de un plan parcial que
innovan e incrementan parámetros predefinidos por el PGOU (extremo que permiten
muchas legislaciones autonómicas flexibilizando la clásica subordinación que deben
tener respecto del Plan General), en el que el componente decisor tiene un carácter más
innovador.
Este criterio interpretativo es extensible a la aprobación de instrumentos normativos

(planes urbanísticos, ordenanzas, incluso el presupuesto general) en contraposición a
los actos administrativos, que aunque tengan carácter general, ya concretan las previ-
siones normativas a un caso individualizado, definiendo el alcance real de los derechos
y deberes del destinatario. Nadie puede en esos casos ser órgano decisor y destinatario
de la decisión.
Siguiendo con el caso, no se observan especiales reparos en el caso de un plan parcial.

Sin embargo sí es susceptible de objeción el caso de aprobación del posterior proyecto
de reparcelación, que ya individualiza la parcela edificable adjudicada al Concejal.
Pese a las consideraciones realizadas es preciso tener en cuenta que en definitiva el

criterio a tener en cuenta es el del Tribunal Supremo, si bien el caso concreto objeto de la
sentencia en parte transcrita se refería a «la aprobación inicial de la modificación de área
de suelo urbanizable no programado del PGOU», lo cual no dejaría de estar en sintonía
con lo antes indicado.
238
SUPUESTO 25
e incompatibilidad de los mismos
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «X», Concejal del Ayuntamiento «Y», participa en la sesión de un Pleno en la

que se acuerda la adjudicación, en un expediente de contratación, de la gestión del servicio
de recogida de basuras a la empresa «Z», en la que él es accionista de un 12 por 100 de
las acciones. Llegado el momento de la votación, don «X» se abstiene de votar, siendo
adoptado el acuerdo por unanimidad.
Don «X» no cobra retribución derivada del ejercicio de su cargo de Concejal.
¿Es correcta la actuación de don «X»? Informe al respecto e indique

en su caso las actuaciones procedimentales oportunas.
239
SUPUESTO 25
e incompatibilidad de los mismos
Solución
INFORME JURÍDICO
Hay que partir de las premisas indicadas en el caso anterior sobre la objetividad de
la Administración, y los mecanismos articulados por el Derecho para garantizar la misma
en los medios personales de la misma.
Es preciso tener en cuenta que en muchos casos la vinculación entre los intereses
particulares y actividades del concejal y las funciones públicas que desempeñan es tan
estrecha que la abstención de intervenir en el caso concreto no es suficiente.
En ese sentido es preciso acudir a un mecanismo más intenso que la simple absten-
ción y es el régimen de las incompatibilidades.
En las incompatibilidades no se plantea un apartamiento del caso concreto donde

se aprecia el conflicto sino que le es preciso optar entre la condición de concejal o el
desarrollo de aquella otra actividad, pública o privada, que la normativa señala como
incompatible.
El régimen de incompatibilidades está recogido en los siguientes artículos:
• Artículo 178 de la Ley Orgánica 5/1985, LOREG.
• Artículos 74 y 75 de la Ley 7/1985, RBRL.
En el presente caso, se está ante un Concejal, titular de un 12 por 100 de las acciones
de una sociedad contratista del Ayuntamiento.
La primera cuestión a plantearse es determinar el régimen de retribuciones con

cargo al Ayuntamiento, por su condición de Concejal, y ello porque el artículo 75 de la
Ley 7/1985, RBRL, ha establecido lo siguiente:
240
Deber de abstención de los Concejales e incompatibilidad de los mismos SUPUESTO 25. Solución
«1. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el

ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso
serán dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social, asumiendo las Cor-
poraciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en
el artículo anterior. En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompa-
tible con la de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones
Públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, así como para el
desarrollo de otras actividades, todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de
diciembre, de IPSAP».
Es decir, aunque se trate de Concejales, con un estatus y un régimen jurídico sus-

tancialmente diferente al de los funcionarios públicos, se ha producido una remisión a
la normativa funcionarial, en concreto a la Ley 53/1984, de IPSAP, si bien sólo para
aquellos concejales que tengan una dedicación exclusiva.
En ese sentido, el artículo 12 de la Ley 53/1984 señala que:
«1. En todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley

no podrá ejercer las actividades siguientes:
(...)
c) El desempeño, por sí o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas

o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o
administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera
que sea la configuración jurídica de aquéllas.
d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades

a que se refiere el párrafo anterior.»
Éste no es el caso, pues el Concejal no tiene ni dedicación exclusiva ni dedicación

parcial.
Acudiendo al resto de la casuística de incompatibilidades, nos encontramos con que

el artículo 178 de la LOREG, Ley 5/1985, enumera entre los supuestos el de:
«d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial

corra a cargo de la Corporación municipal o de establecimientos de ellas dependientes.»
241
El artículo 49 f) de la Ley 30/2007, de CSP, en relación con el caso concreto, esta-

blece lo siguiente:
«1. No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra
alguna de las circunstancias siguientes:
f) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en

alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos
de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración
General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de IPSAP, o tratarse de
cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio,
LOREG, en los términos establecidos en la misma.
La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los tér-
minos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos de cual-
quier Administración Pública, así como los cargos electos al servicio de las mismas.»
Es la inclusión de éste segundo párrafo el que le ha dado un vuelco a la solución

del presente caso.
Hasta la fecha, en base a las previsiones del artículo 20 e) del Real Decreto Legis-
lativo 2/2000, se hacían las siguientes reflexiones:
• El presente caso no está incluido en ninguno de los dos indicados en la

norma.
• No se está ante un contratista que sea persona física, sino ante una persona
jurídica, una sociedad, la empresa «Z».
• El Concejal tampoco es administrador de dicha sociedad, sino accionista.
Junto a esta previsión, más específica, y posterior en el tiempo, es preciso tener en

cuenta una previsión mucho más genérica, que es la establecida en el artículo 178 de la
LOREG, antes transcrita, que habla simplemente de «ser contratista».
Es más detallada la recogida en la normativa de contratación, que delimita de forma

concreta los contornos de la prohibición.
En consecuencia es preciso entender que no incurre en causa de incompatibilidad

en el presente caso el Concejal.
242
Deber de abstención de los Concejales e incompatibilidad de los mismos SUPUESTO 25. Solución
Esta solución, de una interpretación stricto sensu, que puede plantear ciertos reparos
de tipo moral o político, es preciso mantenerla, por varios motivos:
Toda norma restrictiva o limitativa de derechos, debe ser interpretada en sus justos
términos y no hacer analogías de carácter extensivo. Cuando la norma menciona de forma
expresa a la persona física o administrador de persona jurídica, no se puede pretender
hacerlo extensivo a otras figuras distintas, como accionista, que jurídicamente no son lo
mismo. Sin embargo, el criterio de interpretación restrictivo y estricto siempre ha sido el
que ha presidido las sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia. Dichos criterios
se pueden apreciar en sentencias como la de 9 de febrero de 2001 (RA 216).
Quizás en el presente caso pueda parecer una solución ilógica, pero cabe plantearse
dónde estaría el límite. Tener un porcentaje ínfimo de acciones en empresas de volumen
nacional como TELEFÓNICA, IBERDROLA, UNIÓN FENOSA, etc., contratistas habi-
tuales de muchos Ayuntamientos, ¿llevaría al mismo resultado?
Cuando el Derecho Positivo ha querido fijar un límite cuantitativo en el acciona-

riado, lo ha hecho de forma expresa. Y así por ejemplo, los Concejales con dedicación
exclusiva, titulares de más de un 10 por 100 de las acciones de una sociedad contratista
del Ayuntamiento incurrirían en una causa de incompatibilidad en todo caso [art. 75.1 d)
de la LRBRL, en relación con el art. 12.1 d) de la Ley 53/1984 a la que se remite].
Se entiende en consecuencia que en el presente caso no se está ante un supues-

to de incompatibilidad, sino de deber de abstención, habiéndose actuado de forma
correcta.
Pero ahora, con la nueva redacción del artículo 49 f), y en concreto del segundo párra-
fo, es preciso llegar a la conclusión diametralmente inversa. Dicho párrafo dice que: «La
prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos
y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos de cualquier
Administración Pública, así como los cargos electos al servicio de las mismas».
Con lo cual se está incluyendo expresamente la participación del Concejal en el

accionariado de la persona jurídica como causa de prohibición de contratar, siendo que la
legislación electoral, la LOREG, en su artículo 178 no señala ningún porcentaje concreto
que permita exenciones.
Es más detallada la recogida en la normativa de contratación, que delimita de forma

concreta los contornos de la prohibición.
243
En consecuencia es preciso entender que no incurre en causa de incompatibilidad

en el presente caso el Concejal.
Esta solución, de una interpretación stricto sensu, que puede plantear ciertos reparos
de tipo moral o político, es preciso mantenerla, por varios motivos:
Toda norma restrictiva o limitativa de derechos debe ser interpretada en sus justos
términos y no hacer analogías de carácter extensivo. Cuando la norma menciona de forma
expresa a la persona física o administrador de persona jurídica, no se puede pretender
hacerlo extensivo a otras figuras distintas, como accionista, que jurídicamente no son lo
mismo. Sin embargo, el criterio de interpretación restrictivo y estricto siempre ha sido el
que ha presidido las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia. Dichos criterios
se pueden apreciar en Sentencias como la de 9 de febrero de 2001, RA 216.
Quizás en el presente caso pueda parecer una solución ilógica, pero cabe plantearse
dónde estaría el límite. Tener un porcentaje ínfimo de acciones en empresas de volumen
nacional como TELEFÓNICA, IBERDROLA, UNIÓN FENOSA, etc., contratistas habi-
tuales de muchos Ayuntamientos, ¿llevaría al mismo resultado?
Cuando el Derecho Positivo ha querido fijar un límite cuantitativo en el acciona-

riado, lo ha hecho de forma expresa. Y así por ejemplo, los Concejales con dedicación
exclusiva, titulares de más de un 10 por 100 de las acciones de una sociedad contratista
del Ayuntamiento incurrirían en una causa de incompatibilidad en todo caso [art. 75.1 d)
de la LRBRL, en relación con el art. 12.1 d) de la Ley 53/1984 a la que se remite].
Se entiende en consecuencia que en el presente caso no se está ante un supuesto de

incompatibilidad sino de deber de abstención, habiéndose actuado de forma correcta.
244
SUPUESTO 26
Legitimación especial de los Concejales para
impugnar los acuerdos municipales
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «A», Concejal del Ayuntamiento «X», interpone recurso de reposición contra el
acuerdo municipal de aprobación provisional del PGOU del municipio al que pertenece, y
que acaba de ser remitido a la Consejería de Urbanismo para su aprobación definitiva.
En la sesión plenaria en la que se adoptó el acuerdo, el Concejal recurrente, a la

hora de votar sobre dicho asunto, se abstuvo.
1.ª Si el Concejal está legitimado activamente para recurrir

dicho acuerdo.
2.ª Con independencia de lo anterior, si el acuerdo es impug-

nable.
3.ª Qué pasaría en el caso en que el acuerdo fuese adoptado

por un órgano colegiado del que dicho Concejal no fuese
miembro.
245
SUPUESTO 26
Legitimación especial de los Concejales para
impugnar los acuerdos municipales
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con la primera de las cuestiones planteadas, la legitimación del señor

Concejal para impugnar el acuerdo municipal, es preciso indicar que los miembros de
las Corporaciones Locales gozan de una legitimación especial a efectos de impugnación
de los acuerdos municipales de los Ayuntamientos en los que se integran.
La regla general al respecto es la de que para impugnar un acuerdo en sede admi-

nistrativa es preciso ser titular de un interés legítimo.
En ese sentido figura en el artículo 107 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que señala
a los interesados como los habilitados para la impugnación administrativa de los actos,
lo que remite al artículo 31 de la misma ley.
Establecen dichos artículos lo siguiente:
«Artículo 31. Concepto de interesado.
1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos indivi-

duales o colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos puedan resultar

afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído
resolución definitiva.»
246
Legitimación especial de los Concejales para impugnar
los acuerdos municipales SUPUESTO 26. Solución
«Artículo 107.
1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el proce-
dimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos,
podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición,
que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los
artículos 62 y 63 de esta ley.
La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para
su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.»
En el plano procesal contencioso-administrativo es preciso tener en cuenta el artícu-

lo 19 de la Ley 29/1998, de la JCA.
En definitiva, la impugnación de acuerdos administrativos no es en principio libre

sino que obviamente debe existir una vinculación entre la actuación administrativa y la
esfera del que pretende su impugnación, que se ve afectada por aquélla.
En qué medida se vea afectada dicha esfera, en qué intensidad o grado incida la
actuación administrativa, es lo que determina que se esté ante auténticos derechos sub-
jetivos o bien se esté ante simples intereses legítimos.
El titular de un derecho subjetivo goza de una facultad reconocida por el ordena-

miento jurídico para poder exigir de otro sujeto una prestación de dar, hacer o soportar,
y cuya exigencia viene respaldada por el Derecho.
El titular de un interés legítimo no goza de tal facultad. Se está ante un sujeto cuya
esfera patrimonial se ve afectada por la actuación administrativa, de forma que ésta no
le es indiferente, sino que se puede ver beneficiado o perjudicado por la misma. Esta
situación le hace gozar de un cauce de reacción para instar que dicha actuación se ajuste
a la legalidad debida.
En el plano del procedimiento administrativo la Ley 30/1992, del RJA-PAC, no trata

de forma igual a unos y a otros.
El titular de un derecho, se haya personado o no en el procedimiento, lo haya pro-

movido o no, en todo caso es un interesado, con las consecuencias que de ello se deriva
(deber de notificación de actos administrativos, en los términos del art. 58 de la ley;
citación en el trámite de audiencia, en los términos del art. 84 de la misma, etc.).
247
La Administración, para realizar estos trámites, tiene la obligación de averiguar quién

puede ser titular de un derecho subjetivo que se vea afectado a los efectos de realizar las
actuaciones procedimentales básicas con los mismos.
Con los titulares de intereses, dado el ámbito inimaginablemente amplio que puede
suponer este concepto, la Administración no tiene la obligación de determinarlos y con-
cretarlos a priori. Serán los mismos los que tendrán que promover el procedimiento o
personarse en éste a los efectos de que la Administración los individualice y procedi-
mentalmente actúe de la forma antes indicada y que exige la ley. De ahí la precisión
conceptual del artículo 31 antes transcrito.
Volviendo al eje del presente tema, por lo tanto, sólo los interesados están legitimados
a efectos de interposición de un recurso administrativo.
La excepción a este planteamiento se encuentra en los casos en que la legislación

sectorial prevé el ejercicio de la acción pública. Un ejemplo en ese sentido lo encontra-
ríamos en el artículo 304 del TR/92, en materia de urbanismo, que señala lo siguiente:
«1. Será pública la acción para exigir ante los Órganos administrativos y los Tribu-
nales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los
Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas.
2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ile-
gales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los
plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urba-
nística.»
En esos casos, por los intereses públicos en juego, no es precisa la acreditación

expresa de ningún derecho o interés legítimo concreto en conflicto con la actuación
administrativa recurrida.
Frente a la regla general de la necesidad de existencia de una vinculación entre la

decisión pública y los intereses o derechos del particular que pretende impugnar, los
concejales de los Ayuntamientos, y los miembros de las Corporaciones Locales con
carácter general, gozan de una legitimación reforzada.
En concreto, el artículo 63 de la Ley 7/1985, RBRL, permite a los concejales impug-

nar los acuerdos adoptados en la sede de los órganos colegiados en los que se integren,
sin la necesidad de que tengan un interés legítimo que se vea afectado por el acuerdo,
pero siempre y cuando hayan votado en contra del mismo.
248
En concreto, el artículo 63 de la LRBRL establece que:
«1. Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-
administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades locales que incurran
en infracción del ordenamiento jurídico:
(...)
b) Los miembros de las Corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos
y acuerdos.»
En el presente caso no se da tal circunstancia, ya que el concejal impugnante no ha

votado en contra sino que se ha abstenido, por lo que falla la premisa legal que le habilita
para la impugnación, lo que determinaría la inadmisión del recurso en el presente caso.
La jurisprudencia ha ratificado esta solución en la interpretación de la norma. Los

pronunciamientos judiciales exigen una coherencia de actuación del concejal en su actua-
ción, mostrando desde un primer momento en sede administrativa su disconformidad
con el acuerdo por no entenderlo ajustado a derecho y no permitiendo que se formulen
reparos de legalidad a posteriori, en sede judicial y no en el proceso de formación de
voluntad del órgano en que se integra el miembro impugnante.
Se plantea no obstante en el presente caso la siguiente cuestión:
El acuerdo impugnado, un plan general, versa sobre una materia, el urbanismo, en

el que la legislación sectorial permite el ejercicio, como antes se ha visto, de la acción
pública.
Con ello se daría una situación un tanto contradictoria. Una materia en la que por los
intereses públicos en juego se permite que cualquiera pueda ejercer las acciones admi-
nistrativas o judiciales procedentes para depurar los vicios de ilegalidad de que puedan
adolecer, quedan sin embargo vetadas a aquellos Concejales para los que el ordenamiento
jurídico ha previsto precisamente un mecanismo reforzado de legitimación impugnatoria
que va más allá de los mecanismos ordinarios.
En el presente caso y a efectos de indicarlo de una forma más gráfica: cualquiera

podría impugnar lo que estaría vetado para el concejal, por el hecho de haberse abstenido
el mismo en la adopción del acuerdo.
249
Se plantea la cuestión de si hay que entender que en este caso tiene una mayor fuerza
la acción pública frente a la previsión del artículo 63 de la LRBRL o, si por el contrario,
éste debe tener más fuerza.
La conclusión a la que habría que llegar sería la de que tiene más fuerza la previ-
sión del artículo 63, ligado a su régimen jurídico subjetivo derivado de la condición de
concejal. Éste, desde un primer momento, es conocedor de la materia, la legislación, la
habilitación de una serie de plazos y de trámites para formar su criterio y su juicio, siendo
posibles consultas, plazos, etc.
El valor de la coherencia en las actuaciones procedimentales propias vale más,

es más fuerte que la acción pública. En ese sentido, la previsión de la acción pública,
previsión normativa de carácter general, cedería ante una previsión específica, la legi-
timación especial del concejal, porque ésta en nada se ve alterada por el hecho de que
haya acción pública o no. En ambos casos se exige la misma coherencia de actuaciones
al Concejal.
En consecuencia, el concejal no goza de legitimación por la vía del artículo 304

del TR/92.
Respecto de la segunda cuestión, la de si el acto es impugnable, es preciso señalar

dos extremos:
a) Los instrumentos de planeamiento urbanístico tienen naturaleza de reglamentos,

de disposiciones de carácter general y, en consecuencia, tienen su mismo régimen de
impugnación.
En ese sentido se pueden citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria, de fecha 28 de junio de 2000, RA 1752, que señala que:
«Segundo. La impugnación indirecta de los instrumentos de planeamiento, en tanto

que disposiciones de carácter general con valor normativo, integradas en el ordenamien-
to jurídico, está cobijada, en términos generales, en el artículo 39.4 de la Ley de esta
Jurisdicción, actual artículo 26, como una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido
admitiendo, así en Sentencias de 24 de marzo de 1987 y 27 de septiembre de 1989.
Esta misma Sala, entre otras, en Sentencia de 14 de enero de 1997 ha señalado que:
"Ello nos lleva necesariamente a la conclusión de que en el presente recurso se está

ejercitando, ni más ni menos, que un recurso indirecto contra un Reglamento, pues dicha
250
naturaleza es la que doctrinalmente se atribuye a los PGOU, ya que lo que se cuestiona,

como anteriormente se ha indicado, es la legalidad de un acto de aplicación del planea-
miento, esto es, de un acto singular de ejecución y concreción de una norma situada en
un escalón superior de la jerarquía normativa."
Para concluir este aspecto basta referirse a la Sentencia del Tribunal Constitucional
56/1986, la cual señaló que: "El planeamiento urbanístico forma parte del ordenamiento
jurídico al que están sujetos todos los poderes públicos".»
En consecuencia, contra el mismo no cabe interponer recurso administrativo de

ningún tipo, tal y como se señala expresamente en el artículo 107 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC:
«3. Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso

en vía administrativa.
Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad

de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente
ante el órgano que dictó dicha disposición».
Sólo cabrá la posibilidad de interposición de recurso contencioso-administrativo,

en los términos del artículo 25 de la Ley 29/1998, de la JCA, y sin perjuicio de la posi-
bilidad de su impugnación indirecta, por medio de los actos de aplicación de la misma
(art. 26).
En concreto, el artículo 25 señala que el recurso contencioso-administrativo es

admisible en relación con las disposiciones de carácter general y el artículo 26 señala
que además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también
es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en
que tales disposiciones no son conformes a derecho.
En consecuencia es improcedente la interposición de recurso de reposición directa-

mente contra el planeamiento, por su carácter de recurso administrativo.
b) Por otra parte, descartada la posibilidad de impugnación en sede administrativa,

dado el carácter de reglamento o disposición de carácter general, es preciso señalar que la
aprobación provisional es un acto de trámite, no cualificado, y que no admite impugnación
independiente, al no estar entre los comprendidos en el artículo 25.1 de la Ley 29/1998,
de la JCA:
251
«El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con... los actos de la

Administración Pública... o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente
el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. (...)»
En consecuencia, no es admisible la impugnación del mismo. Será preciso esperar

a que se apruebe el instrumento de forma definitiva y contra dicho acuerdo interponer el
recurso previsto en el artículo 25 de la Ley 29/1998, ya en sede judicial.
El carácter complejo del procedimiento de aprobación de los instrumentos de pla-

neamiento urbanístico, con una doble fase municipal y autonómica en muchos casos,
conlleva que los vicios cometidos en una fase sean subsanados en la siguiente. No se
puede acudir a la revisión judicial sin conocer los términos definitivos de la decisión
administrativa porque ello provocaría en muchos casos pleitos inútiles.
Sin embargo y como excepción a lo dicho, convendría llamar la atención sobre la

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 1999, en la que se señala
que un acuerdo de aprobación provisional de un instrumento de planeamiento urbanístico
es recurrible judicialmente, pese a ser un acto de trámite, al darse la circunstancia de que
un concejal había incumplido el deber de abstención, siendo el mismo determinante en
la adopción del acuerdo.
La sentencia señala como razonamientos los siguientes:
«B) La segunda, y fundamentalmente, porque la Sentencia impugnada resuelve acerta-

damente la cuestión. Los actos de trámite pueden ser impugnados cuando incurren en alguna
nulidad de pleno derecho por vicios de forma independientes del resultado final del proce-
dimiento; incluso ello es deseable desde el punto de vista de la economía procedimental y
de la simplificación de las impugnaciones, pues carecería de sentido que el vicio de nulidad
hubiera de mantenerse y arrastrarse hasta el acto definitivo (aquí, la aprobación definitiva),
lo que conduciría finalmente a un dispendio inútil de trámites, tiempo y dinero.
La causa de nulidad que la Sala aplicó correctamente a la aprobación inicial es

nítida, específica y absolutamente independiente del contenido sustantivo y formal de la
modificación del Plan, y puede por ello alegarse impugnando el acto intermedio en que
concurre sin que por ello sufra la coherencia interna del procedimiento».
En ese caso concreto, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de la admisión de la

impugnabilidad dado que el vicio ya no es corregible durante la instrucción del expediente
y no hay ninguna actuación durante la instrucción que lo convalide.
252
En consecuencia, habrá que analizar cada caso concreto y ver cuál es el vicio de que
adolece el acto de trámite para determinar su impugnabilidad independiente o no.
Respecto de la tercera cuestión planteada, si el Concejal tendría legitimación en

el caso en el que el acuerdo hubiese sido adoptado por un órgano colegiado del que no
forme parte, es preciso señalar lo siguiente:
El artículo 63 de la LRBRL, en su redacción literal, le dejaría fuera de su ámbito de

aplicación, ya que no ha votado en contra de dicho acuerdo, al no pertenecer al órgano
colegiado que ha adoptado el acuerdo.
Conviene remitirse a los razonamientos hechos por una Sentencia del Tribunal Supe-
rior de Justicia de Cantabria, de fecha 22 de marzo de 2002, RA 163051, que señala:
«Desde tiempo atrás el Tribunal Supremo, Sala 3.ª, ha interpretado el artículo 63.1 b) de la
Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local y el artículo 209.2 del Real Decreto 2568/1986,
que aprueba el ROF/86, así en Sentencia de 23 de febrero de 1989 en el sentido de que:
"Primero. Además de las normas generales que sobre legitimación se contienen en

los artículos 28 a 32 de la LJCA, el artículo 63.1 b) de la Ley de 2 de abril de 1985, de
Bases de Régimen Local, siguiendo el criterio establecido con anterioridad en el artículo
9 de la Ley 40/1981, de 28 octubre, admite que los actos y acuerdos de las Entidades
Locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico, puedan ser impugnados
por los miembros de las corporaciones que hubieren votado en contra de los mismos,
legitimación de carácter excepcional que no puede extenderse a quienes en la fecha de
adopción del acuerdo, en este caso el de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento
de Elche de 5 de enero de 1987, ni siquiera eran miembros de la Corporación, pues sus
credenciales aparecen expedidas el 19 de junio siguiente, por lo que tampoco formaban
parte del órgano municipal que adoptó el acuerdo impugnado ni, en consecuencia, votaron
en contra del mismo, concurriendo por tanto el motivo de inadmisibilidad del recurso
acogido por la sentencia apelada."»
Y en fechas más recientes, el Tribunal Supremo, Sala 3.ª, sección 7.ª, en Sentencia
de 16 de marzo de 2001, recurso 8394/1996, ha mantenido que:
«Cuarto. Como complemento y desarrollo de lo que anteriormente ha sido expresado

debe subrayarse lo siguiente:
1. En el artículo 63.1 b) de la LRBRL (Ley 7/1985, de 2 de abril), la posibilidad

de impugnación de los actos y acuerdos de las Entidades Locales se reconoce sólo a los
miembros de la corporación que hayan votado en contra.
253
Quinto. Excluida, por obvias razones, la legitimación fundamentada en el ejercicio

de la acción pública en materia urbanística (art. 304 del TRLS, aprobado mediante
RD Leg. 1/1992, de 26 de junio), que ni siquiera invoca el recurrente en apoyo de su
legitimación, dada la naturaleza estrictamente tributaria de la acción, por más que resulte
de un pronunciamiento anejo a sendos actos de otorgamiento de licencias, el problema que
plantea la legitimación activa que aquí se debate es el de la interpretación jurídica acerca
del ámbito, extensión y contenido del artículo 63.1 b) de la LRBRL, a cuyo tenor "junto
a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo
podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades locales que incurran en infracción
del ordenamiento jurídico... b) los miembros de las corporaciones que hubieran votado en
contra de tales actos y acuerdos" y, especialmente, si tal reconocimiento de legitimación
específica permite a los concejales la impugnación de actos administrativos emanados
de órganos unipersonales (el Alcalde) o de otros órganos colegiados a los que no perte-
nezcan (como la Comisión de Gobierno, cual es el presente caso) y, por ello mismo, no
puedan participar en la formación de la voluntad conducente a la adopción de acuerdos
ni tampoco votarlos.
Sexto. Una primera aproximación al precepto, la puramente gramatical, parece exigir,

a efectos de legitimación, la pertenencia al órgano que adoptó el acto que se pretende
recurrir, necesaria para poder votar en contra, requisito al que se subordina la posibilidad
de reaccionar ulteriormente frente a aquél. La interpretación histórica del precepto nos
conduce a una ratificación de tal impresión inicial, pues la reforma operada por el pre-
cepto restringe el ámbito legitimador reconocido en la Ley 40/1981, de 28 de octubre,
que en su artículo 9 únicamente exigía no haber votado a favor, lo que permitía, no sólo
el voto contrario, sino la abstención y el voto en blanco, incluso la mera inasistencia.
Con arreglo a la mencionada legislación anterior, podría ser debatida con mayores difi-
cultades el caso de los actos de órganos en los que no estuviera integrado el concejal de
cuya legitimación se tratase, y que estrictamente no podía votarlos a favor en ningún
caso. Pero la reforma establecida por la Ley 7/1985, que es básica y deriva del ejercicio
de la competencia exclusiva del Estado para dictar las bases del régimen jurídico de las
Administraciones Públicas, en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución,
reduce la esfera de la legitimación al caso de los miembros de las corporaciones que
hubieran votado en contra de los acuerdos, restringiendo profundamente el ámbito de
legitimación anteriormente reconocido, con lo que cierra el paso, a juicio de la Sala, a
la impugnación de actos derivados de órganos a que no pertenece quien, como concejal,
pretenda combatirlos y que, propiamente, no pudo votarlos en ningún sentido.
Séptimo. Queda por establecer si el régimen general impugnatorio derivado del

artículo 28 de la Ley Jurisdiccional, al que se refiere el artículo 63.1 de la LRBRL auto-
rizaría la legitimación en un supuesto como el presente, es decir, si sería admisible que,
al margen de la regla específica del artículo 63.1 b) de la citada ley, que contempla un
254
supuesto especial de legitimación, pudiera el actor afrontar la impugnación de un acto

emanado de un órgano de la Administración Local de la que, como concejal, forma
parte.
Octavo. El artículo 28 de la LJCA exige al recurrente ser titular de un derecho deri-

vado del ordenamiento que se considere infringido por el acto o disposición impugnada,
o bien un interés directo en la anulación de dicho acto o disposición. La jurisprudencia
del Tribunal Supremo, realizando una interpretación amplia y generosa del presupuesto
de la legitimación activa, que viene exigida tanto más en la actualidad, en que el artículo
24 de la Constitución consagra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jue-
ces y Tribunales, ha venido entendiendo que por interés legitimador hay que considerar
aquel que, de prosperar el recurso, produciría algún beneficio de cualquier tipo en favor
del accionante. En este sentido resulta significativa la Sentencia del Tribunal Supremo
de fecha 5 de julio de 1972, en la que expresamente se señala:
"Partiendo de los principios generales expuestos, la jurisprudencia se ha visto pre-

cisada a realizar una labor conceptual y casuística al mismo tiempo por imperativo de su
propia función; si, por un lado, ha tenido que cortar abusos y extralimitaciones, decla-
rando que las meras expectativas no bastan ni legitiman para plantear un recurso con el
fin de contener el contenido expansivo del concepto, apoyándose en que el legislador
ha querido que el interés del autor sea un interés directo, esto es, el derivado de una
relación del mismo con el acto o disposición recurridos que no sea lejana, derivada ni
indirecta, con lo que no basta esgrimir un deseo o aspiración a una actuación adminis-
trativa exenta de máculas; por otra parte esa misma jurisprudencia ha proclamado que
para reputar que es directo el interés legitimador basta con que la declaración jurídica
pretendida coloque al accionante en condiciones naturales y legales de consecución de
un determinado beneficio, sin que simultáneamente quede asegurado que forzosamente
lo haya de obtener. Dicho concepto de interés directo ha de aplicarse con un criterio laxo,
con el fin de que en situaciones dudosas se evite el cerrar el acceso del administrado a
la revisión jurisdiccional, hasta el punto de haber estimado como interés legitimador el
interés competitivo, el profesional o de carrera, el interés por razón de vecindad y otros
similares. En definitiva, la jurisprudencia, aun moviéndose con propósito de prudencia
no ha podido sustraerse a la tendencia de guiar este problema de la legitimación activa
con criterio más bien amplio, viniendo proclamando que el concepto de interés directo
no consiente una interpretación angosta, tal y como se ha dicho en las Sentencias de 21
de junio de 1963, de 18 de marzo y 19 de diciembre de 1968 y 19 de enero de 1970".
Noveno. Compartiendo plenamente dicha interpretación amplia de la legitimación

activa, como presupuesto de admisibilidad del recurso, y teniendo asimismo en cuenta
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en sus Sentencias de 30 de noviembre
de 1982 y 11 de junio de 1983, ha destacado que la fórmula de "intereses legítimos" que
255
emplea el artículo 24.1 de la Constitución es más amplia que la del "interés directo" del
artículo 28 de la LJCA, comprendiendo y amparando igualmente los intereses indirectos,
no puede aceptarse la legitimación activa del recurrente en el proceso que nos ocupa.
Décimo. Cualquiera que sea la amplitud del planteamiento que sigamos respecto
del ámbito de la legitimación, progresivamente ensanchado desde la entrada en vigor de
la Constitución, por obra fundamental de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal
Supremo, el concepto de "interés legítimo" presupone, cuando menos, una conexión o
relación entre el accionante y el acto que se impugne, una afectación a la esfera de sus
derechos e intereses. En el caso de una relación jurídica tributaria, como es la dimanante de
un convenio suscrito entre el Ayuntamiento y una empresa privada, actualizada mediante
el reconocimiento de una exención en favor de éste, no puede admitirse que el recurrente
participe de alguna manera en los efectos de ese acto de exención, ni que forme parte,
directa o indirectamente, de la relación jurídica en que tales efectos se desenvuelven.
Undécimo. Podría sostenerse que, estando en juego los intereses patrimoniales de la

Corporación de la que forma parte el demandante, por cuanto los actos objeto del recur-
so producen un quebranto para la hacienda municipal, su mera condición de Concejal,
titular de un derecho constitucional a participar en los asuntos públicos del que emanan
diversas fórmulas de participación y control en la gestión de la Entidad Local, recogidas
y desarrolladas legalmente, proporcionarían ese interés legítimo para recurrir los actos
de la Entidad, como medio idóneo para propiciar y hacer viable aquel control, dada la
naturaleza de los intereses públicos en juego. No obstante ello, si bien se examina el caso,
tal reconocimiento implicaría, pura y simplemente, abandonar el concepto de "interés
legítimo" para adentrarnos, directamente, en el del mero interés en que la legalidad sea
cumplida, propiciando una legitimación universal para reaccionar frente a cualesquiera
actos de los órganos de la Entidad Local, supuesto que todos ellos afectarían directamente
al interés público confiado a su tutela.
Duodécimo. Esta interpretación, además, contravendría los términos en que pue-

den actuar los miembros de las Corporaciones Locales, a tenor del artículo 63.1 b) de
la LRBRL, puesto que, reconocida esta legitimación específica dentro de unos términos
ciertos, por lo demás, como hemos estudiado, restringidos, debe ser excluida en los
demás casos, en estricta y directa aplicación del precepto. Un argumento más podría
añadirse a los expuestos, cual sería el de la alteración de las relaciones entre los órganos
de las entidades locales y respecto de sus miembros. La ley ha querido –y el concepto de
legitimación, aun apoyado en el principio de tutela judicial efectiva constitucionalmente
tutelado ha de desenvolverse en los términos con que sea desarrollado en la ley– que los
Concejales puedan impugnar los actos municipales en determinados supuestos en que se
haya hecho constar formalmente la oposición mediante la expresión del voto en contra, y
admitir que, fuera de tales cauces, cualquier acto de la Administración, aun procedente de
256
órganos a los que no perteneciera el Concejal, pudieran ser impugnados, supondría tanto
como extender el control político propio del juego de las diferentes opciones presente en
la corporación al campo de lo jurídico, con menoscabo del principio de seguridad jurídica,
de una parte, expresable en la confianza legítima de los administrados afectados por la
actuación de los órganos municipales, que podría trastocarse de caber legitimación para
impugnarlos por quienes, siendo miembros de la Entidad, no actúen responsabilidades en
el seno de dichos órganos y con menoscabo también del principio de eficacia que debe
servir toda Administración Pública, que podría empañarse si todos los actos dictados, con
independencia de su contenido y del órgano que los produjese, pudieran ser recurridos
sobre la mera base del mero interés en que la legalidad sea cumplida, sin la exigencia de
los requisitos de legitimación por el interés legítimo que la ley exige.
Cuarto. Resultado de lo que antecede, en el supuesto de autos, la Sentencia de ins-

tancia, partiendo de que el actor, hoy parte apelada, "es Concejal del Ayuntamiento de
Castro Urdiales, y como tal acude a este pleito" entiende aplicable el artículo 209.2 del
Real Decreto 2568/1986 (ROF), estimando concurrencia de la legitimación activa, pero,
sin embargo, conforme a la anterior doctrina expuesta y el criterio mantenido por esta Sala,
se ha de considerar que el demandante al acudir en tal calidad de miembro de la Corpo-
ración municipal, y no formar parte del órgano municipal que dictó el acto impugnado (a
saber, el Alcalde), no reúne el requisito de haber votado en contra del acuerdo que exige el
artículo 63.1 b) de la LRBRL de 2 de abril de 1985, y que reproduce el artículo 209.2 del
ROF/86, requisito que ha de ser entendido en el sentido literal de que de los miembros de
un órgano municipal colegiado sólo pueden impugnar sus acuerdos cuando hayan votado
en contra, consecuentemente debe ser estimada la causa de inadmisibilidad opuesta de
falta de legitimación activa.
A mayor abundamiento, se ha de entender que la norma no se refiere para nada a los

Concejales que no forman parte del órgano en concreto, los cuales podrán impugnarlo
según las reglas generales y cuando ejerciten una acción pública, si reúnen el requisito
del interés directo, y cuando ejerciten una acción pública, lo cual en relación al supuesto
de autos, resolución municipal en la que se acuerda el nombramiento para desempeñar
una plaza de Economista Interino es claro que no lo tiene.»
No obstante, esta doctrina jurisprudencial bastante asentada ha sido recientemente

revisada por el Tribunal Constitucional, que en su Sentencia número 173/2004, de 18 de
octubre, señala los siguientes razonamientos:
«4. Sentado lo anterior, es necesario tener en cuenta que, al lado de esa legitimación
–que en definitiva es la general para poder acceder al recurso o proceso contencioso-
administrativo según el art. 19.1 a) de la vigente LJCA–, existe una legitimación ex
257
lege, que conviene concretamente, por razón del mandato representativo recibido de sus
electores, a los miembros electivos de las correspondientes corporaciones locales para
poder impugnar los actos o actuaciones de éstas que contradigan el Ordenamiento jurí-
dico. No se trata de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino
de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que
ostentan, en cuanto ahora importa, los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce
en un interés concreto –inclusive puede hablarse de una obligación– de controlar su
correcto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de
las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia,
asigna a los municipios el artículo 25.1 de la mencionada LRBRL.
Esta otra fuente o modalidad de título legitimador, independiente del derivado del
régimen general –y por tanto no sujeto a la existencia de un interés caracterizado como
una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de la que resulta
para aquél una ventaja o utilidad jurídica en sentido amplio, conforme antes se destacó
en el fundamento 3, apdo. a)–, encaja claramente en un interpretación conjunta de los
artículos 20 a) de la LJCA y 63.1 b) de la LRBRL.
En efecto. El primero de los preceptos apuntados, después de disponer que "no pueden
interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración
Pública... los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados", salva de
inmediato el caso de que "una ley lo autorice expresamente". Esta ley, en cuanto ahora
interesa, sería, precisamente, el meritado artículo 63.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
desarrollado en el artículo 209.2 del Real Decreto 2568/1986, que aprobó el ROF/86,
que, de modo significativo, comienza estableciendo: junto a los sujetos legitimados en el
régimen general del proceso contencioso-administrativo (y por tanto con separación de
sus requisitos, léase de la caracterización del interés como relación entre sujeto y objeto
de la pretensión) "podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que
incurran en infracción del Ordenamiento jurídico... los miembros de las corporaciones
que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".
La interpretación del precepto acabado de transcribir no puede quedarse en el restric-

tivo sentido de que sólo, en cuanto aquí importa, los concejales que hubieran integrado
uno de los órganos colegiados del municipio (Ayuntamiento y Comisión de Gobierno,
allí donde exista) y hubieran votado en contra del acuerdo adoptado por aquéllos estarían
legitimados para impugnarlo en vía contencioso-administrativa, como si de un aislado
–y hasta podría decirse que insólito– título legitimador se tratara. Por el contrario, esta
excepción, que responde al obligado interés del Concejal disidente en el correcto y ajus-
tado a Derecho funcionamiento de la Corporación Local a que pertenece [porque ya se
ha dicho que se trata de un título legitimador distinto del derivado del "interés legítimo"
que caracteriza la legitimación general –la del art. 19.1 a) de la LJCA–], ha de presuponer
258
lógicamente el prius de la legitimación del Concejal o representante popular de una Entidad

Local para impugnar jurisdiccionalmente las actuaciones contrarias al Ordenamiento en que
hubiera podido incurrir su Corporación, de la que la excepción legal –la del art. 63.1 b) de
la LRBRL– sería una consecuente aplicación.
No tendría sentido admitir la legitimación de ese miembro de una Corporación

Local, únicamente, cuando hubiera concurrido en sentido disidente a la formación de la
voluntad de un órgano colegiado, para negársela a quien no hubiera formado parte del
órgano por causas ajenas a su voluntad, o incluso por deliberado apartamiento de los
representantes mayoritarios, y más aún cuando es idéntico, en uno y otro caso, el "interés
en el correcto funcionamiento de la corporación" que subyace en el título legitimador
que ahora se examina.
Por consiguiente, el precepto analizado –el tan repetido art. 63.1 b) de la LRBRL–
parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los miembros representan-
tes populares de las Corporaciones Locales, que luego resulta matizado en el caso de que
los actos propios de dicho representante durante el proceso de formación de voluntad del
órgano que dictó el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad
impugnatoria, cosa que se produciría cuando no se hubiera puesto objeción alguna al
acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopción.
La especificación a que acaba de hacerse referencia no puede interpretarse, desde

una perspectiva constitucional y en presencia del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva de derechos e intereses legítimos –art. 24.1 de la CE–, en el sentido de que si la
ley únicamente alude a los miembros de un órgano colegiado para hacer posible la impug-
nación de los actos en cuya adopción hayan intervenido, es que ésta resulta vedada para
los demás. Mas bien lo lógico es entender lo contrario: que el Concejal, por su condición
de miembro –no de órgano– del Ayuntamiento, que es, a su vez, el órgano de gobierno y
administración del municipio y para el que es elegido "mediante sufragio universal, libre,
directo y secreto" de los vecinos (art. 19.2 de la LRBRL en relación con los arts. 176 y
siguientes de la LOREG), está legitimado para impugnar la actuación de la Corporación
Local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento
de dicha Corporación en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratándose
del acto de un órgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación.
5. Constatada la existencia de un interés concreto del recurrente en amparo respecto

del objeto del proceso administrativo del que deriva este recurso –distinto, por tanto, del
interés abstracto en la legalidad que subyace en el soporte de las acciones populares en
los casos en que son admitidas por la ley– y no pudiendo existir duda alguna de que ese
interés, por estar dirigido a la consecución de un funcionamiento ajustado a Derecho de
la Corporación Local de que forma parte como medio de lograr la satisfacción de las
necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal, es un interés legítimo, la conclusión
259
no puede ser otra que la imposibilidad de patrocinar la solución adoptada por la Sentencia
de apelación aquí impugnada que, a diferencia del correcto criterio del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo, al negar legitimación al concejal recurrente para impug-
nar, en vía contencioso-administrativa, un acuerdo municipal en cuya adopción no pudo
intervenir, no sólo limitó o redujo la labor del control que obligatoriamente ha de realizar
un representante de los ciudadanos, sino que cerró el acceso a la jurisdicción de quien,
por existir una expresa previsión legal que presuponía dicha legitimación, ostentaba un
interés concreto y legítimo para impetrar en su defensa la tutela judicial efectiva, con
claro desconocimiento del derecho reconocido en el artículo 24 de la Constitución.
La demanda de amparo, pues, ha de ser estimada.»
En consecuencia el Concejal, aunque no pertenezca al órgano colegiado que ha

adoptado el acuerdo, goza de legitimación para su impugnación.
(...)
Primero: inadmitir el recurso de reposición interpuesto por el señor Concejal, dada

la carencia de legitimación en el presente caso, al constarse en el expediente que no votó
en contra del acuerdo que recurre.
Segundo: inadmitir asimismo el recurso de reposición por impugnarse un acto de

trámite, no susceptible de impugnación independiente.
Tercero: entender que el concejal no integrado en un órgano colegiado cuenta con

legitimación para recurrir los acuerdos adoptados por el mismo, siendo improcedente la
inadmisión por ese motivo.
260
SUPUESTO 27
Procedimiento extraordinario de aprobación del
presupuesto de la Corporación
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del señor Alcalde se somete a la consideración del Pleno la aprobación
provisional del Presupuesto General, en la sesión ordinaria de fecha 30 de septiembre
de 2006.
El Pleno no lo aprueba.
El señor Alcalde vuelve a someter a consideración del Pleno el mismo Presupuesto,

vinculado a una cuestión de confianza, en la sesión plenaria de fecha 28 de octubre
de 2006.
El Pleno no lo aprueba.
Pasado un mes, no se ha formalizado moción de censura alguna, por lo que el señor

Alcalde entiende que el mismo está aprobado y ordena que se proceda a su publicación.
El señor Secretario se encuentra con la circunstancia de que con ese

cauce procedimental no se ha celebrado el trámite de información
pública. ¿Es necesario en esos casos la celebración de dicho trámite
o se produciría una omisión del mismo?
261
SUPUESTO 27
presupuesto de la Corporación
Solución
INFORME JURÍDICO
Frente al procedimiento ordinario de aprobación del presupuesto de una Corporación

municipal, establecido en los antiguos artículos 145 y siguientes de la Ley 39/1988, de
Haciendas Locales, y los actuales artículos 168 y 169 del TRLRHL/2004; la reforma del
denominado pacto local, estableció un cauce de aprobación del mismo anormal, distin-
to, pensado para solventar aquellos casos de bloqueo no constructivo de una oposición
mayoritaria.
Nos estamos refiriendo al procedimiento articulado en el artículo 197 bis de la

LOREG, Ley Orgánica 5/1985, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/1999, que
crea en el ámbito local una figura innovadora, la cuestión de confianza.
Dicha cuestión de confianza a plantear por parte del señor Alcalde, vinculando su
continuidad en su posición a la aprobación de determinadas figuras, establece dos cauces
procedimentales diferenciados, el del presupuesto de la Corporación y el del resto de
figuras (ordenanzas fiscales, planeamiento general, reglamento orgánico).
En concreto, en el caso del presupuesto general, el artículo 197 bis de la LOREG

establece que:
«a) Será requisito previo que el acuerdo correspondiente haya sido debatido en el
pleno y que éste no hubiese obtenido la mayoría necesaria para su aprobación.
b) La presentación de la cuestión de confianza vinculada a la aprobación del presu-

puesto figurará expresamente en el correspondiente punto del orden del día.
c) Será preciso un nuevo rechazo, ahora a la cuestión de confianza al alcalde, vincu-

lada a la aprobación del presupuesto.
262
presupuesto de la Corporación SUPUESTO 27. Solución
d) Se entenderá otorgada la cuestión de confianza y aprobado el presupuesto si en el

plazo de un mes desde que se votara el rechazo de la cuestión de confianza no se presentara
una moción de censura con candidato alternativo a Alcalde, o si ésta no prospera.»
De las citadas reglas procedimentales, se deduce que se produce la aprobación del pre-
supuesto general en el caso de que no se presente o no prospere la moción de censura.
La duda que se plantea es si dicha aprobación del presupuesto general se debe

entender con carácter definitivo o si sólo se debe entender con carácter provisional y a
expensas de lo que resulte durante el período de información pública.
En ese sentido, en el procedimiento ordinario el período de información público se

configura como un trámite preceptivo, cuya ausencia es vicio invalidante y que confi-
gura al procedimiento de aprobación del mismo como de claro carácter participativo de
la comunidad municipal que se va a ver afectada por dicho instrumento en el siguiente
ejercicio económico.
Esa naturaleza participativa en principio no debería ser obviada por el hecho de

que se acuda al procedimiento alternativo del artículo 197 bis de la LOREG. El mismo
ha sido articulado para desbloquear a una oposición mayoritaria, forzándoles a consti-
tuir una alternativa que cuente con suficiente apoyo como para plantear un presupuesto
alternativo al que rechazan, propuesto por su propio candidato, elevado a la alcaldía en
virtud de la moción.
Es decir, no se pretende con dicho procedimiento alternativo corregir ninguna dis-

función o bloqueo provocado por el período de información pública, y en consecuencia
no parece lógico que se suprima ni elimine.
Debe tenerse en cuenta que los vicios de forma o de procedimiento sólo tienen carácter
invalidante en aquellos casos en los que dicha irregularidad procedimental provoque que
no se consiga el fin que se pretende con el procedimiento (art. 63.2 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC) y que precisamente en este caso la preceptividad de la información pública
busca una participación ciudadana que de la otra forma se excluiría. Su omisión impediría
la consecución del fin pretendido por el procedimiento.
Pero al mismo tiempo, y a los efectos de no desvirtuar el fin que se pretende con
la reforma de la LOREG, en el contexto del pacto local, tampoco ello puede determi-
nar la posibilidad de que el pleno pueda volverse a pronunciar y bloquee, con su voto
negativo, el acuerdo definitivo aprobatorio del presupuesto después de dicho período de
información pública.
263
Se entiende en ese sentido que se barajan varias opciones o posibilidades:
1. Que no se formulen alegaciones de ningún tipo. En ese caso, será preciso

entender que el acuerdo de aprobación del presupuesto se mantiene total-
mente intacto e invariable.
2. Que se hayan formulado alegaciones, en los términos tasados del artícu-

lo 170.2 del TRLRHL/2004, y que se considere por el órgano competente
que procede, motivadamente, su desestimación. En ese caso, se entiende
que procede dar debida contestación al interesado, a los efectos de que éste
tenga el margen de reacción oportuno, vía judicial si ésa fuese su opción, y
procede entender que el acuerdo quedaría tal cual, invariable.
3. Que se hayan formulado alegaciones en idénticos términos y el órgano

proponente, el Alcalde, considere que es necesaria su estimación. Ello
supone un cambio de los términos de su propuesta. En ese caso el pleno
tendría que pronunciarse al respecto de la propuesta de cambio, si bien los
términos del pronunciamiento plenario se limitarían solamente a aquellos
extremos que se cambiasen respecto de la propuesta a la que se vinculó la
cuestión de confianza. Si el pleno votase a favor del cambio, éste se apro-
baría. Si votase en contra, se mantendría la propuesta a la que se vinculó
la cuestión de confianza. El interesado en todo caso habría recibido una
respuesta a sus alegaciones y podría reaccionar de la forma que considere
adecuada.
Como se aprecia, la laguna del legislador del pacto local al respecto es importante
y obvia determinados extremos procedimentales que tendría que haber tomado en con-
sideración.
La propuesta que se acaba de realizar se estima la única fórmula posible para con-
ciliar todos los intereses en juego, tanto los de orden participativo de la comunidad en el
período de información pública como los de automaticidad de aprobación de la propuesta
de presupuesto si la oposición no constituye la moción de censura, excluyéndole de la
posibilidad de adoptar posteriores acuerdos que bloqueen aquello que el legislador no
ha querido que sea susceptible de bloqueo.
A la vista de todo lo expuesto se llega a la conclusión de que:
1. Es necesaria la realización del trámite de información pública.
264
presupuesto de la Corporación SUPUESTO 27. Solución
2. El acuerdo aprobatorio del presupuesto señalado en el artículo 197.5 bis

de la LOREG es preciso entenderlo supeditado a lo que resulte de dicho
período de información pública.
3. Si el órgano proponente, a la vista de las alegaciones presentadas, no con-

siderase precisa la alteración de los términos de su propuesta, contestará en
tales términos al alegante y la misma devendrá en definitiva, sin perjuicio
de los recursos que se interpongan.
4. Si por el contrario considerase conveniente la modificación de algún extremo

de su propuesta, el órgano competente para su aprobación será el pleno, pero
con carácter parcial. El voto negativo al cambio determinará que devenga
en definitiva la propuesta que no se ha querido cambiar, por imperio de la
ley.
265
SUPUESTO 28
Régimen de impugnación de las actuaciones del Secretario de
la Corporación durante la tramitación de la moción de censura
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En el Ayuntamiento «X» se pretende por varios Concejales de la oposición la pre-

sentación de una moción de censura contra el actual Alcalde.
Requerida por los proponentes la expedición de la oportuna diligencia por parte

del señor Secretario, acreditativa de que se reúnen los requisitos legales, éste señala por
escrito que los proponentes no reúnen los requisitos exigidos, al faltarles un Concejal
para alcanzar la mayoría absoluta.
La notificación de dicho escrito ¿tiene que llevar pie de recurso?

¿Cuál será éste y ante quién? ¿Se trata de un acto de trámite o de
un acto definitivo? ¿Sería subsanable el defecto de falta de firma
de Concejales suficientes?
267
SUPUESTO 28
la Corporación durante la tramitación de la moción de censura
Solución
INFORME JURÍDICO
El régimen de la moción de censura tiene un nuevo contenido, como consecuencia

de la reforma que el artículo 197 de la LOREG, en la redacción dada por la Ley Orgáni-
ca 1/1991, sufrió por la Ley Orgánica 8/1999, integrada en el grupo de leyes del deno-
minado pacto local.
Su contenido queda actualmente recogido en los siguientes términos:
«1. El Alcalde puede ser destituido mediante moción de censura, cuya presentación,
tramitación y votación se regirá por las siguientes normas:
a) La moción de censura deberá ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta

del número legal de miembros de la Corporación y habrá de incluir un candidato a la
Alcaldía, pudiendo serlo cualquier concejal, cuya aceptación expresa conste en el escrito
de proposición de la moción.
b) El escrito en el que se proponga la moción de censura deberá incluir las firmas

debidamente autenticadas por Notario o por el Secretario general de la Corporación
y deberá presentarse ante éste por cualquiera de sus firmantes. El Secretario general
comprobará que la moción de censura reúne los requisitos exigidos en este artículo y
extenderá en el mismo acto la correspondiente diligencia acreditativa.
c) El documento así diligenciado se presentará en el Registro General de la Corpo-

ración por cualquiera de los firmantes de la moción, quedando el Pleno automáticamente
convocado para las 12 horas del décimo día hábil siguiente al de su registro. El Secretario
de la Corporación deberá remitir notificación indicativa de tal circunstancia a todos los
miembros de la misma en el plazo máximo de un día, a contar desde la presentación
del documento en el Registro, a los efectos de su asistencia a la sesión, especificando la
fecha y hora de la misma.
268
la Corporación durante la tramitación de la moción de censura SUPUESTO 28. Solución
d) El Pleno será presidido por una Mesa de edad, integrada por los concejales de
mayor y menor edad de los presentes, excluidos el Alcalde y el candidato a la Alcaldía,
actuando como Secretario el que lo sea de la Corporación, quien acreditará tal circuns-
tancia.
e) La Mesa se limitará a dar lectura a la moción de censura, a conceder la palabra

durante un tiempo breve, si estuvieran presentes, al candidato a la Alcaldía, al Alcalde y a
los portavoces de los grupos municipales, y a someter a votación la moción de censura.
f) El candidato incluido en la moción de censura quedará proclamado Alcalde si

ésta prosperase con el voto favorable de la mayoría absoluta del número de concejales
que legalmente componen la Corporación.
2. Ningún Concejal puede firmar durante su mandato más de una moción de censura.
A dichos efectos no se tomarán en consideración aquellas mociones que no hubiesen
sido tramitadas por no reunir los requisitos previstos en la letra b) del apartado 1 de este
artículo.
3. La dimisión sobrevenida del Alcalde no suspenderá la tramitación y votación de

la moción de censura.
(...)
5. El Alcalde, en el ejercicio de sus competencias, está obligado a impedir cualquier

acto que perturbe, obstaculice o impida el derecho de los miembros de la Corporación a
asistir a la sesión plenaria en que se vote la moción de censura y a ejercer su derecho al
voto en la misma. En especial, no son de aplicación a la moción de censura las causas
de abstención y recusación previstas en la legislación de procedimiento administrativo.
(...)»
La reforma pretende dotar de mayor automaticidad al procedimiento de moción

de censura, independizándolo de la figura del Alcalde ejerciente cuya destitución se
pretende.
En ese sentido, tras la reforma, éste no adopta ningún acuerdo en el procedimiento,

ni ejerce la condición de Presidente del Pleno que le es inherente, siendo el Secretario
de la Corporación quien adquiere un mayor protagonismo. Es una materia en la que se
ha producido una cierta funcionarización en la adopción de decisiones.
Se pretende con ello evitar los abusos detectados en conductas de Alcaldes en este
tipo de procedimientos, que bloqueaban con sus decisiones u omisiones, necesarias en
269
todo caso, actuaciones de terceros que conllevaban la pérdida de la Alcaldía (no con-
vocatorias por el Alcalde, inadmisiones infundadas, desestimaciones incorrectas, etc.).
Se aprecia así una de las direcciones del pacto local. Si bien la tónica del mismo fue la
de reforzar el papel del Alcalde, atribuyéndole más competencias al mismo, ello no ha
excluido que en determinados casos en los que se han detectado posiciones de abuso
por parte de dicho órgano, la solución haya sido totalmente la inversa, es decir, excluirle
en la toma de decisiones (caso de la moción de censura, de la convocatoria de plenos
extraordinarios, etc.), en consonancia, en definitiva, con las potestades de control político
por parte del Pleno, que también se han reforzado.
En concreto, el artículo 197 de la LOREG establece en su apartado 1 b) que «el

secretario general comprobará que la moción de censura reúne los requisitos exigidos en
este artículo y extenderá en el mismo acto la correspondiente diligencia acreditativa».
El apartado siguiente, el c), señala que «el documento así diligenciado se presentará
en el registro, quedando el pleno automáticamente convocado».
Se observa por tanto que la diligencia expedida por el señor Secretario es requisito
inexcusable para poder presentar formalmente la moción, y que sin el mismo, no es
posible.
Se plantea en el presente caso si el acto de expedición de la diligencia es un acto de

trámite o un acto definitivo.
Y es que en el presente caso, si no se reúnen los requisitos establecidos en el citado

artículo 197 de la LOREG y, en concreto, la suscripción por la mayoría absoluta de los miem-
bros de la Corporación, lo que procede es la no expedición de dicha diligencia, notificándo-
selo a los promotores de la moción de censura, lo que impedirá a los mismos la presentación
de la misma y el desencadenamiento automático de todos los trámites siguientes.
Se entiende que acto definitivo es aquel finalizador del procedimiento, de carácter

favorable o desfavorable a la voluntad del que lo impulsa, pero decisor del objeto prin-
cipal cuya tramitación y decisión se insta.
En ese sentido, en el presente caso el acto definitivo sería el resultado de la cele-

bración de la moción, sea para el nombramiento de un nuevo Alcalde o para el mante-
nimiento del actual.
La diligencia, que corresponde expedir al señor Secretario, es preciso calificarla

como un acto de trámite, al no pronunciarse sobre la pretensión principal, pero de nece-
270
saria existencia para comprobar que se reúnen los requisitos necesarios para su inicio y
tramitación.
Ahora bien, es preciso entender que se trata de un acto de trámite cualificado, por
reunir los requisitos a los que se refiere el artículo 107.1, al impedir su no expedición en
el presente caso la continuación de la tramitación del expediente.
En concreto, el artículo 107 de la Ley 30/1992 señala como actos de trámite, sus-
ceptibles de impugnación independiente, los siguientes:
«1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o
El artículo 25 de la Ley 29/1998, de la JCA, señala también a los actos de trámite

susceptibles de impugnación independiente en los siguientes términos:
«1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las dispo-

siciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración
Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos
últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad
de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos
o intereses legítimos.»
En consecuencia, es preciso entender que la denegación de expedición de diligencia

acreditativa de que se reúnen los requisitos para presentar la moción de censura admite
una impugnación independiente.
Se trata de uno de los pocos casos en el ámbito de la Administración Local en el que

se está ante un acto administrativo no emitido por los órganos necesarios de la Corpo-
ración municipal, Alcalde o Pleno, o por otro órgano de carácter político, en delegación
de los mismos.
271
Y en consecuencia, se estaría en uno de los pocos casos en los que el órgano que lo
emite, el Secretario General, cuenta con un superior jerárquico, en este caso el Alcalde,
superior jerárquico de todo el personal al servicio de la Corporación local (art. 21 de la
Ley 7/1985, RBRL).
Admitiendo que la denegación de expedición del señor Secretario es susceptible,

como acto de trámite cualificado, de impugnación independiente, se plantea entonces si
es procedente la interposición de recurso de alzada ante el superior jerárquico. Recurso
administrativo que en principio sería el procedente al estar ante un acto no incluido en
el ámbito descrito por el artículo 52 de la LRBRL, referente a los actos administrativos
que agotan la vía administrativa.
En concreto, el artículo 52 de la LRBRL señala que:
«1. Contra los actos y acuerdos de las Entidades Locales que pongan fin a la vía
administrativa, los interesados podrán ejercer las acciones que procedan ante la juris-
dicción competente, pudiendo no obstante interponer con carácter previo y potestativo
recurso de reposición (apartado redactado conforme a la Ley 11/1999).
2. Ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y auto-
ridades:
a) Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo
en los casos excepcionales en que una Ley sectorial requiera la aprobación ulterior de
la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, o cuando proceda recurso
ante éstas en los supuestos del artículo 27.2.
b) Las de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delega-
ción del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía
administrativa.
c) Las de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una disposición
legal.»
Al no estar el presente acuerdo entre ninguno de éstos, sería susceptible de ser

recurrido en alzada ante su superior jerárquico, el Alcalde.
Extremo que de ser así resultaría paradójico, ya que se desembocaría en el órgano

del que la reforma de la LOREG por la Ley Orgánica 8/1999, en el contexto del pacto
local, pretende huir, el Alcalde en peligro de ser censurado.
272
En ese sentido habría que analizar cuál es el objeto del procedimiento, y que es el
nombramiento del presidente de una Corporación local.
Dicho objeto habría que conectarlo con el cauce de impugnación específico articu-
lado a efectos de resolver los conflictos que se plantean al respecto, y que es el proceso
contencioso electoral, regulado en los artículos 108 y siguientes de la propia LOREG.
No debe entenderse forzada esta interpretación. Recordemos que el nombramiento

de los Presidentes de las Corporaciones locales siguen este cauce de impugnación con
la peculiaridad del momento cronológico en que se pueden plantear, posterior a la cele-
bración de las elecciones.
En ese sentido, está en juego el ejercicio de un derecho fundamental, el recogido en

el artículo 23 de la CE, que se expresa en los siguientes términos:
«1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directa-
mente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por
sufragio universal.
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones

y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.»
Lo que hace poner en juego los mecanismos de protección constitucionales esta-

blecidos en el artículo 53.2 de la Constitución y los de carácter legal en desarrollo de
dicho artículo.
En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencias como la

de 8 de noviembre de 2001, RA 498, cuando señala que: «En la cuestión examinada,
tanto el artículo 22.3 de la Ley 7/1985, como el artículo 197 de la Ley Orgánica 5/1985 y
reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, pone de manifiesto la obligatoriedad para
los Alcaldes de la tramitación de las mociones de censura que le sometan los Concejales,
lo que en un sistema democrático no es sino el mecanismo para exigir responsabilidades
políticas de los gobernantes designados por los ciudadanos, de tal forma que cualquier
obstrucción a ese mecanismo altera el sistema de representación que constituye uno de
los pilares básicos de nuestro sistema de Gobierno y en el presenta caso se ha producido
la vulneración del indicado precepto constitucional, estimando razonable la fundamen-
tación puesta de manifiesto por la Sala de instancia.
También, el artículo 23 de la Constitución, como ha declarado esta Sala en Senten-

cias de 14 de julio de 1983, 27 de marzo y 10 de octubre de 1984 reconoce la posibilidad
de que los Concejales, integrando el quorum que la legislación exigía para la elección,
273
puedan proponer mediante moción de censura la destitución de Alcalde, señalando que la

interposición de la moción requiere en punto a la garantía del ejercicio de cargo público,
convocar el Pleno correspondiente y el resultado de la sesión puede ser controlado en virtud
del recurso contencioso-administrativo, siendo doctrina legal recogida por esta Sala, en
interpretación del artículo 22.3 de la Ley 7/1985, RBRL, que se atribuye al Pleno Municipal
la competencia para votar sobre la moción al Alcalde y del artículo 197 de la Ley Orgáni-
ca 5/1985, que introduce los requisitos para la moción, que su análisis se inserta en el seno
de un derecho fundamental al ejercicio libre y pleno de un cargo público, de forma que el
núcleo de la cuestión radica en que no se puede impedir el resultado y como reconoce la
Sala de instancia, en este caso se pretendió impedir un debate prejuzgando un resultado,
teniendo en cuenta que la negativa o resistencia a hacerlo supone un serio menoscabo al
ejercicio del pleno derecho al cargo público elegido directamente por el ciudadano.»
También la Sentencia de 25 de abril de 2003, RA 3734, señala que: «En el primero se

denuncia como infringido el artículo 6 de la Ley 62/1978, aduciendo para ello que la sen-
tencia recurrida no se circunscribió a la materia que es propia del proceso especial de dicha
ley y examinó indebidamente cuestiones de legalidad ordinaria, como eran las relativas a las
supuestas irregularidades de procedimiento en la presentación de la moción de censura.
(...)
Tercero. El primer motivo de casación no puede ser estimado. La cuestión sobre

si una moción de censura es o no formalmente correcta y, consiguientemente, puede o
no ser sometida a votación en el Pleno Municipal, tiene una directa incidencia sobre el
derecho fundamental a la participación política y, por esta razón, no puede ser considerada
materia ajena al ámbito del proceso especial de la Ley 62/1978.»
Frente a las previsiones generales de los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998,
de la JCA, que sustituyen al citado de la Ley 62/1978, es preciso tener en cuenta las
específicas de la LOREG y, en concreto, la de los artículos 108 y siguientes citados.
Lo que determina la intervención de la Junta Electoral a los efectos de puente admi-

nistrativo intermedio antes de acudir al órgano judicial.
Se concluye de todo lo expuesto que la denegación de la expedición de la diligencia

por el señor Secretario:
a) No agota la vía administrativa, al no estar incluido en ninguno de los supuestos

del artículo 109 de la Ley 30/1992, y en consonancia con él, del artículo 52
de la LRBRL.
274
b) No es susceptible, no obstante, de recurso de alzada ante el superior jerár-

quico, el señor Alcalde, ya que dicha interpretación desvirtuaría el fin de la
reforma de la LOREG sobre la moción de censura, de desvinculación total
del Alcalde censurado.
c) Procede la interposición del recurso contencioso electoral, en el plazo de

tres días ante la Junta Electoral Central, como paso previo al recurso ante el
órgano judicial, en los siguientes términos: «Pueden ser objeto de recurso
contencioso electoral los acuerdos de las Juntas Electorales sobre procla-
mación de electos, así como la elección y proclamación de los Presidentes
de las Corporaciones locales.
El recurso contencioso electoral se interpone ante la Junta Electoral

correspondiente dentro de los tres días siguientes al acto de proclamación
de electos y se formaliza en el mismo escrito, en el que se consignan los
hechos, los fundamentos de Derecho y la petición que se deduzca.
Al día siguiente a su presentación, el Presidente de la Junta ha de remitir

a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justi-
cia correspondiente el escrito de interposición, el expediente electoral y
un informe de la Junta en el que se consigne cuanto se estime proceden-
te como fundamento del acuerdo impugnado. La resolución que ordena
la remisión se notificará, inmediatamente después de su cumplimiento, a
los representantes de las candidaturas concurrentes en la circunscripción,
emplazándoles para que puedan comparecer ante la Sala dentro de los dos
días siguientes.
La sentencia se notifica a los interesados no más tarde del día trigésimo

séptimo posterior a las elecciones.
Contra la misma no procede recurso contencioso alguno, ordinario ni

extraordinario, salvo el de aclaración.»
Todo ello como paso previo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Respecto de la última cuestión planteada, la referente a si cabe la posibilidad de

subsanar el defecto de falta de firma de Concejales suficientes, es preciso señalar que la
Sentencia del Tribunal Supremo antes señalada, de fecha 25 de abril de 2003, recoge una
doctrina constante que interpreta de forma favorable tal posibilidad en los siguientes tér-
minos: «En el segundo lo que se reprocha es "la infracción de la doctrina jurisprudencial
relativa al análisis de la procedencia de la continuación de una sesión en la cual pretende
debatirse la moción de censura contra el Alcalde, aun cuando por éste se levante la sesión,
275
sin entrar en el debate de la misma". Y se citan expresamente las Sentencias de esta Sala
de 15 de marzo y 30 de mayo de 1986 y de 27 de abril de 1993.
(...)
Pero el segundo motivo sí debe prosperar, en cuanto que el razonamiento de la sen-

tencia recurrida es efectivamente contrario a la jurisprudencia que esta Sala ha venido
sosteniendo sobre las mociones de censura.
Esa doctrina se sintetiza en la idea básica de que la moción de censura, como meca-
nismo de exigencia de responsabilidad política, es esencial en el modelo democrático
de convivencia y, por ello, cualquier obstrucción a dicho mecanismo altera el sistema de
representación que constituye uno de sus pilares básicos.
Así se pronuncia la Sentencia de esta Sala 17 de septiembre de 2001 y en la misma

línea se mueven esas otras sentencias anteriores que son expresamente citadas en el
motivo de casación.
(...)
El requisito esencial de una moción de censura es que esté avalada por el número
de Concejales que son legalmente necesarios. Esto determina que, realizada una subsa-
nación en relación a la omisión en que inicialmente se hubiera podido incurrir sobre el
mencionado requisito, lo decisivo será que consten dichas firmas y su autenticidad, y
también comporta que, no cuestionándose ni una cosa ni otra, cualquier anomalía material
o formal que presente la subsanación deberá ser valorada como una mera irregularidad
no invalidante.
Por otra parte, la prohibición para los Concejales de no suscribir durante su mandato
más de una moción está referida a los casos en que aquella primera moción haya sido
efectivamente votada, pero no opera en aquellos otros en que no llegó a ser tramitada.
Así lo ha entendido esta Sala (Sentencia de 12 de septiembre de 2002) y así lo ha venido
a aclarar el legislador en la nueva redacción que ha recibido el artículo 197 de la LOREG
tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/1999, de 21 de abril.
(...)
La subsanación de la carencia del número de firmas necesarias que presentaba el

inicial escrito de moción de censura efectivamente no fue efectuada de una manera que
pueda ser calificada de modélica, pero, como ya antes se dijo, tampoco puede ser consi-
derada fraudulenta o incursa en graves vicios invalidantes.
276
El Alcalde sometido a dicha moción suscrita por siete concejales conoció con ante-
lación al Pleno esta nueva moción, así como el informe del Secretario de que reunía los
requisitos legales, por lo que carecía de motivos para eludir su tramitación».
Lo que lleva en definitiva a una interpretación flexible del defecto, siendo el mismo
subsanable en los términos indicados.
277
SUPUESTO 29
Cónyuges de Concejales, contratistas
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Un Concejal cuyo cónyuge opta a la condición de contratista del Ayuntamiento,

referente a un contrato de suministro de material de oficina.
¿Qué debe hacer en el expediente de contratación?
¿Bastaría con que se abstuviese?
¿Y si ya hubiese resultado adjudicataria?
279
SUPUESTO 29
Cónyuges de Concejales, contratistas
Solución
INFORME JURÍDICO
La respuesta en un caso de este tipo debe ser terminante. No se está ante un mero
supuesto de causa de abstención del Concejal, o en su caso, de recusación, de los contem-
plados en el artículo 28 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, al que remite el artículo 12.6
del Real Decreto Legislativo 2/2000, de la LCAP.
La abstención del Concejal de participar en la toma de decisión de la adjudicación,

para que no exista un conflicto de intereses entre su decisión objetiva, como Concejal, y
su plano personal, no es suficiente.
Sí lo sería en supuestos en los que el licitador fuese un hermano, un padre, un

sobrino, etc.
En ese sentido, el artículo 12.6 de la LCAP señala que:
«6. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que

intervengan en los procedimientos de contratación deberán abstenerse o podrán ser recu-
sados, en los términos previstos en los artículos 28 y 29 de la LRJA-PAC».
Dicho artículo 28 señala que:
«1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den

algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se absten-
drán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien
resolverá lo procedente.
2. Son motivos de abstención los siguientes:
(...)
280
Cónyuges de Concejales, contratistas SUPUESTO 29. Solución
b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro

del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o
sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios
que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar
asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.»
Pero en los supuestos en los que el licitador es el cónyuge del concejal, o bien un
hijo al que dicho concejal lleve la administración de su patrimonio, la norma adminis-
trativa le equipara al caso en que se esté ante un contrato administrativo celebrado por
el propio Concejal.
En este sentido, el artículo 20 e) de la LCAP lo recoge entre los supuestos de pro-

hibición para contratar con la Administración, penalizando el contrato que se celebre en
esos términos con la nulidad de pleno de derecho.
Señala dicho artículo 20 e) que: «En ningún caso podrán contratar con la Adminis-
tración las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:
(...)
e) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en

alguno de los supuestos de la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los
Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General
del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al
Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos
regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en
los términos establecidos en la misma.
La prohibición alcanza igualmente a los cónyuges, personas vinculadas con aná-

loga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refiere
el párrafo anterior, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten su
representación legal.
Las disposiciones a las que se refiere este apartado serán aplicables a las Comu-
nidades Autónomas y a las Entidades Locales en los términos que respectivamente les
sean aplicables.»
Para que la persona incursa en esa causa de prohibición quedase habilitada para
contratar, sería preciso que desapareciese la causa de prohibición de contratar que la
provoca.
281
En ese sentido el artículo 178 de la LOREG, 5/1985, señala que se debe hacer por
parte del concejal y establece que el incurso en causa de incompatibilidad deberá optar
entre mantenerse en la condición de concejal o bien la de contratista de la Administración
en este caso.
Señala dicho artículo que:
«3. Cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar
entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que de acuerdo
con lo establecido en el apartado anterior, dé origen a la referida incompatibilidad.»
Ello supone que para que el cónyuge del contratista hubiese podido presentarse a
licitador de la Administración y no aparecer incursa en prohibición de contratar, debería el
concejal haber renunciado a tal condición con carácter previo a la presentación de la licita-
ción. Su cónyuge a partir de ese momento no figuraría dentro del listado del artículo 20 y
podría haber concurrido a la licitación.
No dándose esta circunstancia, y manteniéndose en la condición de Concejal, en

caso de que la cónyuge de la misma concurra a la licitación y se conozca dicha circuns-
tancia, es preciso tener en cuenta que las actuaciones a realizar dependen del momento
procedimental en el que se esté:
A) Con carácter previo a la suscripción del contrato administrativo.
El artículo 21.1 de la LCAP señala que:
«1. Las prohibiciones de contratar contenidas en los párrafos b), e), f), i), j) y k) del
artículo anterior se apreciarán de forma automática por los órganos de contratación y
subsistirán mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan.
(...)
(...) la prohibición de contratar requerirá su previa declaración mediante procedimien-

to cuya resolución fijará expresamente la Administración a la que afecte y su duración.
La declaración de la prohibición para contratar en los supuestos a que se refieren

los párrafos a), d), g), h) y j) del artículo anterior o la apreciación de la misma en las
causas de los párrafos b), e) y f) producirá la suspensión de las clasificaciones que hayan
sido concedidas a las empresas durante el plazo de duración de la prohibición o mientras
282
subsista la causa determinante de su apreciación, sin que, en consecuencia, proceda la

tramitación del expediente a que hace referencia el artículo 33.1.
(...)
5. La prueba, por parte de los empresarios, de no estar incursos en las prohibiciones

para contratar con la Administración señaladas en el artículo anterior, en relación con
las situaciones indicadas en sus distintas letras, podrá realizarse mediante testimonio
judicial o certificación administrativa según los casos y cuando dicho documento no
pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración
responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo
profesional cualificado.»
Se deducen unas mínimas reglas procedimentales de estas previsiones.
La decisión se deduce que corresponde al que sea órgano de contratación en cada

caso, Alcalde o Pleno, en los términos de los artículos 21 ó 22 de la LRBRL.
Se trata de un acto de trámite cualificado, susceptible de impugnación independiente,

porque respecto del afectado le impide y excluye de continuar en el expediente, que sin
embargo continuará para el resto de licitadores.
En consecuencia, está dentro aquellos actos que tanto el artículo 107 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, como el artículo 25 de la Ley 29/1998, de la JCA, consideran susceptibles
de impugnación, aunque no se trate de actos definitivos, resolutorios del expediente.
B) En el caso de que se haya suscrito el correspondiente contrato con la persona

incursa en prohibición de contratar.
Se juzga que en dicho caso se incurre en el vicio de nulidad de pleno derecho, no

susceptible de convalidación.
Los artículos 22 y 62 de la LCAP señalan que:
«Artículo 22.
Las adjudicaciones de contratos en favor de personas que carezcan de la capacidad

de obrar o de solvencia y de las que se hallen comprendidas en alguno de los supuestos
del artículo 20 serán nulas de pleno derecho.
283
Sin perjuicio de ello, el órgano de contratación podrá acordar que el empresario

continúe la ejecución del contrato, bajo las mismas cláusulas, por el tiempo indispensable
para evitar perjuicios al interés público correspondiente.
Artículo 62.
Son causas de nulidad de Derecho Administrativo las siguientes:
(...)
b) La falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o

profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las
prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el artículo 20 de esta ley.»
Se estaría ante un supuesto de un contrato nulo de pleno derecho, lo que determinaría

la necesidad de iniciar un procedimiento de revisión de oficio de los contemplados en el
artículo 62 y siguientes de la LCAP, y sin perjuicio de la previsiones provisionales con-
templadas en el artículo 22 para el supuesto en que la suspensión del contrato produjese
graves daños al interés general. A efectos procedimentales el artículo 64 señala que:
«1. La declaración de nulidad de los contratos por las causas expresadas en el

artículo 62 podrá ser acordada por el órgano de contratación, de oficio o a instancia de
los interesados, de conformidad con los requisitos y plazos establecidos en el artículo 102
de la LRJA-PAC.»
En cuanto a los efectos de dicha declaración, el artículo 65 de la LCAP señala

que:
«Artículo 65. Efectos de la declaración de nulidad.
1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudi-

cación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entra-
rá en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que
hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor.
La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios
que haya sufrido.
2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus
consecuencias.
284
3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave

trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación
de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas
urgentes para evitar el perjuicio.»
Conviene tener en cuenta que sólo se generaría derecho de indemnización en el

supuesto en que el vicio no fuese imputable al contratista cuyo derecho se revisa.
Y que además, el hecho de que quien responda patrimonialmente sea la Adminis-

tración, no excluye la posibilidad, hoy obligatoria y no discrecional, de repetir contra la
autoridad causante del daño en caso de que medie dolo, culpa o negligencia graves del
dicha autoridad, en los términos del artículo 145 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que
señala que:
«2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesiona-

dos, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad
en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del
procedimiento que reglamentariamente se establezca.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes

criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la res-
ponsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones Públicas y su
relación con la producción del resultado dañoso.
(...)
4. La resolución declaratoria de responsabilidad pondrá fin a la vía administrativa.
5. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entenderá sin perjuicio de pasar, si

procede, el tanto de culpa a los Tribunales competentes.»
Extremos que afectarían a la esfera patrimonial de toda autoridad que fuese causante
del detrimento patrimonial de la Administración.
285
SUPUESTO 30
Poder de autodecisión del Pleno
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del principal grupo de la oposición, en el seno de la Junta de Portavoces

convocada al efecto, se pretende la inclusión de un asunto en el orden del día de la
próxima sesión plenaria, a efectos de adoptar el correspondiente acuerdo. El Alcalde no
lo incluye.
¿Qué alternativas legales existen para que el Pleno pueda tomar

una decisión sobre ese asunto?
287
SUPUESTO 30
Poder de autodecisión del Pleno
Solución
INFORME JURÍDICO
Es preciso partir de la idea de que la presidencia nata u originaria de todos los

órganos colegiados municipales le corresponde al Alcalde, tal y como señala el artícu-
lo 21.1 c) de la Ley 7/1985, RBRL. Dice dicho artículo que: «El Alcalde es el Presidente
de la Corporación y ostenta las siguientes atribuciones:
c) Convocar y presidir las sesiones del Pleno, salvo los supuestos previstos en esta
ley y en la legislación electoral general, de la Junta de Gobierno Local, y de cualesquiera
otros órganos municipales cuando así se establezca en disposición legal o reglamentaria,
y decidir los empates con voto de calidad.»
El hecho de ser el Presidente, en este caso del Pleno, supone que como tal, le va
a corresponder una serie de poderes y competencias como la de dirigir los debates del
mismo, formular las convocatorias o llamamientos de sus miembros para tomar las
decisiones, y formar el orden del día de los asuntos a tratar y sobre los cuales decidir.
En ese sentido, y a los efectos de la formación del orden del día, el artículo 82 del Real
Decreto 2568/1986, de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Enti-
dades Locales, ROF/86, señala que:
«1. El orden del día de las sesiones será fijado por el Alcalde o Presidente asistido
de la Secretaría. Asimismo, podrá recabar la asistencia de los miembros de la Comi-
sión de Gobierno (Junta de Gobierno Local) y, donde ésta no exista, de los Tenientes de
Alcalde, y consultar si lo estima oportuno a los portavoces de los grupos existentes en
la Corporación.»
Por lo tanto, el decidir sobre qué asuntos se va a deliberar y, en su caso, tomar deci-
siones por el Pleno, el formar el listado de los temas, es una competencia que en principio
reside en el Alcalde, como Presidente del Pleno. Sin perjuicio de que pueda recabar la
asistencia de otros órganos, la decisión es suya.
288
Poder de autodecisión del Pleno SUPUESTO 30. Solución
No obstante, ello no puede suponer que quede reservado exclusivamente al Alcalde-

Presidente el monopolio de la decisión de sobre qué temas puede tomar decisiones el
Pleno. Éste, en cuanto que órgano independiente del anterior, integrado por todas las
fuerzas políticas del Ayuntamiento, representantes de la ciudadanía, por medio del cual
ésta ejerce el derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución, de participar indirec-
tamente en los asuntos públicos, como tal tiene su propia capacidad de decidir sobre qué
asuntos va a deliberar y adoptar acuerdos, siempre y cuando sea competente para ello.
En ese sentido es preciso indicar que el Pleno adoptará acuerdos, positivos o negati-
vos, estimatorios o desestimatorios, sobre aquellos asuntos que estén incluidos en el orden
del día, el cual es formado por el Alcalde. Pero nada impide que el Pleno decida dejar un
asunto sobre la mesa y no tomar decisiones sobre el mismo. La competencia exclusiva
del Alcalde finaliza con la inclusión en el orden del día, con una determinada propuesta
de decisión sobre ese tema, pero no puede obligar al Pleno a adoptar un acuerdo concreto
sobre el mismo. En este sentido el artículo 92.1 del ROF/86 señala que:
«1. Cualquier Concejal podrá pedir, durante el debate, la retirada de algún expe-
diente incluido en el orden del día, a efecto de que se incorporen al mismo documentos
o informes, y también que el expediente quede sobre la mesa, aplazándose su discusión
para la siguiente sesión. En ambos casos, la petición será votada, tras terminar el debate
y antes de proceder a la votación sobre el fondo del asunto. Si la mayoría simple votase
a favor de la petición no habrá lugar a votar la propuesta de acuerdo.»
Por otro lado, pese a que el Alcalde no haya querido incluir un determinado asunto
en el orden del día, es posible que el Pleno decida adoptar decisiones sobre un asunto,
por dos vías:
• La vía de las mociones, para las sesiones plenarias ordinarias.
• La solicitud de celebración de plenos extraordinarios.
A) Respecto de la primera de ellas, es preciso tener en cuenta el artículo 97 del

ROF/86, que define varios conceptos, y entre ellos el de moción, en los siguientes tér-
minos:
«1. Moción es la propuesta que se somete directamente a conocimiento del Pleno

al amparo de lo prevenido en el artículo 91.4 de este reglamento. Podrá formularse por
escrito u oralmente.»
289
El artículo 91.4 del ROF/86, al que se remite, establece que:
«4. En las sesiones ordinarias, concluido el examen de los asuntos incluidos en

el orden del día y antes de pasar al turno de ruegos y preguntas, el Presidente pregun-
tará si algún grupo político desea someter a la consideración del Pleno por razones
de urgencia, algún asunto no comprendido en el orden del día que acompañaba a la
convocatoria y que no tenga cabida en el punto de ruegos y preguntas.
Si así fuere, el portavoz del grupo proponente justificará la urgencia de la moción

y el Pleno votará, acto seguido, sobre la procedencia de su debate. Si el resultado de la
votación fuera positivo se seguirá el procedimiento previsto en el artículo 93 y siguientes
de este reglamento.
Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación, en ningún caso, a las mocio-

nes de censura, cuya tramitación, debate y votación se regirán por lo establecido en el
artículo 108 de este Reglamento» (hoy, el art. 197 de la LOREG, en los términos de la
Ley Orgánica 8/1999).
La moción, por tanto, sólo se puede adoptar en plenos ordinarios, que son los únicos
para los que se admite la adopción de acuerdos sobre asuntos no incluidos en el orden
del día. En ese sentido el artículo 83 del ROF/86 señala que: «Serán nulos los acuerdos
adoptados en sesiones extraordinarias sobre asuntos no comprendidos en su convoca-
toria, así como los que se adopten en sesiones ordinarias sobre materias no incluidas en
el respectivo orden del día, salvo especial y previa declaración de urgencia hecha por el
órgano correspondiente, con el voto favorable de la mayoría prevista en el artículo 47.3
de la Ley 7/1985, de 2 de abril».
La moción, que es una solicitud de deliberación y de adopción de un acuerdo por

cualquier concejal, en un determinado sentido, que luego puede ser estimado o desestima-
do, pero que supone en definitiva un pronunciamiento del Pleno sobre una determinada
cuestión, queda totalmente fuera del control del Alcalde-Presidente, en cuanto que las
mociones presentadas, es el Pleno el que valora la conveniencia de su deliberación y, en
su caso, su votación, estimatoria o desestimatoria de la propuesta.
En ese sentido, es preciso tener en cuenta que el hecho de que se decida su delibe-
ración y votación no supone que la propuesta sea aceptada. Es decir, al votar la inclusión
de la moción, lo que el Pleno decide es el tomar una decisión sobre el asunto, aunque no
esté en el orden del día, lo cual se decidirá por mayoría absoluta. Cuestión distinta es lo
que resulte del debate y la votación.
290
Poder de autodecisión del Pleno SUPUESTO 30. Solución
En definitiva, con la primera votación, lo que el Pleno decide es si va a decidir sobre

una cuestión o asunto, o no. Y todo ello como se ha dicho, totalmente al margen de la
voluntad de su Presidente.
B) La segunda vía por la que el Pleno puede decidir sobre ciertos asuntos distin-
tos a los que les propone su Presidente es la articulada en las sesiones extraordinarias,
cuando estás son solicitadas por una cuarta parte, como mínimo, de los concejales, y que
indicarán qué asuntos deben ser deliberados y votados.
En este sentido, esta segunda vía se ha visto reforzada como consecuencia de la

reforma del artículo 46 de la Ley 7/1985, RBRL, por la Ley 11/1999, en el contexto del
pacto local, en los siguientes términos: «... Asimismo, el Pleno celebra sesión extraordi-
naria cuando así lo decida el Presidente o lo solicite la cuarta parte, al menos, del número
legal de miembros de la Corporación, sin que ningún concejal pueda solicitar más de
tres anualmente. En este último caso, la celebración del mismo no podrá demorarse por
más de 15 días hábiles desde que fuera solicitada, no pudiendo incorporarse el asunto
al orden del día de un Pleno ordinario o de otro extraordinario con más asuntos si no lo
autorizan expresamente los solicitantes de la convocatoria.
Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por el número de

concejales indicado dentro del plazo señalado, quedará automáticamente convocado
para el décimo día hábil siguiente al de la finalización de dicho plazo, a las doce horas,
lo que será notificado por el Secretario de la Corporación a todos los miembros de la
misma al día siguiente de la finalización del plazo citado anteriormente. En ausencia
del Presidente o de quien legalmente haya de sustituirle, el Pleno quedará válidamente
constituido siempre que concurra el quórum requerido en la letra c) de este precepto,
en cuyo caso será presidido por el miembro de la Corporación de mayor edad entre los
presentes» [esta letra a) ha sido redactada conforme a la Ley 11/1999].
A efectos de evitar los abusos que se daban en la práctica con el régimen de sesio-
nes anterior por parte del Presidente, con constantes actitudes de bloqueo por parte del
mismo, se ha dotado a dichas sesiones extraordinarias de una cierta automaticidad e
independencia respecto del mismo.
De ahí la redacción que se le ha dado actualmente al artículo 21.1 c) de la LRBRL,

que señala que:
«c) Convocar y presidir las sesiones del Pleno, salvo los supuestos previstos en esta
ley y en la legislación electoral general, de la Junta de Gobierno Local, y de cualesquiera
291
otros órganos municipales cuando así se establezca en disposición legal o reglamentaria,

y decidir los empates con voto de calidad.»
Se desprende de la misma cómo hay una indisponibilidad por terceros ajenos a los
solicitantes, tanto de la celebración de la sesión, como respecto de la decisión sobre qué
puntos son aquellos en torno a los cuales se va a producir la deliberación y votación.
En ese sentido, la redacción del artículo 78 del ROF/86, donde se recoge que la
potestad de configurar por el Alcalde el orden del día de una sesión extraordinaria no
queda enervada, habría que entenderla derogada por la nueva regulación. La previsión
de que: «La relación de asuntos incluidos en el escrito no enerva la facultad del Alcalde
o Presidente para determinar los puntos del orden del día, si bien la exclusión de éste de
alguno de los asuntos propuestos deberá ser motivada», habría que entenderla no vigente
por su oposición a la redacción del artículo 46 de la LRBRL antes transcrito.
Con la redacción actual de la Ley 11/1999 se puede concluir para las sesiones
extraordinarias lo siguiente:
• La sesión se va a celebrar, aunque el Alcalde no la presida, siempre y cuando

transcurran los plazos indicados en el citado artículo.
• Todos los asuntos solicitados por los concejales van a ser tratados en la
misma. Así dicho artículo señala que no pueden ser trasladados a otra sesión
y que no pueden ser acumulados más asuntos que los solicitados, salvo que
exista consentimiento de los solicitantes. No hay disponibilidad sobre el
tema al margen de la voluntad de los promotores.
Se concluye, por lo tanto, que ésos son los dos cauces existentes para que el Pleno
autoconfigure los temas concretos sobre los que quiere tomar decisiones al margen de
los que le señale el señor Alcalde.
292
SUPUESTO 31
No convocatoria de miembros de órganos colegiados
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En fecha 27 de marzo de 2004 se celebra sesión plenaria en el Ayuntamiento «X».

A la misma asisten todos los Concejales, menos don «A», único componente del Grupo
político número 4, celebrándose la misma sin mayor incidencia y adoptando los oportunos
acuerdos sobre los 14 puntos incluidos en el orden del día.
10 días después de la celebración de la sesión, don «A» interpone recurso conten-

cioso-administrativo por la vía de la protección jurisdiccional de los derechos fundamen-
tales ante el órgano judicial, solicitando la declaración de nulidad de pleno derecho de
la sesión plenaria, y de todos los acuerdos adoptados en la misma ya que, como concejal
del Ayuntamiento, no fue debidamente convocado.
Requerido el señor Secretario General por el señor Alcalde para que informe sobre
el asunto, el señor Secretario constata que el agente notificador municipal realizó dos
intentos de notificación en el domicilio del citado concejal, sin que nadie le contestase.
Asimismo, acudió al local comercial de su titularidad, que estaba cerrado. Realizadas
varias llamadas al teléfono móvil del mismo, tampoco fue posible su localización. Ante
ello, el agente notificador optó por dejarle la citación de la convocatoria en el buzón de
su domicilio. Extremos todos ellos de los que extendió la debida diligencia.
Informe sobre dichos extremos y, en concreto, sobre si la convoca-

toria incurre en vicio de ilegalidad o no.
293
SUPUESTO 31
No convocatoria de miembros de órganos colegiados
Solución
INFORME JURÍDICO
Es preciso tener en cuenta que, en relación con el régimen de las sesiones de los
órganos colegiados de un Ayuntamiento, concurren dos planos importantes.
Por un lado, en la adopción de acuerdos y participación de los concejales en los órga-

nos colegiados del Ayuntamiento está presente el derecho fundamental de todo ciudadano
español recogido en el artículo 23 de la Constitución Española conforme al cual:
«1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directa-
mente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por
sufragio universal.»
La vulneración de dicho derecho conllevaría la cobertura de todo el régimen de

protección previsto en la propia Constitución, artículo 53.1 y 2:
«1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar
su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se
tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a).
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reco-

nocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales
ordinarios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia
reconocida en el artículo 30.»
Y, en consecuencia, la cobertura del cauce procesal establecido en los artículos 114

y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA, de 13 de julio, en sustitución de los artícu-
294
No convocatoria de miembros de órganos colegiados SUPUESTO 31. Solución
los 6 a 10 de la Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional del los Derechos Fundamen-

tales, como paso previo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23 de

febrero de 1999: «De ahí que haya de concluirse que la obligatoriedad de la convocatoria
sirva a la doble finalidad de asegurar el ejercicio del derecho fundamental a participar en
los asuntos públicos (art. 23 de la CE) y, al mismo tiempo, garantiza el funcionamiento
democrático de los Ayuntamientos (art. 140 de la CE), de modo que la no celebración
vulnera el derecho fundamental de los Concejales que, en cuanto minoría que representa
a un porcentaje de ciudadanos electores, están obligados a participar en el ejercicio de
las funciones inherentes a sus cargos.
Como resulta de muy reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo [SSTS de 22 de

mayo de 1985, 8 de julio de 1986, 5 de octubre y 23 de diciembre de 1987 y 16 de febrero
de 1988], el artículo 23.2 de la Constitución, que consagra el derecho a todos los ciudada-
nos a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos, también alcanza al supues-
to que aquí se examina, y ello porque comprende, sin duda, el derecho a desempeñar los
cargos públicos de acuerdo con lo previsto por las Leyes, que regularán el ejercicio de
tales cargos en condiciones adecuadas y proporcionadas a la función representativa que en
cada caso se desempeñe. Asimismo, el artículo 140 de la norma fundamental exige en los
municipios, cuya autonomía garantiza, una estructura democrática homogénea con los res-
tantes entes territoriales del ordenamiento. De ahí que la obligatoriedad de la celebración
de las sesiones ordinarias, en la forma que determinan las normas legales que ya han sido
citadas, refleje el principio, consustancial al pluralismo democrático, de la participación
de los grupos minoritarios en el funcionamiento de las instituciones representativas. Se
trata, por tanto, de una competencia estrictamente reglada del Alcalde que la ley dispone
en forma clara y terminante, sin que, por ello, admita valoraciones del propio Alcalde o
del Pleno respecto a la procedencia o improcedencia de su celebración».
Por otro lado, el artículo 62 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sanciona con la
nulidad de pleno derecho la vulneración de las reglas esenciales para la formación de la
voluntad de órganos colegiados.
«1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
(...)
295
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la
voluntad de los órganos colegiados.»
Entre esas reglas esenciales se encuentran la del quórum, la convocatoria, el orden del
día, etc. En definitiva, todas aquellas encaminadas a permitir a los miembros del órgano
colegiado formar su opinión, cuya concurrencia debidamente formada y documentada
determina la del órgano colegiado que componen.
No todo vicio de estas reglas ha sido calificado de igual forma por parte de los
órganos judiciales.
Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 1 de julio de 2001, JUR 2001/57053,
señala lo siguiente: «El defecto formal que se achaca por la parte actora a este acuerdo
y por el que se le impugna, es el que se adoptó entre el Alcalde y el Cuerpo de la Policía
local, sólo cuatro horas antes de la celebración del Pleno, en el que pretendían que se
ratificase, por lo que no tenían conocimiento del contenido del mismo ni pudieron estu-
diarlo previamente. Este dato no es contradicho ni puntualizado por el Ayuntamiento, ni
del expediente se desprende que no sea cierto; por lo que, dado este aquietamiento de
la Corporación con esa falta de conocimiento, y que de la página 8 del Acta del Pleno
se desprende en palabras del Alcalde que el acuerdo se tomó unas horas antes de la
celebración del pleno, le daremos por verdadero dada la imposibilidad material para los
actores de probar un hecho negativo.
(...)
Es fundamental tener presente el contenido del artículo 84 del Real Decreto

2568/1986, de 28 de noviembre, que aprobó el Reglamento de Organización, Funcio-
namiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF/86), que dice que "toda la
documentación de los asuntos incluidos en el orden del día que debe servir de base al
debate, y, en su caso, votación, deberá estar a disposición de los miembros de la Corpo-
ración desde el mismo día de la convocatoria en las Secretaría de la misma", pudiendo
"cualquier miembro de la Corporación, en consecuencia, examinarla e incluso obtener
copias de documentos concretos que la integre...".
Con los antecedentes fácticos expuestos y la normativa precedente se puede con-

cluir que en la aprobación del punto número 8 del Acuerdo Plenario de 20 de diciembre
de 1997 no se han observado los trámites de procedimientos expuestos, encaminados
a poner en conocimiento de los miembros del Pleno el contenido de los temas a tratar,
deliberar y votar.
296
Por ello, se ha de considerar que infringe el ordenamiento jurídico en los artículos

mencionados, encontrándonos en un claro supuesto del artículo 63 de la Ley 30/1992
de anulabilidad, pues aunque pueda considerarse como un defecto de forma es evidente
que ha provocado la carencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, dando
también lugar a indefensión. En consecuencia, se ha de estimar el presente recurso y el
referido punto 8 del orden del día del Pleno de 20 de diciembre de 1996 en lo relativo
a las especialidades del Acuerdo con la Policía Local, ha de ser anulado por infringir el
ordenamiento jurídico en la forma expuesta.»
El propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de mayo de 2002, RA 6519, ha

señalado en ese sentido que: «Si bien este mismo Tribunal ha declarado en ocasiones
(Sentencias de 23 de noviembre de 1990 y 26 de noviembre de 1997) que la simple falta
de citación de alguno de los Concejales no tiene por qué originar la nulidad radical y
absoluta de la sesión consiguiente con arreglo al apartado c) del artículo 47 de la Ley
de 17 de julio de 1958, hoy apartado e) del artículo 62 de la Ley de 26 de noviembre de
1992 siempre que la ausencia de los mismos no hubiese podido alterar el resultado de la
votación al haberse obtenido la mayoría necesaria para ello...».
Sin perjuicio de esas afirmaciones, es preciso indicar que el criterio general es el de

que la exclusión de la convocatoria a un miembro del Pleno, las Comisiones Informati-
vas o de cualquier otro órgano colegiado en el que se integre, no citándole en la debida
forma a efectos de adoptar los acuerdos oportunos, determinará que los acuerdos que se
adopten en dicha sesión serán nulos de pleno derecho.
Además, el concejal excluido podrá impugnar los mismos por varias vías: la ordi-
naria, la de lesión de derechos fundamentales (arts. 114 y ss. de la Ley 29/1998, de la
JCA), la de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho (art. 102 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC).
En ese sentido, se puede señalar la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de

mayo de 2002, RA 6519, cuando señala: «No cabe extender esa conclusión a supuestos
como el presente en los que, aparte de que la escasa diferencia numérica puede hacer
quebrar por cualquier incidente una mayoría absoluta tan exigua, se prescinde deli-
beradamente de la presencia de la totalidad de representantes de una facción política
determinada –la única opositora existente en este caso– en la discusión y resolución
de los temas a resolver, privándoles de la posibilidad de comparecer y emitir su propia
opinión y voto.
No es obstáculo a esta conclusión el que los Concejales electos del Partido Socia-
lista hubiesen manifestado de antemano su decisión de no comparecer en el Consis-
297
torio. El deber de convocarles formalmente viene impuesto de manera ineludible por

el artículo 46.2 de la LRBRL y las consultas evacuadas por la Junta Electoral Central
ponen de manifiesto la necesidad de que esa convocatoria se extienda a los Concejales
electos».
Y de forma más clara, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1997,

RA 8553, que señala:
«Primero. Indudable es que formando el Pleno de la Corporación Municipal el

Alcalde y todos los Concejales (art. 22.1 de la Ley 7/1985), y constituyendo el mismo
la asamblea que ha de decidir sobre las materias que se le atribuyen –las más de las
veces incluso con carácter indelegable– por dicho precepto en sus apartados 2 y 3, no
cabe admitir en modo alguno que pueda tratarse de sustraer a la legítima controversia y
votación libre por parte de todos los integrantes de dicho Pleno asunto alguno que fuere
competencia del mismo. Ha de excluirse radicalmente, por lo tanto, la idea de que el
Alcalde-Presidente de la corporación puede escoger a su arbitrio aquellos miembros de
la misma que han de constituir el Pleno, mediante el recurso de no convocar sino a cierto
número de Concejales bajo el pretexto de que constituyen un número suficiente para
aprobar, con la mayoría requerida por el artículo 47 de la Ley de Bases antes citada, los
asuntos incluidos en el orden del día, tal como requiere el artículo 46.2 b) de la misma
y los artículos 80 y 81 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen
Jurídico aprobado por Real Decreto 2568/1986, la convocatoria habrá de efectuarse,
por lo tanto, a todos los Concejales que constituyen el Pleno, y habrá de materializarse
en el domicilio de los mismos, junto con el orden del día y los borradores de las actas
anteriores que hubiesen de ser aprobados en la sesión.»
Ahora bien, frente a este pronunciamiento terminante de nulidad de pleno derecho,

es preciso analizar la conducta de no convocatoria y ver en ese sentido el expediente que,
de forma concreta, se realiza para cada convocatoria de sesión plenaria.
Y así, si de forma expresa y clara, se ha querido excluir al concejal de la sesión,

o bien, de forma pasiva, se ha procedido sin más a su no convocatoria, sin hacer los
esfuerzos de localización debidos, efectivamente estaremos hablando de un vicio de
nulidad de pleno derecho.
Por el contrario, si existiese los debidos intentos de convocatoria, sería preciso

matizar ese pronunciamiento, aunque dicha convocatoria no se haya podido prac-
ticar.
298
En ese sentido, el ROF/86 recoge una serie de reglas de las que es preciso partir:
Existe una obligación de notificación de la convocatoria en el domicilio de los concejales

indicados al respecto (art. 80.3, que señala que: «3. La convocatoria, orden del día y borra-
dores de actas deberán ser notificados a los concejales o Diputados en su domicilio»).
Dicha notificación se tendrá que practicar con la antelación exigida a la celebración

de la sesión, artículo 80.4.
El justificante de la notificación de la convocatoria se deberá incorporar al expediente,

tal y como señala el artículo 81.2 en los términos siguientes:
«2. Siendo preceptiva la notificación a los miembros de las Corporaciones Locales de

las correspondientes órdenes del día, en la Secretaría general deberá quedar debidamente
acreditado el cumplimiento de este requisito.»
Frente a esto, ¿qué ocurre en el caso en el que el Concejal no se encuentra locali-

zable en su domicilio?
Acudiendo a la previsión del artículo 59 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, habría

que entender que sería suficiente con la notificación practicada a cualquier persona que se
encontrase en el domicilio del concejal y acreditase su identidad. La notificación habría
que entenderla en ese caso correctamente practicada.
¿Qué ocurriría si en el domicilio del Concejal no hubiese nadie?
Es evidente que en ese caso el Concejal no ha sido notificado, en el sentido de

quedar acreditada la recepción de la convocatoria en debida forma. Pero constará en el
expediente el intento de notificación realizada por el funcionario correspondiente. Y si
bien es cierto que existe un deber de notificación de la convocatoria, también es verdad
que existe un deber de los Concejales de estar localizados a tales efectos. Extremo que
se deduce de la previsión del artículo 12 del ROF/86 («2. Las ausencias de los miembros
de las Entidades locales fuera del término municipal que excedan de ocho días deberán
ser puestas en conocimiento de los respectivos Presidentes, haciéndolo por escrito, bien
personalmente o a través del portavoz del grupo político, concretándose, en todo caso,
la duración previsible de las mismas»).
En este sentido es preciso incorporar al expediente los contactos realizados con el

portavoz del grupo político al que pertenezca el Concejal, el intento de localización en
el puesto de trabajo, etc.
299
Y es que el régimen de sesiones de un pleno o de cualquier otro órgano colegiado,

sean ordinarias, sean extraordinarias, no pueden estar totalmente condicionadas a la
localización de los Concejales.
El Tribunal Supremo ha señalado al efecto, en su Sentencia del Tribunal Supremo

de 26 de noviembre de 1997, RA 8553, que:
«Segundo. Cuestión distinta es, sin embargo, que la convocatoria notificada al actor
y apelada en este recurso mediante el procedimiento de introducir la comunicación por
debajo de la puerta del domicilio, después de intentar infructuosamente, por tres veces, a
lo largo del día obtener respuesta a sus llamadas el agente notificador, haya de reputarse
inválida por no haberse verificado en estricta observancia de lo dispuesto en el artícu-
lo 194 del Reglamento citado, convirtiendo en nula e ineficaz la sesión plenaria celebrada,
transcurridos los dos días hábiles que exige la normativa, con asistencia de la totalidad
del resto de los integrantes del Pleno a excepción de uno de los asistentes que excusó
expresamente su presencia, y en la que se aprobaron con la mayoría requerida por la ley,
sin que el voto del actor hubiese podido influir en el resultado, los acuerdos cuya nulidad
ahora se pretende por el defecto formal precisado.
Las razones que llevan a esta Sala a decidirlo así, con revocación de la sentencia
recurrida, son las siguientes: a) pese a lo afirmado por el señor "Z", a lo largo del proce-
dimiento no existe duda racional de que la notificación de la convocatoria se efectuó en
la forma que ha quedado descrita, careciendo de trascendencia que la declaración jurada
del agente notificador, en la que se especifican las diligencias seguidas para conseguir
respuesta en el domicilio de dicho señor, se hubiese redactado en uno u otro momento,
ya que lo verdaderamente importante es su veracidad, que aparece reconocida de manera
expresa en la sentencia apelada a pesar de la estimación que verifica el recurso conten-
cioso; b) la estricta necesidad de observar los requisitos que para las notificaciones en
este tipo de procedimiento imponían los artículos 79 y 80 de la Ley 17 de julio de 1958,
a los que se remite el artículo 194 del ROF, no obsta a que sea dable acreditar su reali-
zación por medios supletorios cuando el que ha de ser notificado procede de mala fe, o
desarrolla una labor obstructiva del normal recurso de la actuación notificadora; c) el
Ayuntamiento demandado ha agotado los trámites encaminados a poder notificar en su
domicilio al señor "Z" con la buena fe en el actuar exigible en toda clase de procedimien-
tos, y no solamente en los de tipo judicial, máxime cuando no consta en modo alguno
que el Concejal aludido se encontrase fuera de la población, ni siquiera que no se hubiese
enterado efectivamente de la notificación en su domicilio al regresar a él aquel mismo
día. Porque resulta extraño que ninguna alegación justificativa de la ausencia del pueblo
de Navalmoral de la Mata, ninguna explicación racional que corrobore la imposibilidad
de recibir efectivamente la notificación depositada por debajo de la puerta de su domi-
300
cilio, ninguna negativa terminante, siquiera, de haberla recibido realmente, se ofrezca

por el demandante, quien se limita a alegar el defecto formal de no haberse verificado la
entrega de manera que se pudiese acreditar la recepción de la misma, aferrándose a esa
circunstancia meramente ritual para, sin alegar siquiera la real ausencia del domicilio a
lo largo de todo aquel día, negar validez a la convocatoria efectuada y a la subsiguiente
sesión municipal.
Tercero. Esta Sala tiene declarado, en su Sentencia de 23 noviembre 1990, que la

simple falta de formalidades en la citación de alguno o algunos de los miembros del Pleno
de un Ayuntamiento no supone el haber prescindido por completo del procedimiento
establecido para su convocatoria con la consecuente nulidad derivada de la aplicación
del artículo 47 c) de la Ley de Procedimiento de 1958, siempre que la ausencia de los
mismos no hubiese podido alterar el resultado de la votación por haberse aprobado
las correspondientes mociones con la mayoría necesaria para ello –al igual que aquí
ocurre–. En dicha resolución, como en la actual, este Tribunal tiene muy presente la
necesidad legal de que todos los miembros de la corporación sean convocados con la
debida antelación a las sesiones correspondientes, sin que sea lícito prescindir de ello so
pretexto de que han sido convocados el número de Concejales necesarios para integrar el
número de votos preciso para la aprobación de cualquier moción, ya que eso constituiría
una violación flagrante de las normas que rigen la celebración de dichas sesiones; pero,
tanto en uno como en otro caso, el defecto formal, concreto y específico, de notificación
de la convocatoria a alguno de los ediles, no lleva consigo necesariamente la nulidad
del Pleno correspondiente siempre que las decisiones adoptadas no hubiesen podido
ser alteradas por la ausencia del mismo, máxime cuando ni siquiera existe una negativa
formal de haber recibido la convocatoria, sino la simple alegación de haber omitido el
medio acreditativo de su recepción.»
De todo lo expuesto es preciso concluir que los intentos de notificación practicados

en el presente caso hay que entenderlos suficientes y que no existía obstáculo legal para
la celebración de la sesión correspondiente.
Los acuerdos adoptados en la misma no se verían afectados por dicho extremo.
301
SUPUESTO 32
Régimen jurídico de las preguntas en la sesión plenaria
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En el turno de ruegos y preguntas de una sesión plenaria, por un Concejal se plantea

una pregunta al Concejal Delegado de Urbanismo, sobre la que surge posterior debate y
el Pleno adopta el correspondiente acuerdo decisorio.
¿Es válida esa actuación?
En relación con otra pregunta, que se había planteado al Alcalde por otro Concejal
con 72 horas de antelación respecto de la sesión plenaria, por parte del señor Alcalde se
le afirma en el propio Pleno que a la misma ya se le contestará en futuras sesiones, sin
añadir nada más ni justificarlo.
¿Es correcta esa actuación?
303
SUPUESTO 32
Régimen jurídico de las preguntas en la sesión plenaria
Solución
INFORME JURÍDICO
El artículo 97 del Real Decreto 2568/1986, ROF/86, define el concepto de pregunta

estableciendo al respecto lo siguiente: «Pregunta es cualquier cuestión planteada a los
órganos de Gobierno en el seno del Pleno. Pueden plantear preguntas todos los miembros
de la Corporación, o los grupos municipales a través de sus portavoces. Las preguntas
planteadas oralmente en el transcurso de una sesión serán generalmente contestadas por
su destinatario en la sesión siguiente, sin perjuicio de que el preguntado quiera darle
respuesta inmediata.
Las preguntas formuladas por escrito serán contestadas por su destinatario en la

sesión siguiente, sin perjuicio de que el preguntado quiera darle respuesta inmediata.
Las preguntas, formuladas por escrito con 24 horas de antelación, serán contestadas
ordinariamente en la sesión o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente».
Del mismo es preciso extraer como consecuencia que respecto de las preguntas, así
como de los ruegos (extremo que el art. 97.6 señala expresamente), el Pleno no puede
adoptar ningún tipo de acuerdo ni votación. Sólo dan lugar al correspondiente debate, en
el que se pueden exponer las oportunas explicaciones, y manifestar, en su caso, la opinión
o postura sobre el tema, pero no tomar decisiones públicas ni emitir actos administrativos
de competencia plenaria.
La razón de ello es que la adopción de acuerdos supone la manifestación de voluntad

pública sobre una determinada cuestión, revestida del carácter de acto administrativo,
la toma de decisiones por una Administración, con todas las características que a la
misma se le atribuye (ejecutividad, ejecutoriedad, definición de derechos y deberes de
ciudadanos, etc.).
A efectos de que un órgano administrativo colegiado adopte acuerdos, el derecho

establece una serie de reglas esenciales para permitir una perfecta formación de la voluntad
304
Régimen jurídico de las preguntas en la sesión plenaria SUPUESTO 32. Solución
de los miembros del mismo, de observancia debida a los efectos de no lesionar valores
fundamentales [art. 23 de la CE, art. 62 e) de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, etc.].
Así, existe una convocatoria de los miembros del órgano colegiado, con unos pla-
zos mínimos inexcusables, con un orden del día indicativo de los asuntos que se van a
tratar, etc.
Como se vio en un caso anterior, nada impide que el Pleno decida tomar decisiones,
estimatorias o desestimatorias, sobre asuntos que no formen parte del orden del día fijado
por el Alcalde. Pero ello exige unas determinadas formalidades y cauces procedimentales,
según sea sesión plenaria ordinaria (mociones) o extraordinaria (solicitud de una cuarta
parte de los Concejales), y sobre todo, exige una toma de decisión plenaria, un acuerdo
de deliberar y decidir sobre esos asuntos (art. 83 del ROF/86, por ejemplo).
Dicho acuerdo plenario no existe con los ruegos y preguntas. Tal y como éstas están
articuladas procedimentalmente, no exige ningún acuerdo habilitante por parte del Pleno
para su admisión y posterior debate. Se entiende que es un derecho que asiste a todos
los miembros del Pleno, sin necesidad de que lo apoye un determinado quórum. Y ello
porque no conlleva la toma de decisiones sobre el mismo ni la adopción de acuerdos
sobre ninguna materia, sino mero debate.
Por lo tanto, las preguntas realizadas por los miembros no pueden suponer la adop-
ción de acuerdos, pero tampoco exigirán mayores formalidades para su admisión, ni
conllevarán ningún acuerdo de convalidación.
Si finalizado el debate y votación de los asuntos incluidos en el orden del día, así
como el debate y votación de las mociones, en el caso de que se esté en un pleno ordi-
nario, y estando ya en el turno de ruegos y preguntas, sobre alguna de éstas se adopta
un acuerdo plenario, habría que entender, en principio, que el mismo no es válido, en
cuanto que para la admisión de las preguntas no se exige el mismo procedimiento que
para la admisión de mociones.
Cuestión distinta, y que plantea mayores dudas, es el caso en que, estando ya en el

turno de ruegos y preguntas, se formalice una moción.
Éstas, siguiendo el tenor literal del artículo 91.4 del ROF/86, se plantearán inme-
diatamente después de la finalización de los asuntos incluidos en el orden del día, tal y
como antes se transcribió.
Pero con independencia de ello, lo que está claro es que no por el simple hecho
de que se formalice en turno de ruegos y preguntas, necesariamente estaríamos ante un
305
ruego o ante una pregunta. Y ello porque tal y como señala el artículo 83 del ROF/86, la
presentación de dicha moción exige una posterior convalidación del pleno, por mayoría
absoluta, que será el que decida si se debate y adopta un acuerdo sobre el mismo, cuestión
que no existe con la pregunta.
Si dicho acuerdo se adopta por mayoría absoluta, tal y como señala el artículo 51 del
Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local,
TR/86, y el artículo 83 del ROF/86, en principio, el Pleno, como órgano autónomo que
es, podría adoptar un acuerdo sobre el mismo. Y ello aunque se haga durante el turno de
ruegos y preguntas.
Cabe plantearse que efectivamente se altera las reglas del régimen de sesiones tal
y como están articuladas en el ROF/86, al producirse un cambio en el orden y adoptarse
acuerdos fuera del momento fijado para ello.
Ante ello cabría plantearse: ¿qué intereses o derechos protegidos por las reglas proce-
dimentales se ven lesionados con ese cambio de orden? La respuesta es que ninguno.
Si todas las reglas van encaminadas a permitir una adecuada formación de la voluntad
de los miembros del pleno, cuya concurrencia forma la voluntad única del mismo y dichas
reglas permiten la presentación de mociones en el mismo momento de la celebración
del pleno, porque va a ser éste, por medio de una mayoría absoluta, el que va a decidir
si está suficientemente informado sobre ese asunto como para adoptar un acuerdo, ello
debe suponer que nada lo impide en un momento posterior, en la misma sesión plenaria,
siempre y cuando una mayoría absoluta del mismo considere que está suficientemente
informada como para adoptar dicho acuerdo. No por ello se produce mayor indefensión,
o por el contrario, posibilidad de obtener más información por parte de los Concejales.
De todo lo expuesto se llega a una serie de conclusiones:
No es posible la adopción de acuerdos sobre preguntas, siempre y cuando se hayan

seguido las formalidades de las mismas, admitiéndolas sin mayores trámites.
Por el contrario, se juzga que sí es posible la adopción de acuerdos sobre mociones

si como consecuencia de un debate sobre una pregunta se decidiese articular como una
moción, y adoptar el acuerdo habilitante oportuno, por mayoría absoluta, en los términos
del artículo 83 del ROF/86, aunque fuese en el turno de ruegos y preguntas.
Y todo ello siempre y cuando no se hubiese procedido por ningún concejal a abando-
nar el salón de plenos ni la sesión, confiado en que en el turno de ruegos y preguntas no
306
se van a adoptar acuerdos. Lo contrario sí que podría entenderse que lesionaría derechos
y valores protegidos por las normas procedimentales. Este extremo, en consecuencia, es
un matiz importante a lo expuesto porque, efectivamente, las formas, el cauce formal,
pueden determinar conductas que no se pueden ver defraudadas ante un cambio repentino.
Es necesaria por lo tanto una información de todos los afectados para que no se susciten
problemas de legalidad.
Respecto de la segunda cuestión planteada, la falta de contestación a un pregunta,

demorándola sin motivación.
El artículo 97.7 del ROF/86, como antes se señaló, establece que las preguntas
formuladas por escrito con 24 horas de antelación serán contestadas ordinariamente en
la sesión o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente.
Se observa que la demora en este caso exige motivación.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2002, RA 8072,

en un caso similar, ha venido a señalar lo siguiente:
«Tercero. El segundo motivo de casación, con fundamento en el número 4.º del

artículo 95.1 de la LJCA, alega infracción del artículo 23.1 de la Constitución en relación
con el artículo 97.7 del ROF, ya que, con fecha 12 de septiembre de 1996, es decir, con
48 horas de antelación al inicio de la sesión plenaria, don José Antonio S. F., portavoz
del Grupo Municipal Socialista en el Ayuntamiento de Arafo (ahora recurrente), formuló
cuatro preguntas para que fueran contestadas en el próximo Pleno y, sin embargo, en el
Pleno del Ayuntamiento celebrado el 14 de septiembre de 1996, presidido por la Alcaldesa
Accidental, doña Candelaria M. T., no se respondió a dichas preguntas.
El derecho a participar en los asuntos públicos y el derecho a acceder en condiciones

de igualdad a las funciones y cargos públicos, derechos fundamentales establecidos en
el artículo 23, apartados 1 y 2, de la Constitución, que están a este respecto íntimamente
ligados, incluyen el derecho que ostentan sus titulares al desempeño de la función o
cargo público de acuerdo con lo previsto en la ley, y, por tanto, el derecho a obtener la
información necesaria y a que se cumplan las normas relativas a la contestación de las
preguntas que formulen, pues solamente de esta manera es posible ejercer las funciones
públicas atribuidas al cargo que se ejerce, en el presente supuesto, al cargo de Concejal
del Ayuntamiento de Arafo, como representante democráticamente elegido por los veci-
nos del Municipio. El referido derecho es un derecho de configuración legal, que ha de
actuarse de acuerdo con lo prevenido por la ley.
307
En este sentido el artículo 97.7 del ROF, en su último párrafo, previene que las pre-
guntas formuladas por escrito con 24 horas de antelación serán contestadas ordinariamente
en la sesión o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente.
Pues bien, formuladas las preguntas en escrito presentado el 12 de septiembre de

1996, en la sesión plenaria celebrada el 14 de septiembre no se respondió a ellas por la
Alcaldesa Accidental que presidía la sesión o por el equipo de gobierno del Ayuntamien-
to, ni se expuso una motivación suficiente ofreciendo contestarlas en la próxima sesión.
Cierto que se aludió, en relación con la pregunta tercera, a la existencia de funcionarios
de vacaciones, por lo que no teniéndose a disposición los datos del expediente, era impo-
sible informar al respecto. Pero esta razón, que podría ser considerada bastante para no
responder en la sesión que se estaba celebrando a la pregunta indicada, no dispensaba
de haberla contestado en la sesión siguiente, por lo que, no constando que la pregunta
haya sido contestada, debemos decidir en la presente resolución que es obligatoria su
respuesta por parte del señor Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arafo. En cuanto
a la manifestación de que, al no estar presente el señor Alcalde, no se puede contestar a las
preguntas, no es suficiente para dispensar de su respuesta, pues la ausencia del Alcalde
permitiría, si se aceptase esta explicación, eludir en cualquier caso las preguntas legíti-
mamente expresadas por los Concejales en el ejercicio de su derecho de obtener ante-
cedentes, datos e información que obren en poder de los servicios de la Corporación y
resulten precisos para el desarrollo de su función (art. 14.1 del ROF). Igualmente, resulta
inaceptable la concisa expresión de la Alcaldesa Accidental, en el sentido de que "se le
informará de todo lo preguntado", ya que ni se concretan las causas que motivaban la
dilación ni se precisa cuándo se produciría dicha contestación.
En consecuencia, la falta de contestación, en el Pleno del Ayuntamiento de Arafo

celebrado el 14 de septiembre de 1996, a las preguntas formuladas por el Concejal por-
tavoz del Grupo Municipal Socialista en el Ayuntamiento, vulneró el artículo 23.1 de la
Constitución, al negarle una información que tenía derecho a obtener para el ejercicio de
las funciones públicas que le están atribuidas, por lo que debemos estimar este motivo
de casación y casar y dejar sin efecto la sentencia de instancia.
(...)
Entendemos que el hecho de que no se respondiesen en el Pleno de 14 de septiembre

de 1996 a las preguntas formuladas no implica la nulidad de dicho Pleno, ni este solo
hecho permite decidir que el Pleno se verificó en fraude de ley. La Alcaldesa Accidental
y los Concejales que intervinieron en el Pleno eludieron contestar a las preguntas con
razones que no les dispensaban de responder, pero ello concierne al cumplimento de la
obligación de informar y de contestar a las preguntas debidamente formuladas, que forma
parte del derecho de participación en los asuntos públicos garantizado por el artículo 23.1
de la Constitución. En virtud de ello, el mencionado derecho resulta satisfecho conde-
308
nando al señor Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arafo a contestar a las preguntas

formuladas en la próxima sesión que se celebre, sin que apreciemos la concurrencia de
causa de nulidad del Pleno celebrado el 14 de septiembre de 1996.»
Extremos que justifican la necesidad de que haya una motivación suficiente y ade-
cuada en la demora en la contestación a la pregunta formulada con la debida antelación
a la celebración del Pleno.
Interpretación que hay que entender reforzada después de la reforma introducida en

la Ley 7/1985, RBRL, por la Ley 11/1999, en el contexto del pacto local, al ser una de las
líneas esenciales de la misma potenciar los cauces de control político del equipo de gobierno
por el Pleno, de los cuales la pregunta es uno de sus medios.
309
SUPUESTO 33
Informes del Secretario. Obligatoriedad de emisión.
Presencia del mismo inexcusable
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Ante un debate de una moción en una sesión plenaria, se solicita al señor Secretario
que informe verbalmente sobre la misma. Dicha cuestión no estaba incluida en el orden
del día.
¿Es preceptivo que informe en esa misma sesión el señor Secretario

aunque dicho informe lo soliciten más de 1/3 de los Concejales del
Pleno?
¿Se podría adoptar acuerdo sobre el mismo pese a la inexistencia

de dicho informe?
Por otra parte, durante el mes de agosto, estando de vacaciones el señor Secretario,
por parte del señor Alcalde se convoca una sesión plenaria extraordinaria. Al no asistir a
esa sesión el señor Secretario y siendo interpelado por los grupos de oposición, el señor
Alcalde señala que el señor Secretario está de vacaciones y que la adopción de acuerdos
plenarios es precisa a efectos de cumplir determinados plazos.
Informe sobre esta cuestión.
311
SUPUESTO 33
Presencia del mismo inexcusable
Solución
INFORME JURÍDICO
Entre las funciones que tiene asignado el puesto de trabajo de la Secretaria de un Ayunta-
miento se encuentra la del asesoramiento legal preceptivo (art. 92.3 de la Ley 7/1985, RBRL)
en una serie de supuestos, enumerados, tanto en el artículo 3 del Real Decreto 1174/1987,
del Régimen Jurídico de los Habilitados de Carácter Nacional, y que también figura en el
artículo 173 del Real Decreto 2568/1986, ROF/86, en los siguientes términos:
«1. Será necesario el informe previo del secretario y además, en su caso, del interven-
tor o de quienes legalmente les sustituyan para la adopción de los siguientes acuerdos:
a) En aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o

cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración
de la sesión en que hubieren de tratarse.
b) Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría
especial.
2. Los informes que se emitan deberán señalar la legislación en cada caso aplicable
y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.»
Dicha labor de asesoramiento legal preceptivo también se describe legalmente cuan-

do en el seno de la sesión plenaria se señala en el artículo 94.3 del ROF/86 que:
«3. Los funcionarios responsables de la Secretaría y de la intervención podrán inter-

venir cuando fueren requeridos por el Presidente por razones de asesoramiento técnico
o aclaración de conceptos. Cuando dichos funcionarios entiendan que en el debate se ha
planteado alguna cuestión sobre la que pueda dudarse sobre la legalidad o repercusiones
presupuestarias del punto debatido podrán solicitar al Presidente el uso de la palabra para
asesorar a la Corporación.»
312
Presencia del mismo inexcusable SUPUESTO 33. Solución
El supuesto del presente caso se encuentra entre los enumerados en los citados
artículos, al solicitarlo un tercio de los Concejales de la Corporación, siendo preceptiva
por lo tanto su emisión.
No obstante es preciso tener en cuenta una serie de matices:
Siendo preceptivo dicho informe y además de obligada emisión por parte del señor
Secretario, distinto es que deba tener carácter automático e inmediato en su emisión.
En cuanto que el informe es de legalidad, indicativo de si la propuesta sobre la que

se pretende adoptar el oportuno acuerdo es legal o ilegal, ello supone un análisis y estudio
de la legalidad vigente antes de la emisión del mismo.
No puede exigirse la emisión automática del mismo. Se juzga por lo tanto que es
preciso que el expediente sea remitido con la debida antelación al Secretario, para la
emisión de dicho informe.
En cuanto al plazo de emisión, habría que acudir al plazo general de 10 días con-
templado en la Ley 30/1992, del RJA-PAC, artículo 83, que señala que:
«2. Los informes serán evacuados en el plazo de 10 días, salvo que una disposición
o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo
mayor o menor.»
En ese sentido, se puede señalar la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 6 de

noviembre de 1998, RA 8933, que señalaba al respecto:
«Tercero. Cuestión relativamente distinta es la que se plantea respecto a la vulnera-

ción que declara la sentencia de los artículos 72.2 y 86 de la LPA de 1958. Es de tener en
cuenta que la representación letrada del ente municipal, a la vista de la nueva regulación
que se contiene en la Ley 30/1992, de 26 noviembre, se aquieta en cuanto al extremo
de que el plazo preceptivo para emitir informe por el Secretario y por el Interventor no
deba reducirse de los 10 días que prevé el artículo 86.2 de la Ley de Procedimiento al
perentorio término de dos días hábiles, por utilizar la misma expresión que emplea la
sentencia recurrida.
(...)
En consecuencia la Sala estima que asiste la razón al Tribunal de instancia cuando

declara la nulidad de la modificación de determinados artículos del Reglamento Orgánico
313
Municipal por contravenirse mediante dicha modificación normativa estatal de carácter

básico, señaladamente el artículo 92.3 de la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, de 2 de
abril, y los artículos 79.2 y 86 de la LPA vigente en la fecha de autos. Todo ello conduce a que
deba desestimarse el presente recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada.»
Por tanto, en el presente caso, el Secretario puede optar entre:
• La emisión del oportuno informe en dicha sesión plenaria, si considera que

tiene suficientes elementos de juicio para su emisión.
• Indicar que precisa de un estudio del expediente y de la propuesta, y que no

es posible la emisión del informe de legalidad del mismo en dicha sesión.
En ese sentido, el artículo 92 del ROF/86 dispone que:
«2. En el supuesto de que se trate de asuntos no incluidos en el orden del

día que requieran informe preceptivo de la Secretaría o de la intervención,
si no pudieran emitirlo en el acto, deberán solicitar del Presidente que se
aplace su estudio quedando sobre la mesa hasta la próxima sesión.
Cuando dicha petición no fuera atendida, el secretario lo hará constar

expresamente en el acta.»
Se llega a la conclusión de que la solicitud de 1/3 de los Concejales no obliga a la

emisión inmediata del mismo, siendo posible solicitar el aplazamiento de la toma de
decisión para el estudio del mismo.
Respecto de la otra cuestión, sí se podría adoptar un acuerdo sin el citado informe.
Vemos cómo el citado artículo 92.2 del ROF/86 señala que: «Cuando dicha petición
no fuera atendida, el Secretario lo hará constar expresamente en el acta».
Hay que discernir dos extremos sobre tal cuestión:
La primera, analizar si la naturaleza del acuerdo en sí exige dicho informe preceptivo

del Secretario. Existen diversas materias, como la enajenación de bienes municipales,
el ejercicio de acciones judiciales, los que para su adopción precisan de una mayoría
cualificada, etc., que exigen dicho informe, con carácter preceptivo. En el presente caso
no se indica cuál es la naturaleza de dicho acuerdo, por lo que por ese lado no se puede
señalar nada.
314
La segunda, indicar que con independencia de la naturaleza de dicho acto, el hecho

de que se haya solicitado dicho informe por un tercio de los Concejales determina el
carácter preceptivo del mismo, y por lo tanto, la necesidad inexcusable de su emisión
para poder adoptar el acuerdo.
Si el mismo se solicita en la sesión plenaria, no siendo preceptivo hasta entonces, y

al señor Secretario le es imposible su emisión inmediata, ello determinará un obstáculo
de carácter legal para que se adopte un acuerdo sobre el mismo. Habría que demorar la
toma de decisión hasta la siguiente sesión plenaria.
¿Qué ocurre si aun así se adopta el acuerdo sin el citado informe?
En dicho caso, se estaría ante la omisión de un trámite procedimentalmente exigi-

ble. Se estaría ante un defecto de forma, procedimental. La invalidez del acto o acuerdo
adoptado sólo se produciría si se diesen los defectos de la entidad de los indicados en el
artículo 63 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, es decir, si dicho defecto formal produjese
indefensión o fuese imposible producir los efectos que con el mismo se pretendían.
En ese sentido, conviene tener en cuenta la naturaleza de los informes de legalidad.

Los mismos son medios para la consecución de un fin y que es la de que la decisión
adoptada se ajuste a la normativa aplicable. Si la propuesta es legal, la simple omisión del
informe no puede llevar a la invalidez del mismo, porque la tramitación del expediente
completo, aportando dicho informe, que se limitaría a precisar que el acuerdo es legal,
llevaría al mismo resultado.
Por el contrario, si es ilegal la propuesta, lo será porque no cumpla con la legalidad,

no porque falte el informe.
Un informe que además no es que sea exigido por las previsiones sectoriales regula-
doras de la materia sobre las que decidir sino porque ha habido una voluntad de exigencia
del mismo, dándose la circunstancia de que el órgano plenario decide no obstante tomar
la decisión sobre el fondo del asunto sin contar con el mismo.
Se aprecia cómo el defecto de forma no impide el efecto que se pretende con su

exigencia y que es que la actuación administrativa se ajuste a la legalidad.
Este criterio de interpretación, favorable a la conservación del acto, atiende a lo que

la doctrina y la jurisprudencia denominan la «instrumentalidad de las formas».
Respecto de la celebración de una sesión plenaria sin Secretario ni persona que

legalmente le sustituya.
315
El artículo 90 del ROF/86 señala que:
«1. Para la válida constitución del Pleno se requiere la asistencia de un tercio del
número legal de miembros de la Corporación, que nunca podrá ser inferior a tres. Este
quórum deberá mantenerse durante toda la sesión. En todo caso se requiere la asistencia
del Presidente y del Secretario de la Corporación o de quienes legalmente les susti-
tuyan.»
Su falta ha sido calificada por el Tribunal Supremo como un vicio invalidante de la

sesión plenaria. En ese sentido se puede señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 4 de mayo de 2001, RA 6938, que señala que: «Para la solución de este problema
hemos de partir del dato de que la Sentencia recurrida basa en definitiva su razón de
decidir en un solo pronunciamiento de este Tribunal Supremo, el de la citada Sentencia
de 1 de febrero de 1990. No puede convenirse en sus propios términos con la afirmación
del Abogado del Estado de que esta Sentencia sólo incidentalmente alude a la ausencia
de Secretario o quien legalmente le sustituya en el Pleno de un Ayuntamiento, aunque
desde luego las circunstancias de aquel caso eran distintas y su pronunciamiento sobre
el tema que nos ocupa era simplemente uno de los varios efectuados, que difícilmente
puede considerarse su única o principal razón de decidir.
Pero en cualquier caso no podemos sentirnos vinculados por esta sola resolución
judicial, cuya afirmación sobre el punto que ahora interesa debe ser cuidadosamente mati-
zada. Pues desde luego, al no tener voto en las sesiones, el Secretario del Ayuntamiento no
coopera a que se perfeccione la voluntad del Pleno, pero ello no supone que no contribuya
de algún modo a la formación de la voluntad ya que precisamente su función de asesora-
miento puede implicar que no se adopten ciertos acuerdos, aunque lo deseen el Alcalde y
los Concejales, por ser contrarios al ordenamiento jurídico. Por lo demás y en otro orden
de cosas es de notable relevancia su dación de fe, de la que pende la manifestación válida
de que los acuerdos fueron efectivamente adoptados. Sin duda por ello una y otra compe-
tencia (el asesoramiento y la dación de fe) se consideran como el contenido de una función
pública necesaria, a ejercer por los Secretarios, por el artículo 92.3, apartado a) de la Ley
Básica 7/1985, de 2 de abril.
A la luz de ello hemos de interpretar, acogiendo las alegaciones del Abogado del
Estado, el inciso final del artículo 90.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento
de las Entidades Locales, precepto ese que no sólo se encuentra plenamente en vigor sino
que además es el único que regula directamente la materia, pues la Ley 7/1985, de 2 de
abril, se refiere en su artículo 22.1 a) quienes integran el Pleno, pero no a su constitu-
ción válida. Por otra parte la disposición adicional primera de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, declara que no son de aplicación al Pleno de las Corporaciones locales las
316
normas sobre sesiones de los órganos colegiados (art. 26), con lo que resulta que la única
normativa reguladora es la contenida en el artículo 90.1 del Reglamento antes citado.
(...)
Tercero. Dada la declaración que acaba de hacerse hemos de resolver con plenitud de
potestad jurisdiccional el recurso contencioso interpuesto ante el Tribunal a quo. Ahora
bien, de cuanto acaba de decirse en el Fundamento de Derecho anterior se deduce que
dicho recurso debe ser estimado, pues el Ayuntamiento no se constituyó válidamente y
al adolecer de nulidad la celebración del Pleno esta nulidad conlleva la de los acuerdos
adoptados.»
La celebración de esa sesión sin que estuviese presente el Secretario o quien legal-
mente le sustituya determinaría la invalidez de todos los acuerdos adoptados en la misma,
en los términos y por los motivos indicados.
317
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Ámbito de aplicación de la LCAP. Aplicación del RCA SUPUESTO 34

a las sociedades mercantiles con participación
mayoritaria de capital público Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Una sociedad mercantil, con participación de capital público municipal del 60 por 100
y con objeto social la prestación del servicio público de transporte urbano de viajeros,
pretende contratar un suministro consistente en la compra de cinco autobuses, por un
importe total de 300.000 euros. Para ello acude al correspondiente procedimiento abierto
de licitación recogido en la Ley 30/2007.
Durante el procedimiento de selección, uno de los licitadores remite por telegrama,

dentro del plazo de presentación de proposiciones, aviso de que ha enviado por correo
certificado, proposición debidamente documentada para el concurso, dentro del plazo
para presentación de las proposiciones. La proposición llega al Ayuntamiento ocho días
después de finalizado el plazo de presentación de proposiciones.
Por un Concejal de la oposición se presenta un escrito en el que se plantean las

siguientes cuestiones:
1.ª Que la sociedad mercantil con participación municipal no está sujeta a la

Ley 30/2007, de CSP, por lo que no es posible el procedimiento abierto
de licitación.
2.ª Que la propuesta cuyo aviso fue remitido por telegrama, no debe ser admi-
tida, al presentarse fuera de plazo.
3.ª Que en el caso de que la alegación anterior no se tuviese en cuenta, en

todo caso no es admisible un pliego de cláusulas como el que se ha esta-
blecido en el procedimiento de concurso, ya que establece sanciones por
demora en la ejecución del contratista por encima de las que permite la
citada Ley 30/2007.
319
SUPUESTO 34. Enunciado CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
4.ª Que no se debe admitir a un licitador que ha presentado el documento de

poderes de representación justo inmediatamente antes del trámite de la
apertura de las proposiciones.
Informar sobre las distintas cuestiones planteadas por el Concejal.

EL SUPUESTO
A) Ámbito de aplicación de la Ley 30/2007, de Contratación del Sector Público
La regulación contenida en la Ley 30/2007 viene a regular la actividad contractual

a desarrollar por la Administración y resto de entidades constitutivas del que denomina
sector público tal y como el mismo es delimitado en su artículo 3, en su doble plano de
capacidad pública y privada, si bien con distinto grado de intensidad en función de qué
tipo de ente esté siendo objeto de estudio.
Es preciso tener en cuenta que el objeto de análisis del presente informe no es una
Administración Pública sino una persona jurídica privada, una sociedad mercantil, aunque
eso sí, con capital público mayoritario.
A efectos de ver si la legislación administrativa en materia de contratación le es

aplicable, será preciso acudir a la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación de la
Ley 30/2007, esencialmente recogida en los artículos 2 y 3 de la misma.
Es interesante contrastar dicha regulación que es la actualmente vigente con la

que regulaba la situación con anterioridad, que ha estado caracterizada por un proceso
constante de evolución de las previsiones originarias de la Ley 13/1995, de CAP, que ha
sufrido varias modificaciones.
B) Regulación vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/2007
Es preciso tener en cuenta que las sociedades mercantiles con participación pública
mayoritaria no aparecían recogidas expresamente en el ámbito delimitado en el artículo 1
del Real Decreto Legislativo 2/2000, dado que el artículo 1.3 de la misma se refería a
Entidades de Derecho Público (Administración Institucional). Una sociedad mercantil
320
Ámbito de aplicación de la LCAP. Aplicación del RCA a las
sociedades mercantiles con participación mayoritaria de capital público SUPUESTO 34. Enunciado
nunca se debe entender como una Entidad de Derecho Público, sino que es una persona
jurídico privada, con la particularidad de que en su capital existe participación mayori-
taria de dinero público, lo que le va a suponer una serie de limitaciones y peculiaridades,
sobre todo a efectos de control presupuestario y contable. No son equiparables a una
Administración Pública, no pudiendo por lo tanto ejercer potestades públicas sin que
estén sujetas, como regla general, al Derecho Administrativo.
La aplicación de las previsiones del Real Decreto Legislativo 2/2000, de CAP, a las
sociedades mercantiles con capital público mayoritario en sus relaciones contractuales
con terceros, aparecía mencionada en el artículo 2.1, en la redacción dada por el Real
Decreto-Ley 5/2005, así como en la disposición adicional sexta de la misma en los
«1. Las Entidades de Derecho Público no comprendidas en el ámbito definido en

el artículo anterior, las sociedades mercantiles a que se refieren los párrafos c) y d) del
apartado 1 del artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas, y otras sociedades mercantiles equivalentes de las demás
Administraciones Públicas creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil y las fundaciones del sector público,
siempre que, además, concurra alguno de los requisitos contenidos en el párrafo b) del
apartado 3 del artículo anterior, quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas
a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de
adjudicación, para los contratos de obras, de suministro, de consultoría y asistencia y de
servicios de cuantía igual o superior, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadi-
do, a 5.923.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 236.000 euros, si se trata de
cualquier otro contrato de los mencionados.»
Disposición adicional sexta. Principios de contratación en el sector público.
«Las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público a que se refiere el
apartado 1 del artículo 2, para los contratos no comprendidos en él, así como las restantes
sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta
de las Administraciones Públicas o de sus Organismos Autónomos o Entidades de Derecho
Público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia,
salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.»
Dichas previsiones, que, se insiste, han dejado de estar vigentes por la entrada en
vigor de la Ley 30/2007, de CSP, han sufrido una evolución importante en su contenido
respecto de su redacción originaria.
321
La Ley 13/1995 contemplaba la sujeción de las sociedades mercantiles a la Ley de

Contratos exclusivamente en los siguientes términos de su disposición adicional sexta:
«Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o
indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos Autónomos, o Entidades
de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad
y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con
estos principios».
Se planteaba en el momento de su aprobación el alcance de la sujeción de esos

principios de publicidad y concurrencia y en concreto si ello suponía una vinculación
a todas las previsiones que en la Ley de Contratos aparecen sobre esos principios. Por
ejemplo, publicaciones preceptivas en los correspondientes Boletines Oficiales; sujeción
a subasta, concurso, procedimiento negociado, etc.
Existían argumentos contrarios a la sujeción:
• La moción del Consejo del Estado de fecha 11 de julio de 1968 que motivó
la derogación del artículo 398 del RCE.
• El debate parlamentario en la elaboración de la Ley 13/1995 y en el cual no

prosperó la pretensión de sujeción íntegra a la ley por parte de las sociedades
públicas.
• El Informe de la Junta Consultiva de Contratación de fecha 24 de octubre

de 1995.
No obstante también existían argumentos para defender la postura contraria:
• La sujeción a los principios de publicidad y concurrencia deben tener un

contenido mínimo, no disponible por la mera voluntad del que está sujeto
a ellos. Dichos principios aparecen recogidos en la Ley de Contratos y por
lo tanto en esos términos serán exigibles.
• La Ley 6/1997, LOFAGE, en el ámbito de la Administración del Estado,

señala, como excepción al régimen jurídico privado aplicable a las Socieda-
des Mercantiles, la aplicación de previsiones administrativas de contratación
(disp. adic. 12.ª).
• La propia redacción de la disposición adicional sexta de la Ley 13/1995, de

CAP, así como del Real Decreto Legislativo 2/2000.
322
Las dudas iniciales se zanjaron a partir de los pronunciamientos del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea, que en jurisprudencia consolidada no atiende al dato de si
los entes tienen o no personalidad jurídico-pública según la legislación interna de los
Estados miembros sino al hecho de que sean entes que presten servicios o funciones de
interés general, sin carácter industrial o mercantil, que tengan su actividad mayoritaria-
mente financiada por Entidades de Derecho Público, sometidos al control de éstas o cuyos
miembros directivos sean designados por ellos. En esos casos, se ha indicado la sujeción
a la normativa de contratación pública con independencia de que, según la normativa de
los Estados miembros de la Unión Europea, sean personas jurídico-privadas.
En ese sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de

mayo de 2003 condena al Estado español por incumplimiento de las directivas comu-
nitarias en su trasposición a la normativa interna (Ley 13/1995 en su momento y con
posterioridad RD Leg. 2/2000), al hacerlo de forma incorrecta, lo que obliga a modificar
la redacción originaria del artículo 2.1 de la última norma, primero en diciembre del
2003, y de forma definitiva, por medio del Real Decreto-Ley 5/2005 (para incluir a las
fundaciones de Derecho Privado en idénticos términos).
La nueva redacción del artículo 2.1, que ya no está vigente desde la entrada en vigor
de la Ley 30/2007, de CSP, implicaba que para trabar relaciones contractuales con terceros
por parte de una sociedad mercantil de capital público mayoritario era preciso sujetarse
a la LCAP, y a sus criterios de concurrencia competitiva basadas en las objetivas reglas
del Derecho Administrativo, sin autonomía de la voluntad en cuanto a la selección de la
persona del contratista, cuando concurran todos los siguientes requisitos:
1.º El objeto social de la sociedad no puede ser ni industrial ni mercantil. En

ese sentido la ley habla de que dicha sociedad se cree para satisfacer nece-
sidades de interés general. En ese concepto habría que incluir la prestación
de cualquier servicio público de titularidad pública y que sea competencia
de la Administración que cree la sociedad mercantil. También aquellas cuyo
objeto social sea cualquier competencia de dicha Administración (es decir,
los fines propios de la Administración).
Un ejemplo de esto último expuesto es el caso de una sociedad pública cuyo

objeto social sea la construcción de buques. La misma no estaría sujeta a
la LCAP porque ese no es un fin propio de las Administraciones, aunque
coyunturalmente el Estado sea el titular de dicha empresa.
2.º Que concurran en dichas sociedades alguno de los siguientes requisitos:

que su actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones
Públicas u otras Entidades de Derecho Público, o bien, cuya gestión se halle
323
sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de admi-

nistración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros
más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones
Públicas y otras Entidades de Derecho Público.
3.º Que se superen las siguientes cuantías económicas: «Cuantía igual o supe-
rior, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, a 5.923.624 euros,
si se trata de contratos de obras, o a 236.945 euros, si se trata de cualquier
otro contrato de suministros, consultoría y asistencia y servicios».
Si concurrían estos tres requisitos a la vez, no sólo alguno de ellos, la sociedad

mercantil se encontraba sujeta a las previsiones de la LCAP referentes a «la capacidad
de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación». Es
decir, las reglas referentes a la preparación y adjudicación de contratos.
Si tratándose de sociedades a las que se refiere el punto primero no concurriese

alguno de los otros requisitos, habría que estar a las previsiones menos estrictas y más
ambiguas de la disposición adicional sexta de la LCAP antes trascrita.
C) Las nuevas previsiones de la Ley 30/2007, de Contratación del Sector

Público
La cuestión aparece regulada en los siguientes artículos:
El artículo 2 que señala que: «Son contratos del sector público y, en consecuencia,
están sometidos a la presente ley en la forma y términos previstos en la misma, los
contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los Entes,
Organismos y Entidades enumerados en el artículo 3 (...).
3. La aplicación de esta ley a los contratos que celebren las Comunidades Autónomas
y las entidades que integran la Administración Local, o los Organismos dependientes de
las mismas, así como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades,
se efectuará en los términos previstos en la disposición final séptima.»
El artículo 3.1 incluye a las sociedades mercantiles públicas dentro del concepto de
sector público al señalar que: «A los efectos de esta ley, se considera que forman parte
del sector público los siguientes Entes, Organismos y Entidades:
324
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades

Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
(...)
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o

indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea
superior al 50 por 100.»
Ello no supone una aplicación íntegra de todas las previsiones de la Ley 30/2007
a este tipo de entes, porque a continuación diferencia en el mismo artículo 3 entre dos
tipos de sujetos: por un lado las Administraciones Públicas, en el artículo 3.2 (sobre las
que recae una aplicación íntegra de todas las previsiones de la ley); por otro lado, los
poderes adjudicadores, en el artículo 3.3.
Las sociedades mercantiles con capital público superior al 50 por 100 no aparecen
enumeradas en el artículo 3.2 de la ley, pero sí en el artículo 3.3, como poder adjudicador,
al señalar dicho precepto que: «Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta
ley, los siguientes Entes, Organismos y Entidades:
a) Las Administraciones Públicas.
b) Todos los demás Entes, Organismos o Entidades con personalidad jurídica propia
distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para
satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo
con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su
gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración,
dirección o vigilancia.»
En relación a la cuestión de cuáles son las consecuencias derivadas de ser incluido en

el ámbito de la Ley 30/2007, en los términos expuestos, es preciso contestar que le sería
de aplicación las previsiones de la misma en los términos expuestos en el artículo 121 en
lo que se refiere a las reglas de la preparación y al artículo 173 y siguientes de la misma,
en lo que se refiere a la adjudicación, de las que se debe destacar los siguientes:
Artículo 121.
«1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter
de Administraciones Públicas, que estén sujetos a regulación armonizada o que sean con-
325
tratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual

o superior a 211.000 euros, así como en los contratos subvencionados a que se refiere el
artículo 17, deberán observarse las reglas establecidas en el artículo 101 para la definición
y establecimiento de prescripciones técnicas, siendo igualmente de aplicación lo previsto
en los artículos 102 a 104. Si la celebración del contrato es necesaria para atender una
necesidad inaplazable o si resulta preciso acelerar la adjudicación por razones de interés
público, el órgano de contratación podrá declarar urgente su tramitación, motivándolo
debidamente en la documentación preparatoria. En este caso será de aplicación lo previsto
en el artículo 96.2 b) sobre reducción de plazos.
2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de cuantía superior

a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones
Públicas deberán elaborar un pliego, en el que se establezcan las características básicas
del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las
ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso,
los licitadores o el adjudicatario, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el
artículo 104. Estos pliegos serán parte integrante del contrato.»
Artículo 173. Delimitación general.
«Los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas

aplicarán, para la adjudicación de sus contratos, las normas de la presente sección.»
Dicha sección abarca los artículos 173 a 175.
En la mecánica de la ley se distingue entre aquellos contratos que están dentro del
ámbito de aplicación del Derecho Comunitario, de sus directivas (lo que en terminología
de la ley se denomina los contratos sujetos a regulación armonizada), de aquellos otros
contratos que no lo están (los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada),
estableciéndose en definitiva dos regímenes jurídicos de contratación diferentes.
A los efectos de poder identificar qué contratos entran dentro de un grupo u otro,
es preciso acudir a las previsiones de los artículos 13 y siguientes de la Ley 30/2007. En
ellos se va especificando para cada una de las categorías de contratos cuál es el umbral de
sujeción a la regulación comunitaria obligatoria. Dado que en el presente caso la discusión
se plantea en relación con un contrato de suministro cuyo presupuesto es de 300.000
euros, procede centrarse en las previsiones del artículo 15 que señala lo siguiente:
«1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos de suministro cuyo valor
estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:
326
a) 137.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración

General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por
órganos de contratación que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral sólo se
aplicará respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos
enumerados en el anexo III.
b) 211.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razón del
sujeto contratante o por razón de su objeto, de los contemplados en la letra anterior...»
Se concluye que el presente contrato es de los incluidos dentro del ámbito de apli-
cación de la regulación armonizada o comunitaria.
Llegar a esa conclusión determina la aplicación de las previsiones del artículo 174,
que señala:
«1. La adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada se regirá por

las normas establecidas en el capítulo anterior con las siguientes adaptaciones:
a) No serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del apartado

2 del artículo 134 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios
subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artículo 136 sobre criterios para apreciar el carácter
anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artículo 140 sobre formalización de los
contratos, en el artículo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudica-
ción, y en el artículo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento
negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos.
b) No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los Diarios Oficiales

nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del artículo 126 y el párrafo
primero del apartado 2 del artículo 138, entendiéndose que se satisface el principio de
publicidad mediante la publicación efectuada en el "Diario Oficial de la Unión Europea"
y la inserción de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que
se refiere el artículo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administración
Pública de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilización de medios
adicionales con carácter voluntario.
2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos

mínimos establecidos, será de aplicación lo previsto en el artículo 96.2 b) sobre reducción
de plazos.»
327
Llegar a la conclusión de que el contrato que pretendía celebrar la sociedad mercantil

municipal no estaba dentro del ámbito de aplicación de la legislación armonizada por que
no tuviese la cuantía suficiente, hubiese conllevado la aplicación de las previsiones del
artículo 175, que establece que: «En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación
armonizada serán de aplicación las siguientes disposiciones:
a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad,

concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán
unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las
que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efec-
tividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a
quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse
a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación
de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.
En el ámbito del sector público estatal, la aprobación de las instrucciones requerirá

el informe previo de la Abogacía del Estado.
c) Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad

con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe
supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las
instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o
adicionales, de difusión.»
Lo que con matices supone un esquema de diferenciación de regímenes jurídicos

de contratación para las sociedades mercantiles públicas relativamente similar al que
existía con carácter previo a la entrada en vigor de la nueva ley, si bien se aprecia que el
contenido del artículo 175 de la misma es más riguroso que el de la disposición adicional
sexta de la antigua.
Ante la pregunta de qué ocurre con aquellos trámites que se refieren a extinción
y efectos del contrato, es preciso tener en cuenta que el artículo 20 de la Ley 30/2007
señala que:
Artículo 20. Contratos privados.
«1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los Entes,
Organismos y Entidades del sector público que no reúnan la condición de Administra-
ciones Públicas (...).
328
2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación,

en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo,
aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su
caso, las normas de Derecho Privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad
contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho
Privado.»
Lo que evidencia en definitiva que no existe tanta diferencia con el régimen legal
vigente anterior.
No obstante, la cuestión en el presente caso no plantea demasiada problemática por-

que la sociedad municipal no ha pretendido la no aplicación de la legislación contractual
sino todo lo contrario, se le achaca por el Concejal que haya aplicado la misma, lo que
como se está viendo es obligatorio en los términos expuestos.
Vistas estas premisas, se puede entrar a resolver las cuestiones planteadas.
329
Ámbito de aplicación de la LCAP. Aplicación del RCA SUPUESTO 34
a las sociedades mercantiles con participación
mayoritaria de capital público Solución
INFORME JURÍDICO
Primera cuestión planteada: APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS A UNA SOCIEDAD
MERCANTIL, CON CAPITAL PÚBLICO
MUNICIPAL MAYORITARIO
El artículo 2 de la Ley 30/2007 señala que: «Son contratos del sector público y, en
consecuencia, están sometidos a la presente ley en la forma y términos previstos en la
misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren
los Entes, Organismos y Entidades enumerados en el artículo 3...».
El artículo 3.1 incluye a las sociedades mercantiles de capital público mayoritario

dentro del concepto de sector público al señalar que: «A los efectos de esta ley, se conside-
ra que forman parte del sector público los siguientes Entes, Organismos y Entidades:

(...)

330
sociedades mercantiles con participación mayoritaria de capital público SUPUESTO 34. Solución
El artículo 15 de la ley señala qué contratos de suministros están sujetos a la regu-

lación armonizada:
«1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos de suministro cuyo valor
estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:
a) 137.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración

General del Estado, sus Organismos Autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por
órganos de contratación que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral sólo se
aplicará respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos
enumerados en el Anexo III.
b) 211.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razón

del sujeto contratante o por razón de su objeto, de los contemplados en la letra an-
terior...»
En el presente caso operan los requisitos que dichos artículos prevén que necesaria-
mente deben concurrir para que casi íntegramente las previsiones de la Ley 30/2007 sobre
preparación y adjudicación de los contratos administrativos se apliquen obligatoriamente
a las relaciones contractuales con terceros de una sociedad mercantil de capital público
mayoritario, y ello porque:
1.º El objeto social de la sociedad es la prestación del servicio público de

transporte urbano de viajeros, que al ser un servicio municipal, en algu-
331
SUPUESTO 34. Solución CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
nos casos incluso de prestación obligatoria (art. 26 de la Ley 7/1985), no

plantea dudas calificarlo como una actividad de interés general.
2.º El capital público de la sociedad es de un 60 por 100, mayoritario; el Con-

sejo de Administración es designado por el Pleno de la Corporación, etc.
3.º El contrato es de suministro y asciende a un importe total de 300.000 euros,

lo que supera el importe de 211.000 que establece la ley.
Llegar a esa conclusión determina la aplicación de las previsiones del artículo 121,
en lo referente a los actos preparatorios del contrato:
«1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter
tratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del anexo II de cuantía igual
en el artículo 96.2 b) sobre reducción de plazos.»
El procedimiento preparatorio de la adjudicación de los contratos de suministro

aparece recogido en los artículos 93 y siguientes de la ley, es decir, las reglas generales
de preparación de los contratos, sin que existan unas normas especiales para el contrato
de suministro.
Respecto a la adjudicación, supone la aplicación del artículo 174:

las normas establecidas en el capítulo anterior con las siguientes adaptaciones:
a) No serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del apartado

2 del artículo 134 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios
subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artículo 136 sobre criterios para apreciar el carácter
anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artículo 140 sobre formalización de los
contratos, en el artículo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudica-
332
ción, y en el artículo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento
negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos.
b) No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los Diarios Oficiales


de plazos.»
Lo que en la práctica supone una aplicación general de la nueva ley, siendo escasas
las reglas en las que se exime y exceptúa la posibilidad de su aplicación obligatoria.
Por lo tanto la sociedad mercantil, para trabar relación con terceros encaminada a la
compra de dichos vehículos, necesariamente se ha de sujetar a la Ley de Contratos salvo
en aquellos extremos en los que expresamente se admite su exención.
Dado que se está hablando de la aplicación de las reglas generales del procedimiento
de licitación, no procede estimar la alegación formulada por el Concejal, ya que dicho
procedimiento es de obligada aplicación.
En el presente caso no se aplicarán las previsiones del artículo 175, que suponen
una flexibilización importante del procedimiento, al tratarse de un contrato de suministro
que está dentro del umbral de la regulación armonizada.
Segunda cuestión planteada: SI LA PROPUESTA HA SIDO PRESENTA-

DA EN PLAZO O FUERA DE ÉL
Al ser una cuestión referente a la selección del contratista, dentro del procedimiento
articulado para su selección, no sólo pueden sino que deben ser aplicables las previsiones
de la ley de contratación administrativa, sin perjuicio de las excepciones permitidas por
el artículo 174 de la misma.
333
Dentro de las previsiones de los artículos 127 y siguientes, no existe ninguna regla
concreta sobre esta cuestión planteada.
Es preciso tener en cuenta no obstante lo establecido en las disposiciones adicionales

decimoctava y decimonovena de la misma ley que se encarga de establecer previsiones
específicas cuando por los licitadores se pretenden utilizar medios de comunicación,
admitiéndose la posibilidad que sea por correo, por telefax o por medios electrónicos.
La disposición derogatoria de la Ley 30/2007 establece que: «quedan derogadas

todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente ley y, en
particular, las siguientes: ...». Entre las que se enuncian expresamente no figura el Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento General de la ley de Contrato, que sí
que contempla una solución expresa para este caso concreto en su artículo 80.4, estable-
ciéndose al respecto las siguientes reglas:
Es admisible el enviar la oferta por correo, siempre que sea dentro del plazo de
presentación de proposiciones, y en el mismo día en que se envíe se remita telegrama,
en el que se dé aviso a la Administración contratante de dicha presentación. En todo caso
la oferta tiene que llegar a la Administración contratante dentro de los 10 días siguientes
a aquel en que se haya cerrado el plazo de presentación de licitaciones.
Señala el citado artículo que:
«4. Cuando la documentación se envíe por correo, el empresario deberá justificar la

fecha de imposición del envío en la oficina de correos y anunciar al órgano de contrata-
ción la remisión de la oferta mediante télex, fax o telegrama en el mismo día. También
podrá anunciarse por correo electrónico, si bien en este último caso sólo si se admite
en el pliego de cláusulas administrativas particulares. El envío del anuncio por correo
electrónico sólo será válido si existe constancia de la transmisión y recepción, de sus
fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifica fidedignamente al
remitente y al destinatario. En este supuesto, se procederá a la obtención de copia impresa
y a su registro, que se incorporará al expediente.
Sin la concurrencia de ambos requisitos no será admitida la documentación si es

recibida por el órgano de contratación con posterioridad a la fecha y hora de la termina-
ción del plazo señalado en el anuncio.
Transcurridos, no obstante, 10 días siguientes a la indicada fecha sin haberse recibido

la documentación, ésta no será admitida en ningún caso.»
334
Por lo tanto, al presentarse tanto el telegrama como la propuesta en correos antes

de la finalización del plazo, y haber llegado antes de los 10 días, en principio no habría
ningún problema para su aceptación.
Pero conviene llamar la atención sobre el extremo de que el Real Decreto 1098/2001
no es la normativa de desarrollo de la nueva Ley 30/2007. Es de destacar que una regula-
ción bastante detallada como es la de las citadas disposiciones adicionales decimoctava
y decimonovena no digan nada al respecto sobre la posibilidad de entrada de documen-
tación fuera ya del plazo. Es más, aunque si bien referido al uso de medios telemáticos
y no el de correo, la disposiciones adicionales decimonovena llega a hacer afirmaciones
tan contundentes como que:
«g) Los licitadores o los candidatos deberán presentar los documentos, certificados y
declaraciones que no estén disponibles en forma electrónica antes de que expire el plazo
previsto para la presentación de ofertas o de solicitudes de participación.»
Lo que se podría interpretar como una clara voluntad del legislador de no admitir
en ningún caso la entrada extemporánea de la documentación de la plica.
El futuro desarrollo reglamentario aclarará esta cuestión. Hoy por hoy es preciso
indicar que la aplicación del artículo 80.4 del Real Decreto 1098/2001 desde luego no
sería pacífica aunque su redacción dé una respuesta precisa al caso planteado.
Tercera cuestión planteada: SI ES POSIBLE UN PLIEGO DE CLÁU-

SULAS QUE ESTABLEZCA SANCIONES
POR DEMORA MAYORES QUE LAS ES-
TABLECIDAS EN LA LEY DE CONTRA-
TOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚ-
BLICAS
Las objeciones del Concejal tienen lugar al comparar las penalidades impuestas en el
pliego por la empresa y las que establece el artículo 196.4 de la Ley 39/2007, de CSP.
El mismo establece un cuadro de penalidades a imponer en caso de demora en la

ejecución del contrato por parte del contratista, en los siguientes términos:
«4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en

demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indis-
335
tintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias
en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.
El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas admi-

nistrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo
anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere
necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.»
Conforme a la disposición final séptima.2, dicha tabla no es básica.
La carencia del carácter básico no significa que dichos preceptos no sean aplicables a
las Entidades Locales. Son preceptos legales que el Estado dicta para sí, para los contratos
a celebrar por sus órganos administrativos y que en virtud de la cláusula del artículo 149.3
de la CE/78 tienen carácter supletorio. En consecuencia son aplicables en defecto de una
previsión normativa autonómica que establezcan unas penalizaciones diferentes.
No obstante conviene tener en cuenta que éste es un extremo o aspecto que opera
en el plano de la ejecución de los contratos. No tiene relación ni con procedimientos
de licitación ni con formas de adjudicación, sino que es un aspecto relacionado con las
consecuencias de la ejecución del contrato y en concreto, con el contratista que se ha
retrasado en los plazos de ejecución del objeto del contrato que se había comprometido
a cumplir.
Al no ser un aspecto relacionado con esos extremos de preparación o adjudicación,

las sociedades mercantiles de capital público mayoritario tienen absoluta libertad y no
están sujetas a los límites que señala la Ley de Contratos. Por lo tanto, la sociedad no ten-
drá ningún límite legal para proceder a establecer penalidades con cuantías superiores.
Y ello en virtud de que el artículo 20 de la Ley 30/2007 señala que: «tendrán la

consideración de contratos privados los celebrados por los Entes, Organismos y Entidades
del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas».
El régimen jurídico de los contratos privados se especifica en el artículo 20.2 cuando

señala que: «los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación,
Privado».
336
Al ser la fijación de las penalizaciones al contratista por retraso en el cumplimiento

de sus obligaciones contractuales un aspecto de la ejecución del contrato, de sus efectos,
la sociedad mercantil de capital público mayoritario no está sujeta al marco normativo
de la Ley 30/2007, ésta no le es de aplicación directa, y en consecuencia, es admisible
que se fijen unas penalizaciones mayores a las fijadas en la misma.
Cuarta cuestión planteada: SI ES VÁLIDA LA PRESENTACIÓN DE

LOS PODERES DE REPRESENTACIÓN EN
UN TRÁMITE DISTINTO AL DEL ESCRITO
DE PROPOSICIÓN
En principio la proposición y su documentación complementaria hay que presentarla

en los términos establecidos en los artículos 129 a 131 de la Ley 30/2007, de CSP, con
carácter general.
Es un aspecto referente a la concurrencia competitiva de los contratistas, en concreto

la documentación que deben presentar los mismos ante la Administración cuando pre-
tenden concurrir, por lo que este extremo se encuentra dentro del ámbito de actuaciones
procedimentales en las que obligatoriamente se han de sujetar las sociedades mercantiles
con capital público mayoritario a las reglas establecidas en la Ley 30/2007, tal y como
se desprende del artículo 174 de la misma, antes transcrito.
Del análisis de los artículos 129 a 131 se extrae la conclusión de que no es una
incidencia cuyo tratamiento procedimental esté expresamente contemplado.
El artículo 81 del Real Decreto 1098/2001 establece la posibilidad de que la mesa

de contratación conceda un plazo de subsanación de los defectos que se aprecien de tres
días. En concreto señala el citado artículo que: «Si la mesa observase defectos u omi-
siones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los
interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse
públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en
el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores
los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación. De lo actuado conforme a
este artículo se dejará constancia en el acta que necesariamente deberá extenderse».
El alcance de esta medida de subsanación siempre ha planteado discusiones. Debe

entenderse, conforme señala la jurisprudencia, que alcanza al plano de lo subsanable los
meros defectos de forma, no los de fondo. Gráficamente se podría señalar que es subsa-
nable la falta de presentación del justificante de constitución de la garantía provisional
337
pero no sería subsanable el no haber constituido dicha garantía. Es subsanable el no haber

presentado el escrito del poder de representación pero no que no exista tal representación,
aunque exista a posteriori, etc.
Por lo tanto, en principio nada impide la subsanación en este caso al ser un mero
defecto formal. No obstante tendrá que hacerse dentro del plazo concedido al efecto, tres
días, y no en cualquier momento.
Ahora bien, es preciso hacer las mismas reflexiones que se han realizado en la cues-
tión segunda. El Real Decreto 1098/2001 no es la normativa de desarrollo de la nueva
Ley 30/2007. Si se acude a sus previsiones es porque no está expresamente derogado por
dicha ley ni contradice el contenido de los artículos 129 y 130 de la misma, que regulan
de forma específica las proposiciones y su presentación, sino que lo complementan. Todo
ello sin perjuicio de que no deja de ser un tanto violenta la aplicación del desarrollo
reglamentario de una ley que ha sido derogada expresamente. No obstante no se aprecian
grandes diferencias entre las previsiones de sendas leyes sobre esta cuestión concreta.
338
SUPUESTO 35
Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos.
Convenios de colaboración
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Ante la llegada de la época estival y debido a la enorme afluencia de turistas, el

Ayuntamiento «X», dado que su término municipal goza de playas con gran calidad de
aguas y arena, se dispone para la prestación de los servicios públicos de su competencia
relacionados con las mismas.
No obstante, dado que la selección de socorristas y la contratación del correspon-

diente material para la prestación del servicio público de salvamento y socorrismo en
playas supone todos los años una excesiva tramitación y demasiadas complicaciones
de todo orden, este año se ha decidido estudiar la alternativa que usa el Ayuntamiento
vecino, mucho más ágil, económica y de mejor calidad, consistente en la suscripción de
un convenio de colaboración con la entidad Cruz Roja, que se encargaría de la selección
de los socorristas y médicos, así como de la prestación del servicio durante toda la época
estival.
Conocedores de esta situación, por parte de los antiguos prestatarios del servicio de
socorrismo, se presentan, antes de la suscripción del convenio de colaboración, una serie
de alegaciones que básicamente recogen los siguientes argumentos:
Que la entidad Cruz Roja goza de la condición de contratista como cualquier otro
particular, estando en ese sentido debidamente clasificada. Juzgando, por lo tanto, que
no tiene la condición de Administración Pública.
Que el objeto del convenio es la prestación de un servicio público, lo que conlleva

que en caso de que por el Ayuntamiento se pretenda su prestación indirecta por medio
de un tercero, ello deberá articularse por medio del contrato administrativo regulado en
la Ley 30/2007, de CSP, lo que conlleva la existencia de concurrencia competitiva y la
imposibilidad de adjudicación directa, por medio del correspondiente convenio, como
se pretende en este caso concreto.
339
Ante estas alegaciones se solicita el correspondiente informe jurídico antes de que

por parte del Ayuntamiento «X» y de la entidad Cruz Roja se proceda a la suscripción de
un convenio de colaboración para la prestación del servicio de salvamento y socorrismo
en las playas del término municipal y a efectos de estar debidamente informados de la
legalidad reguladora de esta cuestión.
En relación con la cuestiones planteadas se emite el correspondiente informe jurí-

dico.
340
SUPUESTO 35
Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos.
Convenios de colaboración
Solución
INFORME JURÍDICO
Se parte de una serie de premisas:
Se está ante la prestación de un servicio público y ante una persona jurídica privada.
• En cuanto a la condición de persona jurídica privada:
Tal y como proclaman tanto los Estatutos (Orden de 28 de abril de 1988,

modificada el 24 de abril de 2000) así como el reglamento que establece
su ordenación (RD 415/1996, de 1 de marzo, y RD 2219/1996, de 11 de
octubre), la misma es una Institución Humanitaria de interés público. Pese
al carácter eminentemente social que preside sus fines, es evidente que la
misma es una persona jurídica privada, en cuanto que regula su régimen
jurídico de actuación por medio del Derecho Privado (ni sus trabajadores
son funcionarios, ni tienen un régimen de contabilidad ni presupuestos públi-
cos, ni sus bienes tienen la consideración de públicos, ni sus contratos con
terceros tienen que revestir la forma de contratos administrativos, etc.).
Cierto es que su régimen y su status dan lugar a ciertas confusiones en

cuanto que está configurada como entidad auxiliar y colaboradora de las
Administraciones Públicas (lo cual en principio podría dar cobertura a la
celebración de convenios con Administraciones), bajo la protección del
Estado, y que goza de ciertos beneficios propios de las Entidades Públicas
(que no se refiere a ningún aspecto de contratación salvo la exención de
fianzas, art. 7 del RD 415/1996). No obstante, hay que partir de la premisa
de que es una persona jurídica privada.
• En cuanto a la condición de servicio público del objeto del convenio:
El mismo supone la prestación de un servicio público: va dirigido al

público en general (los usuarios de la playa), supone el ejercicio de una
341
competencia por parte de una Administración Pública (art. 115 de la

Ley 22/1988, de Costas), supone el ejercicio de una actividad técnica, se
debe prestar en unas condiciones de continuidad, etc. Es, por tanto, un
servicio público.
El artículo 4 de la Ley 30/2007 establece que: «están excluidos del ámbito de la

presente ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas: (...)
d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la
Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho Privado, siempre que
su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta ley o en normas
administrativas especiales.»
La realización de un convenio entre una Administración (el Ayuntamiento) y una

persona privada, en este caso Cruz Roja, sólo quedará fuera del ámbito de la Ley 30/2007,
y por lo tanto no será un contrato administrativo, cuando el objeto que se preste no sea
el propio de uno de los contratos regulados en la misma, algo que en este caso concreto
no ocurre porque a través del mismo se está prestando un servicio público.
Por lo tanto el presente convenio quedaría sujeto a la Ley 30/2007, estaría dentro de
su ámbito, debe ser objeto de la licitación y concurrencia propia de todo contrato admi-
nistrativo, así como el cumplimiento de los requisitos procedimentales y no adjudicarse
directamente por medio de un convenio.
Ello, en principio, determinaría la imposibilidad de hablar de un convenio de colabo-

ración que esté fuera del ámbito de la legislación reguladora de la contratación adminis-
trativa y que esté exento por lo tanto de concurrencia competitiva en la adjudicación.
Sin embargo, no era ésa la consecuencia que cabía extraer de la regulación vigente
antes de la Ley 30/2007, y que ha sido derogada por la misma. Es conveniente analizar la
solución jurídica que esté caso tenía antes y después del actual marco normativo vigente,
la Ley 30/2007.
Solución con el Real Decreto Legislativo 2/2000, de CAP
Si se analizaba el artículo 156 de la misma que señalaba: «La Administración podrá

gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre
que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empre-
sarios particulares...».
342
Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos. Convenios de colaboración SUPUESTO 35. Solución
Se hacía preciso determinar, por lo tanto, si el objeto del convenio tenía: «... un
contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios par-
ticulares...».
Si la respuesta fuese negativa, pese a ser un servicio público, quedaría, en virtud

del citado artículo 156, fuera del ámbito de la presente ley, y por lo tanto, en base al
artículo 3 d) de la misma, sería una materia susceptible de convenios de colaboración
con entes de Derecho Privado.
¿Qué hay que entender por contenido económico que los haga susceptibles de explo-
tación por particulares? Para proceder a su definición se podrían citar como antecedentes
el Arrêt Societé Commerciale de L’Ouest Africain del Tribunal de Conflictos de 1921.
Sin acudir a dicho antecedente basta con señalar que se refiere a aquellos servicios públi-
cos cuya prestación permita obtener un beneficio económico a resultas de su gestión,
lo que parece excluir a aquellos servicios públicos respecto de los que no sea posible la
exacción de una tarifa.
El ejemplo más característico de servicios que carece de contenido económico sería

el de aquellos que tienen carácter asistencial.
En este caso concreto, observado el objeto del convenio, socorrismo y asistencia en

playa, combinado con el uso común general que corresponde a las playas como bien de
dominio público marítimo-terrestre (art. 31 de la Ley 22/1988, de Costas), determina la
inexistencia de un objeto económico que los haga susceptibles de explotación por empre-
sarios particulares en cuanto que no media el cobro de ninguna tarifa ni se ve la posibilidad
de repercutir el cobro de la prestación del servicio al usuario final del mismo.
Lo expuesto no supone que el ente administrativo en servicios con contenido de este

tipo no pudiese optar entre las diferentes formas de gestión del mismo, y por lo tanto
que pudiese contratarlo administrativamente, pero no estaba obligado a articular nece-
sariamente esa fórmula, pudiendo usar la opción del convenio al estar fuera del ámbito
delimitado por el artículo 156.
Al margen de las consideraciones hechas hasta ahora, a efectos de dar debida res-
puesta a las alegaciones efectuadas por el impugnante, conviene señalar que el hecho
de que Cruz Roja figure como clasificada a efectos de contratación administrativa, no
añade nada a lo ya señalado en cuanto que el dato de la clasificación supone una mera
capacidad o aptitud para celebrar contratos administrativos de determinada envergadura
pero no determina la existencia de un régimen jurídico diferente aplicable a todas sus
actuaciones.
343
Como conclusión de lo expuesto se podía señalar que estaba dentro de la legalidad la

suscripción del correspondiente convenio de colaboración para la prestación del servicio
público en ese caso concreto.
Solución con la Ley 30/2007
Con el actual marco normativo vigente se llega a una solución diametralmente

distinta.
La actual conceptuación de los servicios públicos objeto de la ley aparece recogida

en el artículo 8, en los siguientes términos:
«1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquel en cuya virtud una Admi-
nistración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio
cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración
encomendante.
2. Las disposiciones de esta ley referidas a este contrato no serán aplicables a los
supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de
Entidades de Derecho Público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se
atribuya a una sociedad de Derecho Privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titula-
ridad pública.»
No se hace ahora ninguna mención expresa en su definición a aquellos contratos

de gestión de un servicio público que tengan «... un contenido económico que los haga
susceptibles de explotación por empresarios particulares...». Lo que no permite mante-
ner la postura sostenida hasta la fecha. El servicio público de socorrismo en playas es
uno de los que su objeto está comprendido en el de los contratos regulados en esta ley
(Ley 30/2007) y, en consecuencia, no se encuentra dentro de las excepciones tasadas del
artículo 4 de la misma.
Como conclusión de lo expuesto se debe señalar que con el actual marco normativo
(y a diferencia de la solución legal existente hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley
30/2007) no estaría dentro de la legalidad la suscripción del correspondiente convenio
de colaboración para la prestación del servicio público en ese caso concreto.
344
SUPUESTO 36
Suspensión de la vigencia de un
contrato administrativo de suministro
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del Ayuntamiento se viene produciendo un impago sistemático a la Com-

pañía suministradora de energía eléctrica en el consumo que dicho Ayuntamiento realiza
para la prestación del servicio de alumbrado público.
Dicha situación se ha prolongado durante el último año y medio.
Ante esa situación, la empresa suministradora requiere formalmente al pago al

Ayuntamiento, apercibiéndole que de no proceder al mismo en el plazo de 10 días, se
procederá al corte del suministro.
Informar si la empresa suministradora puede realizar dicho corte

y dejar sin alumbrado público a dicho núcleo.
345
SUPUESTO 36
Suspensión de la vigencia de un
contrato administrativo de suministro
Solución
INFORME JURÍDICO
En el presente caso la situación que se está produciendo supone que la Administra-

ción contratante de un suministro no está procediendo al pago de un precio establecido
por la recepción del mismo. Ante esa situación de impago, la empresa contratista ha
apercibido de que se va a proceder a la suspensión del contenido del contrato.
Ante esa situación, es preciso hacer las siguientes consideraciones jurídicas:
1. La relación jurídica entre ambos sujetos es un contrato administrativo de sumi-

nistro. Se está ante un contrato administrativo típico.
2. El régimen jurídico de dicha relación, de conformidad con lo establecido en el

artículo 19.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de CSP, es el siguiente: «Los con-
tratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y
extinción, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán
las restantes normas de Derecho Administrativo y, en su defecto, las normas de Dere-
cho Privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere
la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas
específicas».
En concreto, procede acudir a las disposiciones de Libro IV, Título II, Capítulo IV
(arts. 266 y ss.) de la Ley 30/2007 y, en su defecto, a las disposiciones de carácter general
del Título I del Libro IV (arts. 192 y ss.) de la misma ley.
3. El contratista, ante la situación de impago de la Administración contratante,

ha apercibido con cortar el suministro, lo que habrá que interpretar, en principio, salvo
mayores precisiones del requerimiento, como un supuesto de suspensión del contrato, y
no de resolución del mismo.
346
Suspensión de la vigencia de un contrato administrativo de suministro SUPUESTO 36. Solución
4. El artículo 200.4 y 5 de la ley viene a establecer lo siguiente:
«4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 60 días

siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspon-
dientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio
del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al
contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 60 días, los intereses de demora
y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004,
de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra
y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea
anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo
de 60 días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.
5. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proce-

der, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la
Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento
de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos
en esta ley.»
Dicha previsión hay que completarla con lo establecido en el artículo 203 de la

misma, conforme al cual:
«1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar

por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 200, se levantará un acta en la que se con-
signarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución
de aquél.
2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y

perjuicios efectivamente sufridos por éste.»
Extremo que es complementado por lo establecido en el artículo 103.1 del Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Precepto que habría que considerar vigente ya que
si bien supone el desarrollo reglamentario de un texto legal derogado expresamente por
la Ley 30/2007, en estos extremos se observa que la nueva regulación legal no supone
novedades sustanciales respecto de los preceptos reguladores de esta cuestión en el Real
Decreto Legislativo 2/2000 (arts. 99 y 102).
347
De dichos artículos se desprende como conclusiones importantes:
a) Se está ante un supuesto en el cual la suspensión parece operar de forma

automática, sin necesidad de acuerdo expreso de suspensión de la Admi-
nistración contratante. El tenor del artículo 203 es bastante explícito en
ese sentido: «Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla
tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 200».
La regla general, en consecuencia, es que la suspensión del contrato no

se produce por decisión unilateral del contratista sino que es necesario un
acuerdo expreso del órgano de contratación. Situación que, sin embargo,
en el caso del impago se exceptúa.
Bastaría con el apercibimiento por parte del contratista y el transcurso del

plazo al que se refiere el artículo 200.5, un mes.
No obstante, dicha automaticidad no conlleva una inactividad total por parte

de la Administración. Ello supone que no se debe excluir la posibilidad de
un acuerdo dentro del plazo de un mes.
b) Del articulado es preciso interpretar que la voluntad de la Administración en

este caso es reglada, no discrecional. De forma que si se constata el dato de la
demora en el pago superior a cuatro meses, procede la suspensión requerida
por el contratista. En el presente caso el impago se prolonga durante más
de año y medio.
El plazo de cuatro meses cuenta, en los términos del artículo 200.4 de la

LCAP, «a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los
correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial
del contrato».
c) En ese sentido, es relevante el acta al que se refiere el artículo 203.1, dado

que por medio de ella se reflejará el impago por la Administración. En este
sentido, se deberá constatar que se ha generado a favor del contratista el
derecho de cobro y que en definitiva se ha cumplido los presupuestos a los
que alude el artículo 269 de la ley, conforme al cual: «El adjudicatario tendrá
derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y
formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones
establecidas en el contrato».
En definitiva, que se ha recibido el suministro en los términos y calidad

estipulados.
348
Constatados esos extremos, así como el impago y reflejados en la oportuna

acta, al órgano de contratación no le queda otra posibilidad que acordar
la suspensión. La cual, como se ha indicado, se producirá en todo caso de
forma automática y el contratista estará legitimado a dejar de prestar el
suministro.
d) El apercibimiento de suspensión en caso de impago habrá que reconducirlo

del plazo de 10 días que plantea el contratista en el presente caso al plazo
de un mes, tal y como señala el artículo 200.5 de la LCAP.
Ésas son las previsiones de carácter general establecidas en la Ley 30/2007 para toda
clase de contratos, sin que en principio se establezcan excepciones en la misma.
De todo lo expuesto se concluye que la empresa contratista podría proceder a la

suspensión del contrato, corrigiendo el plazo otorgado a efectos de aumentarlo hasta
un mes. No obstante, es preciso hacer una serie de precisiones sobre esta conclusión.
Precisiones que son de dos tipos:
• Históricas, basadas en toda la jurisprudencia existente a la luz de la anterior

legislación de contratación administrativa.
• La nueva configuración del servicio de suministro de energía eléctrica, de

conformidad con la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, Reguladora de Sector
Eléctrico.
Respecto de la precisión histórica, indicar que existe abundante jurisprudencia a la

luz del supuesto de hecho consistente en el impago por los Ayuntamientos a las empresas
suministradoras de energía eléctrica del consumo realizado para la prestación del servicio
municipal del alumbrado público y otros.
Dicha jurisprudencia, apoyándose en el artículo 56 del Reglamento de Contra-

tación de las Corporaciones Locales de 1950, y dado que se veía afectado el interés
general de la comunidad municipal, excluía la posibilidad de resolución/suspensión
por parte de la empresa suministradora ante el impago por parte del Ayuntamiento,
emplazando a las empresas suministradoras a que usasen otros medios como la vía ejecu-
tiva (en ese contexto se estaba ante un servicio público estatal en régimen de monopolio,
prestado por medio de concesionarias, y que no se liberalizó hasta la Ley 54/1997). En
este sentido indicar las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1990 (RA 5966),
3 de abril de 1990 (RA 35319), 19 de octubre de 1989 (RA 6982), 13 de julio de 1989
(RA 5379), y otras, de las que cabe destacar las argumentaciones siguientes:
349
«Segundo. Como decíamos en Sentencia de 19 de octubre de 1989, la cuestión que

se nos somete es ya conocida por la Sala y ha sido respondida en las sentencias de 23 de
mayo y de 13 de junio de 1989 y cuyo contenido resumimos: A) El artículo 56 del Regla-
mento de Contratación de las Corporaciones Locales no es específico de los contratos
de suministro de energía eléctrica que celebren los entes locales en régimen de Derecho
Administrativo las Compañías autorizadas para prestar este servicio público, sino que
se trata de una norma aplicable a todos los contratos administrativos en que aquéllos
sean parte; B) ... C) Ni la aplicación analógica del artículo 56 al caso controvertido, ni
la aplicación parcial de dos normativas distintas al mismo, entrañan una vulneración
del artículo 14 de la Constitución, si se tiene en cuenta algo que ya fluye de lo que se
ha dicho más arriba. Que la facultad de las empresas distribuidoras de energía eléctrica
para negarse a suscribir nuevas pólizas de abono con peticionarios morosos –art. 77.3
del Reglamento de Verificaciones Eléctricas– como la de suspender el suministro a sus
abonados que no hubieran satisfecho con la debida puntualidad el importe del servicio
conforme a lo estipulado en la póliza –art. 84 a) del citado Reglamento– tienen como
destinatarios a los usuarios privados pero no a la Administración, por lo que a la con-
tratación de un nuevo suministro solicitado por ésta no puede oponerse lo dispuesto en
el citado artículo 77.3 como tampoco la condición general 1.ª, número 3, del modelo de
póliza aprobado por Real Decreto 1725/1984, de 18 de julio. Y que otros contratistas
puedan negarse a contratar no es un término válido de comparación, pues en este caso la
obligación de contratar el suministro viene impuesta con carácter general en el artículo
78 del Reglamento de Verificaciones Eléctricas y es consecuencia obligada de que la
sociedad actora gestiona un servicio público.»
Criterio que ha sido mantenido con carácter general por jurisprudencia reciente. Es
el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000, que señala: «En
primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala, contenida en su sentencia de 16 de mayo
de 1997 y en las que en ella se citan, señala que: "la facultad de las empresas distribui-
doras de energía eléctrica para suspender el suministro a sus abonados que no hubiesen
satisfecho con la debida puntualidad el importe del servicio conforme a lo estipulado en
la póliza –art. 84 a) del RVE– tiene como destinatario a los usuarios privados pero no a
la Administración Pública y ello porque la Administración no puede ser privada de un
medio indispensable para el cumplimiento de sus fines, ni siquiera por deudas contraídas
con quien, por gestionar un servicio público, se encuentra obligado a prestarlo también
a favor de aquélla, sin perjuicio de las consecuencias legales que la demora en el pago
pueda traer para la Administración contratante, por lo que los intereses de la empresa
suministradora quedan a cubierto". Con anterioridad a las sentencias que acabamos de
citar, el artículo 56 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales fue
también examinado por, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero
de 1985 y 20 de febrero de 1987, en las que, al resolver sobre la pretendida inaplicación
350
del citado artículo, concluyen terminantemente afirmando que es "de preferente aplicación
al problema debatido, el artículo 56 del RCCL que prohíbe al contratista interrumpir el
cumplimiento del contrato por demora en el pago del suministro, sobre el artículo 84 del
RVE, que autoriza a suspenderlo por la autoridad administrativa en tal supuesto". Añade la
sentencia de 16 de mayo de 1997 que: "Resulta insoslayable establecer la conexión entre
las competencias municipales a que acabamos de referirnos y el derecho –ex art. 18.1 g)
de la LBRL– de los vecinos a exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del
correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia munici-
pal propia de carácter obligatorio, como aquí sucede. Servicios que, además, deben ser
prestados con las notas de regularidad y continuidad para garantizar así al ciudadano su
digna subsistencia. Tales criterios hunden sus raíces en las exigencias propias del Estado
Social de Derecho y son predicables tanto cuando los servicios a que nos venimos refi-
riendo son prestados o gestionados directamente por la Administración como cuando la
gestión tiene lugar de forma indirecta a través de algunas de las variadas formas que
nuestro ordenamiento jurídico permite, pues en todas ellas cabe percibir la presencia
de la Administración y del prestador del servicio como colaboradores comprometidos en
la consecución de un mismo fin, que es, repetimos, el de garantizar al ciudadano una
existencia vital efectiva".»
Sin perjuicio de los expuesto, conviene indicar que dichos preceptos hay que enten-
derlos superados a la luz de la Ley 13/1995, en su momento, que derogó expresamente al
Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953, de conformidad con
los criterios antes expuestos, y que se correspondían con su artículo 100. Criterios que
luego se han mantenido por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de la LCAP, en el artículo
99 del mismo, así como en el actual 200 de la Ley 30/2007, antes transcrito. La suspensión
se produce con carácter general y sin que la ley recoja ninguna excepción.
De todas formas dicho planteamiento no se expone como una simple nota histórica
o de exposición de los antecedentes sobre el tema, sino como criterio interpretativo
vigente aplicable a los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la
Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, con base en los términos de
la disposición transitoria octava de dicha ley, y la disposición transitoria sexta del Real
Decreto Legislativo 2/2000, conforme a la cual: «Lo dispuesto en los apartados 4, 5 y 6
del artículo 99 se aplicará a los contratos adjudicados a partir de la entrada en vigor de
la Ley 13/1995, de 18 de mayo.
Para los adjudicados con anterioridad continuarán aplicándose, en este extremo,

los preceptos de la legislación de contratos del Estado, vigentes en el momento de la
adjudicación.»
351
En ese sentido habría que estar a lo dispuesto también en la disposición transitoria

primera, 2.º párrafo, de la Ley 30/2007, conforme al cual: «Los contratos administrativos
adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley se regirán, en cuanto
a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas,
por la normativa anterior».
Ello lleva a la siguiente conclusión: si el contrato de suministro se hubiese adjudicado

con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/1995, y dado que le sería de aplicación
la anterior legislación, igualmente le sería de aplicación toda la jurisprudencia indicada,
que complementa interpretativamente el alcance de la misma, y que por lo tanto no habría
perdido vigencia respecto de los contratos previos a la actual regulación.
Sin embargo, los contratos suscritos con posterioridad a la Ley 13/1995, se verían
afectados por las previsiones genéricas del actual artículo 99, procediendo la suspensión
automática que señala el apartado 5 de dicho artículo, así como la que recoge el actual-
mente vigente artículo 200.5 de la Ley 30/2007, ya que la normativa de contratación
administrativa no establece ninguna excepción.
Excepción que sí ofrece, sin embargo, la normativa sectorial reguladora del suminis-
tro de energía eléctrica. El artículo 50 de la Ley 54/1997, reguladora del Sector Eléctrico,
establece al respecto lo siguiente:
«(...)
En el caso de las Administraciones Públicas, transcurridos dos meses desde que les
hubiera sido requerido fehacientemente el pago sin que el mismo se hubiera efectuado,
comenzarán a devengarse intereses que serán equivalentes al interés legal del dinero
incrementado en 1,5 puntos. Si transcurridos cuatro meses desde el primer requerimiento,
el pago no se hubiera hecho efectivo, podrá interrumpirse el suministro.
En ningún caso podrá suspenderse el suministro de energía eléctrica a aquellas ins-

talaciones cuyos servicios hayan sido declarados como esenciales. Reglamentariamente
se establecerán los criterios para determinar qué servicios deben ser entendidos como
esenciales. No obstante, las empresas distribuidoras o comercializadoras podrán afectar
los pagos que perciban de aquellos de sus clientes que tengan suministros vinculados a
servicios declarados como esenciales en situación de morosidad, al abono de las facturas
correspondientes a dichos servicios, con independencia de la asignación que el cliente,
público o privado, hubiera atribuido a estos pagos.
(...)»
352
Lo que da a entender una continuidad en la interpretación del tema, al acomodarse

la literalidad del contenido de la ley a los criterios antes vistos. La norma general prevista
en materia de suspensión de contratos administrativos por su impago, cede ante la norma
específica reguladora de la prestación del suministro de energía eléctrica.
Se extrae como conclusión de todo lo expuesto la imposibilidad de las empresas sumi-

nistradoras de proceder al corte de suministro de energía eléctrica en caso de impago por
parte de la Administración siempre que dicho suministro sea necesario para la prestación
de un servicio público. Todo ello sin perjuicio de que proceda el abono de los oportunos
intereses junto con el principal, en los términos descritos en el artículo 50 citado.
353
SUPUESTO 37
Inembargabilidad de las certificaciones
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento «X» adjudica al contratista don «A» la ejecución de las obras de

pavimentación de varias calles.
Por el director técnico de las obras se expiden varias certificaciones, en concreto

tres, de fechas 21 de enero, 22 de febrero y 25 de marzo de 2008.
Por parte de don «A» se notifica al Ayuntamiento en fecha 25 de marzo de 2008 la

cesión del derecho de cobro a favor de la entidad bancaria «Y» de las tres certificaciones
citadas.
Dichas certificaciones, sin embargo, no son pagadas a dicha entidad bancaria ya que
el Ayuntamiento «X» recibe notificación de la Tesorería General de la Seguridad Social
indicativa del embargo de cualquier crédito que ostentase don «A» frente al Ayuntamiento
por las obras realizadas y cuyo pago no hubiese sido hecho efectivo. Dicha notificación
de la Tesorería es de 28 de abril de 2008.
Emitir informe sobre si la actuación municipal es correcta.
355
SUPUESTO 37
Inembargabilidad de las certificaciones
Solución
INFORME JURÍDICO
Es preciso proceder a la aclaración conceptual de una serie de extremos o pre-

misas.
1. Hay que partir de la naturaleza del contrato de obras en particular y del contrato
administrativo en general, conforme al cual, ante un acuerdo de voluntades encaminadas
a otorgarse contraprestaciones mutuas, hasta que por parte del contratista no se produce
la entrega de la prestación, en este caso de la obra, no surge la obligación de pagar la
prestación económica por parte de la Administración contratante.
Frente al criterio de la entrega total de la obra, en su unidad y conjunto, que es admi-

sible en alguna modalidad de contratación de obras, la regla general en la contratación
administrativa es el establecimiento de pagos parciales por tramos o unidades de obra
ejecutada, previa comprobación por la Administración de su efectiva realización. En ese
sentido, artículo 200.2, 3 y 4 de la Ley 30/2007, de CSP, que señalan:
«2. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a
cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los
vencimientos que se hubiesen estipulado.
3. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de

las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en
el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose
asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.
4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 60 días

siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspon-
dientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio
del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al
356
Inembargabilidad de las certificaciones SUPUESTO 37. Solución
contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 60 días, los intereses de demora
y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004,
de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra
y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea
anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de
60 días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.»
Dicha comprobación positiva se realiza en un documento, la certificación, expedida

por el técnico director de las obras, que genera el derecho al cobro por parte del contratista
del tramo correspondiente. Es la expedición, según el tenor literal del citado artículo, y
no su aprobación por el órgano de contratación, la que genera el derecho de crédito.
El retraso en el pago respecto de los plazos establecidos en el artículo 200.4, 60 días,

determina las consecuencias establecidas en el mismo y en los apartados siguientes si se
prolongase en el tiempo (interés de demora, suspensión, extinción...).
Con carácter particular, para el contrato de obras, hay que estar a lo establecido en
el artículo 215 de la Ley 30/2007, que señala:
«1. A los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente, en los pri-
meros 10 días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan
la obra ejecutada durante dicho período de tiempo, salvo prevención en contrario en el
pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos
a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final
y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden.
2. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta sobre su importe

por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales
o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, en las condiciones que se señalen
en los respectivos pliegos de cláusulas administrativas particulares y conforme al régi-
men y los límites que con carácter general se determinen reglamentariamente, debiendo
asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.»
2. El artículo 201 de la Ley 30/2007 viene a reconocer la posibilidad de trasmisión

de ese derecho de cobro de que goza el contratista y lo hace en los siguientes términos:
«1. Los contratistas que, conforme al artículo anterior, tengan derecho de cobro
frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a Derecho.
357
2. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será
requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión.
3. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos

por el contratista quedará condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el número
anterior.
4. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el man-
damiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión
se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre
del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios.»
Lo importante a destacar es que se produce una subrogación, pero no en la condición

de contratista, que sigue siendo el mismo, sino en la posición del titular de derecho al
crédito, al cobro del importe de las certificaciones correspondientes.
A partir del momento en que la Administración sea notificada de dicha trasmisión

del derecho de cobro, se produce un traspaso de percepción del crédito, que pasa a tener
un nuevo titular, al cual se dirigirá la Administración para pagarle. No es precisa autori-
zación administrativa para que sea efectivo dicho traspaso. No hay ningún componente
decisor por parte de la Administración. Esta debe dirigirse necesariamente hacia ese
nuevo titular del derecho.
Conviene diferenciar esta figura de la regulada en el artículo 209 de la Ley 30/2007,

en la que el cambio sí se refiere a la condición de contratista, y en la que sí es precisa la
autorización administrativa.
Vistos estos extremos, se procede a la emisión del correspondiente informe jurí-

dico.
En el presente caso se aprecia la existencia de los siguientes hechos. Por parte de la

Administración contratante se ha procedido a no pagar el contenido económico de tres
certificaciones ante el aviso de embargo expedido por la Tesorería General de la Seguridad
Social contra don «A», sobre los créditos que éste ostentase frente al Ayuntamiento.
Indicar en este sentido que como cuestión previa al juicio sobre la procedencia o
improcedencia de dicho embargo, y dado que por el contratista se comunicó el traspaso
del derecho de cobro de las certificaciones, es preciso atender a quién era el titular del
derecho de cobro en el momento en el que se comunicó el embargo.
358
En ese sentido, cronológicamente, la comunicación del contratista la Administración

es previa, el 25 de marzo de 2008. De conformidad con el artículo 201 de la Ley 30/2007,
basta la notificación para que sea eficaz dicho traspaso, sin necesidad de autorización
administrativa. Como antes se ha visto, la norma señala que: «Para que la cesión del
derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible
la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión (...)
4. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el man-
damiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión
se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre
del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios.»
Sobre el alcance de dicha cesión, la jurisprudencia se ha pronunciado. En ese sentido,

se puede citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha
24 de junio de 1997 (RA 1997/2583), que señala en un supuesto muy similar al presen-
te: «Consiguientemente puede deducirse que efectuado el endoso de la certificación de
obra se transmite la titularidad del crédito que aquélla representa y que la toma de razón
conlleva una aprobación implícita por parte de la Administración y la cesión del derecho
de cobro tiene plena efectividad frente al Ayuntamiento al haber tenido la notificación
fehaciente del acuerdo de cesión, y el mandamiento de pago habrá de ser expedido a
favor del cesionario-endosatario, sin poder oponer vicios o defectos de la obra ejecutada
que se hayan manifestado o producido con posterioridad a la fecha del endoso, siendo
susceptibles de embargo, tales certificaciones, únicamente en el caso de que su cuantía
fuera destinada al pago de salarios devengados en la propia obra o al pago de las cuotas
sociales derivadas de los mismos.
Cuarto. De cuanto obra en los expedientes administrativos y de la prueba practicada,

se deduce que las certificaciones de obra expedidas en favor de don Antonio P. de la F. por
importe de 9.632.000 pesetas y 4.616.123 pesetas fueron endosadas a favor del "Banco
Central Hispano Americano" el 24 de diciembre de 1990 y 24 de enero de 1991, con pleno
conocimiento del Ayuntamiento de Arenas de San Pedro y sin ningún tipo de condicio-
namiento ni oposición, lo que conlleva que desde aquellas fechas, las de los endosos, los
créditos incorporados a las certificaciones ya no estaban en el patrimonio del contratista,
señor P. de la F., sino en la entidad bancaria endosataria, por lo que ningún embargo diri-
gido contra el mencionado contratista puede afectar o trabar certificaciones de las que ya
no era titular y menos cuando se observa, según certificado expedido el 6 de noviembre
de 1996 por la propia Tesorería General de la Seguridad Social que lo embargado en
enero de 1994 no fueron certificaciones de obra sino los créditos que en aquella fecha
ostentara don Antonio P. de la F. frente al Ayuntamiento de Arenas de San Pedro por las
obras realizadas y cuyo pago no hubiera sido hecho efectivo.»
359
Conviene señalar la nota cualitativamente distinta que se produce en aquellos casos

en los que el embargo es ordenado no por un órgano administrativo sino por un órgano
judicial, de la que es bastante indicativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de
junio de 1998 (RA 4556), que señala los siguientes razonamientos:
«1.º El artículo 47, párrafo tres, de la Ley de Contratos del Estado de 8 abril 1965 no
dice que la Administración no haya de cumplir las órdenes de embargo que los Jueces o
Tribunales decreten sobre las certificaciones de obras, sino que éstas no serán embargables
(salvo para las dos excepciones que cita), lo que es distinto. El precepto va destinado a la
Autoridades Judiciales o Administrativas, a quienes veda el embargo de las certificaciones
(salvo para las dos citadas excepciones), y son esas Autoridades las que han de tener en
cuenta la prohibición, a fin de no decretar el embargo.
Ahora bien, si, a pesar de ello, un Juez decreta el embargo de una certificación, ello
no quiere decir que la Administración pueda entrar a juzgar sobre si el embargo es o no
ajustado a Derecho, porque ni eso está dicho en el artículo 47.3 de la Ley de Contratos
del Estado, ni puede entenderse que lo diga, ni lo puede decir, ya que la Constitución
Española otorga sólo a los Jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado (art. 117.3 de la LOPJ).
La Administración, pues, obró correctamente cuando cumplió las órdenes de los

Juzgados que habían decretado el embargo, y los interesados pudieron interponer ante
éstos la correspondiente tercería de mejor derecho, tal como disponen los artículos 1.532
y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permiten al tercero ejercitar mediante
ellas "el derecho a ser reintegrado de su crédito con preferencia al acreedor ejecutante".
2.º Respecto a la sentencia del Tribunal Constitucional 169/1993, de 27 mayo,

que desestimó, sendas cuestiones de inconstitucionalidad formuladas contra el párrafo
tercero del artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado en cuanto establece la inem-
bargabilidad de las certificaciones de obras (salvo en las dos excepciones que enumera),
no tiene influencia alguna en este pleito, ya que esa sentencia da por buena la inem-
bargabilidad en cuanto se establece en favor de la mejor realización y conclusión de la
obra pública, pero no declara, desde luego, que la norma haya de ser interpretada en el
sentido de que la Administración pueda incumplir las órdenes de embargo de los Jueces
y Tribunales. Son los contratistas interesados, o aquellos que de ellos traen causa, los
que han de hacer valer la inembargabilidad ante los Jueces o Tribunales que acaso la
hayan desconocido.»
Sin perjuicio de este segundo matiz, en el caso de un embargo decretado por un

órgano judicial, y circunscribiéndonos al caso objeto del presente informe, ello supone
una exclusión del crédito del patrimonio del particular contratista y su traslado al patri-
360
monio de cesionario, al que le es ajena la traba o embargo que haga la Tesorería General
de la Seguridad Social.
Se concluye por lo tanto que la actuación municipal es incorrecta al tratarse de un

crédito a favor de la entidad bancaria y no del contratista, y por lo tanto no susceptible
del embargo dirigido contra el mismo.
Cuestión distinta habría sido en el caso de que la notificación de embargo hubiese

sido previa cronológicamente a la notificación de la cesión.
En ese sentido conviene indicar que el artículo 200.7 de la LCAP señala lo si-
guiente:
«7. Sin perjuicio de lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social,

los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato, sólo podrán ser embar-
gados en los siguientes supuestos:
a) Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la eje-
cución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos.
b) Para el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los subcontra-
tistas y suministradores referidas a la ejecución del contrato.»
Lo que en principio debería excluir la eficacia de la orden de embargo decretada

salvo que la Tesorería de la Seguridad Social acreditase que los créditos generadores
de la misma corresponden con alguno de los supuestos que de forma tasada señala el
artículo 200.7 transcrito.
Regla general, la de la inembargabilidad de las certificaciones que se mantiene para

dar viabilidad a la ejecución del contrato. Lo contrario generaría desincentivar al con-
tratista, que al ver cortada su fuente de financiación difícilmente continuará la ejecución
del contrato. Son, en definitiva, razones de interés general.
361
SUPUESTO 38
Acta de comprobación del replanteo
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «A», Director técnico de una serie de obras municipales, dirige escrito a los
servicios jurídicos del Ayuntamiento, planteando una serie de cuestiones:
• Que al celebrar la comprobación del replanteo con el contratista don «X»,

referente a obra pública de polideportivo municipal, dicho contratista ha
formulado reparos, dada la ubicación de dicho polideportivo, situado en
suelo urbano, clasificado como tal desde 1985, a 20 metros del exterior de
la línea de dominio público marítimo terrestre. Entiende dicho contratista
que la construcción de dicha obra en esa ubicación contraviene el régimen
establecido en la ley de Costas, al no tratarse de un polideportivo descubierto
y que, por lo tanto, el Estado nunca permitirá su construcción.
• En relación con la construcción de un vial municipal de 5 km de longitud, que

unirá el núcleo urbano con una pedanía, al comprobar el replanteo se ha cons-
tatado que existen ciertos tramos proyectados, que todavía no han sido expro-
piados, por lo que entiende vulneradas las previsiones del artículo 110 de la
Ley 30/2007, de CSP y entiende procedente la emisión de acta desfavorable
y no permitir el inicio de las obras a don «Y», contratista adjudicatario.
Emitir informe jurídico sobre las actuaciones procedentes en cada

caso.
363
SUPUESTO 38
Acta de comprobación del replanteo
Solución
INFORME JURÍDICO
En los tres supuestos planteados por el Director técnico de las obras municipales,
existe en común la circunstancia fáctica de que se ha producido durante la comprobación
del replanteo, actuación prevista en el artículo 212 de la Ley 30/2007, y que en ningún caso
hay que confundir con el replanteo en sí, previsto en el artículo 110 de la misma ley.
Señala el artículo 110 de la Ley 30/2007:
«1. Aprobado el proyecto y previamente a la tramitación del expediente de contra-

tación de la obra, se procederá a efectuar el replanteo del mismo, el cual consistirá en
comprobar la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos
para su normal ejecución, que será requisito indispensable para la adjudicación en todos
los procedimientos. Asimismo se deberán comprobar cuantos supuestos figuren en el
proyecto elaborado y sean básicos para el contrato a celebrar.
2. En la tramitación de los expedientes de contratación referentes a obras de infra-

estructuras hidráulicas, de transporte y de carreteras, se dispensará del requisito previo
de disponibilidad de los terrenos, si bien la ocupación efectiva de aquéllos deberá ir
precedida de la formalización del acta de ocupación.
3. En los casos de cesión de terrenos o locales por Entidades Públicas, será suficiente
para acreditar la disponibilidad de los terrenos, la aportación de los acuerdos de cesión
y aceptación por los órganos competentes.
4. Una vez realizado el replanteo se incorporará el proyecto al expediente de con-

tratación.»
El replanteo, previsto en el citado 110, es una actuación interna de la Administra-

ción, formulada por la misma antes de iniciar el proceso de selección y de trabar relación
364
Acta de comprobación del replanteo SUPUESTO 38. Solución
jurídica con ningún contratista, y que tiene como objetivo analizar la viabilidad del
proyecto técnico redactado y aprobado, trasponiéndolo en la ubicación física en la que
se pretende su ejecución.
En definitiva, las previsiones técnicas del proyecto no son más que, gráficamente
dicho, dibujos sobre el papel y se trata en definitiva, de determinar su viabilidad física
sobre el terreno. Junto a esa viabilidad física se trata además de comprobar su viabilidad
jurídica, tanto en el sentido de posibilidad legal de su realización (por contar con todas
las autorizaciones y licencias legalmente exigibles y que tienen por objeto comprobar
que dicha obra se ajusta a la legalidad) como por gozar de la disponibilidad civil de los
terrenos sobre los que se va a ubicar, de forma que el propietario legal de los terrenos es
la Administración o al menos ésta puede ocuparlos legalmente.
Determinados esos extremos en el acta de replanteo, comprobado en definitiva

por la Administración que la obra que se pretende ejecutar en los términos del proyecto
aprobado por ella es viable, física y jurídicamente, ello es lo que permite a la Administra-
ción abrir el proceso de selección del contratista que los deberá ejecutar materialmente.
Hacerlo sin esa comprobación que supone el replanteo supondría que la Administración
podría estar sacando a licitación una mera expectativa de obra que a lo peor sería de
cumplimiento imposible.
En un momento posterior, cuando dicho contratista ya ha sido seleccionado, e inme-

diatamente antes del inicio de la ejecución material, procede realizar la actuación recogida
en el artículo 212 de la Ley 30/2007, la comprobación del replanteo, en presencia del
contratista, con la asistencia del director técnico de la obra, y que como su nombre indica,
tiene por objeto comprobar por todas las partes de la relación jurídica contractual que la
actuación interna hecha por la Administración conforme al artículo 110 es correcta y por
lo tanto no se aprecia la existencia de obstáculos, físicos y jurídicos, que no permitan el
inmediato inicio de la ejecución de la obra.
Dicho artículo 212 de la Ley 30/2007 señala que: «La ejecución del contrato de obras
comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo
que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su
formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración
encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación
del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será
firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano
que celebró el contrato».
Extremos que son completados por los artículos 139 y siguientes del Real Decre-
to 1098/2001, de 12 de octubre, que habría que entender vigentes pese a ser el desarrollo
365
reglamentario de una ley expresamente derogada por la nueva Ley 30/2007, ya que ésta
no establece sobre esta cuestión soluciones distintas, suponiendo una continuidad en la
regulación anterior.
Con estos mínimos antecedentes conceptuales se procede a la aclaración de los

extremos sobre los que se solicita informe:
A) Respecto del primero de ellos, en el que se plantea la imposibilidad jurídica de

ejecución por contravención de la normativa aplicable al terreno.
Se alega por el contratista adjudicatario la existencia de obstáculos legales, al prohibir

la Ley de Costas, 22/1988, de 28 de julio, ejecuciones de obras del tipo de las previstas
en dicha ubicación.
Ante la existencia de reparos por parte del contratista, la actuación procedente por
parte de la Administración es la siguiente:
Los reparos formulados se harán constar en el acta y el inicio de las obras quedarán
suspendidos hasta que el órgano de contratación (Alcalde o Pleno, en los términos de la
disp. adic. 2.ª de la Ley 30/2007), decida. La suspensión por lo tanto es automática, sin
que sea preciso adoptar acuerdo expreso sobre la misma.
Así se deduce del contenido de los artículos 139 del Real Decreto 1098/2001,
de 12 de octubre, Reglamento General de la Ley de Contratos, y cuyo contenido es el
siguiente: «La comprobación del replanteo a que se refiere el artículo 142 de la ley se
sujetará a las siguientes reglas:
(...)
4.ª Cuando no resulten acreditadas las circunstancias a que se refiere el apartado ante-
rior o el director de la obra considere necesaria la modificación de las obras proyectadas
quedará suspendida la iniciación de las mismas, haciéndolo constar en el acta, hasta que
el órgano de contratación adopte la resolución procedente dentro de las facultades que le
atribuye la legislación de contratos de las Administraciones Públicas . En tanto sea dictada
esta resolución quedará suspendida la iniciación de las obras desde el día siguiente a la
firma del acta, computándose a partir de dicha fecha el plazo de seis meses a que se refiere
el artículo 149, párrafo b), de la ley, sin perjuicio de que, si fueren superadas las causas
que impidieron la iniciación de las obras, se dicte acuerdo autorizando el comienzo de
las mismas, notificándolo al contratista y computándose el plazo de ejecución desde el
día siguiente al de la notificación.
366
5.ª Lo dispuesto en el apartado anterior se aplicará igualmente cuando el contratista

formulase reservas en el acto de comprobación del replanteo. No obstante si tales reser-
vas resultasen infundadas, a juicio del órgano de contratación, no quedará suspendida
la iniciación de las obras ni, en consecuencia, será necesario dictar nuevo acuerdo para
que se produzca la iniciación de las mismas y se modifique el cómputo del plazo para
su ejecución.»
Hasta que el órgano de contratación no resuelva sobre los reparos formulados, opera
la suspensión del inicio de las obras.
Es preciso tener en cuenta la previsión recogida en el artículo 203.2 de la Ley 30/2007,

que da derecho al contratista adjudicatario a percibir indemnización por los daños sufridos
por la suspensión, acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los
daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste, lo que determina la conveniencia de
que el órgano de contratación decida lo más pronto posible ya que el inicio de las obras
se ve paralizado (y por lo tanto su terminación final también). Ello que puede generar la
consecuencia prevista en el artículo 220 a) conforme al cual: «Son causas de resolución
del contrato de obras, además de las señaladas en el artículo 206, las siguientes:
a) La demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 212.»
El alcance de la indemnización procedente en estos casos estaría recogida en el

artículo 222.2 conforme al cual: «Si se demorase la comprobación del replanteo, según
el artículo 212, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho
a una indemnización equivalente al 2 por 100 del precio de la adjudicación».
Procede, por lo tanto, la resolución expresa del incidente lo más inmediatamente

posible. En el presente caso, alegada por el contratista la imposibilidad jurídica de eje-
cución, es preciso indicar lo siguiente:
La Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, impone en sus artículos 23 y siguientes

una servidumbre de protección a los terrenos de propiedad privada colindantes a la ribera
del mar, en una anchura mínima de 100 metros, estableciendo en todo caso un régimen
de prohibiciones en la misma (art. 25). A los efectos de lo que aquí interesa, indicar que
la excepción establecida en el artículo 25.2 no es aplicable, al contemplarse para insta-
laciones deportivas descubiertas:
«2. Con carácter ordinario, sólo se permitirán en esta zona, las obras, instalaciones
y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten servicios
367
necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como
las instalaciones deportivas descubiertas.»
No obstante, en el presente caso es preciso aplicarle las siguientes consideracio-

nes. Dado que se trata de suelo urbano previsto como tal con anterioridad a la entrada
en vigor de la Ley de Costas, es preciso acudir a la disposición transitoria tercera.3,
conforme al cual la anchura de servidumbre de protección será sólo de 20 metros de
ancho.
Es preciso tener en cuenta que conforme al artículo 23 antes indicado, el cómputo de

la franja de servidumbre se inicia desde el límite interior de la ribera del mar (no desde la
línea de dominio público marítimo-terrestre).
El concepto de ribera del mar aparece recogido en el artículo 3 de la Ley 22/1988.
Por lo tanto, los 20 metros será preciso medirlos desde la línea de ribera, y no desde la
línea de dominio público marítimo-terrestre. Ambas líneas pueden coincidir pero en caso
de que no coincidan, siempre la línea de ribera va a estar dentro de la línea de dominio
público marítimo-terrestre.
Se concluye por lo tanto que no existe ningún obstáculo legal a la ejecución del
polideportivo, al estar fuera de la servidumbre fijada por la ley.
Dado que, por lo tanto, los reparos del contratista son infundados, se propone que
por el órgano de contratación se dicte acuerdo motivado autorizando el comienzo de las
obras, notificándoselo al contratista. Notificación que determina el comienzo del plazo
de ejecución, en los términos del artículo 139 del Real Decreto 1098/2001, citado, y que
se considera vigente por las razones antes expuestas.
B) En relación con el segundo supuesto, falta de disponibilidad de la totalidad de

los terrenos afectados por la obra.
Indicar que la disponibilidad civil de los terrenos precisos para la ejecución de

la obra, en los términos del proyecto, es un requisito articulado en el artículo 110
de la Ley 30/2007 como indispensable para poder proceder a la convocatoria de la
contratación.
No contar con la misma podría avocar a la circunstancia de que en el momento en

el que el contratista fuese a ocupar los terrenos donde desarrollar la obra, se encontrase
368
con la circunstancia de que estos no le pudiesen ser entregados por la Administración

contratante, lo que determinaría la paralización de los plazos de inicio de la obra, con
los efectos antes indicados.
La comprobación de la carencia de dicho extremo en la actuación del artículo 212

de la Ley 30/2007 determinaría la emisión de acta desfavorable y la suspensión del inicio
de las obras.
No obstante es preciso tener en cuenta que los términos tajantes de la ley se ven mati-
zados en los casos en los que la obra a ejecutar es una infraestructura de carreteras:
En ese sentido es preciso estar a la redacción del artículo 110.2 de la Ley 30/2007:
«En la tramitación de los expedientes de contratación referentes a obras de infraestructuras
hidráulicas, de transporte y de carreteras, se dispensará del requisito previo de disponi-
bilidad de los terrenos, si bien la ocupación efectiva de aquéllos deberá ir precedida de
la formalización del acta de ocupación».
Complementando dicha previsión habría que estar a lo dispuesto en el artículo 139.3

del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que señala:
«3.ª Cuando se trate de la realización de alguna de las obras a que se refiere el

artículo 129.2 de la ley se estará a lo dispuesto en el mismo en cuanto a la disponibi-
lidad de terrenos pudiendo comenzarse las obras si estuvieran disponibles los terrenos
imprescindibles para ello y completarse la disponibilidad de los restantes según lo exija
la ejecución de las mismas.»
Excepciones a la regla general que por otra parte son lógicas, ya que se trata de
infraestructuras de larga longitud, a veces de decenas y centenares de kilómetros, lo que
excluye la necesidad de disponer de todo el terreno, porque la ocupación íntegra del mismo
no es necesaria. Lo que no debe suponer un desentendimiento total de la Administración
sino una adecuada programación de la misma para que la ejecución de la obra no se vea
paralizada en un determinado momento por esa circunstancia.
Procede por lo tanto adoptar acuerdo en idénticos términos que el caso anterior.
Dado que, por lo tanto, los reparos del contratista son infundados, se propone que por el
órgano de contratación se dicte acuerdo motivado autorizando el comienzo de las obras,
notificándoselo al contratista. Notificación que determina el comienzo del plazo de eje-
cución, en los términos del artículo 139 del Real Decreto 1098/2001, citado.
369
BIENES MUNICIPALES
Sociedades mercantiles municipales. SUPUESTO 39

Relación con el Ayuntamiento capitalista.
Cesión de bien municipal Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Se pretende ceder la propiedad del antiguo matadero municipal como aportación

para la ampliación de capital de una sociedad mercantil de capital público exclusivamente
municipal.
Se plantean las posibilidades de cesión de la propiedad directamente del inmueble, sin

necesidad de tener que proceder a su liquidación para aportarle el capital a la sociedad.
Se solicita informe jurídico sobre si existe posibilidad legal de realizar esa cesión
de la propiedad del inmueble y, si fuera posible, cuáles son los trámites que sería preciso
realizar para ello.

EL SUPUESTO
A) Régimen de cesión de bienes de propiedad municipal
Como ya se señaló en su momento, cuando se plantee la cesión, de uso o de propie-

dad, de bienes de propiedad municipal, el primer aspecto que debe tener claro el opositor
es cuál es la naturaleza del bien a ceder, ya que hay tres posibilidades (dominio público,
patrimonio municipal del suelo, bienes patrimoniales), y el régimen de cesión es distinto
en los tres. Me remito en ese sentido a las consideraciones hechas en su momento.
En este caso concreto, nos encontramos ante un bien de dominio público.
Es preciso tener en cuenta que el régimen jurídico de los bienes de dominio públi-
co municipal no sólo se encuentra en los artículos 79 a 83 de la Ley 7/1985, RBRL,
371
SUPUESTO 39. Enunciado BIENES MUNICIPALES
artículos 74 a 87 del TR/86, y el RBEL/86, sino que desde diciembre de 2003 sería
preciso tener en cuenta parte de las previsiones de la Ley del Patrimonio de las Admi-
nistraciones Públicas, 33/2003, que establece disposiciones que son comunes a todas las
Administraciones Públicas, de necesaria observancia por las mismas en los términos de
su disposición final segunda.
En ese sentido, la nueva ley cambia las premisas normativas que establecía la ante-
rior Ley de Patrimonio del Estado de 1964, pensada exclusivamente para los bienes del
Estado, no del resto de las Administraciones Públicas. La nueva ley, sin abandonar ese
objetivo, dedica un buen número de artículos a establecer el régimen jurídico común de
los bienes de todas las Administraciones, incluida la Administración Local.
Dichos artículos de carácter básico y exclusivo, según el título competencial en

virtud del cual se dictan, se encuentran enumerados en la disposición final de la ley. Los
mismos prevalecerían respecto de todas las previsiones antes citadas, al dictarse con la
vocación de básicos o exclusivos, y ser posteriores en el tiempo.
El resto de los artículos de la Ley 33/2003 no enumerados en dicha disposición

tendrían el carácter de supletorios.
B) Alteración de la calificación jurídica de los bienes de dominio público
Dada la inalienabilidad que se predica de los bienes de dominio público, es preciso

tener en cuenta que para proceder a su enajenación será preciso transformar la naturaleza
de los mismos, dejar de darles la cobertura de bienes demaniales, y proceder a lo que la
normativa de régimen local denomina una alteración de la calificación jurídica de los
bienes (art. 8 del RBEL/86). Sin ese trámite previo, cualquier cesión de la propiedad de
dichos bienes demaniales devendría en nula, al alterar una nota, la de la inalienabilidad,
que viene constitucionalmente consagrada (art. 132 de la CE/78).
C) Desafectación
Pese a lo que señale un sector de la doctrina, el hecho de que un bien deje de estar
afecto a un uso o a un servicio público no conlleva sin más la pérdida de la demanialidad,
sino que es preciso que se adopte el acuerdo expreso al que se refiere el punto anterior. En
este caso concreto, el hecho de que dicho inmueble no se dedique ya al servicio público
de matadero, no conlleva sin más que deje de ser un bien de dominio público y que se
pueda enajenar libremente.
372
Sociedades mercantiles municipales. Relación con el
Ayuntamiento capitalista. Cesión de bien municipal SUPUESTO 39. Enunciado
Lo que sí es evidente es que el hecho de que el bien ya no se esté usando para prestar
el servicio público, es decir, que se haya producido una desafectación de facto, de hecho,
sí que es un dato decisivo que puede servir de motivación y justificación del expediente
de desafectación o alteración de calificación jurídica de un bien.
Se acreditará así la legalidad y oportunidad de la que habla el artículo 8.1 del

RBEL/86.
D) Limitaciones a la cesión gratuita de bienes patrimoniales
En los casos en los que se pretende la cesión gratuita de un bien patrimonial, o un

bien de dominio público desafectado, el RBEL/86 establece una serie de limitaciones,
las recogidas en el artículo 109, que en el plano subjetivo del beneficiario de la cesión
se podrían sintetizar en las siguientes posibilidades:
a) A Entidades o Instituciones Públicas, con fines claramente localistas.
b) Instituciones privadas de interés público, sin ánimo de lucro.
Se plantea si una Sociedad Anónima con capital íntegramente municipal a la que

se pretendiese ceder gratuitamente un bien municipal, tendría que estar necesariamente
en uno de estos dos supuestos. Cuestión, por otro lado, que es de difícil cumplimien-
to, ya que no es una Entidad de Derecho Público, sino una persona jurídico-privada
que pertenece al sector público únicamente desde una perspectiva económica pero no
jurídica. Es decir, no se está hablando de una Administración. Tampoco es una persona
jurídica privada sin ánimo de lucro, dado que la propia idea de Sociedad Anónima o
de Responsabilidad Limitada implica, al ser una personificación mercantil, una idea de
ánimo de lucro.
La cuestión parece que es preciso verla desde otra perspectiva, y en concreto es

preciso señalar:
• El presupuesto de la sociedad se integra en el presupuesto único de la Cor-

poración municipal (art. 164 del TRLHL/2004), aunque bien es cierto que
a título de simples previsiones, para ofrecer una valoración inicial, y sin el
carácter limitativo en el presupuesto de gastos que posee aquél.
• El único propietario de las acciones de la sociedad es el Ayuntamiento, con

lo que no se está dando un trato de favor a ningún tercero. No obstante,
373
sí es preciso tener en cuenta que se está ante una persona jurídica distinta
al Ayuntamiento, y por lo tanto se está trasladando la propiedad de un
inmueble a una persona distinta al mismo, el cual pierde ese bien como
tal Administración, y quizá, lo que es más importante, dicho bien deja de
tener la cobertura y protección que la legislación administrativa otorga a
dichos bienes patrimoniales como régimen excepcional al privado. Pero
también es cierto que, aunque pertenezca a una persona jurídica distinta, no
deja por ello de estar vinculada a la voluntad municipal, en cuanto que la
voluntad de la Junta General de Accionistas está compuesta por los miem-
bros de la Corporación, los cuales no son accionistas a título de personas
individuales sino como tales miembros de la Corporación, de forma que
en realidad quien es accionista único es la Corporación, que articula su
voluntad por medio de sus representantes, sus miembros. Éstos, en cuanto
pierden su condición de Concejales, dejan de ser miembros también en
dicha Junta.
• Dicha sociedad mercantil se ha constituido para prestar un servicio público

que beneficia a la comunidad, articulado además como una forma de gestión
directa de dicho servicio público (art. 85 de la Ley 7/1985). En definitiva,
al prestarse por ella servicios públicos, se están realizando acciones que
benefician a la colectividad en su conjunto.
• En caso de un hipotético reparto de beneficios, la única beneficiaria sería la

Corporación, que es accionista único.
Todos estos argumentos hacen pensar que la cesión de bienes inmuebles gratuita
a favor de una sociedad mercantil de capital íntegramente municipal es posible. Para
ello se juzga imprescindible el dato de que el capital sea íntegramente municipal y por
lo tanto que no existan terceros beneficiarios. El supuesto no habría que reconducirlo a
ninguno de los supuestos de los que habla el RBEL, por ser un supuesto con caracterís-
ticas e identidad propias.
La jurisprudencia se ha pronunciado favorable a dicho tipo de cesiones. En este

sentido se puede señalar la Sentencia del Tribunal Supremo 6988/1992, de 29 de sep-
tiembre, que lo admite señalando como argumentos que por medio de dicha sociedad se
desarrollan competencias municipales, de forma directa, con posibilidad además, en los
términos del artículo 111.1 del RBEL/86, de revocar la cesión gratuita en caso de que se
incumpliesen las condiciones en base a las cuales se cedieron.
374
Ayuntamiento capitalista. Cesión de bien municipal SUPUESTO 39. Enunciado
E) Régimen jurídico de una sociedad mercantil de capital íntegramente muni-

cipal
Dicha normativa estará constituida, de conformidad con lo establecido en el artícu-

lo 92 del RSCL por «... las normas reguladoras del régimen de las sociedades anónimas
en las restantes cuestiones sociales», que no se refieran al procedimiento y a la adopción
de acuerdos de la Junta General, que se regirán por la Ley 7/1985 y por el ROF/86.
Es un aspecto hasta cierto punto lógico si se tiene en cuenta quién compone la Junta
General de accionistas y que no son otros que los miembros de la Corporación, para los
cuales la legislación de régimen local resulta más adecuada para articular el proceso de
formación de voluntad, que como órgano colegiado que son les corresponde.
En el resto de aspectos se ve cómo dicha sociedad se va tener que regir por la

legislación mercantil, dado que en definitiva nos encontramos ante una persona jurídico-
privada que va a actuar en el tráfico mercantil, y que lo tiene que hacer con los medios
que les corresponde. Dicha normativa está básicamente representada por el Real Decreto
Legislativo 1564/1989, modificado en el año 1995, sin perjuicio del resto de normativa
de carácter mercantil que sea aplicable. Por ejemplo, legislación registral mercantil.
Hay otro matiz de carácter público que corresponde tener en cuenta y que le va a ser
de aplicación y es el referente a las normas de aplicación en cuanto a su régimen presu-
puestario y contable, por el TRLHL/2004. Aspecto también lógico si se tiene en cuenta
en definitiva que nos encontramos ante dinero perteneciente al sector público.
F) Doble concurrencia de voluntades
Las consideraciones hechas hasta ahora hacen que para resolver el presente caso
haya que aplicar normativa y regímenes jurídicos distintos.
Nos encontramos ante dos personas jurídicas distintas.
Una, pública, el Ayuntamiento, pretende la cesión de un bien inmueble suyo, y por

lo tanto, habrá que confrontar las normas de Derecho Público para ver la viabilidad de
su cesión.
La otra es una persona jurídica privada, es una sociedad mercantil, que tendrá que
articular su voluntad para aceptar dicha cesión e incorporarla a su patrimonio. El procedi-
miento para la formación de voluntad es de carácter público pero la normativa de fondo,
375
el Derecho sustantivo, que indicará si se puede aceptar y cómo, es de Derecho Privado,

y en concreto, atendiendo a la clase de persona jurídica de la que se está hablando, una
sociedad mercantil, será este Derecho, el Mercantil, el que será preciso usar.
G) Doble régimen de impugnación procesal de sus actos
Si lo que se pretende es atacar la cesión en sí del inmueble, es impugnable ante la

jurisdicción contencioso-administrativa. Si se pretende atacar la ampliación de capital,
el cauce es ante los Tribunales ordinarios.
H) Condición del servicio público de matadero municipal
El servicio de matadero municipal dejó de ser un servicio público obligatorio para

municipios de más de 20.000 habitantes, a raíz del Real Decreto-Ley 7/1996. El hecho
de que deje de ser obligatorio no significa que haya perdido su condición de servicio
público.
Vistas estas premisas es posible entrar ya en la resolución de las cuestiones plan-

teadas.
376
Sociedades mercantiles municipales. SUPUESTO 39
Relación con el Ayuntamiento capitalista.
Cesión de bien municipal Solución
INFORME JURÍDICO
Visto el objeto del expediente es preciso señalar lo siguiente:
1. El bien inmueble que se pretende ceder es un bien de dominio público local,

afecto a un servicio público, el de matadero. Dicho bien aparece expresa-
mente enumerado en el artículo 4 del RBEL/86.
2. Una de las notas que se predican de los bienes de dominio público es la

inalienabilidad, la imposibilidad de su enajenación o cesión de propiedad.
En ese sentido se manifiesta el artículo 132 de la CE/78, así como los artícu-
los 30.1 de la Ley 33/2003, de PAP; 80.1 de la Ley 7/1985, RBRL; y 5 del
RBEL/86.
3. Para poder proceder a la cesión de su propiedad es preciso previamente que

se altere la calificación jurídica del mismo y que pase a ser de naturaleza
patrimonial. En ese sentido, el artículo 8 del RBEL/86 recoge el procedi-
miento para conseguir dicho objetivo y en el cual es preciso acreditar la
legalidad y oportunidad del mismo.
En este sentido, datos como que el edificio ya no se esté destinando a dicho servicio
público o que haya dejado de ser un servicio público obligatorio y que el Ayuntamiento
haya decidido dejar de prestarlo se antojan importantes para motivar el expediente.
Del procedimiento de alteración de la calificación jurídica, conviene destacar las

siguientes cuestiones:
• Ante la correspondiente propuesta se abrirá un período de información públi-

ca de un mes.
377
SUPUESTO 39. Solución BIENES MUNICIPALES
• Requiere la aprobación de la mayoría absoluta de la Corporación, lo que

determina la necesidad del preceptivo informe del Secretario de la Corpo-
ración.
• Será precisa la recepción formal del bien por el órgano competente.
Una vez que dicho acuerdo se ha adoptado, se entendería que el bien en sí ya es

enajenable, disponible, lo que permitiría iniciar el expediente de cesión del inmueble,
en este caso concreto, de forma gratuita.
En todo caso, se requiere que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta de la Cor-
poración, previo período de información pública. Además, habrá que acreditar documen-
talmente todos los extremos a los que se refiere el artículo 110 del RBEL/86.
Es preciso plantearse quién va ser el destinatario de dichos bienes, una sociedad

mercantil de capital íntegramente público, y si ello es posible.
Me remito a los argumentos señalados en la introducción del caso, y conforme a

los cuales se llegaba a una conclusión positiva, pese a ser una persona privada, en la
que aparentemente no concurren los requisitos a los que se refiere el artículo 110 del
RBEL/86. En concreto dichos argumentos eran los siguientes:
• El presupuesto de la sociedad se integra en el presupuesto único de la Cor-

poración municipal (art. 164 del TRLHL/2004), aunque bien es cierto que
a título de simples previsiones, para ofrecer una valoración inicial, y sin el
carácter limitativo en el presupuesto de gastos que posee aquél.
• El único propietario de las acciones de la sociedad es el Ayuntamiento, con

lo que no se está dando un trato de favor a ningún tercero. No obstante,
sí es preciso tener en cuenta que se está ante una persona jurídica distin-
ta al Ayuntamiento, y por lo tanto se está trasladando la propiedad de un
inmueble a una persona distinta al mismo, el cual pierde ese bien como tal
Administración, y quizá, lo que es más importante, dicho bien deja de tener
la cobertura y protección que la legislación administrativa otorga a dichos
bienes patrimoniales como régimen excepcional al privado. Pero también
es cierto, que aunque pertenezca a una persona jurídica distinta, no deja por
ello de estar vinculada a la voluntad municipal, en cuanto que la voluntad
de la Junta General de Accionistas está compuesta por los miembros de la
Corporación, los cuales no son accionistas a título de personas individuales
sino como tales miembros de la Corporación, de forma que en realidad quien
es accionista único es la Corporación, que articula su voluntad por medio
378
Ayuntamiento capitalista. Cesión de bien municipal SUPUESTO 39. Solución
de sus representantes, sus miembros. Éstos, en cuanto pierden su condición

de Concejales, dejan de ser miembros también de dicha Junta.
• Dicha sociedad mercantil se ha constituido para prestar un servicio público

que beneficia a la comunidad, articulado además como una forma de gestión
directa de dicho servicio público (art. 85 de la Ley 7/1985). En definitiva,
al prestarse por ella servicios públicos, se están realizando acciones que
benefician a la colectividad en su conjunto.
• En caso de un hipotético reparto de beneficios, la única beneficiaria sería la

Corporación, que es accionista único.
Todos estos argumentos hacen pensar que la cesión de bienes inmuebles gratuita
a favor de una sociedad mercantil de capital íntegramente municipal es posible. Para
ello se juzga imprescindible el dato de que el capital sea íntegramente municipal y por
lo tanto que no existan terceros beneficiarios. El supuesto no habría que reconducirlo a
ninguno de los supuestos de los que habla el RBEL, por ser un supuesto con caracterís-
ticas e identidad propias.
La jurisprudencia se ha pronunciado favorable a dicho tipo de cesiones. En este

sentido se puede señalar la Sentencia del Tribunal Supremo 6988/1992, de 29 de sep-
tiembre, que lo admite señalando como argumentos que por medio de dicha sociedad se
desarrollan competencias municipales, de forma directa, con posibilidad además, en los
términos del artículo 111.1 del RBEL/86, de revocar la cesión gratuita en caso de que se
incumpliesen las condiciones en base a las cuales se cedieron.
Cumplidos todos estos trámites del artículo 110 del RBEL/86, sería precisa la acep-
tación del inmueble por la persona jurídica destinataria de la misma, la sociedad mercantil
municipal, que tendría que adoptar los siguientes trámites para formar su voluntad.
Se ha formado ya la voluntad de uno de los dos sujetos que concurren, la de carácter

público. Ahora es preciso ver la voluntad privada.
En este sentido conviene tener en cuenta que la sociedad municipal se encuentra sujeta
a la legislación mercantil, y es preciso ver, desde esa perspectiva, si es posible la aceptación
de ese inmueble como aportación para aumentar su capital, y en qué términos.
Dicha normativa estará constituida, de conformidad con lo establecido en el artícu-

lo 92 del RSCL por «... las normas reguladoras del régimen de las Sociedades Anónimas
en las restantes cuestiones sociales», que no se refieran al procedimiento y a la adopción
de acuerdos de la Junta General.
379
Dicha normativa es el Real Decreto Legislativo 1564/1989, que establece los siguien-
tes aspectos:
• La ampliación de capital se encuentra regulada en los artículos 151 y siguien-

tes, de los que conviene destacar:
– El artículo 151.1 señala que la ampliación de capital podrá hacerse

por emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de
las ya existentes.
– El artículo 151.2 permite que el contravalor del aumento de capital
pueda consistir en nuevas aportaciones no dinerarias al patrimonio
social, que es lo que se pretende en este caso concreto, ya que se
pretende ampliar con la cesión de inmuebles.
• El órgano social competente para la adopción del acuerdo de ampliación de

capital es la Junta General, de conformidad con lo establecido en el artícu-
lo 152.1.
• Los requisitos para la adopción de dicho acuerdo son los establecidos en

el artículo 144, para la modificación de los Estatutos sociales, a los que se
remite en base a lo dispuesto en el artículo 152.1, y que son los siguientes:
«Artículo 144. Requisitos de la modificación.
1. La modificación de los Estatutos deberá ser acordada por la Junta

General y exigirá la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que los Administradores o, en su caso, los accionistas autores de la

propuesta formulen un informe escrito con la justificación de la misma.
b) Que se expresen en la convocatoria con la debida claridad los extre-
mos que hayan de modificarse.
c) Que en el anuncio de la convocatoria se haga constar el derecho que
corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el
texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y
de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.
d) Que el acuerdo sea adoptado por la Junta de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 103.
380
Ayuntamiento capitalista. Cesión de bien municipal SUPUESTO 39. Solución
2. En todo caso, el acuerdo se hará constar en escritura pública que se

inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el "Boletín Oficial del
Registro Mercantil"».
Dicho artículo hay que matizarlo en lo referente a las reglas de convocatoria,

que serían sustituidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 92
del RSCL, por las normas establecidas en la legislación de régimen local, al
estar constituida la Junta de Accionistas por los integrantes del Pleno muni-
cipal. En lo referente al artículo 103, que se refiere al quórum preciso para
adoptar el acuerdo, juzgo que en todo caso también son aplicables las reglas
establecidas en la legislación de régimen local. Por otro lado, no se exige
ninguna mayoría cualificada, con lo que el acuerdo se podría adoptar por
mayoría simple de la Junta, salvo que los Estatutos establezcan otra cosa.
El informe que se señala en el artículo 144.2 debe ser completado en los

términos establecidos en el artículo 155, que se expresa en los siguientes
términos:
«Artículo 155. Aumento con aportaciones no dinerarias.
1. Cuando para el aumento hayan de realizarse aportaciones no dine-

rarias, será preciso que al tiempo de la convocatoria de la Junta se ponga a
disposición de los accionistas, en la forma prevista en la letra c) del apar-
tado primero del artículo 144 un informe de los Administradores en el que
se describirán con detalle las aportaciones proyectadas, las personas que
hayan de efectuarlas, el número y valor nominal de las acciones que hayan
de entregarse y las garantías adoptadas según la naturaleza de los bienes en
que la aportación consista».
La inscripción a la que se refiere el artículo 144 d) habrá que hacerla de

conformidad con lo establecido en el artículo 162.1, que señala:
«Artículo 162. Inscripción del aumento.
1. El acuerdo del aumento del capital social y la ejecución del mismo

deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil.»
En cuanto a la necesidad de dar una nueva redacción a los artículos afectados

de los Estatutos sociales, conviene tener en cuenta que se podría demorar
en base a lo dispuesto en el artículo 153.2, conforme al cual:
381
«2. Por el hecho de la delegación los Administradores quedan faculta-

dos para dar nueva redacción al artículo de los Estatutos sociales relativo
al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento.»
Es de aplicación también en este caso lo establecido en los artículos 38 y

siguientes. Conviene destacar lo establecido en el artículo 40 conforme al
cual se deberá acreditar ante el notario autorizante la realidad de la aporta-
ción, y además, expresarse su valor, indicando ante él el cumplimiento de
las formalidades previstas en los artículos 38 y 39.
Conclusiones:
De todo lo expuesto, se puede señalar:

• Que es posible la ampliación de capital por medio de aportaciones no dinera-
rias, y por lo tanto mediante la aportación de inmuebles.
• Que el acuerdo societario de ampliación de capital debe ser adoptado por la
Junta General, por mayoría simple, salvo previsión expresa de los Estatutos.
• Dicho acuerdo no se puede confundir con el que en todo caso debe adoptar el
órgano municipal competente para ceder dicho inmueble a la sociedad.
• Es muy importante pronunciarse expresamente sobre el extremo de si el au-
mento se quiere del número de acciones o del valor nominativo de éstas.
382
BIENES MUNICIPALES
Cesión de uso de bienes patrimoniales municipales. SUPUESTO 40

Mecanismos de protección de dichos bienes y de los
ingresos obtenidos por medio de los mismos Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento «X» es propietario de un inmueble, inventariado como patrimonial,

sito en su término municipal. A efectos de sacarle la máxima rentabilidad económica,
procede a alquilarlo a un particular, el cual lo va a destinar al desarrollo de una actividad
económica.
Transcurrido un año en la más absoluta normalidad, el inquilino empieza a no pagar

el alquiler ante la precaria marcha de su negocio. Se produce así un período de seis meses
sin que pague el alquiler al Ayuntamiento.
Ante esa situación, el Alcalde decide poner fin al contrato de arrendamiento e intentar
buscar un nuevo inquilino.
En ese sentido solicita informe jurídico sobre los siguientes aspectos:
1. Mecanismos legales de que goza el Ayuntamiento para el cobro de las men-

sualidades vencidas y no pagadas.
2. Mecanismos legales para recuperar la posesión del inmueble.
3. Dado que una situación análoga ocurre con otro local sito fuera del término
municipal, qué diferencias conllevaría en las medidas administrativas a
adoptar.
4. Procedimiento legalmente articulado para contratar el alquiler del local

propiedad municipal a favor de un particular.
383

EL SUPUESTO
A) Régimen de cesión de uso de un bien municipal
Siempre que se esté planteando la disposición, o bien de la propiedad, o bien del uso,
de un bien municipal, lo primero que tendrá que plantearse el opositor es la naturaleza
de ese bien, ya que existen tres clases de bienes municipales:
• De dominio público.
• Patrimoniales.
• Patrimonio municipal del suelo.
Los tres tienen una naturaleza y régimen jurídico distintos, lo que conlleva que las
posibilidades de disposición sobre los mismos sean también distintas.
Es preciso tener en cuenta, como ya se dijo en el supuesto anterior, que el régimen

jurídico de los bienes municipales no sólo se encuentra en los artículos 79 a 83 de la
Ley 7/1985, RBRL, 74 a 87 del TR/86 y el RBEL/86, sino que desde diciembre de 2003
sería preciso añadir parte de las previsiones de la Ley del Patrimonio de las Adminis-
traciones Públicas, 33/2003, que establece disposiciones que son comunes a todas las
Administraciones Públicas, en los términos de su disposición final segunda, algunas de
ellas referentes a los bienes patrimoniales.
En ese sentido, la nueva ley cambia las premisas normativas que establecía la ante-
objetivo, dedica un buen número de artículos a establecer el régimen jurídico común de
los bienes de todas las Administraciones, incluida la Administración Local.
Dichos artículos de carácter básico y exclusivo, según el título competencial en

virtud del cual se dictan, se encuentran enumerados en la disposición final de la ley. Los
mismos prevalecerían respecto de todas las previsiones antes citadas, al dictarse con la
vocación de básicos o exclusivos, y ser posteriores en el tiempo.
El resto de los artículos de la Ley 33/2003 no enumerados en dicha disposición

tendrían el carácter de supletorios.
384
Cesión de uso de bienes patrimoniales municipales.
ingresos obtenidos por medio de los mismos SUPUESTO 40. Enunciado
B) Régimen jurídico de los bienes patrimoniales de la Corporación municipal
A su vez, en este caso concreto, dado que el bien objeto de la relación es un bien
patrimonial, conviene tener en cuenta que salvo en aquellas potestades y aspectos que
sobre los mismos se establezcan en la normativa administrativa, en el resto de los aspectos
se rige por el Derecho Privado (art. 6.2 del RBEL/86) y ello supone que nos encontramos
en uno de esos planos en los que la Administración Pública titular de los mismos actúa
con capacidad privada, y por lo tanto sus relaciones jurídicas se regirán por el Derecho
Privado, y los conflictos que surjan con los particulares, se resolverán ante los Tribunales
ordinarios, en este caso, la jurisdicción civil. Y todo ello sin perjuicio de las previsiones
y potestades que se recogen en la normativa administrativa.
En el presente caso, se pone en evidencia un aspecto que el opositor siempre debe

tener en cuenta y es lo que se ha conceptuado como el principio de legalidad positiva. En
efecto, la Administración, a diferencia de lo que ocurre con un particular, que puede hacer
todo aquello que no le está prohibido (principio de legalidad negativa), la Administración,
cuando actúa como tal, revestida de facultades y potestades exorbitantes, necesita un apoyo
en el ordenamiento jurídico positivo que le habilite a ejercer tales facultades y potestades,
sin que quepa extralimitación a lo expresamente permitido por el Derecho Positivo, por
la normativa. Así, respecto de sus bienes patrimoniales no podrá ejercer más facultades y
potestades de Derecho Público que las que tengan su soporte en las normas de derecho posi-
tivo. En el resto de aspectos, sólo tendrán las facultades que tendría cualquier particular.
C) Límite espacial a las potestades y prerrogativas de Derecho Público
Las Administraciones territoriales, constitucionalmente contempladas y clasificadas

como Administraciones superiores, dotadas de las máximas prerrogativas y con fines y
cometidos de carácter general, tienen en el territorio un elemento esencial para su propia
existencia y además el mismo es el límite geográfico para el ejercicio de sus potestades
administrativas. Fuera de su término municipal un Ayuntamiento no podría ejercer dichas
potestades.
D) Naturaleza del ingreso obtenido de un bien patrimonial
El hecho de que el Ayuntamiento intente recuperar una deuda pecuniaria a su favor

obliga inmediatamente a determinar la naturaleza de ese ingreso, dado que según sea un
ingreso de Derecho Público o de Derecho Privado, tienen mecanismos de recuperación
totalmente distintos: artículo 2 del TRLHL/2004, en un caso, y el artículo 4, en el otro.
385
E) Procedimiento administrativo para la selección del usuario del bien
El régimen de cesión de uso, que no de la propiedad, de los bienes patrimoniales

municipales estaba recogido en el artículo 92 del RBEL/86.
Conviene señalar que la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de PAP, ha supuesto una

modificación del contenido del mismo. En ese sentido, el artículo 107.1, con carácter
básico en los términos de la disposición final segunda, ha establecido una nueva regula-
ción del tema, mucho más flexible.
Vistas estas premisas, se puede entrar a resolver las cuestiones planteadas.
386
Cesión de uso de bienes patrimoniales municipales. SUPUESTO 40
ingresos obtenidos por medio de los mismos Solución
INFORME JURÍDICO
Primera cuestión planteada: LA RECUPERACIÓN DE LAS MENSUA-

LIDADES DEBIDAS
El presente bien se encuentra inventariado como patrimonial. El artículo 76 del

TR/86 define los bienes patrimoniales como aquellos que siendo de propiedad de la
Entidad Local, no estén destinados a uso público ni afectados a algún servicio público
y puedan constituir fuente de ingresos para el erario de la Entidad. En el mismo sentido
lo recoge el artículo 6 del RBEL/86. El artículo 7 de la Ley 33/2003, de PAP, señala que
son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de titularidad
de las Administraciones Públicas, no tengan el carácter de demaniales.
En este caso concreto, dicha fuente de ingresos consiste en el pago del alquiler por
el arrendatario.
El artículo 2 del TRLHL/2004, que clasifica los recursos de las Haciendas Locales,
señala entre ellos los procedentes de su patrimonio y los demás de Derecho Privado.
El artículo 3.1 señala que: «constituyen ingresos de derecho privado de las Entidades
Locales los rendimientos o productos de cualquier naturaleza derivados de su patrimo-
nio (...)».
El artículo 4 señala los mecanismos a usar para proceder a recuperar las deudas de
esta naturaleza, para hacerlas efectivas y que son mecanismos de carácter privado a dife-
rencia de los mecanismos exorbitantes de carácter administrativo que se articulan para los
ingresos de Derecho Público, en el artículo 2.2. En concreto el citado artículo 4 señala:
«La efectividad de los derechos de la Hacienda local comprendidos en este capítulo se
llevarán a cabo con sujeción a las normas y los procedimientos de Derecho Privado».
387
Ello conlleva que haya que entrar a analizar la naturaleza de la relación trabada entre
la Administración y el arrendatario y qué medios de Derecho Privado se establecen para
la recuperación de las deudas que se creen en el seno de esa relación jurídico-privada.
En este sentido, es preciso tener en cuenta también los artículos 4.1 p) y 20 de la

Ley 30/2007. En los mismos, se califica como un contrato privado el de arrendamiento
de un bien patrimonial de la Administración y se señala, por un lado el carácter público
de la selección del inquilino y, por otro, el carácter privado del resto de extremos de la
relación. En concreto, los referentes a la extinción y efectos del contrato.
El artículo 4 p) señala que: «Están excluidos del ámbito de la presente ley los
siguientes negocios y relaciones jurídicas (...):
p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás nego-

cios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incor-
porales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como
contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados
y se regirán por la legislación patrimonial (...).»
El artículo 20 de la misma señala que: «Los contratos privados se regirán, en cuanto

a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de
Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, según correspon-
da por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos
contratos se regirán por el Derecho Privado».
Los contratos de arrendamiento de locales se encuentran regulados en la Ley 29/1994,

de Arrendamientos Urbanos, en adelante LAU/94, que contempla dentro de su ámbito
de aplicación, artículos 1 y 3, los locales de negocio.
Es, por lo tanto, por medio del correspondiente contrato de arrendamiento, regulado
en los términos que permita la LAU/94 cómo se articulan las relaciones entre ambas
partes, Ayuntamiento e inquilino.
En caso de impago de la renta, habrá que estar a lo señalado en el artículo 27.2 de

la LAU/94, conforme al cual supone un incumplimiento de obligaciones y determina la
posibilidad del arrendador de optar entre exigir su cumplimiento o promover la resolución
del contrato en los términos del artículo 1.124 del Código Civil. El artículo 27.2 habla
incluso de la posibilidad de una resolución de pleno derecho por parte del arrendador en
este caso de impago de rentas.
388
ingresos obtenidos por medio de los mismos SUPUESTO 40. Solución
Los artículos 38 y siguientes de la LAU/94 establecían las reglas procesales al

respecto. Las mismas han sido derogadas expresamente por la Ley 1/2000, de Enjui-
ciamiento Civil. Ahora será preciso acudir a los artículos 248 y siguientes de la misma
para averiguar el cauce procesal de resolución del litigio. En ese sentido, indicar que el
artículo 254 señala el juicio verbal como el proceso adecuado para este conflicto.
Dado que el Ayuntamiento pretende conseguir ambos objetivos, deberá seguir, en

el plano declarativo, esta última vía señalada.
Conclusión:
No cabe, por lo tanto, el uso de la vía de apremio, reservada para los ingresos de
Derecho Público, en los términos que señala el artículo 2.2 del TRLHL/2004.
Segunda cuestión planteada: MEDIOS PARA LA RECUPERACIÓN DE

LA POSESIÓN DEL INMUEBLE
Es preciso entrar a analizar si entre los mecanismos cualificados de Derecho Público,

de protección con que cuentan no sólo los bienes demaniales sino también los bienes
patrimoniales del Ayuntamiento, existe alguno aplicable al presente caso, para la recu-
peración de la posesión del inmueble ante el impago de las rentas del alquiler.
Para ello será preciso entrar a analizar la conducta del particular arrendatario. La
misma no puede ser juzgada de usurpación y ello en base a que existe un título legítimo (el
contrato de arrendamiento) que justifica la posesión del bien. Con independencia de que
dicho contrato haya sido incumplido, no se puede usar la vía prevista en el artículo 70.2 del
RBEL/86, porque la discusión sobre si se han incumplido o no los términos del contrato
privado se resolverán ante el órgano judicial y no se puede decidir unilateralmente por
una de las partes. En definitiva, la vía de usurpación no es un mecanismo ejecutorio que
permita decidir a la Administración unilateralmente sobre el grado de incumplimiento
de una relación jurídica y permita recuperar la posesión. Dicha vía sólo podrá usarse
cuando no exista ningún título que legitime la posesión del tercero.
Se plantea también si es posible la vía del desahucio administrativo, artículos 120

y siguientes del RBEL/86.
389
No se está ante ninguno de los supuestos señalados en el artículo 120, que sólo se
refiere a dominio público y a bienes comunales.
Tampoco procede el supuesto contemplado en el artículo 133, en cuanto que no

se trata de expropiar un arrendamiento sobre un bien patrimonial sino de recuperar la
posesión de un bien patrimonial, ante el impago de su renta o alquiler.
Ante la carencia de mecanismos de Derecho Público, que supongan una excepción a

las reglas de Derecho Privado (LAU y LEC), por las que se rige la relación, será preciso
acudir a los mecanismos articulados por estas normas.
La LAU/94 (disp. adic. 15.ª) ha procedido a modificar la redacción de los artículos 1.563,
1.566, 1.567 y 1.687 de la LEC, referentes al desahucio por falta de pago de las rentas,
que en todo caso exigirá pronunciamiento judicial, por el Juez de Primera Instancia del
Partido judicial donde radique el inmueble.
Este procedimiento opera en el plano ejecutivo.
Ahora el mismo debería articularse conforme al nuevo articulado de la Ley 1/2000,

de Enjuiciamiento Civil.
Tercera cuestión planteada: MECANISMOS ANTE INMUEBLES MUNI-

CIPALES SITOS FUERA DEL TÉRMINO
MUNICIPAL PROPIO
El artículo 12 de la Ley 7/1985, RBRL, y el artículo 12.1 del RPDT/86 señalan que
el término municipal es el ámbito territorial dentro del cual los municipios ejercen sus
potestades de Derecho Público.
Fuera de su término municipal los Ayuntamientos no pueden ejercer ni sus com-

petencias ni las potestades de Derecho Público que como Administraciones Públicas
superiores poseen.
No obstante, el artículo 72 del RBEL/86 articula un mecanismo de cooperación

intermunicipal, pero que en todo caso supondría un ejercicio de potestades por el Ayun-
tamiento en cuyo término se encuentran los bienes, y de él será de quien emanarán los
correspondientes actos administrativos, no del titular del bien. Los actos que en este
sentido dictase la Administración titular del bien carecerían de eficacia imperativa al no
estar revestida la Administración de potestad pública.
390
De todas formas, en el presente caso, dado que, como se ha visto, no existen potesta-
des administrativas ni se pueden ejercer, tanto para la recuperación del dinero del alquiler
ni de la posesión del inmueble en sí, ni existen posibilidades de que en ese sentido se
produzcan actos administrativos sujetos al Derecho Administrativo, ello supone que en
todo caso es indiferente que el bien se encuentre dentro o fuera del término municipal,
dado que ello no supondría una diferencia en los mecanismos de defensa del bien.
Conclusión:
Para la defensa de los inmuebles e ingresos de los mismos sitos fuera del término
municipal, se articulan los mismos mecanismos que se señalan en los apartados
anteriores, ante la jurisdicción civil.
Cuarta cuestión planteada: LOS MECANISMOS DE SELECCIÓN DE

INQUILINO PARA EL LOCAL MUNI-
CIPAL

municipales, estaba recogido en el artículo 92 del RBEL/86, que establecía que:
«1. El arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimo-

niales de las Entidades Locales se regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y
adjudicación por la normativa reguladora de contratación de las Entidades Locales. Será
necesaria la realización de subasta siempre que la duración de la cesión fuera superior
a cinco años o el precio estipulado exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios del
presupuesto.
2. En todo caso, el usuario habrá de satisfacer un canon no inferior al 6 por 100 del
valor en venta de los bienes.»
Se observa cómo el procedimiento de selección se encontraba condicionado por el

plazo de duración o el importe económico del arrendamiento.
Si el mismo se pretendía otorgar por una duración superior a cinco años, o excedía
de un determinado importe, en ese caso, el único procedimiento posible era la subasta,
391
es decir, aquella oferta económica en concepto de renta más alta, sin entrar en conside-
raciones de otro tipo.
Sin embargo, por debajo de esos dos límites, la remisión la realizaba de forma
genérica a la Ley de Contratos.
En concreto, a las previsiones del Libro I del Real Decreto Legislativo 2/2000, de
la LCAP.
El artículo 5 del mismo señalaba su naturaleza de contratos privados y el artículo 9

señalaba el régimen jurídico aplicable a los mismos.
Dado que la remisión que realiza dicho artículo a la legislación patrimonial, al propio
RBEL/86, y que el mismo no señalaba ninguna previsión expresa de adjudicación, salvo
la citada de la subasta, era preciso acudir a las formas de adjudicación que se articulaban
en ese Libro I de la LCAP, y que eran o la subasta o el concurso. El artículo 74 de la
LCAP señalaba que:
«1. Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicación podrá

efectuarse por subasta o por concurso.»
No era admisible el procedimiento negociado, dado el carácter tasado del mismo para
los supuestos expresamente enumerados en la Ley de Contratos, y que no prevé ninguno
para los contratos patrimoniales privados. Sólo los prevé para los contratos típicos del
Libro II de la misma ley. Tampoco la adjudicación directa.
Se llegaba, por lo tanto, a las siguientes conclusiones respecto de los contratos de

alquiler de los bienes patrimoniales:
1.ª No era posible la adjudicación directa en ningún caso, por falta de soporte
legal.
2.ª Para aquellos alquileres de más de cinco años o que excediesen del importe
del artículo 92 del RBEL/86, el procedimiento de selección del inquilino
inexcusablemente era la subasta.
3.ª Para aquellos con una duración inferior, el procedimiento podía ser la
subasta o el concurso.
392
Frente a este marco normativo descrito conviene señalar que la Ley 33/2003,
de 3 de noviembre, de PAP, ha supuesto una modificación del contenido del mismo. En
ese sentido, el artículo 107.1, con carácter básico en los términos de la disposición final
segunda, establece que:
«1. Los contratos para la explotación de los bienes y derechos patrimoniales se

adjudicarán por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitación de la
demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de
la operación, proceda la adjudicación directa. Las circunstancias determinantes de la
adjudicación directa deberán justificarse suficientemente en el expediente.»
Del mismo se desprende que el sistema de selección de la subasta, recogido en el

artículo 92 del RBEL/86 ha sido derogado. Se ha generalizado el procedimiento del
concurso, sin atender a los límites que establecía la anterior regulación.
Es admisible la adjudicación directa, si bien si se dan alguna de las circunstancias

expresamente señaladas por la ley, extremo que hay que justificar debidamente.
Por otra, los artículos citados del Real Decreto Legislativo 2/2000 han sido derogados
por la Ley 30/2007, que, al respecto, establecería lo siguiente.
siguientes negocios y relaciones jurídicas (...).

y se regirán por la legislación patrimonial (...).»

Es decir, previsiones similares a las de los preceptos derogados.
393
Respecto a la remisión a las reglas procedimentales del concurso, es preciso indicar

que la nueva Ley 30/2007 no cita expresamente ni a la subasta ni al concurso como cauces
de selección, aunque tácitamente admite su existencia.
En ese sentido el artículo 122.2 señala que: «La adjudicación se realizará, ordi-
nariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los
supuestos enumerados en los artículos 154 a 159, ambos inclusive, podrá seguirse el
procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artículo 164 podrá recurrirse al
diálogo competitivo».
Que no se citen expresamente no significa que no se admita el concurso. En ese sen-

tido el artículo 134 de la Ley 30/2007 se encarga de señalar que: «Para la valoración de
las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá
atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad,
el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de
la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el
coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción
de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del
contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que
pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el
valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los
repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejan-
tes». O lo que es lo mismo, criterios propios de un procedimiento de concurso.
Dice a continuación la ley que: «cuando sólo se utilice un criterio de adjudica-

ción, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo». O lo que es lo mismo, la
subasta.
La misma ley se encarga de señalar cuándo es preceptivo el concurso, enumerando

los supuestos en el apartado 3 del artículo 134.
La fórmula concurso permite una selección en la que no se tenga en cuenta exclusi-

vamente el factor económico, sino otros extremos, que se considera que pueden ser más
beneficiosos, en el presente caso tratándose de un contrato privado, o para el interés del
propio Ayuntamiento o para el interés general. Serán algunos de los enumerados en el
artículo 134.1 de la Ley 30/2007 y tal y como señala el artículo 134.2: «los criterios que
han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de
contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas
particulares o en el documento descriptivo».
394
En todo caso, los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso tie-
nen que establecer criterios objetivos de adjudicación. En ese sentido conviene destacar
el carácter de separables de los actos de preparación del contrato privado, tal y como se
deduce del artículo 20 de la Ley 30/2007 antes citado.
Las reglas procedimentales de dicho procedimiento de selección son las reglas

generales de los artículos 122 y siguientes así como 127 y siguientes, sendos grupos de
la Ley 30/2007.
En consecuencia, la vigencia del artículo 107.1 de la Ley 33/2003, que cita expresa-
mente al concurso como cauce de selección, no se ve afectada por la entrada en vigor de
la Ley 30/2007, que aunque no lo cite expresamente lo sigue aceptando, más que como
procedimiento, como criterio de selección.
Por otra parte, no se aprecia que en el presente caso concurra ninguno de los supues-
tos de hecho que permiten excepcionalmente la adjudicación directa.
395
BIENES MUNICIPALES
Concesiones de dominio público para uso privativo. SUPUESTO 41

La Administración municipal como concesionaria y no como
concedente. Dominio público hidráulico Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento «X» tiene constancia de que una gran empresa industrial, sita en
su término municipal, va a presentar una solicitud de concesión de aguas.
El municipio se encuentra en una cuenca hidrográfica que excede de la Comunidad

Autónoma a la que pertenece.
Dada la escasez de agua y la baja calidad de la que se suministra a domicilio, se

piensa que el uso adecuado para el agua solicitada por la empresa sería el de abasteci-
miento de poblaciones y no el de uso industrial.
Ante eso se plantea:
1.º ¿Qué tipo de autorización hay que obtener para conseguir

que esa agua vaya destinada al abastecimiento de población?
¿Por qué?
2.º Si se podría alegar alguna prioridad por parte del Ayunta-

miento a la hora de concurrir con la empresa.
3.º Procedimiento y órgano municipal competente para formu-

lar la solicitud.
4.º Duración de la concesión en caso de que se consiguiese y qué

implicaciones económicas conllevaría para las Haciendas
Locales.
397
Concesiones de dominio público para uso privativo. SUPUESTO 41
La Administración municipal como concesionaria y no como
concedente. Dominio público hidráulico Solución
INFORME JURÍDICO
Primera cuestión planteada: TIPO DE AUTORIZACIÓN QUE ES PRE-

CISO OBTENER
Es preciso partir de una serie de consideraciones:
1.ª El artículo 21 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el

que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, en adelante TRLA,
señala que «en las cuencas hidrográficas que excedan del ámbito territorial
de una Comunidad Autónoma se constituirán Organismos de cuenca con
las funciones y cometidos que se señalan en esta ley».
2.ª El artículo 22 señala que dichos Organismos se denominarán Confedera-

ciones Hidrográficas, configurándose como entidades de Derecho Público
en los términos que señala el citado artículo.
3.ª El artículo 24 señala que dichos Organismos tendrán, entre otras atribu-
ciones, «el otorgamiento de autorizaciones y concesiones referentes al
dominio hidráulico (...)».
Será preciso determinar el carácter del uso que se pretende realizar sobre el dominio
público hidráulico por parte del Ayuntamiento. Hay que llegar a la conclusión de que
el abastecimiento de poblaciones es un uso privativo, sujeto a concesión, y ello en base
a lo siguiente. Del listado de usos privativos del dominio público hidráulico recogidos
tanto en el artículo 60.3 del TRLA, así como en el 98.3 del Reglamento de Aguas, Real
Decreto 849/1986 (RA), figura el abastecimiento de poblaciones, abarcando dicho con-
cepto también el agua necesaria para industrias de poco consumo de agua situadas en
los núcleos de población y conectadas a la red municipal.
398
Concesiones de dominio público para uso privativo.
La Administración municipal como concesionaria y no
como concedente. Dominio público hidráulico SUPUESTO 41. Solución
Queda por lo tanto constatado el carácter de uso privativo del dominio público
hidráulico en este caso concreto y, por tanto, la necesidad de obtener la oportuna concesión
administrativa para que su uso sea viable y posible (arts. 59 del TRLA y 93.1 del RA).
De los citados artículos se desprende que no es suficiente con una mera autorización.
Segunda cuestión planteada: POSIBILIDAD DE PRIORIDAD MUNI-

CIPAL EN LA CONCURRENCIA POR
OBTENER LA CONCESIÓN
De la normativa que regula el procedimiento de otorgamiento de concesiones admi-

nistrativas sobre dominio público hidráulico se deduce que dos de los principios rectores
son el de competencia (o concurrencia) y el de publicidad en la adjudicación (arts. 79.2
del TRLA y 93.2 del RA).
No obstante, como excepción al principio general de competencia en la adjudicación,

los artículos 79.2 del TRLA y 93.2 del RA señalan que podrá, y no que deberá, suprimirse
dicho principio cuando se trate de abastecimiento de agua a poblaciones. De los términos
de la normativa no se desprende que dicho principio vaya a ser excluido directamente en
el caso de que concurra un uso de abastecimiento de poblaciones sino que, tal como esta-
blece el 93.2 del RA, dicho principio podrá suprimirse en ese caso. En el mismo sentido,
el 79.2 del TRLA. Es por lo tanto una facultad de la Administración autorizante.
En caso de que dicha exclusión de la competencia no se otorgase y que hubiese

que concurrir para el otorgamiento con otros, tanto el 60 del TRLA como el 98.3 del
RA prevén, en defecto de estipulaciones del oportuno Plan Hidrológico de cuenca, una
prioridad de otorgamiento respecto del uso de abastecimiento de población. Es más, el
propio 98.3 del RA obliga a los planes a respetar esa prioridad de uso, el de abastecimiento
de poblaciones. No obstante, conviene resaltar que prioridad en el otorgamiento no sig-
nifica exclusividad en el mismo. Es decir, el otorgamiento de una concesión sobre todo el
caudal disponible sólo sería posible si se acreditase con los correspondientes informes que
dicho caudal es necesario íntegramente para abastecer a la población. En caso contrario,
la atribución de caudal sólo será parcial, dejando el resto para otros usos distintos.
Tercera cuestión planteada: PROCEDIMIENTO Y ÓRGANO MUNI-

CIPAL COMPETENTE PARA LA OBTEN-
CIÓN DE LA CONCESIÓN
En cuanto al procedimiento para su solicitud, las reglas a tener en cuenta son las
siguientes:
399
a) Es necesario solicitar previamente la exclusión del principio de competencia

de proyectos. Por parte del representante de la Corporación, el señor Alcalde-
Presidente, se suscribirá la correspondiente instancia, en la cual se solicitará,
por un lado, la citada exclusión de concurrencia y, por otro lado, se indica-
rá quién lo pide, destino del aprovechamiento, caudal de agua solicitada,
corriente de la que deriven las aguas, términos municipales donde radiquen
las obras y, por último, las servidumbres que sea necesario imponer.
Un dato importante. Si la concesión tiene por objeto el abastecimiento úni-

camente de un municipio, se suscribirá por el Alcalde. Si la intención es el
abastecimiento de un mayor número de poblaciones, y dado que no existe
una entidad supramunicipal dotada de personalidad jurídica a tales efectos,
la instancia debería ser suscrita por todos los alcaldes de los municipios
afectados.
El tema de quién suscribe la instancia conlleva otro y es cuál es el órgano

competente que debe decidir sobre la conveniencia de solicitar la concesión.
Dentro de la distribución de competencias que establecen la Ley 7/1985,
RBRL, o el TR/86 o el ROF/86 no se contempla este caso concreto. Las
concesiones que contemplan los mismos se refieren a las que autoriza el
Ayuntamiento sobre sus bienes y no a las que solicita. De la Ley de Haciendas
Locales, TRLHL/2004, se puede extraer que el órgano competente es el Pleno
y ello en cuanto que, si media el oportuno canon por la concesión, la autori-
zación para solicitar la concesión supone el compromiso para la contracción
de una obligación y un gasto de carácter plurianual por un número de años
de bastante entidad, lo cual, tal y como se desprende del artículo 174.5 del
TRLHL/2004, queda dentro del margen de atribuciones del Pleno.
b) La documentación que debe acompañarse es la siguiente:
• Justificación de la capacidad para actuar del compareciente (se acre-

dita con señalamiento de la oportuna legislación local).
• Censos de población y ganadero de los núcleos a abastecer.
• Documentos justificativos de las necesidades de agua del núcleo.
• Informe sanitario de la Administración competente sobre los aspectos
siguientes:
– Idoneidad de la captación.
– Calificación sanitaria de las aguas.
400
Concesiones de dominio público para uso privativo.
La Administración municipal como concesionaria y no
como concedente. Dominio público hidráulico SUPUESTO 41. Solución
– Mínimos precisos para su potabilización.

– Por cuadruplicado, proyecto suscrito por el técnico competente
sobre el sistema de potabilización oportuno.
c) Si se decide por parte de la Confederación Hidrográfica que se excluya el

principio de competencia, los pasos que seguirá la tramitación del expediente
serán esquemáticamente los siguientes:
• Examen de la Confederación Hidrográfica de la documentación téc-

nica presentada y de la petición para ver sus compatibilidades con el
Plan Hidrológico de cuenca.
• Período de información pública con publicación en el Boletín Oficial
de la Provincia y exposición en los Ayuntamientos interesados.
• Examen por los interesados del expediente y posibilidad de alegacio-
nes ante la Confederación Hidrográfica. Finalizada la exposición al
público se remitirá por parte del Alcalde un certificado acreditativo
de haber cumplido el trámite, con expresión del resultado de la misma
a la Confederación Hidrográfica.
• Emisión de informe por parte de los servicios de la Confederación
Hidrográfica.
• Fijación de las condiciones de la concesión.
• Inscripción en el Registro de Aguas de la Confederación Hidrográfica
de la concesión en el caso de que se autorice.
Cuarta cuestión planteada: DURACIÓN E IMPLICACIONES ECONÓ-

MICAS
Aspectos a tener en cuenta referentes a las concesiones de aguas:
• Su carácter temporal. Conforme a los artículos 59.4 del TRLA y 97 del

RA, la concesión se concede por un período de tiempo no superior a 75
años. No obstante, conforme a lo dispuesto en los artículos 53.3 del TRLA
y 140 del RA, los titulares de concesiones de aguas para abastecimiento de
poblaciones podrán obtener una nueva concesión para el mismo uso.
401
• La necesidad de pagar el oportuno canon. El exacto importe del mismo no

atiende únicamente a las tablas de cálculo establecidas en el TRLA (arts. 113
y ss.) y en el RA (arts. 284 y ss.), sino que sobre todo atiende a las circuns-
tancias fijadas en el propio convenio de la concesión, sobre todo a efectos
de valorar a la baja el importe del canon si concurren circunstancias que
así lo hagan pertinente. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo
de 5 de julio de 1986. «El principio de igualdad tarifaria no es de aplicación
cuando se trata de servicios prestados en régimen de concesión, en cuyo
caso deberá estarse a lo determinado en la normativa reguladora de aquélla,
que en el caso enjuiciado permite, como lo hizo el acuerdo impugnado, el
establecimiento de una tarifa especial y reducida en favor de Organismos
municipales». Eso supone la conveniencia de que a la hora de fijar condi-
ciones del convenio de concesión se tenga en cuenta a efectos de resaltar
aquellos aspectos que puedan incidir a la baja en la cuantía del canon.
402
BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 42
Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
La Consejería de Educación de la correspondiente Comunidad Autónoma está pen-

diente de recibir del Ayuntamiento «X» la cesión de la propiedad de unos terrenos, para
proceder a la construcción de un centro escolar. Dicha cesión es gratuita.
Dichos terrenos están inventariados como Patrimonio municipal del suelo, y es

resultado de la cesión gratuita de aprovechamiento de la Unidad de ejecución número 4
del PGOU.
Informar sobre el cauce procedimental a seguir para ceder gratui-

tamente dichos bienes.
¿Qué diferencia existiría respecto a aquel caso en que los terrenos

estuviesen calificados como dotación escolar por el PGOU y hubie-
sen sido cedidos gratuitamente por los propietarios de los terrenos
de dicha Unidad?
403
SUPUESTO 42
Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones
Solución
INFORME JURÍDICO
1. Perspectivas a tener en cuenta.
A los efectos de informar sobre este extremo, es preciso señalar distintos planos o
perspectivas que confluyen en el supuesto de hecho y en concreto:
• El respeto a las previsiones de orden urbanístico.
• El respeto a las cuestiones de orden patrimonial.
2. Perspectiva urbanística.
Es preciso indicar que una de las premisas que existen en materia de Urbanismo es
la de la obligatoriedad de los planes urbanísticos, y que, dada su naturaleza de reglamen-
tos, conecta con el principio de inderogabilidad singular de las disposiciones de carácter
general, recogido en el artículo 52 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Dicha previsión supone que los planes no sólo obligan a los particulares, sino también
a la propia Administración, sea ésta la autora del planeamiento o bien sea otra, de forma
que no se podrán autorizar ni ejecutar obras ni usos que sean contrarios a las previsiones
de dicho planeamiento.
Dicho extremo, llevado al presente caso, determina que se pretende la construc-

ción de un centro escolar sobre un determinado terreno, inventariado como patrimonio
municipal del suelo, y que en definitiva, tiene la calificación por el plan urbanístico
de uso residencial (es el resultado de la cesión gratuita a favor de la Administración
urbanística actuante de aprovechamiento lucrativo, extremo que necesariamente se
debe realizar en parcela edificable según el planeamiento), u otro, de tipo privado y de
carácter lucrativo.
404
Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones SUPUESTO 42. Solución
El objetivo pretendido por la Administración, la implantación de un uso dotacional

público, en consecuencia es incompatible con las previsiones del PGOU, y no se puede
acordar.
Para pretender la ejecución de una obra pública, la misma tiene que ser compatible
con las previsiones de planeamiento.
En consecuencia, para que el fin público pretendido, la construcción de un colegio,

sea legal, será preciso que la norma definidora de todos los usos de ese espacio, el pla-
neamiento urbanístico, lo permita.
Y ello determinará la necesidad de realizar la correspondiente modificación de

planeamiento urbanístico, calificando dichos terrenos como uso dotacional escolar en
vez del uso residencial privado, es decir, proceder a una recalificación del uso de la
parcela.
Conviene tener en cuenta que la potestad de aprobación de instrumentos de pla-

neamiento es una potestad discrecional, y por lo tanto está sujeta a todas las limitaciones
predicables del uso de tal potestad, destacando el de la interdicción de la arbitrariedad.
Habrá que motivar y justificar en qué medida dicha modificación mejora y beneficia el
interés general.
Por el contrario, la necesidad de cambio del planeamiento, no sería necesario en el

segundo caso, cuando los terrenos ya tienen la condición de dotación escolar, existe una
previsión expresa de ese destino, que es compatible con el fin pretendido. En ese caso
bastaría para legitimar la ejecución material de las obras con una licencia de obras, de
carácter reglado.
3. Desde la perspectiva patrimonial.
En los dos casos planteados, se está ante bienes municipales de muy distinta cate-
goría.
En el primer caso, con el patrimonio municipal del suelo, se está ante un bien de
naturaleza patrimonial, si bien diferenciado del resto de los bienes patrimoniales de la
Administración, tal y como establece el artículo 16 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de
junio, RBEL/86, en los siguientes términos:
405
«1. Los patrimonios municipales de suelo se regularán por su legislación especí-

fica.
2. Los bienes patrimoniales que resultaren calificados como suelo urbano o urbaniza-
ble programado en el planeamiento urbanístico quedarán afectos al patrimonio municipal
del suelo.»
En el segundo caso, se trata de un bien de dominio público, de servicio público

(art. 4 del RBEL/86) calificado como dotación pública escolar y, en consecuencia y por
naturaleza, inalienable.
El régimen jurídico de cesión por parte del Ayuntamiento a terceros, en este caso la
Consejería de Educación, de uno y otro bien necesariamente tiene que ser distinto.
A) En relación con la parcela inventariada como patrimonio municipal del suelo,

se aprecian los siguientes extremos:
En primer lugar, el ya citado de imposibilidad de vinculación a ese destino mien-

tras no se produzca la modificación de planeamiento, que lo califique como dota-
cional.
Al margen de lo anterior, es preciso destacar la vinculación de destino que de forma

específica señalaba el artículo 280.1 del TR/92, y que actualmente recoge el artículo 34
de la Ley 8/2007, del Suelo, cuando prevé que:
«1. Los bienes y recursos que integran necesariamente los patrimonios públicos
de suelo en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo anterior, deberán ser
destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública.
Podrán ser destinados también a otros usos de interés social, de acuerdo con lo que
dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, sólo cuando así lo prevea la
legislación en la materia especificando los fines admisibles, que serán urbanísticos o
de protección o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio
cultural.»
El artículo 276 del mismo TR/92 vinculaba igualmente a la ampliación del PMS
las cantidades obtenidas como consecuencia de su enajenación. Una vinculación que
mantiene el artículo 33.2 de la Ley 8/2007, del Suelo, cuando señala que:
406
«2. Los bienes de los patrimonios públicos de suelo constituyen un patrimonio sepa-
rado y los ingresos obtenidos mediante la enajenación de los terrenos que los integran
o la sustitución por dinero a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 16, se
destinarán a la conservación, administración y ampliación del mismo, siempre que sólo
se financien gastos de capital y no se infrinja la legislación que les sea aplicable, o a los
usos propios de su destino.»
Ha sido práctica habitual por parte de las Administraciones destinar el patrimonio

municipal del suelo a fines de utilidad pública, como inmuebles destinados a la prestación
de servicios públicos o bien, obra pública en general o vincular ingresos del PMS a la
construcción del mismo. Esta práctica ha sido proscrita por parte del Tribunal Supremo,
que sólo permite su destino vinculado exclusivamente a fines de VPO u otros de interés
social.
Así se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de

2002 (RA 10310): «… conviene consignar que el Tribunal Supremo se ha ocupado ya
reiteradamente de la institución del PMS, en sentencias de 2 de noviembre de 1995,
14 de junio de 2000, 25 de octubre de 2001, 31 de octubre de 2001, 2 de noviembre de
2001, 29 de noviembre de 2001 y 27 de junio de 2002. Algunas de esas sentencias, en
concreto las de 25 y 31 de octubre de 2001, se refieren precisamente a impugnaciones de
actos del propio Ayuntamiento aquí demandado (Sentencias, por cierto, que demuestran
cómo este Tribunal Supremo viene aceptando con normalidad no sólo la impugnabilidad
de los actos concretos de enajenación de bienes del Patrimonio Municipal del Suelo sin
guardar el destino establecido en la ley, sino la impugnabilidad directa de los Presupuestos
Municipales por ese mismo incumplimiento).
Por razón, pues, de esos antecedentes y a fin de no repetir lo ya dicho, deben darse
aquí por reproducidos los argumentos que sobre la consideración de patrimonio separado
tiene el PMS, sobre la claridad de las normas que regulan ciertos aspectos del mismo (como
la obligación municipal de consignar el 5% del Presupuesto ordinario para el Patrimo-
nio o de reinvertir los productos del mismo en su conservación y ampliación) y sobre la
imposibilidad de que los Ayuntamientos conviertan el PMS en fuente de financiación de
cualesquiera necesidades municipales. Sobre todo ello, ténganse por repetidas las razo-
nes que expusimos en nuestras anteriores sentencias, en especial la de 2 de noviembre
de 1995.
(...)
Quinto. Respecto de la obligación de reinvertir los ingresos procedentes del PMS en

la conservación y ampliación del mismo (art. 276.2 del TR/92), tampoco el Presupuesto
impugnado cumple esa exigencia.
407
A) Las enajenaciones del PMS que se prevén en el Presupuesto son dos:
1.º Las enajenaciones de aprovechamiento urbanístico.
Que los bienes procedentes de cesiones gratuitas de aprovechamiento urbanístico

son bienes del PMS no tiene duda. Y no porque lo diga el artículo 277.1 del TR/92 (que
fue declarado anticonstitucional como precepto de aplicación básica, y que, por lo tanto,
es inaplicable) ni tampoco porque así parezca deducirse de la Exposición de Motivos
del TR/76, en su punto V (que en cuanto simple preámbulo de una norma no es norma,
por más que sirva para su interpretación), sino porque así se deduce del artículo 276.2
del TR/92, que al hablar de los ingresos obtenidos mediante «sustitución del aprovecha-
miento correspondiente a la Administración por su equivalente metálico», está afirmando
sin duda la pertenencia al PMS de ese aprovechamiento cedido.
2.º Las enajenaciones de bienes del Patrimonio Municipal.
Se alega por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián que esos bienes (al menos
los de Egiola y Atocha) son bienes patrimoniales pero no pertenecientes al PMS.
Bastará para rechazar este argumento con consignar que según el artículo 90.2 del
TR/76 "cuando resultaren incluidos en el Plan bienes de propios quedarán afectados al
patrimonio municipal del suelo".
Según ello, las enajenaciones importan la suma de 1.793.000.000 de pesetas. De forma

que, a tenor de la reinversión que ordena el artículo 276.2 del TR/92, esa cantidad debe
dedicarse a conservación y ampliación del PMS. El Ayuntamiento aplica a este concepto
(según lo que concreta en este recurso de casación), la Rehabilitación de la Parte Vieja, el
Polideportivo Benta-Berri y el vial Amara Ibacta. Pero, en primer lugar, esas inversiones
no se destinan a la conservación y ampliación del PMS –v. gr., un vial no pertenece al
PMS ni tampoco la zona que se rehabilite–, y, en segundo lugar, esas inversiones totalizan
750.000.000 de pesetas, inferior a la impuesta por la Ley en casi mil millones (no se trata
en este apartado del destino de los bienes del PMS, según el art. 280 del TR/92, sino de la
obligación de reinvertir en él el producto de sus enajenaciones, según su art. 276.2).»
Ello supone que una modificación de planeamiento como la planteada en principio

desvirtuaría los fines pretendidos por la ley y que el Tribunal Supremo interpreta de forma
tan estricta. Si se parte de que el patrimonio municipal del suelo tiene como principal
fuente de alimentación las cesiones gratuitas de aprovechamiento privado que hacen los
propietarios para la consecución de los fines del artículo 47 de la Constitución, consecu-
ción del derecho a una vivienda digna, destinarlo a otro fin distinto, inversión pública,
408
no deja de ser una desviación de un recurso para un fin que, aunque público, es distinto
de aquel al que está afecto por ley.
El Tribunal Supremo hace una nítida diferenciación entre fines de utilidad pública
(propios de la actividad administrativa) y fines de interés social (actividad de los parti-
culares, pero que trascienden más allá de su propio interés).
Se concluye en definitiva que no es posible la cesión de dichos terrenos para la

construcción de un colegio porque con ello se estaría destinando patrimonio municipal
del suelo a fines distintos de aquellos que recoge la normativa urbanística (construcción
de VPO u otros fines de interés social). La cesión a la Consejería sólo podrá ir destinada
a la construcción de viviendas de protección oficial u otros fines idénticos.
B) En relación con la parcela inventariada como dotación pública escolar.
Respecto de la misma es preciso tener en cuenta que la mera calificación como

dotacional pública no supone que sea de propiedad pública, en este caso municipal. Es la
ejecución del ámbito de gestión conjunta en el que se encuentra, la unidad de ejecución,
lo que conlleva que dicho terreno haya sido cedido de forma gratuita a la Administración,
siendo desplazados los propietarios originarios a parcelas que según el planeamiento son
edificables, por medio del mecanismo de la reparcelación o similares.
Si se da esta premisa o cualquier otra que permita la adquisición de los terrenos

por la Administración, su naturaleza demanial, de dominio público declarada por el
planeamiento urbanístico correspondiente, determina que por definición se está ante un
bien inalienable, es decir, que no es susceptible de enajenación a terceros, al estar fuera
del comercio de los hombres. En ese sentido, artículos 6 y 30 de la Ley 33/2003, PAP
básico, y artículo 80 de la LRBRL.
Se plantea en ese caso cómo siendo de titularidad municipal puede ser posible su
cesión a otro sujeto de derecho, en este caso, la Comunidad Autónoma.
En ese caso, es práctica habitual en muchos Ayuntamientos seguir el procedimiento

de los artículos 109 y siguientes del RBEL/86. Previsiones que están recogidas para
la cesión gratuita de los bienes patrimoniales, no los demaniales, al no ser éstos ena-
jenables.
Lo que determina que con carácter previo el bien demanial se desafecte, es decir,
que se realicen las operaciones para su conversión en patrimonial, en los términos del
artículo 8 del RBEL.
409
Extremo que se considera a todas luces incorrecto, y ello por varios motivos:
1. El hecho de que se trata de bienes inalienables no conlleva la exclusión de

un cambio de titularidad, extremo que se produce con relativa frecuencia sin
que sea incompatible con la naturaleza de los bienes demaniales. Por ejemplo,
los decretos de trasferencias de competencias del Estado a las Comunidades
Autónomas, que supone la cesión de los bienes demaniales afectos a las
mismas. Se está ante el fenómeno de la mutación demanial subjetiva, que
sin embargo no recoge la nueva Ley 33/2003, PAP, que se limita a hablar de
la mutación demanial objetiva, por cambio del fin al que está afecto.
2. Lo realmente determinante de la naturaleza demanial es la afectación del

bien a un fin de uso o servicio público. Si el cambio de sujeto titular lo es a
efectos de ratificar esa vinculación al fin público, la cesión no es más que un
trámite para conseguir el verdadero destino. En ese sentido, la Administra-
ción titular del servicio público de Educación es la Comunidad Autónoma,
no el municipio, luego ella debe ser la verdadera titular del inmueble.
3. La nota de la inalienabilidad lo es a efectos de excluir el bien del tráfico

comercial, de cederlo a terceros privados, lo mismo que es indisponible la
titularidad y el ejercicio de las competencias a las que están adscritos dichos
bienes.
4. No puede desafectarse un bien con la finalidad de cederlo a un tercero para

que desarrolle la actividad que precisamente justifica su naturaleza demanial.
Es una contradicción que cae por su propio peso. Y ello porque la desafecta-
ción no es una mera formalidad sino el resultado de todo un expediente cuya
finalidad es acreditar que el bien ya no es necesario para el fin público al que
estaba adscrito. Precisamente todo lo contrario de lo que ocurre en el presente
caso, en el que se cede para destinarlo al fin educativo que se pretendía.
Lo expuesto conlleva las siguientes conclusiones:
1. Es improcedente la tramitación de un expediente de desafectación.
2. Es improcedente la tramitación de un expediente de enajenación en los

términos del artículo 109 y siguientes del RBEL/86.
3. Se está ante una mutación demanial subjetiva, en la que el titular del inmue-
ble deja de ser el municipio y lo pasa a ser la Comunidad Autónoma, titular
del servicio público al que se encuentra adscrito o afecto el inmueble.
410
4. Se plantea la cuestión del procedimiento a seguir en este caso. Es evidente

que será precisa la instrucción de un expediente administrativo en el que
queden acreditados todos los extremos indicados, el cumplimiento de los
requisitos y premisas exigidos por la normativa administrativa, pero desde
luego no todos aquellos que se exigen a un particular al que se trasmite. En
ese sentido se debe tener en cuenta:
• El artículo 47.2 n) de la LRBRL exige expresamente para la adop-

ción de acuerdos de cesión gratuita de bienes municipales a favor de
otras Administraciones la mayoría absoluta del Pleno, luego éste es
el órgano competente y por ese quórum cualificado.
• En todo caso es necesario el período de información pública al que
se refiere el citado artículo 110 del RBEL/86.
• Habrá que acreditar igualmente la certificación registral del bien,
indicativo en este caso de su naturaleza demanial.
• El informe indicativo de la innecesariedad del mismo y su no invo-
lucración en planes municipales se juzga que deberá ser sustituido
por la indicación de que el fin al que se destina es conforme con su
calificación urbanística y que la cesión precisamente se realiza para
hacer efectivo el cumplimiento de dicho plan urbanístico municipal.
En este caso, para implantar el centro escolar previsto por el plan.
Algunas legislaciones autonómicas han establecido una previsión
específica para dicha cuestión. En ese sentido son reveladores los
términos de la disposición adicional undécima de la Ley de la Gene-
ralitat Valenciana 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Ge-
neralitat Valenciana, que establece literalmente: «Las entidades que
integran la Administración Local del ámbito territorial de la Comu-
nidad Valenciana podrán afectar bienes y derechos demaniales a un
uso o servicio público competencia de otra administración y transmi-
tirle la titularidad de los mismos cuando resulten necesarios para el
cumplimiento de sus fines. La administración adquirente mantendrá
la titularidad del bien mientras continúe afectado al uso o servicio
público que motivó la mutación y, por tanto, conserve su carácter
demanial. Si el bien o derecho no fuera destinado al uso o servicio
público o dejara de destinarse posteriormente, revertirá a la admi-
nistración transmitente, integrándose en su patrimonio con todas sus
pertenencias y accesiones».
411
De todo lo expuesto se concluye:
A) Respecto del bien incluido en el patrimonio municipal del suelo. No es posible

su cesión a la Comunidad Autónoma, por su contradicción con las previsiones del pla-
neamiento, que exigirían su previa modificación. No obstante esta modificación tampoco
es posible, porque iría en contra de las previsiones del artículo 34 de la Ley 8/2007, del
Suelo, de carácter básico.
B) Respecto del bien calificado como dotacional escolar, es posible la articulación de

una mutación demanial subjetiva, pasando a ser el nuevo titular la Comunidad Autónoma,
al ser la Administración titular del servicio público al que se encuentra afecto el bien.
Extremo que debe ser acordado por el Pleno, tras un período de información pública y
por mayoría absoluta, previa instrucción acreditativa de los extremos indicados.
412
BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 43
Modalidades de uso de los bienes de dominio público
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento «X» está estudiando la posibilidad de construcción de un parking

subterráneo en la plaza mayor del núcleo urbano.
Dicha ubicación se encuentra en un ámbito calificado como conjunto histórico-

artístico.
Dicho ámbito, de antigüedad milenaria, adolece en la actualidad de un grave pro-

blema de aparcamientos, tanto públicos como privados.
Los vecinos sufren especiales dificultades para implantar garajes en sus viviendas y
lo estrecho de las calles limitan las posibilidades de aparcamientos en la vía pública.
Uno de los pocos grandes espacios de los que se dispone en todo el conjunto histórico
es la citada plaza, de unos 12.000 m2, calificada en su parte central, compuesta de unos
10.000 m2, como zona verde.
El parking a construir, compuesto por más de 1.000 plazas de garaje, sólo puede
ser construido en este lugar.
El objetivo pretendido no sólo es el de solucionar el problema de regulación del

tráfico en la vía pública, limitando los vehículos estacionados en la misma, sino también
de solucionar la problemática vecinal de insuficiencia de plazas en propiedad privada.
El objetivo en definitiva sería el de poner a disposición de los vecinos de la zona

plazas de garaje con carácter estable, de uso exclusivo de los mismos, de forma indivi-
dualizada.
413
Para ese objetivo se piensa en emplear el 50 por 100 de las plazas disponibles,
dedicando el resto a plazas de parking público, de uso por horas o fracción.
Se barajan varias posibilidades para las plazas de uso exclusivo,

y entre ellas, si sería posible venderlas en propiedad a los vecinos
o si por el contrario, sólo sería posible el uso de la modalidad de
concesión demanial o cualquier otra modalidad de uso de bienes
de dominio público.
414
SUPUESTO 43
Modalidades de uso de los bienes de dominio público
Solución
INFORME JURÍDICO
El bien sobre el que se pretende realizar las operaciones indicadas en el enunciado

es una plaza pública, calificada en parte por el PGOU como zona verde.
Se trata, en los términos del artículo 74 del Real Decreto Legislativo 781/1986, Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TR/86),
y del artículo 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL/86, de un bien de
dominio público, de uso público; es decir, destinado para el uso común de los vecinos
del municipio, sin ningún régimen de autorización previo siempre que la naturaleza del
uso que se pretenda sea acorde con su destino principal.
En el presente caso, no se plantea la problemática de destino ni adscripción sobre

el suelo propiamente dicho, que es sobre el que se realiza el fin propio de zona verde, y
que se mantendría, sino del subsuelo del mismo.
En ese sentido, es preciso plantearse si el subsuelo sigue en su régimen jurídico y

en sus facultades y limitaciones al suelo del que es soporte.
Al respecto hay que indicar que sí. Y ello a la vista de lo expuesto en el Código Civil
español, que heredero de la tradición romana, entiende que el dueño del suelo es dueño
del subsuelo y de vuelo, si bien con la moderación y limitación de poder ejercer dichas
facultades hasta allí donde lo permita su uso racional.
En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 30 de noviembre

de 2002 (RA 10819), señala que:
«Quinto. El cuarto motivo aduce el artículo 344 del Código Civil para tratar de
demostrar que el subsuelo de las calles es un bien patrimonial y no de dominio público,
en cuanto el Código no lo cita expresamente y no está destinado al uso público.
415
Esa tesis no puede ser compartida. La regulación administrativa del subsuelo muestra
que el mismo es, por regla general, demanio público natural, salvo en los casos de acce-
soriedad normal de su uso respecto de suelo que sea de titularidad privada, circunstancia
que no concurre obviamente en el presente caso. El artículo 1, apartado 15 de Reglamento
de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 somete a la necesidad de previa licencia
las instalaciones subterráneas dedicadas a aparcamientos, actividades industriales, mer-
cantiles o profesionales así como cualquier otro uso a que se destine el subsuelo.
En el presente caso la ejecutoria ha venido a exigir no sólo que el Ayuntamiento

resuelva sobre la procedencia o improcedencia de la concesión administrativa corres-
pondiente para el uso privativo del dominio público, sino sobre la licencia o autorización
que es también necesaria conforme al último precepto citado, toda vez que la licencia de
obras que en su día se obtuvo no podía alcanzar a autorizar un aparcamiento sobre una
parte del subsuelo accesoria al dominio público local.
La invocación del Código Civil no coadyuva la tesis de la entidad recurrente en

la medida en que la propiedad quiritaria romana, que sigue inspirando nuestro primer
Cuerpo legal, se fundamentaba precisamente en la conexión de las dos capas susceptibles
de apropiación, que integran el sobresuelo o sobrevuelo y el subsuelo, en una relación
de instrumentalidad con el suelo, de forma tal que la susceptibilidad de apropiación de
aquéllas depende de la titularidad de éste en la medida en que sea accesoria de él, ejer-
ciéndose así las facultades dominicales usque ad sidera et usque ad inferos.
Las modulaciones que impone la regulación jurídico-administrativa sobre esta con-

cepción no excluyen que debamos llegar a conclusiones parecidas cuando de la titularidad
de bienes de dominio público se trata, al tomar en consideración el artículo 74 del
Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen local
de 18 de abril de 1986 y el artículo 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Loca-
les de 13 de julio del mismo año (RBEL) cuando consideran bienes de uso público local
–que integran el dominio público– los caminos, plazas, calles y paseos.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1 del Reglamento de Gestión Urbanística,

de 25 de agosto de 1978, la Administración actuante está obligada a afectar, a los fines
previstos en el Plan, el suelo que adquiera como consecuencia del cumplimiento de los
deberes de cesión obligatoria que recaen sobre los propietarios. Así la sentencia de esta
Sala de 27 de julio de 1994 llegó a la conclusión –con doctrina que confirmamos en el
presente caso– de que el subsuelo de un terreno cedido con destino a calle de uso público
forma parte del dominio público local, con la obvia consecuencia de que cualquier inter-
vención privada que implique su uso privativo está sujeta necesariamente a concesión
administrativa, conforme al artículo 78 del RBEL».
416
Modalidades de uso de los bienes de dominio público SUPUESTO 43. Solución
Es preciso llegar por ello a la conclusión de que la calificación como demanial de un

suelo supone idéntica calificación como demanial del subsuelo, en la profundidad precisa
como para que no haya interferencia del destino principal que se pretende.
Sentada esta premisa, se llega a la conclusión de que el espacio de subsuelo en el que

se pretende la implantación de las plazas de garaje tiene la calificación como dotacional
zona verde, de titularidad municipal.
El régimen de los bienes de dominio público municipal no sólo lo encontramos en

los artículos 79 a 83 de la Ley 7/1985, RBRL, artículos 74 a 87 del TR/86, y el RBEL/86,
sino que desde diciembre de 2003 sería preciso añadir las precisiones de la Ley PAP,
33/2003, que establece unas previsiones que son comunes a todas las Administraciones
Públicas, en los términos de su disposición final.
En ese sentido la nueva ley cambia las premisas normativas que establecía la ante-
objetivo, dedica un buen número de artículos a establecer el régimen jurídico de los
bienes de todas las Administraciones, incluida la Administración Local.
Dichos artículos de carácter básico y exclusivo, según el título competencial en virtud

del cual se dictan, se encuentran enumerados en la disposición final de la ley.
Centrando la cuestión en el problema planteado, si las plazas de garaje podrían

ser enajenadas a los particulares o si sólo podrían ser cedidas en régimen de concesión
demanial, es preciso indicar lo siguiente.
La primera cuestión que se plantea es la de que los bienes de dominio público son
inalienables, es decir, no son objeto de comercio, están fuera del tráfico jurídico privado.
Su propiedad no puede ser trasmitida a terceros particulares.
Extremo que con carácter general está recogido en el artículo 132 de la CE/78, así
como los artículos 30 de la Ley 33/2003 y 80 de la LRBRL.
Lo que determina la imposibilidad de enajenación de las plazas de garaje a los

vecinos.
No obstante, la opinión de un sector doctrinal importante así como la práctica de

algunos municipios no va en esa línea.
417
Se parte de la premisa de que el uso principal al que está adscrito el bien de titularidad
municipal, no se va a ver afectado ni mermado, ni en su superficie ni en su funcionalidad,
y que la zona verde va a seguir cumpliendo sus objetivos y sus fines como tal zona verde,
aunque se implantase un aparcamiento en el subsuelo.
A partir de ahí, partiendo de esa premisa de no interferencia con el fin de uso público
de zona verde al que está afecto, es procedente y posible realizar un cambio de califi-
cación del uso del subsuelo, que pasaría a ser el de aparcamiento, lo cual debería estar
amparado en el correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico, definidor de
todos los usos del término.
Si se iniciase la ejecución de las obras sin hacer dicho cambio, basándose en un

simple proyecto de obras, que carece de carácter normativo, se estaría atentando contra
el principio de inderogabilidad singular de los instrumentos de planeamiento.
En consecuencia, el cambio de planeamiento debe ser previo, pasando los terrenos

del subsuelo a tener la calificación como aparcamiento.
Conviene en ese sentido remitirse a los razonamientos de la sentencia del Tribunal

Supremo, de fecha 30 de octubre de 2002 (RA 9657), que señala: «Que el Plan puede
válidamente afectar a derechos consolidados es algo indiscutido, y aun puede decirse
que eso es lo que constituye su misma esencia. El Plan afecta, por su misma vocación
de configuración nueva del suelo y de la ciudad, al derecho de propiedad, al derecho de
servidumbre, al derecho de arrendamiento, etc. Con mucha más razón, puede afectar a
los nuevos proyectos (como el aparcamiento subterráneo a que se refiere este proceso).
No hay en esto, en contra de lo que los recurrentes alegan, infracción alguna del principio
de irretroactividad de las normas (art. 2.3 del CC) ni del principio de seguridad jurídica
(art. 9.3 de la CE), ni del respecto debido a los actos declarativos de derechos (art. 110 de
la LPA de 17 de julio de 1958, ya que el Plan nace para ordenar la ciudad modificando la
situación existente es decir, alterando, modificando o suprimiendo derechos consolidados,
intereses actuales y facultades vigentes. Una cosa es que los Planes de Urbanismo sólo
surtan efectos a partir de su publicación (arts. 56 y 57 del Texto Refundido de la Ley
del Suelo de 9 de abril de 1976, TR/76), es decir, efectos para el futuro, y otra cosa muy
distinta querer deducir de ello que esos efectos no puedan alterar la situación previamente
existente (una cosa es cuándo se producen los efectos del Plan y otra muy distinta el
alcance de esos efectos).
De la misma manera, ninguna disposición de la legislación de contratos de las Admi-

nistraciones Públicas impide o limita la efectividad de los Planes Urbanísticos. Los pre-
ceptos de esa legislación que se dicen infringidos no establecen en absoluto una inmunidad
418
de las concesiones de obras y de servicios públicos frente a los Planes de urbanismo. Es

cierto que los artículos 52 y 75 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965,
no establecen como forma de extinción del contrato de obras y del contrato de servicios
públicos la previsión en contra de un Plan posterior, pero ello no significa en absoluto
que esa causa no encuentre apoyo en el ordenamiento jurídico: basta considerar cómo
los artículos 57 y 58 del TR/76, imponen la obligatoriedad de los Planes, para concluir
que su efectividad no puede quedar condicionada por previsiones del pasado.
La calificación por el planeamiento de aparcamiento admite ya la doble posibilidad

de aparcamiento público o de aparcamiento privado.
En ese sentido, se observa que la opción del planeamiento urbanístico por un apar-
camiento público supone la opción por una determinada modalidad de uso, encaminada
a atender un tipo de necesidades del estacionamiento de vehículos, de carácter temporal
u ocasional.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado en esos casos por calificar la

naturaleza de la actividad prestada en esos casos como servicio público [STS de 6 de mayo
de 1999 (RA 4300)] y de hecho así ha calificado el tipo de relaciones que se traban entre
el Ayuntamiento titular de las instalaciones y cualquier tercero colaborador, por medio de
un contrato, como contrato de gestión de servicios públicos. Afirmación que después
de la entrada en vigor de la Ley 13/2003, del contrato administrativo de concesión de obra
pública, habría que corregir. En virtud de las nuevas previsiones modificativas del Real
Decreto Legislativo 2/2000, TRLCAP, para este tipo de servicios públicos la modalidad
de gestión indirecta correcta era la contemplada en el nuevo título V del libro de II de la
misma, artículos 220 y siguientes. Se sigue estando ante la gestión de un servicio público,
pero por un cauce de selección y de articulación de la relación contractual con el contratista
distintos. Artículos que posteriormente han sido derogados por las previsiones de la Ley
30/2007, de CSP, que lo conceptúa en su artículo 7, y establece un desarrollo específico
en grupo de artículos como los artículos 112 y siguientes, 223 y siguientes, etc.
La opción del aparcamiento de uso exclusivo por determinados particulares deter-

mina decantarse por otro tipo de actividad. Aquí lo que se realiza no es una actividad
de servicio público, sino que se permite la ocupación cualificada por un tercero de un
determinado espacio, dotacional, excluyendo el uso por los demás. Situación para la que
clásicamente se articula la concesión demanial.
Todo lo dicho hasta ahora, el alcance de los acuerdos, van encaminados a evaluar
qué tipo de uso se admite como compatible para un determinado espacio.
419
Si se admite el espacio sólo como zona verde o si por el contrario, se admite como
uso compatible el de aparcamiento, intentando a su vez determinar o concretar qué tipo
de aparcamiento se admite, si el de uso público o el de uso exclusivo.
Todo ello no se puede decidir de una forma arbitraria o carente de fundamentación,

sino que es preciso que se realice una evaluación de las necesidades reales de la colec-
tividad, lo que se deberá incorporar al expediente como base de fundamentación de la
decisión última que se adopte.
La decisión que se puede adoptar es de carácter discrecional. Admite diversas opcio-

nes. Pero ese margen de maniobra determina la necesidad de documentar que se ha
analizado la realidad, las necesidades, y que se adopta la decisión que se considera que
atiende mejor las mismas. En definitiva, debe motivar el porqué de la decisión adoptada.
No es un aspecto meramente formal o procedimental sino que la forma o procedimiento
debe ser el cauce que garantice que adopta la decisión más correcta.
Si se decanta por prestar una actividad económica, aparcamiento público, suscep-

tible de contraprestación, ello exige adoptar los acuerdos en el contexto del artículo 97
del TR/86.
Pero en todo caso, se opte por un aparcamiento abierto al público o uno de uso
exclusivo, se mantiene como indiscutible el carácter de dominio público del espacio
objeto de análisis, y en consecuencia el régimen jurídico del mismo.
Se tome una decisión u otra, en todo caso se parte de la inalienabilidad del espacio,
su imposibilidad de enajenación a favor de terceros.
Para que fuese posible dicha enajenación, es decir, para que dicho espacio se pudiese
incorporar a la esfera privada de ciudadanos en términos de propiedad, sería necesario
que con carácter previo se realizase un proceso de desafectación del bien, que pasase de
demanial a patrimonial. Extremo que se realiza mediante un procedimiento establecido
en el artículo 8 del RBEL/86, de alteración de la calificación jurídica de bienes, y en el
que se debe documentar la innecesariedad del mantenimiento como demanial del bien,
por no ser necesario que se mantenga vinculado ni afecto al fin de uso o servicio público
que justificaba su naturaleza demanial.
El artículo 8 establece una alternativa a este tipo de expedientes y es la modificación

de planeamiento, que en todo caso habrá que entender que deberá contener la misma
base de documentación para decidir sobre este extremo.
420
Señala dicho artículo 8 que: «No obstante, la alteración se produce automáticamente

en los siguientes supuestos:
A) Aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de

obras y servicios.»
Así pues, el instrumento de planeamiento debería decidir no sólo sobre si el uso de

aparcamiento es público o exclusivo, sino también sobre si la calificación del subsuelo
es pública o privada, y si con ello se atienden mejor las necesidades de la colectividad.
Conviene destacar los razonamientos de la resolución de la Dirección General de

Registros y Notariado de fecha 5 de abril de 2002 (RA 8121) que señala que: «El dominio
no se configura como un derecho ilimitado y unitario, en el que sólo por vía de ley cabe
restricciones a su contenido sino que por el contrario la función social de la propiedad
delimita intrínsecamente su extensión (cfr. art. 33 de la CE). El aforismo usque ad sidera
usque ad infero referido a los derechos del propietario, cede frente al superior principio de
la función social de la propiedad, de manera que además de las leyes especiales limitativas
deben tenerse en cuenta aquellas otras cuyo objeto es la delimitación de las facultades
del propietario, como ocurre en materia urbanística (cfr. art. 2 de la Ley del Suelo).
Las normas urbanísticas pueden permitir así un uso diverso para el subsuelo distinto
del correspondiente al suelo. Para ello será premisa indispensable que tal posibilidad no
sea contradictoria con el planeamiento, y que si los terrenos inicialmente eran dotacio-
nales públicos se cumplan los requisitos legales en orden a la desafectación como bien
demanial del subsuelo para su configuración como bien patrimonial. Por supuesto será
precisa además la correspondiente licencia urbanística, que no es sino el acto administra-
tivo mediante el cual adquiera efectividad la posibilidad de ocupación, aprovechamiento
o uso de un suelo determinado, previa concreción de lo establecido al respecto por las
leyes, planes de ordenación y demás normativa urbanística (cfr. art. 1 de la Ley 3/1987,
de 8 de abril, que regula la disciplina urbanística en el Principado de Asturias).
Registralmente deberá abrirse folio autónomo a la unidad subterránea constituida

por el volumen de subsuelo desafectado como bien demanial.»
Si se decidiese por este extremo, el cambio de calificación jurídica de los terrenos se

produciría de forma automática y la porción de terrenos que tuviesen esta consideración
sería de carácter patrimonial, de titularidad municipal, y susceptibles de enajenación a
terceros, lo que en todo caso se deberá realizar conforme a las reglas de contratación
administrativa, y ello en base a los artículos 4 p) y 20 de la Ley 30/2007, de CSP, que
establecen:
421
siguientes negocios y relaciones jurídicas...

y se regirán por la legislación patrimonial...»

Lo que hace remitir a las reglas de la Ley 7/1985, RBRL, así como a las contempladas
en el RBEL/86, y en concreto, a las del artículo 112 del mismo, que señala que:
«Artículo 112.
1. Las enajenaciones de bienes patrimoniales se regirán en cuanto su preparación

y adjudicación por la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones
Locales.
2. No será necesaria la subasta en los casos de enajenación mediante permuta con

otros bienes de carácter inmobiliario, previo expediente que acredite la necesidad de
efectuarla y que la diferencia del valor entre los bienes que se trate de permutar no sea
superior al 40 por 100 del que lo tenga mayor.»
No se acude a la previsiones de los artículos 131 y siguientes de la Ley 33/2003,

PAP, al carecer los mismos de carácter básico.
La subasta, en consecuencia, sigue siendo la regla general de adjudicación.
Respecto a la remisión a las reglas procedimentales de la subasta, es preciso indicar

422
Que no se citen expresamente no significa que no se admita el cauce de la subasta.

En ese sentido el artículo 134 de la Ley 30/2007 se encarga de señalar que: «cuando sólo
se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más
bajo». O lo que es lo mismo, la subasta.
De todo lo expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
Centrando el objeto del informe en el extremo ya indicado, si existe posibilidad legal

de enajenar las plazas de garaje a terceros, en condiciones de propiedad, las decisiones
que se tendrían que adoptar serían las siguientes:
1. Cambio de planeamiento. El uso de aparcamiento no está previsto en el plan

urbanístico, que califica dichos terrenos como zona verde. El cambio sería
en los siguientes términos: En el suelo, mantenimiento de la calificación
como zona verde. En el subsuelo, calificarlo como aparcamiento.
Habrá que acudir a cada legislación autonómica para precisar el procedi-

miento de modificación de planeamiento. En suelo urbano suele ser una
determinación del propio Plan General.
2. Decisión de alteración de la calificación jurídica de dicho espacio de sub-

suelo. De dotación pública a espacio privado, aparcamiento, en todo o en
parte. El procedimiento normal para ello es el establecido en el artículo 8 del
RBEL/86. La alternativa es usar el mismo instrumento de planeamiento, tal
y como señala el citado artículo. Es decir, con la figura de planeamiento se
consiguen dos efectos distintos: cambio del uso permitido y desafectación.
Este último efecto no se produciría respecto del espacio (50%) que se preten-
de dedicar a aparcamiento público y que conservaría el carácter de dominio
público.
3. Calificados como bienes patrimoniales, se podrían enajenar a terceros, en

los términos indicados para la enajenación de este tipo de bienes.
423
BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 44
Aparcamientos subterráneos en dominio público.
Régimen de uso cualificado
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En la plaza mayor del municipio «X» se acaba de construir, a los efectos de paliar
los graves problemas de aparcamiento que se sufre en el núcleo de población, un apar-
camiento subterráneo.
Tras la recepción de dicha obra, se pretende ponerlo en funcionamiento de forma

inmediata. Para ello se piensa en la colaboración de un tercero particular, que se encar-
garía de la gestión del mismo.
Se plantea en concreto la fórmula de relación con dicho tercero y,

en concreto, si ésta debe ser una concesión por uso privativo de
un bien de dominio público o si por el contrario, se está ante un
contrato de gestión de servicio público.
425
SUPUESTO 44
Régimen de uso cualificado
Solución
INFORME JURÍDICO
Siempre que se trata de determinar el régimen jurídico del uso por terceros de un
bien de dominio público local, es preciso partir de las previsiones de los artículos 74 y
siguientes del Real Decreto 1372/1986, RBEL/86, de 13 de junio de 1986.
Se acude a las previsiones de dichos artículos con el carácter de derecho supletorio,

en los términos que describe el propio Reglamento de Bienes en su artículo 1.
La regulación existente en la Ley 33/2003, PAP, en su Título V, referente a la uti-

lización de bienes y derechos de dominio público y, en concreto, aquellos artículos del
mismo que tienen el carácter de básicos en los términos de la disposición final primera
y que por lo tanto son aplicables a los bienes de todas las Administraciones Públicas,
no ofrecen mayores precisiones al respecto, sin perjuicio de algunos matices que se irán
indicando. Tampoco existen mayores previsiones al respecto en la Ley 7/1985, RBRL
ni el TR/86.
En consecuencia, en defecto de las oportunas previsiones que en materia de régimen

local establezca la legislación autonómica, habrá que estar a lo dispuesto en el citado
artículo 74 del Reglamento, y a los que éste remita.
El artículo 74 del RBEL/86 señala que:
«1. La utilización de los bienes de dominio y uso público se regirá por las disposi-
ciones de esta sección.
2. El uso de los bienes de servicio público se regirá, ante todo, por las normas
del reglamento de servicios de las Entidades Locales y subsidiariamente por las del
presente.
426
Régimen de uso cualificado SUPUESTO 44. Solución
3. Las normas del reglamento de servicios serán asimismo de preferente aplicación

cuando la utilización de bienes de uso público fuere sólo la base necesaria para la pres-
tación de un servicio público municipal o provincial.»
A los efectos de determinar el régimen jurídico aplicable al uso del bien, es funda-
mental determinar si el bien a ocupar es de uso o de servicio público.
En este caso, se está ante el subsuelo de un bien de dominio público de uso público,
una calle, y que, en principio tendría su misma naturaleza. Es de uso público tal y como
señalan los artículos 74.1 del TR/86 y 3 del RBEL/86. Es decir, se está ante un bien
pensado para su uso por el común de la ciudadanía.
Ello determinaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 74.1 aplicar el

régimen definido por el propio RBEL/86, y en consecuencia decantarse por la opción
de la concesión demanial. Y ello porque se pretende atribuir a un tercero, el gestor del
aparcamiento, un uso privativo y excluyente sobre un espacio público para desarrollar
una actividad de tipo económico, excluyendo a cualquier tercero que la pueda desarro-
llar en idéntico grado de intensidad (arts. 78 y 80 y ss. del RBEL/86).
Sin embargo, este extremo es preciso matizarlo.
El subsuelo en principio se ve arrastrado en su naturaleza y régimen jurídico por el

que tenga el suelo.
En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 30 de noviembre

de 2002 (RA 10819), señala que: «La invocación del Código Civil no coadyuva la tesis
de la entidad recurrente en la medida en que la propiedad quiritaria romana, que sigue
inspirando nuestro primer Cuerpo legal, se fundamentaba precisamente en la conexión
de las dos capas susceptibles de apropiación, que integran el sobresuelo o sobrevuelo y
el subsuelo, en una relación de instrumentalidad con el suelo, de forma tal que la sus-
ceptibilidad de apropiación de aquéllas depende de la titularidad de éste en la medida
en que sea accesoria de él, ejerciéndose así las facultades dominicales usque ad sidera
et usque ad inferos».
No obstante, cuando la naturaleza del fin para que el que se usan uno y otro son
distintos este axioma no tendría por qué cumplirse necesariamente.
En ese sentido, el fin de la plaza pública es el uso público de la misma, como zona
de tránsito de vehículos y personas.
427
Sin embargo, la construcción de un aparcamiento de uso público en el subsuelo se

pretende para un fin con una naturaleza distinta, en concreto, la del estacionamiento de
vehículos en un lugar público, de forma temporal, para atender una necesidad colectiva,
con un contenido económico, en cuanto que admite contraprestación pecuniaria por el
usuario del mismo.
El Tribunal Supremo ha conceptuado dichas actividades como servicio público.

Para ello, en su Sentencia de 6 de mayo de 1999 (RA 4300), ha usado los siguientes
razonamientos: «El motivo no puede prosperar, pues el concepto restrictivo de servi-
cio público sobre el que gira su argumentación, coincidente con la acepción especial
de servicio público esencial, esto es, de sectores de actividad reservados en principio,
con o sin monopolio, a la iniciativa y gestión de la entidad pública (véase art. 128.2
de la CE), no se compadece con el concepto legal del artículo 85.1 de la Ley 7/1985,
de 2 de abril, RBRL, según el cual "son servicios públicos locales cuantos tienden a la
consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales",
siendo de destacar la clara conexión que mantiene el servicio de aparcamiento público
con la competencia sobre "la ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías
urbanas" que el artículo 25.2 b) de la misma ley atribuye a los municipios; y ello sin
olvidar que este mismo precepto describe con carácter general la competencia municipal
incluyendo en ella la prestación de "cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las
necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal", no siendo posible desconocer que
entre las necesidades actuales de la población urbana figura la de disponer de servicios
de aparcamiento público. Y en cuanto a la jurisprudencia, frente a la única sentencia que
cita el motivo, alusiva al concepto estricto de servicio público al que antes se ha hecho
referencia, es abundante la jurisprudencia que califica específicamente como servicio
público municipal la actividad de aparcamiento público prestada por particulares en régi-
men de concesión sobre terrenos de dominio público, pudiendo citarse en este sentido,
además de la Sentencia de 27 de julio de 1983 que cita la recurrida, las de 8 de noviembre
de 1990 y 11 de marzo y 12 de junio de 1991, y las en ellas citadas».
Dicha conceptuación como servicio público no se ha visto desvirtuada como conse-

cuencia de la entrada en vigor de la Ley 13/2003, del contrato administrativo de concesión
de obra pública, modificativa del Real Decreto Legislativo 2/2000, TRLCAP. Lo que sí
se ha visto modificado es el marco normativo regulador de la selección del contratista y
las relaciones contractuales posteriores con el mismo. Para este tipo de servicios públicos
afectos a la utilización directa por el usuario de una obra o infraestructura se ha establecido
un marco normativo nuevo en los artículos 220 y siguientes del Real Decreto Legislativo
2/2000, constitutivos de su nuevo Título V del Libro II. Artículos que posteriormente
han sido derogados por las previsiones de la Ley 30/2007, de CSP, que lo conceptúa en
su artículo 7, y establece un desarrollo específico en grupos como los artículos 112 y
siguientes, 223 y siguientes, etc.
428
Ello determina como conclusión que se está ante dos espacios públicos, suelo y
subsuelo, con un régimen jurídico diferenciado de dominio público, dada la distinción
del fin al que se encuentran afectos ambos: un uso y un servicio público.
La afección a un servicio público determina que haya que estar a las previsiones
del artículo 74.2 del RBEL/86 antes trascrito y que en consecuencia, para seleccionar al
sujeto colaborador de la Administración haya que acudir a la legislación de contratación
administrativa y, en concreto, a la regulación del contrato de gestión de servicio público.
Extremo que se deduce de lo dispuesto en el artículo 74.3 del mismo reglamento.
El tercero es un ocupante cualificado de un bien de dominio público que mediante esa

mayor intensidad de uso gestiona el servicio público de contenido económico al cual está
afecto el mismo, trabando relaciones directas con los usuarios de dicho servicio público, los
titulares de los vehículos estacionados. Relaciones que son de naturaleza prestacional.
El Ayuntamiento, para llegar a decidir que va a prestar el servicio y que para ello va
a buscar la colaboración de un tercero, tendrá que haber seguido los pasos de un expe-
diente administrativo de municipalización, en los términos recogidos en el artículo 97
del TR/86. Es decir:
«1. Para el ejercicio de actividades económicas por las Entidades Locales se re-
quiere:
a) Acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de una Comisión de estudio

compuesta por miembros de la misma y por personal técnico.
b) Redacción por dicha Comisión de una memoria relativa a los aspectos social,
jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate, en la que deberá
determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la ley, y los casos en que debe
cesar la prestación de la actividad. Asimismo, deberá acompañarse un proyecto de precios
del servicio, para cuya fijación se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios
aplicable a las necesidades generales de la Entidad Local como ingreso de su presupuesto,
sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones.
c) Exposición pública de la memoria después de ser tomada en consideración por

la Corporación, y por plazo no inferior a 30 días naturales, durante los cuales podrán
formular observaciones los particulares y Entidades.
d) Aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad Local.»
429
Adoptada una decisión en ese primer expediente, cuyo objeto es decidir que se va a
prestar un servicio público de contenido económico y buscar la mejor fórmula para ello
(algunas de las modalidades de gestión directa o bien la indirecta del contrato de concesión
de obra pública), tendrá que iniciar otro expediente, de contratación, para la gestión de
un servicio público, en los términos de la Ley 30/2007 antes indicados (arts. 112 y ss.,
223 y ss., etc.), cuyo objeto será la selección del concreto colaborador encargado de la
gestión del aparcamiento.
En relación con estos expedientes son aplicables las previsiones del artículo 91.4
de la Ley 33/2003, PAP, básico y en consecuencia aplicable a la Administración Local,
que establece que:
«4. Las autorizaciones y concesiones que habiliten para una ocupación de bienes de
dominio público que sea necesaria para la ejecución de un contrato administrativo deberán
ser otorgadas por la Administración que sea su titular, y se considerarán accesorias de
aquél. Estas autorizaciones y concesiones estarán vinculadas a dicho contrato a efectos
de otorgamiento, duración y vigencia y transmisibilidad, sin perjuicio de la aprobación
e informes a que se refieren los apartados anteriores de este artículo.
No será necesario obtener estas autorizaciones o concesiones cuando el contrato

administrativo habilite para la ocupación de los bienes de dominio público.»
Ello determina que la concesión demanial en el presente caso se considere jurídicamen-

te accesoria del contrato administrativo. Lo que despeja las dudas sobre cuestiones como,
por ejemplo, la duración máxima de dicha relación, que será de 40 años, en los términos
del artículo 244 de la Ley 30/2007 y no de 75 años, en los términos del artículo 93.3 de la
Ley 33/2003, PAP (precepto de carácter básico).
Como conclusión de todo lo expuesto, es preciso indicar:
• Se está ante un contrato de gestión de un servicio público porque ése es el

objeto que se va a prestar por el particular por medio de la ocupación del
espacio de dominio público, y por lo tanto es la fórmula más idónea para
seleccionar al ocupante prestador del mismo. De ahí la previsión del artícu-
lo 74.2 y 3 del RBEL/86.
• Las concesiones demaniales recogidas en la LPAP, 33/2003, y el RBEL/86,

están articuladas para ocupaciones privativas de dominio público, encami-
nadas al desarrollo de actividades económicas privadas no asociadas a la
prestación de un servicio público de titularidad de la Administración.
430
• No se seguirá en consecuencia el procedimiento de selección del artículo

81 y siguientes del RBEL/86 sino el de la Ley 30/2007 articulado para la
concesión de obra pública porque su objeto es seleccionar al mejor prestador
del servicio público y no seleccionar a quién ocupa en mejores condiciones
el dominio público.
• El procedimiento de selección será el articulado en los artículos 223 y

siguientes de la Ley 30/2007.
• El órgano de contratación será el Alcalde, salvo que se superen los límites

cuantitativos de la disposición adicional segunda de la Ley 30/2007, o bien
la duración del contrato sea superior a cuatro años, en cuyo caso sería com-
petencia del Pleno.
431
BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 45
Actividades económicas por terceros en espacios públicos
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por el Ayuntamiento «X» se pretende concertar para la época estival la adjudicación

a un particular para que lleve la gestión del bar que se encuentra dentro del recinto de la
piscina municipal. Dicha piscina es gestionada directamente por el Ayuntamiento, que
tiene asignados varios conserjes para el mantenimiento de la misma y para la atención
del público.
Hasta la fecha, para gestionar dicho bar se ha usado la fórmula del arrendamiento
y, dado que éste ha finalizado, se pretende articular uno nuevo, por un período de unos
cinco años, pero con más garantías por parte del Ayuntamiento, ya que las relaciones con
el anterior arrendatario fueron bastante conflictivas.
Se solicita informe sobre el cauce para conseguir el resultado pre-

tendido.
433
SUPUESTO 45
Actividades económicas por terceros en espacios públicos
Solución
INFORME JURÍDICO
1. Inidoneidad de la fórmula del contrato de gestión de servicios públicos.
A los efectos de determinar el régimen jurídico del uso por terceros de los bienes de
propiedad municipal, es preciso determinar la naturaleza jurídica de éstos.
En el presente caso, un recinto de instalaciones deportivas municipales, se está ante

un bien de dominio público de servicio público, en los términos del artículo 74.2 del
TR/86, así como el artículo 4 del RBEL/86.
Ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del RBEL/86, determina

que para seleccionar al ocupante cualificado del mismo haya que acudir a las fórmulas de
la legislación de reguladora de la contratación administrativa y, en concreto, al contrato
de gestión de servicios públicos.
Señala el artículo 74.2 del RBEL/86 que:
«2. El uso de los bienes de servicio público se regirá, ante todo, por las normas
del reglamento de servicios de las Entidades Locales y subsidiariamente por las del
presente.»
Sin embargo, esa afirmación requiere matices. El uso de esa fórmula de selección es
lógica cuando se busca la colaboración de dicho particular para prestar un servicio públi-
co, y el uso del bien municipal es un medio para la consecución de ese fin. El particular
que tiene la condición de tenedor cualificado de dicho bien afecto a un servicio público,
no lo ocupa para su uso y beneficio propio, sino para prestar un servicio a los terceros
usuarios del mismo, mediando la correspondiente contraprestación económica. La mejor
434
Actividades económicas por terceros en espacios públicos SUPUESTO 45. Solución
prestación del servicio público es el eje de la decisión municipal, su fin. El procedimiento

va dirigido a seleccionar al mejor gestor del servicio público a los usuarios.
Se trata en definitiva de un colaborador encargado de la gestión de un servicio público

y que se apoya en el uso del bien público, configurado precisamente como instrumento y
medio de prestación del mismo.
Prima en definitiva la prestación del servicio público y de ahí que se acuda a aquel
mecanismo de selección pensado para escoger a contratistas de un servicio público.
Procedimiento que está recogido en la Ley 30/2007, de CSP, Libro III, Título I.
En el presente caso, se está ante un bien afecto a un servicio público como es un

equipamiento deportivo.
Las afirmaciones realizadas sobre el artículo 74 del RBEL para seleccionar quién
sea el ocupante cualificado son acertadas si nos estuviésemos refiriendo al particular que
ha de gestionar las instalaciones deportivas propiamente dichas.
Pero en el presente caso, se está ante un bar, incluido dentro del recinto deportivo.
Por medio de la ocupación del mismo no se está prestando ningún servicio público
propiamente dicho sino desarrollando una actividad económica que, sin perjuicio de que
haga las instalaciones más atractivas, no tienen la naturaleza de aquél.
De ahí que la fórmula de selección de un contrato de gestión de servicio público

se considere inidónea e incorrecta, porque el cauce procedimental y el fin no se aco-
modan.
2. Inidoneidad de la figura del arrendamiento.
Respecto de la figura del arrendamiento, es preciso hacer una serie de precisiones.
No es admisible acudir a la fórmula del arrendamiento civil, cuya regulación se

encuentra en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 ni en el Código Civil, porque
supone la articulación de un contrato de Derecho Privado sobre un bien de dominio
público.
Dichos contratos de Derecho Privado son totalmente admisibles sobre bienes patri-
moniales de las Administraciones Públicas. En ese sentido se pronuncia el artículo 89
435
del RBEL/86 cuando señala que: «El arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de
uso de bienes patrimoniales de las Entidades Locales se regirá, en todo caso, en cuan-
to a su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de contratación de las
Entidades Locales.»
Regulación que se ha visto superada por la Ley 33/2003, PAP, en cuanto a las fór-
mulas de selección.
El artículo 4 p) de la Ley 30/2007 señala que: «Están excluidos del ámbito de la

presente ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas (...)

y se regirán por la legislación patrimonial...».

El régimen jurídico de los contratos privados en cuanto a la extinción y efectos del

contrato, que se remite al Derecho Privado, y el plano de igualdad entre ambas partes y
la falta de ejecutividad y ejecutoriedad en la resolución e interpretación que el mismo
conlleva, teniendo que acudir la Administración a la tutela judicial ordinaria, en los tér-
minos del artículo 20 citado, es incompatible con el régimen exorbitante establecido para
la protección de los bienes de dominio público, como ocurre en el presente caso.
Acudir a la fórmula de un contrato privado supone desnaturalizar la propia esencia

de los bienes de dominio público, que por su afección a un uso o servicio público tienen
un régimen jurídico privilegiado, no excepcionable.
No se puede, por meros fines patrimoniales (obtención de un rendimiento económico

en concepto de renta o alquiler) dejar sin operatividad los medios exorbitantes de que
se rodean para hacer efectivos el uso o servicio público al que se encuentran afectos,
en este caso de carácter deportivo. Esa es en definitiva la diferencia entre un contrato
436
privado y un título jurídico administrativo, como es el caso de la concesión demanial.

En el segundo la Administración conserva todo su estatus porque en definitiva media el
cumplimiento de fines públicos. Cualquier incumplimiento del ocupante o la necesidad de
priorizar el uso o servicio público al que está afecto el bien determina la posibilidad
de dictar por parte de la Administración decisiones que, dentro de la legalidad, gocen de
autotutela declarativa y ejecutiva. Extremos que cuando el bien no tiene dicha afección,
es patrimonial, se vuelve innecesario o, más bien, injustificado.
De forma adicional a lo expuesto, es preciso indicar que el RSCL de 1955, entre

las formas de gestión indirecta de un servicio público enumeraba en el artículo 113, la
del arrendamiento. Figura que no hay que confundir con la antes descrita sino que se
refiere a una de las modalidades contractuales públicas para dicho contrato administra-
tivo típico. El hecho de que con posterioridad, el artículo 156 del Real Decreto Legis-
lativo 2/2000 no lo enumerase ni que tampoco lo haga actualmente el artículo 253 de la
Ley 30/2007, de CSP, entre los posibles cauces de prestación de servicios públicos, ha
planteado el debate doctrinal sobre el mantenimiento de su vigencia. Su carácter exce-
sivamente economicista aboga por su derogación. La redacción actual del artículo 85
de la LRBRL dada por la Ley 57/2003 y la disposición final primera de la Ley 30/2007,
tampoco lo contempla.
Descartada la opción del contrato de arrendamiento privado y por lo antes dicho de

cualquier fórmula del contrato de gestión de servicio público, por que el fin perseguido
con la ocupación no es la prestación del mismo, es preciso acudir al sistema de fuentes
establecido por el propio artículo 74 del RBEL, que reenvía en defecto de las previsiones
de la legislación de contratos al propio RBEL/86, al señalar y subsidiariamente por las
del presente debiéndose acudir a la figura de la concesión establecida en los artículos 80
y siguientes. Y ello porque existe una ocupación privativa de un bien de dominio público
no justificada para la prestación de un servicio público.
No obstante la jurisprudencia ha señalado posturas muy diversas al respecto, al

igual que la Junta Consultiva de Contratación. Desde la admisión de la figura privada del
arrendamiento hasta la conceptuación como un contrato administrativo especial.
Sin perjuicio de esos criterios diversos, se entiende que actualmente el tema tiene una
solución expresa a nivel de Derecho Positivo. La nueva Ley 33/2003, de 3 de noviembre,
PAP, establece una previsión al respecto de dichas ocupaciones en edificios públicos,
que serían totalmente asimilables al presente caso ya que, en definitiva, se trata de insta-
laciones públicas donde se presta un servicio público y la ocupación accesoria no tiene
naturaleza prestadora, señalándose al respecto lo siguiente en el artículo 89:
437
«Artículo 89. Ocupación de espacios en edificios administrativos.
La ocupación por terceros de espacios en los edificios administrativos del patri-

monio del Estado podrá admitirse, con carácter excepcional, cuando se efectúe para dar
soporte a servicios dirigidos al personal destinado en ellos o al público visitante, como
cafeterías, oficinas bancarias, cajeros automáticos, oficinas postales u otros análogos,
o para la explotación marginal de espacios no necesarios para los servicios adminis-
trativos.
Esta ocupación no podrá entorpecer o menoscabar la utilización del inmueble por

los órganos o unidades alojados en él, y habrá de estar amparada por la correspondiente
autorización, si se efectúa con bienes muebles o instalaciones desmontables, o concesión,
si se produce por medio de instalaciones fijas, o por un contrato que permita la ocupación
formalizado de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio, por el que se aprueba el TRLCAP.»
Hoy la referencia habría que entenderla hecha a la Ley 30/2007. Este precepto no
tiene el carácter de básico, por lo que sólo sería de aplicación supletoria en la esfera local.
La existencia de una laguna en la actual regulación del régimen jurídico de los bienes
locales determina no obstante su aplicación.
Será preciso analizar cómo son los elementos del bar que se pretenden instalar. El
hecho de que sean instalaciones permanentes en el tiempo determina que se esté ante
una concesión, aunque fuesen desmontables.
La concesión deberá seguir el procedimiento de los artículos 81 y siguientes del

RBEL, pero sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 93 y otros del mismo título
de la Ley 33/2003, de carácter básico y que regulan el régimen de la concesión de-
manial.
De todo lo expuesto se extrae como conclusión que:
• No es posible legalmente el contrato privado de arrendamiento.
• La relación jurídica que se articularía sería la concesión demanial o como

mínimo la autorización demanial.
• Se trataría en definitiva de una relación jurídica administrativa, en la que la

Administración conservaría todas sus potestades públicas.
438
• La selección en todo caso se efectuaría por medio de concurrencia com-

petitiva, en los términos del artículo 81 y siguientes del RBEL/86, y sin
perjuicio de las novedades añadidas por los artículos 93 y siguientes de la
Ley 33/2003, respecto de aquellos preceptos que tengan el carácter de
básicos según la disposición final segunda de la misma.
• El órgano competente será el Alcalde siempre que la concesión esté dentro

de los límites cuantitativos fijados en la disposición adicional segunda de
la Ley 30/2007, y el Pleno si se rebasan los mismos.
439
BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 46
Mecanismos de exigencia municipal de restauración de
daños por terceros al dominio público municipal
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En accidente de tráfico producido en fecha 30 de marzo de 2006, en la localidad

«X», un vehículo, conducido por don «Y», embiste una farola, perteneciente al servicio
público municipal de alumbrado, derribándola.
De dicho accidente la policía local levanta el correspondiente atestado, identificando

al causante del daño, el conductor citado. No se aprecian evidencias de alcoholemia ni
de exceso de velocidad, debiéndose el accidente a circunstancias fortuitas.
La farola es repuesta de forma inmediata, a las 24 horas, por los servicios munici-
pales de mantenimiento. Los mismos evalúan el importe de la reparación en 750 euros,
extremo que documentan de forma desglosada.
El Alcalde de la localidad dicta en fecha 15 de abril de 2006 resolución iniciadora

del expediente encaminado a determinar la responsabilidad de don «Y», y a exigirle el
abono del importe de la reparación. Se da cuenta al interesado, a los efectos de que alegue
aquello que considere adecuado a la defensa de sus derechos.
Dos meses después, instruido el oportuno expediente, se dicta el 16 de junio de

2006 resolución por el señor Alcalde, previo trámite de audiencia, dirigida a don «Y»,
indicándole que el importe de reparación de las farolas asciende a la cantidad de 750
euros, y otorgándole un plazo de 20 días para que proceda a su abono, apercibiéndole de
que en caso de que no lo pague en dicho período, se iniciará el procedimiento de la vía
de apremio para su cobro.
Informe al respecto de la legalidad de las actuaciones administra-

tivas realizadas.
441
SUPUESTO 46
daños por terceros al dominio público municipal
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con el asunto sometido a consideración, se informa de lo siguiente:
1. Los daños han sido cometidos sobre una farola, pertenecientes al servicio público
de alumbrado municipal.
Se trata de bienes de dominio público incluidos en el grupo del artículo 74.2 del Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, Real Decreto
Legislativo 781/1986 (TR/86) y el artículo 4 del RBEL/86, Real Decreto 1372/1986, de
13 de junio, es decir, de servicio público, en cuanto que los mismos están destinados al
cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades Locales.
No figuran incluidos en la enumeración que se cita expresamente en dichos artículos

pero la misma no tiene carácter tasado sino indicativo.
El dato decisivo se encuentra en la afección o vinculación jurídica del bien a la

prestación de un determinado servicio público municipal.
En concreto, con ellos se presta el servicio municipal de alumbrado público, enume-

rado en el artículo 26 de la Ley 7/1985, RBRL, como servicio mínimo obligatorio para
todos los municipios, de inexcusable prestación por los mismos.
2. El régimen jurídico propio de los bienes de domino público municipal, a falta de

una legislación sectorial específica (por ejemplo, como la que se dispone en materia de
carreteras municipales, en los términos de la correspondiente legislación autonómica; así
la Ley de la Comunidad Autónoma Valenciana 6/1991, de Carreteras, para las que sean
de titularidad de los municipios de la Comunidad Valenciana), se encuentra establecido
en los siguientes artículos:
442
daños por terceros al dominio público municipal SUPUESTO 46. Solución
Con carácter básico, artículos 77 a 83 de la Ley 7/1985, RBRL; artículos 74

a 87 del TR/86, en los términos de su disposición final séptima; y a falta de
regulación autonómica sobre la materia, y con carácter supletorio, por el
RBEL/86.
3. Dado que se ha producido un daño sobre un bien de dominio público de servicio

público, y que se pretende por el Ayuntamiento el ejercicio de potestades administrati-
vas sobre el causante del mismo, en cuanto que se ha emitido un acto administrativo,
una decisión pública ejecutiva y ejecutoria para su restauración, es preciso encontrar el
fundamento legal de la misma.
Ello obliga a acudir a los distintos mecanismo que las normas citadas establecen
para la protección de los bienes municipales.
En concreto es preciso acudir a:
• Artículo 41 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP.
• Artículos 80.1 y 82 de la Ley 7/1985, RBRL.
• Artículo 44 del RBEL/86.
De estos artículos y de su desarrollo se deduce que la Administración municipal no

goza de ninguna potestad administrativa para exigir imperativamente la restauración de
daños provocados sobre sus bienes, en cuanto que ninguna de las potestades enumeradas
en los citados artículos sirve como solución de restitución.
No existe en Derecho Administrativo local la posibilidad de dictar actos administra-

tivos de carácter ejecutivo u obligatorio para sus destinatarios, los causantes del daño a
bienes municipales, obligándoles al abono de las cantidades de restauración del daño que
han provocado, al no existir la preceptiva habilitación legal de dicha potestad.
Lo expuesto es una conclusión lógica de la aplicación de las premisas esenciales

del concepto de Estado de Derecho (art. 1.1 de la CE) y de una de sus manifestaciones
más esenciales, el principio de legalidad positiva de la actuación administrativa o, lo
que es lo mismo, la necesidad de habilitación legal expresa de una potestad exorbitan-
te administrativa para que la Administración pueda hacer uso efectivo de la misma,
sin que los poderes públicos se la puedan autoatribuir si no le viene conferida por la
normativa.
443
Extremo que es unánimemente aceptado por la doctrina en aquellos casos en los

que el carácter de la potestad es claramente limitativo.
4. Descartada esa posibilidad, es preciso tener en cuenta otra circunstancia y es la

habilitación que con carácter general se ha atribuido a las Administraciones para que éstas
impongan ejecutivamente la restauración de las situaciones afectadas por una infracción
administrativa, como medida accesoria de la correspondiente sanción.
En esos términos, es preciso tener en cuenta lo establecido en el artículo 130.2 de

la Ley 30/1992, del RJA-PAC, cuando señala:
«2. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento san-

cionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación
alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños
y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo,
en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se
determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente.»
En desarrollo del mismo, es preciso estar a lo recogido en el artículo 22 del Real

Decreto 1398/1993, del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que
establece lo siguiente:
«Artículo 22. Resarcimiento e indemnización.
1. Si las conductas sancionadas hubieran causado daños o perjuicios a la Adminis-

tración Pública, la resolución del procedimiento podrá declarar:
a) La exigencia al infractor de la reposición a su estado originario de la situación

alterada por la infracción.
b) La indemnización por los daños y perjuicios causados, cuando su cuantía haya

quedado determinada durante el procedimiento.
2. Cuando no concurran las circunstancias previstas en la letra b) del apartado ante-

rior, la indemnización por los daños y perjuicios causados se determinará mediante un
procedimiento complementario, cuya resolución será inmediatamente ejecutiva. Este pro-
cedimiento será susceptible de terminación convencional, pero ni ésta ni la aceptación por
el infractor de la resolución que pudiera recaer implicará el reconocimiento voluntario de
su responsabilidad. La resolución del procedimiento pondrá fin a la vía administrativa.»
444
En todo caso, debe quedar claro que la decisión administrativa imponiendo una
obligación de restituir la situación alterada por al comisión de la infracción no es una
sanción, no es una multa, sino que tiene una naturaleza distinta, objetiva, de carácter
resarcitorio de los daños cometidos, ahora bien, conectada a la premisa de la anterior, es
decir, que se haya cometido una infracción.
Dicho artículo 22 sólo habilita para ejercer la potestad resarcitoria respecto de los
daños cometidos a la Administración, no a terceros particulares, en cuyo caso será preciso
acudir al cauce judicial oportuno (el civil, normalmente).
Sin infracción administrativa susceptible de sanción no es posible la exigencia de

resarcimiento de forma obligatoria por parte de la Administración.
Sería preciso encontrar la habilitación legal que permitiese castigar conductas

como las cometidas en el presente caso. En ese sentido hay que estar a lo establecido
en el Real Decreto Legislativo 339/1990, Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico,
Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, así como a su Reglamento de
desarrollo, el Real Decreto 320/1994. El primero de ellos tipifica las infracciones en
materia de tráfico.
No obstante, tal y como señala el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC:
«1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administra-
tiva las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título
de simple inobservancia.»
En definitiva, se exige una imposición del principio de culpabilidad. No cabe la

infracción ni la sanción de corte objetivo, por la simple producción de un hecho, sino
que se exige un mínimo título de imputación, de corte subjetivo.
Extremos que no concurren en el presente caso, en el que no se aprecia conducta

infractora de ningún tipo sino el simple hecho objetivo del accidente. Ello determinaría
la imposibilidad de imposición de una sanción y, en consecuencia, su correspondiente
medida accesoria de carácter restaurador. Todo ello sin perjuicio de lo que resultase de
la instrucción del oportuno expediente, si se estimase necesario el mismo.
Lo que determinaría la exclusión del uso de esta vía también para articular y fun-
damentar la decisión del señor Alcalde que se pretende.
445
Conviene señalar que junto al cauce sancionador en materia de circulación de vehícu-

los a motor existe otra regulación que podría servir de punto de apoyo a una acción
sancionadora municipal, que es la contemplada de forma novedosa en el Título XI de la
LRBRL, en la redacción dada por la Ley 57/2003, de Modernización del Régimen Local,
y del que cabe destacar, a los efectos de lo que aquí se está hablando, su artículo 140
cuando tipifica como infracción administrativa la de:
«1. Las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artículo anterior se
(...)
d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras,

(...)
f) Los actos de deterioro grave y relevante de espacios públicos o de cualquiera de

sus instalaciones y elementos, sean muebles o inmuebles, no derivados de alteraciones
de la seguridad ciudadana.»
Las limitaciones indicadas en los términos del artículo 130.1 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, referentes a la necesidad de un título de imputación, llevarían a las mismas
consecuencias en el presente caso.
5. La imposibilidad de poder dictar en el presente caso un acto administrativo ejecu-

tivo y obligatorio, ni desde la perspectiva de protección de bienes ni desde la perspectiva
sancionadora, determina que tampoco sea posible la ejecutoriedad de la decisión, o lo
que es lo mismo, que la Administración pueda hacer efectivo el mismo forzosamente
ante el incumplimiento en el período voluntario otorgado al interesado.
Falta la premisa que establece el artículo 93.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
«1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de eje-

cución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya
sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.»
446
Por lo tanto, no es posible articular ninguno de los mecanismos de ejecución forzosa

que aparecen establecidos en el artículo 96 y siguientes de la Ley 30/1992. En concreto,
no es posible el uso del apremio sobre el patrimonio que pretende la resolución objeto
del presente informe y que el artículo 97 recoge en los siguientes términos:
«Artículo 97. Apremio sobre el patrimonio.
1. Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida se

seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento recau-
datorio en vía ejecutiva.
2. En cualquier caso no podrá imponerse a los administrados una obligación pecu-

niaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal.»
6. La falta de potestad administrativa determina que el Ayuntamiento se encuentre

en una situación equiparable a la de cualquier otro sujeto de derecho y que le sea preci-
so acudir a los mecanismos de derecho común que existen para defenderse en aquellos
supuestos en los que un sujeto provoca un daño en la esfera patrimonial de otro.
El hecho de que el daño se haya provocado por medio de un automóvil condiciona

el cauce de reclamación de restauración.
Por un lado, para todo vehículo de tracción mecánica es exigible la suscripción de

un seguro obligatorio de responsabilidad civil a terceros. Ello determina que como sujeto
corresponsable junto al conductor figurará la correspondiente compañía aseguradora del
citado vehículo.
Por otra parte, la nueva LEC, 1/2000, de 7 de enero, no ha derogado el especí-

fico procedimiento del juicio verbal de automóvil, con cauces muy simplificados y
ágiles.
7. Será preciso por tanto el ejercicio de acciones civiles por parte del Ayuntamiento,
adoptando éste la postura de postulante activo de tutela judicial, ante el orden jurisdic-
cional civil (Juzgado de Primera Instancia).
Cualquier escrito que se dirija por parte del Ayuntamiento con carácter previo, hacia
el causante del daño, lo será a título conciliador, desprovisto de términos imperativos y
sin apercibimiento del uso de la vía de apremio.
447
El órgano competente para decidir el ejercicio de acciones civiles será el Alcalde,

de conformidad con el artículo 21.1 K) de la Ley 7/1985, RBRL, en los siguientes tér-
minos:
«1. El Alcalde es el Presidente de la Corporación y ostenta las siguientes atribu-

ciones:
k) El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayunta-

miento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro
órgano, y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto
dando cuenta al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación.»
Lo que se informa a los efectos oportunos.
448
BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 47
Competencia municipal para la recuperación
de oficio de bienes municipales
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte de los servicios de inspección municipales se detecta que por don «X»,
propietario colindante a un camino de titularidad municipal, se está construyendo un muro
circundante de su parcela, que invade dicho camino en su último tramo. La superficie
ocupada es de un total de 617 m2.
El camino, con el trazado indicado, es de uso público en condición de tal camino

desde tiempos inmemoriales, y no se tiene constancia de que el propietario colindante
haya realizado labores de cultivo en dicha superficie ni ningún otro acto posesorio.
En los planos catastrales más antiguos de que se disponen ya figuraba como de

titularidad pública, y en unas obras de mejora de caminos que se realizaron en 1986, se
obró sobre dicha superficie sin que don «X» alegase nada al respecto.
Por otra parte, la descripción registral de la finca de titularidad de don «X» señala
como uno de sus lindes físicos el camino público.
Sin embargo, dicho camino municipal no figura ni inventariado ni inscrito registral-

mente a favor del Ayuntamiento.
Informe sobre las actuaciones a realizar por parte del Ayuntamiento

en defensa de sus derechos.
449
SUPUESTO 47
de oficio de bienes municipales
Solución
INFORME JURÍDICO
1. El artículo 132 de la CE establece que los bienes de dominio público son ina-
lienables, imprescriptibles e inembargables.
El artículo 30.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP, establece que:
«1. Los bienes y derechos de dominio público o demaniales son inalienables, impres-
criptibles e inembargables».
Dicho artículo tiene el carácter de básico. En el mismo sentido se expresa el artícu-

lo 80 de la Ley 7/1985, RBRL.
2. Los caminos municipales son bienes de dominio público, de uso público, tal y
como establece el artículo 74 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes
en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, así como el
artículo 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL/86.
3. En el presente caso, a efectos de determinar cuáles son las actuaciones munici-

pales oportunas, es preciso distinguir dos planos distintos:
a) Uno, referente a la definición y defensa del derecho de propiedad. Es decir, deter-

minación eficaz en el mundo del derecho de quién es el propietario de los terrenos objeto de
litigio, extremo que no le corresponde decidir a la Administración, ésta no tiene capacidad
para determinarlo por sí misma sino que corresponde a los Tribunales de Justicia, y en
concreto, en los términos del artículo 22 de la LOPJ, 6/1985, a la jurisdicción civil.
Cualquier demanda o exigencia por parte de un tercero que pretenda tener un mejor
derecho de carácter real sobre un bien de que esté disponiendo una Administración se
450
de oficio de bienes municipales SUPUESTO 47. Solución
debe plantear por ese tercero ante el juez civil, sin perjuicio de que con carácter previo
se deba plantear ante la Administración la reclamación previa a la vía civil, en los tér-
minos del artículo 120 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, así como de los
correspondientes de la LEC, 1/2000, de 7 de enero.
Por lo tanto, cualquier argumento sobre prescripción de derechos a favor del actual
poseedor, títulos jurídicos que sean esgrimibles en defensa de los mismos, etc., se plan-
tearán en esa sede judicial por la Administración, ante la demanda civil que suscite la
otra parte.
b) Con independencia de lo anterior, se plantea qué acción se puede hacer valer en

defensa de la posesión del camino, ante la interferencia de un tercero, y en ese sentido es
preciso indicar que la Administración no necesita del auxilio judicial como sin embargo
sí tendría que requerir cualquier particular.
La Administración, respecto de cualquier invasión o usurpación que se produzca en

sus bienes de dominio público sin título habilitante de ningún tipo, está habilitada para
hacer uso por sí misma de la recuperación de oficio, el denominado interdictum propio,
en los términos descritos por el siguiente derecho positivo:
El artículo 55 de la Ley 33/2003, PAP, con carácter básico y por lo tanto aplicable
a la Administración Local, señala que:
«1. Las Administraciones Públicas podrán recuperar por sí mismas la posesión

indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio.
2. Si los bienes y derechos cuya posesión se trata de recuperar tienen la condición

de demaniales, la potestad de recuperación podrá ejercitarse en cualquier tiempo.
(...)»
Los artículos 70 y 71 del RBEL/86 señalan que:
«1. Las Corporaciones Locales podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de
dominio público en cualquier tiempo.
(...)
3. No se admiten interdictos contra las actuaciones de los agentes de la autoridad

en esta materia.»
451
En ese sentido, conviene aclarar que se trata de un acción posesoria, en este caso
de carácter administrativo, encaminada a recuperar la disponibilidad inmediata de un
bien del que se venía haciendo uso por parte de la Administración Pública, sin necesidad
de auxilio judicial y que el ejercicio del mismo lo que preserva y protege es el estado
posesorio, no la titularidad última y definitiva del mismo, extremo que se decidiría en el
proceso civil oportuno, en ejercicio de acciones reivindicatorias o de otro tipo.
Respecto de la circunstancia de que el camino no esté inventariado ni registrado,

se establece lo siguiente:
Partiendo de las obligaciones, que con el carácter de básicos establecen los artículos
32.1, 32.4 y 36.1 de la Ley 33/2003, así como el 17 del RBEL, y el artículo 5 del Reglamen-
to Hipotecario, sobre las obligaciones de inventariar y de registrar los bienes públicos, es
preciso indicar que ambos instrumentos no tienen un carácter constitutivo sino declarativo,
estableciendo mecanismos reforzados de protección de los derechos allí recogidos.
Lo cierto es que el ejercicio del interdictum propio usa como premisa el que dichos
bienes inmuebles sean de titularidad pública y la inscripción de los mismos en uno u otro
instrumento determina una presunción a tal efecto.
No obstante, la aplicación de la medida protectora no habría que circunscribirla

únicamente a dichos bienes inscritos en uno u otro sino que habría que hacerla extensi-
va a aquellos sobre los que existan indicios claros de adquisición por cualquiera de los
medios enumerados en el artículo 10 del RBEL/86.
Téngase en cuenta que no se trata en este procedimiento de protección posesoria

de acreditar el título de propiedad, porque no es el objeto del mismo, pero dada la falta
de inscripción en alguno de los medios que hacen presumir la existencia del mismo, y
dada la premisa legal de posibilidad de hacer uso de la misma sobre bienes de titularidad
pública, ello determine que se acredite mínimamente dicho extremo, como punto de
partida de la actuación administrativa posterior.
Lo que es fundamental en todo caso es acreditar el estado posesorio de dicho bien,

que el mismo está bajo la posesión municipal, lo que es tanto como acreditar que el
camino se viene usando como tal camino público, vinculado a ese fin.
En ese sentido, el artículo 71 del RBEL/86 señala que:
«1. El procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de

las formas previstas en el artículo 46.
452
2. La recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación,

al que se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se tratare
de repeler usurpaciones recientes.
3. Este privilegio habilita a las Corporaciones Locales para que utilicen todos los
medios compulsorios legalmente admitidos...»
El hecho de que figure en los planos catastrales como camino público (siendo que
los mismos identifican realidades físicas constatadas por funcionarios del Centro de Ges-
tión Catastral) y que se hayan realizado obras públicas en el mismo, e incluso posibles
testimonios de vecinos, son datos de partida suficientes.
El procedimiento requiere el inexcusable trámite de audiencia, extremo que ha venido

a reconocer expresamente, aunque con carácter supletorio para la Administración Local,
el artículo 56 de la Ley 33/2003: «Reglamentariamente se regulará el procedimiento
para el ejercicio de potestad de recuperación, con sujeción a las siguientes normas:
a) Previa audiencia al interesado y una vez comprobado el hecho de la usurpación

posesoria y la fecha en que ésta se inició, se requerirá al ocupante para que cese en su
actuación, señalándole un plazo no superior a ocho días para ello, con la prevención de
actuar en la forma señalada en los apartados siguientes si no atendiere voluntariamente
el requerimiento.
b) En caso de resistencia al desalojo, se adoptarán cuantas medidas sean conducentes

a la recuperación de la posesión del bien o derecho, de conformidad con lo dispuesto
en el Capítulo V del Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del RJA-PAC.
Para lanzamiento podrá solicitarse el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o
imponerse multas coercitivas de hasta un 5 por 100 del valor de los bienes ocupados,
reiteradas por períodos de ocho días hasta que se produzca el desalojo.
En estos supuestos, serán de cuenta del usurpador los gastos derivados de la tra-
mitación del procedimiento de recuperación, cuyo importe, junto con el de los daños y
perjuicios que se hubiesen ocasionado a los bienes usurpados, podrá hacerse efectivo
por el procedimiento de apremio.»
Sobre aspectos procedimentales de la recuperación de oficio conviene tener en cuenta

las consideraciones que realiza la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio
de 1991, cuando afirma que: «(...) actuación es objeto de una regulación específica que
ya venía establecida por el artículo 55 del RBEL el cual requiere, ante todo, el expreso
acuerdo de la Corporación.
453
Tercero. Por cierto que en este mismo artículo se establecen el procedimiento a seguir
y los requisitos para que la decisión se adopte y la acción de autotutela pueda ejercitar-
se; condicionantes de carácter formal que acertadamente echó de menos el Tribunal a
quo y que le llevó a declarar la nulidad de la Resolución del Alcalde por imperativo del
artículo 47.1 c) de la LPA, cuyo pronunciamiento, lo mismo que el que la declaraba por
incompetencia del Órgano municipal actuante, procede confirmar, con el consiguiente
efecto de que se desestime el Recurso de apelación deducido por la Administración
demandada, ya que aquella necesidad de observar el oportuno procedimiento a través
del correspondiente expediente se justifica por las Sentencias de este Tribunal de 24 de
septiembre de 1982, 7 de noviembre de 1985, 23 de septiembre de 1986, 26 de octubre
y 1 de diciembre de 1987 y 8 de junio y 22 de noviembre de 1988, porque esto equivale
a una acción interdictal emanada de la Autoridad municipal que, dada la naturaleza
privilegiada y carácter estrictamente posesorio, está subordinada en su ejercicio a la
prueba de que el bien sobre cuya posesión se esgrime venía sometido, como de dominio
público, a la administración del Ente y al uso común del vecindario y que ese uso se ha
visto menoscabado o usurpado por el titular contra el que se dirige la acción, por más que
esta recuperación posesoria no decida nada acerca del derecho de propiedad o de otros
pretendidos derechos sobre los bienes –Sentencias de 2 de febrero y 14 de abril de
1982, 7 de febrero de 1983 y 26 de diciembre de 1984–; requisitos aquellos que han de ser
acreditados en el expediente administrativo correspondiente con audiencia del supuesto
usurpador, como exige el artículo 290 del Reglamento de Organización Funcionamiento
y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales –Sentencias de 24 de abril y 3 de junio
de 1985 y 1 de junio de 1988–».
Una cuestión importante es determinar quién es el órgano municipal competente

para adoptar los acuerdos oportunos de recuperación de oficio.
En ese sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 9 de diciembre

de 1999 y 10 de mayo de 2000, tiene señalado que se trata de una competencia plenaria,
y no del Alcalde, considerando además que dicho extremo no se ha visto alterado por la
redistribución de competencias municipales operada por la Ley 11/1999.
Así, la Sentencia de 10 de mayo de 2000 señala que:
«Segundo. En cuanto al segundo motivo [vulneración de los arts. 82 a) de la Ley

de 2 de abril de 1985, 41.8 del Real Decreto 2568/1986 y 70.1 del RD de 13 de junio de
1986], carece asimismo de todo fundamento, puesto que frente a la acertada apreciación
de la sentencia recurrida de la incompetencia objetiva del Alcalde del municipio para
acordar por sí mismo la recuperación de terrenos que afirma ser de dominio público, ya
que el acuerdo de ejercicio de acciones judiciales corresponde al Pleno del Ayuntamiento,
454
salvo razones de urgencia que aquí ni siquiera se alegan (arts. 21 y 22 de la Ley 7/1985),
nada arguye la genérica declaración de los artículos 82 a) de la misma norma y 70.1 del
Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, y menos todavía la facultad, atribui-
da a los Alcaldes por el artículo 41.8 del Reglamento de Organización, Funcionamiento
y Régimen Jurídico de esas mismas Corporaciones, de dirigir la Policía urbana, rural,
sanitaria o circulatoria. En este caso se trata de ejercitar una acción administrativa de
recuperación de bienes de dominio público, apercibiendo de lanzamiento de la porción de
terreno que ocupa a su poseedor, y cualesquiera que puedan ser los defectos formales del
expediente administrativo seguido para ello, lo cierto es que adolece de una radical falta
de competencia objetiva por parte del órgano municipal que adoptó esa decisión.»
La incoación de un expediente de recuperación de oficio de la franja de dominio

público invadida.
Las reglas procedimentales más esenciales son las siguientes:
• Plazo de inicio: es una acción imprescriptible. No hay límite temporal,

conforme al artículo 55.2 de la Ley 33/2003.
• Plazo de resolución expresa desde el momento de su inicio: no existe, luego

tres meses con carácter supletorio, conforme al artículo 42 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC.
• Efecto de falta de resolución en plazo: caducidad, en los términos del artícu-

lo 44 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
• Órgano competente: el Pleno, tanto para la resolución de apertura como

para la definitiva.
• Extremos que se deben acreditar en el expediente: la posesión del inmueble

y el alcance de la ocupación producida.
455
BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 48
Régimen de cesión de uso de bienes patrimoniales
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento «X» es titular de un local comercial, inventariado como patrimo-

nial. Dicho local lleva en desuso unos 10 años. El mismo no se considera necesario para
ningún fin público, al estar ya instalados todos los servicios municipales.
A los efectos de obtener alguna rentabilidad del mismo, se está estudiando la posi-
bilidad de alquilarlo a un particular.
Se plantea cuál sería el procedimiento a seguir en la selección de

un futuro inquilino.
¿Se podría adjudicar directamente a una asociación de parados

que tiene como objetivo social el autoempleo como técnica para
combatir el paro? ¿Y a unos vecinos que pretenden la instalación
de una guardería, resultando que en el término no hay ninguna?
457
SUPUESTO 48
Régimen de cesión de uso de bienes patrimoniales
Solución
INFORME JURÍDICO
Es preciso partir de la definición legal de los bienes patrimoniales, recogida en el

artículo 7.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP, así como la recogida en el artículo
6 del RBEL/86, Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, en los siguientes términos.
«1. Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de
titularidad de las Administraciones Públicas, no tengan el carácter de demaniales.»
Resultando mucho más preciso el artículo 6 del RBEL/86:
«1. Son bienes patrimoniales o de propios los que siendo propiedad de la Entidad
Local no estén destinados a uso público ni afectados a algún servicio público y puedan
constituir fuentes de ingresos para el erario de la entidad.
2. Los bienes patrimoniales se rigen por su legislación especifica y, en su defecto,

por las normas de Derecho Privado.»

municipales, estaba recogido en el artículo 92 del RBEL/86, que establecía que:
«1. El arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales

de las Entidades Locales se regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y adjudicación
por la normativa reguladora de contratación de las Entidades Locales. Será necesaria la
realización de subasta siempre que la duración de la cesión fuera superior a cinco años o
el precio estipulado exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto.
2. En todo caso, el usuario habrá de satisfacer un canon no inferior al 6 por 100 del
valor en venta de los bienes.»
458
Régimen de cesión de uso de bienes patrimoniales SUPUESTO 48. Solución
Se observa como el procedimiento de selección se encontraba condicionado por el

plazo de duración o el importe económico por el cual se pretendiese articular el arren-
damiento.
Si el mismo se pretendía otorgar por una duración superior a cinco años, o excedía
de un determinado importe, en ese caso, el único procedimiento posible era la subasta,
es decir, aquella oferta económica en concepto de renta más alta, sin entrar en conside-
raciones de otro tipo.
Sin embargo, por debajo de esos dos límites, la remisión la realizaba de forma
genérica a la Ley de Contratos.
En concreto, a las previsiones del Libro I del Real Decreto Legislativo 2/2000,
LCAP, sus artículos 5 y 9.
Dado que la remisión que realiza dicho artículo a la legislación patrimonial, al propio
RBEL/86, y que el mismo no señalaba ninguna previsión expresa de adjudicación, salvo
la citada de la subasta, era preciso acudir a las formas de adjudicación que se articulaban
en ese Libro I de la LCAP, y que son o la subasta o el concurso. El artículo 74 de la
LCAP señala que:
«1. Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicación podrá

efectuarse por subasta o por concurso.»
No era admisible el procedimiento negociado, dado el carácter tasado del mismo para
los supuestos expresamente enumerados en la Ley de Contratos, y que no prevé ninguno
para los contratos patrimoniales privados. Sólo los prevé para los contratos típicos del
Libro II de la misma ley. Tampoco la adjudicación directa.
Se llegaba por lo tanto a las siguientes conclusiones respecto de los contratos de

alquiler de los bienes patrimoniales:
1. No era posible la adjudicación directa en ningún caso, por falta de soporte

legal.
2. Para aquellos alquileres de más de cinco años o que excediesen del importe
del artículo 92 del RBEL/86, el procedimiento de selección del inquilino
inexcusablemente era la subasta.
459
3. Para aquellos con una duración inferior, el procedimiento podía ser la subasta
o el concurso.
Frente a este marco normativo descrito conviene señalar que la Ley 33/2003, de
3 de noviembre, PAP, ha supuesto una modificación del contenido del mismo. En ese
sentido, el artículo 107.1, con carácter básico en los términos de la disposición final
segunda, establece que:
«1. Los contratos para la explotación de los bienes y derechos patrimoniales se

adjudicarán por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitación de la
demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de
la operación, proceda la adjudicación directa. Las circunstancias determinantes de la
adjudicación directa deberán justificarse suficientemente en el expediente.»
Del mismo se desprende que el sistema de selección de la subasta, recogido en el

artículo 92 del RBEL/86 ha sido derogado. Se ha generalizado el procedimiento del
concurso, sin atender a los límites que establecía la anterior regulación.
Es admisible la adjudicación directa, si bien si se da alguna de las circunstancias

expresamente señaladas por la ley, extremo que hay que justificar debidamente.
Por otra, los artículos citados del Real Decreto Legislativo 2/2000 han sido derogados
por la Ley 30/2007, que al respecto establecería lo siguiente:
siguientes negocios y relaciones jurídicas (...)

y se regirán por la legislación patrimonial...».

460
Es decir, previsiones similares a las de los preceptos derogados.
Respecto a la remisión a las reglas procedimentales del concurso, es preciso indicar

Que no se citen expresamente no significa que no se admita el concurso. En ese sen-

tido el artículo 134 de la Ley 30/2007 se encarga de señalar que: «Para la valoración de
las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá
atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad,
el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de
la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el
coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción
de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del
contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que
pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el
valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los
repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejan-
tes». O lo que es lo mismo, criterios propios de un procedimiento de concurso.
Dice a continuación la ley que: «cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste
ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo». O lo que es lo mismo, la subasta.
La misma ley se encarga de señalar cuando es preceptivo el concurso, enumerando

los supuestos en el apartado 3 del artículo 134.
La fórmula concurso, permite una selección en la que no se tenga en cuenta exclu-

sivamente el factor económico sino otros extremos, que se considera que pueden ser más
beneficiosos, en el presente caso tratándose de un contrato privado, o para el interés del
propio Ayuntamiento o para el interés general. Serán algunos de los enumerados en el
artículo 134.1 de la Ley 30/2007 y tal y como señala el artículo 134.2 «los criterios que
han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de
contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas
particulares o en el documento descriptivo».
461
En todo caso, los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso tie-
nen que establecer criterios objetivos de adjudicación. En ese sentido conviene destacar
el carácter de separables de los actos de preparación del contrato privado, tal y como se
deduce del artículo 20 de la Ley 30/2007 antes citado.
Las reglas procedimentales de dicho procedimiento de selección son las reglas

generales de los artículos 122 y siguientes así como 127 y siguientes, sendos grupos de
la Ley 30/2007.
En consecuencia, la vigencia del artículo 107.1 de la Ley 33/2003, que cita expre-
samente al concurso como cauce de selección, no se ve afectada por la entrada en vigor
de la Ley 30/2007, que aunque no lo señale expresamente, lo sigue aceptando, más que
como procedimiento, como criterio de selección.
Respecto de la adjudicación directa:
Los motivos, como se ha dicho, aparecen enumerados en el artículo 107.1 de la

Ley 33/2003.
Contrastada dicha casuística con los supuestos de hecho sometidos a conside-

ración en el presente caso (asociación de parados y guardería), se puede indicar lo si-
guiente:
En relación con la adjudicación directa a favor de la asociación de parados, es preciso

señalar que los supuestos de hecho habilitantes son conceptos jurídicos indeterminados
de gran amplitud. Así se habla de limitación de la demanda o de la singularidad de ope-
ración. En ese sentido, partiendo de la premisa de la situación de necesidad de los agru-
pados, trabar relación con una asociación que representase a la gran mayoría los parados
del término o que fuese la única, podría llegar a justificar una adjudicación directa. En
caso contrario, la asignación directa a una agrupación más, por muy loable que fuese
el fin pretendido, determinaría la individualización de un beneficio sin justificación de
ningún tipo.
En ese sentido el concurso permitiría una adjudicación a la agrupación que más fines
y objetivos de interés social pretendiese cumplir o que más necesidades representase, si
ese es el eje de baremación que se articula en el mismo.
El hecho de estar en una situación de necesidad no justifica ninguna adjudicación

directa.
462
Si la premisa del órgano decisor es atender con el bien patrimonial una situación de
necesidad, esa será la premisa o punto de partida de la adjudicación y la concurrencia
(vía concurso) se promoverá en orden atender al más necesitado, lo que determinará el
oportuno proceso selectivo, excluyendo de los parámetros del artículo 134 antes trascrito
el de rentabilidad económica o precio más alto y centrándose en la consecución de otros
objetivos de interés social.
Respecto de la guardería, con independencia de que con ello se consiga atender

una demanda ciudadana, la misma no deja de ser una actividad económica, un negocio
privado.
La adjudicación directa del local para desarrollar dicha actividad no estaría justifi-
cada que se le hiciese al particular promotor de la idea, por el simple hecho de exponer
la misma. Basta en ese sentido con ver como el RBEL/86 trata, en el campo de la conce-
siones de bienes de dominio público a los peticionarios de ocupaciones que actúan por
propia iniciativa (arts. 82 y ss. del mismo) para descartar dicha posibilidad en los bienes
patrimoniales, que se rigen en la selección, como hemos visto (art. 20 de la Ley 30/2007),
por idénticos parámetros objetivos.
Si el destino planteado se considera el más idóneo, vincularlo al uso de guardería

puede ser uno de los puntos de partida de la concurrencia.
El caso no encuentra en principio acomodo en ninguno de los supuestos de adjudi-

cación directa. El concurso parece el mecanismo más adecuado para la consecución de
fines no meramente económicos.
Junto a los extremos indicados señalar a su vez que el órgano decisor será el Alcalde
o el Pleno, en los términos de la disposición adicional segunda de la Ley 30/2007, de
CSP.
Como conclusión de todo lo expuesto se señala que la fórmula de selección será la

del concurso, descartándose en principio la de la adjudicación directa por no concurrir
ninguna de las circunstancias que lo habilitan.
463
FUNCIÓN PÚBLICA
Régimen jurídico del personal laboral al servicio de una
SUPUESTO 49
Administración Pública. Conflictos: procedimiento y
jurisdicción competente. Régimen de incompatibilidades.
Enunciado
Medios legales de gestión y organización del personal laboral
SUPUESTO DE HECHO
Don «A» es contratado por el Ayuntamiento «X», como trabajador laboral temporal,
tras haber superado las correspondientes pruebas selectivas, empezando a trabajar el
10 de enero de 2008, hasta el 10 de julio de 2008, fecha en la que suscribe una prórroga
de seis meses.
El Ayuntamiento notifica, transcurrido esos plazos, y dentro del plazo legal, el prea-
viso de finalización del contrato laboral.
Don «A» considera que no procede la finalización de su contrato, por lo que reclama
contra el mismo, mediante escrito dirigido al Ayuntamiento, aunque el mismo es presen-
tado en correos, certificándolo.
El Ayuntamiento, además, se encuentra con la situación de tener constancia de que

don «B», contratado laboral suyo, electricista, está trabajando también para otro Ayun-
tamiento, por las tardes, fuera de la jornada laboral.
A su vez, el Ayuntamiento se plantea la posibilidad de trasladar a un trabajador

laboral suyo, encargado de la limpieza de la Casa Consistorial, a la limpieza de una cen-
tro escolar, cuyo mantenimiento depende del Ayuntamiento, y que está en otro núcleo
de población.
1.ª Naturaleza de la reclamación que ha dirigido el trabajador

contra el Ayuntamiento.
465
SUPUESTO 49. Enunciado FUNCIÓN PÚBLICA
2.ª Si es posible la presentación del escrito en correos o si por

el contrario sólo podría presentarlo en el Registro del Ayun-
tamiento.
3.ª Si es posible que un trabajador laboral pueda prestar sus

servicios en dos Ayuntamientos a la vez.
4.ª En caso de que se pretendiese desplazar a un trabajador labo-

ral de su puesto a otro igual, pero situado en distinto núcleo
de población, ¿qué mecanismo sería preciso utilizar?

EL SUPUESTO
A) Relación jurídica entre el reclamante y la Administración
Siempre que se planteen cuestiones referentes a los trabajadores de una Administra-

ción Pública, el primer aspecto que se debe aclarar es el de qué tipo de relaciones existe
entre ambos, dado que el régimen jurídico es significativamente distinto según se trate de
un contratado laboral o de un funcionario [y aun dentro de estos habría a su vez que subdis-
tinguir, según que fuese un funcionario de carrera de la propia Corporación, un habilitado
de carácter estatal (disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007), un interino, o un eventual].
El artículo 8.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado
Público (del EBEP), señala la siguiente clasificación:
«2. Los empleados públicos se clasifican en:
a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos.
c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.
d) Personal eventual.»
Aclarar dicho extremo es fundamental, ya que la normativa a aplicar y la solución

jurídica a adoptar así como los efectos pueden ser distintos. Así en este caso, se parte de
que nos encontramos ante un trabajador laboral.
466
Régimen jurídico del personal laboral al servicio de una Administración Pública.
Conflictos: procedimiento y jurisdicción competente. Régimen de incompatibili-
dades. Medios legales de gestión y organización del personal laboral SUPUESTO 49. Enunciado
B) Normativa por la que se rigen los contratos laborales celebrados por las
Administraciones
Es preciso distinguir un doble régimen jurídico: existen aspectos de la relación jurídico

laboral de un trabajador con la Administración que se regulan por el Derecho Administra-
tivo. Otros se regulan por el Derecho Laboral, de carácter privado. Tradicionalmente los
extremos regulados por las normas de Derecho Público han sido de carácter minoritario
y excepcional, siendo la regla general la regulación laboral. La nueva Ley 7/2007, del
EBEP, ha incrementado el campo de aplicación del Derecho Público, en detrimento
del Derecho Laboral. A los efectos de analizar la evolución sobre este tema, conviene
exponer cómo se regulaba antes de la Ley 7/2007 y después de la entrada en vigor de
la misma.
Regulación existente antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2007
1. Normativa administrativa, es decir de Derecho Público, que regía en tres

aspectos esencialmente:
a) Selección de personal, en el que regía, con carácter básico, el artícu-

lo 19 de la Ley 30/1984, MRFP, y que en el ámbito de la Admi-
nistración Local era desarrollado por los artículos 91 y 103 de la
Ley 7/1985, RBRL, lo que conllevaba la sujeción del proceso selec-
tivo a los principios de mérito, capacidad, publicidad e igualdad, de
los que derivaban a su vez una serie de reglas procedimentales que
también les eran aplicables.
b) Integración necesaria del personal laboral en la plantilla de personal,
artículo 90 de la Ley 7/1985, RBRL. La plantilla de personal guarda
una estrecha relación con el presupuesto de la Corporación municipal,
figura como un documento del mismo y determina la consignación
presupuestaria para los gastos de personal. En este sentido indicar
que dicho extremo conllevaba consecuencias importantes, reguladas
por el Derecho Público. Por ejemplo, el incremento de los gastos de
personal laboral de las Administraciones Públicas en concepto de
salario están sujetos a las mismas limitaciones que los funcionarios.
Así para el año 1999, la Ley 49/1998, de presupuestos para dicho
ejercicio establece un incremento del 1,8 por 100, que afecta tanto a
personal laboral como a funcionarios.
467
c) Régimen de incompatibilidades, regulado por la Ley 53/1984, de

IPSAP, y su Real Decreto 598/1985. El mismo es aplicable no sólo
a los funcionarios públicos sino también a los trabajadores laborales
del sector público. Con ese régimen se pretende proteger el principio
de objetividad señalado en el artículo 103 de la Constitución (CE/78).
La Ley 53/1984 no se ha visto afectada en su vigencia (salvo en un
par de artículos) por la nueva Ley 7/2007.
2. Normativa laboral.
Básicamente el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995,

así como toda su normativa de desarrollo.
La sujeción a esa normativa laboral suponía y supone que la Administración

es tratada no como tal Administración, con sus potestades y prerrogativas
de Derecho Público, sino como un empresario más y sujeto por lo tanto a
la concepción garantista que dicho Derecho Laboral establece a favor del
trabajador asalariado. Comprendía todos los aspectos no señalados en el
apartado 1. Por ejemplo, régimen disciplinario, gestión de medios, dere-
chos de los trabajadores, modalidades de contratación laboral, extinción y
modificación de la relación laboral, etc.
Nueva regulación de la Ley 7/2007, del EBEP
La Ley 7/2007, del EBEP contempla a los trabajadores labores en los siguientes
preceptos:
• Artículo 2.1 para señalar que queda dentro de su ámbito de aplicación, si

bien con el matiz de «en lo que proceda».
• Artículo 7 para indicar que: «El personal laboral al servicio de las Admi-
nistraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por
las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este
Estatuto que así lo dispongan».
• Artículo 8.2, para incluirlos dentro del concepto de empleado público.
• Artículo 11, a los efectos de delimitar su ámbito dentro de la Administración,

señalando que:
468
«1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo for-

malizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de
personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por
las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste
podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.
2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este
Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de
trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en
todo caso lo establecido en el artículo 9.2.»
• Artículos 14, 15 y algunos de los siguientes (19, 27, 31 y ss.), como deli-
mitadores de sus derechos, si bien son preceptos de aplicación parcial y no
íntegramente.
• Artículos 52 y siguientes, referentes a los deberes.
• Artículo 55, respecto al acceso.
• Título V sobre potestades de ordenación de la actividad profesional.
• Artículo 83, sobre provisión y movilidad.
• Artículo 92, sobre situaciones.
• Artículos 93 y siguientes, sobre régimen disciplinario.
A veces la mención en la ley administrativa, lo es a los solos efectos de remitirse a

la legislación laboral. Por ejemplo, el artículo 92 señala que:
«Artículo 92. Situaciones del personal laboral.
El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios
Colectivos que les sean de aplicación.
Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este Capítulo al per-

sonal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto
de los Trabajadores.»
O por ejemplo, el artículo 77 señala que:
469
«Artículo 77. Clasificación del personal laboral.
El personal laboral se clasificará de conformidad con la legislación laboral.»
Otras veces, por el contrario, la alusión es para integrarlos plenamente en el régimen

de Derecho Administrativo, suponiendo una novedad total respecto del régimen vigente
con anterioridad. Así en materia de régimen disciplinario, hasta ahora perteneciente al
campo del Derecho Laboral y que a partir de ahora, se ha administrativizado. El artículo
93 se encarga de señalar que:
«1. Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen dis-
ciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de Función
Pública dicten en desarrollo de este Estatuto.»
También se aprecian situaciones intermedias, con un régimen jurídico que se podría

denominar mixto privado-público. Son ejemplos de ello los artículos 51 y 83, en los
«Artículo 51. Jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral.
Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral

se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral.»
«Artículo 83. Provisión de puestos y movilidad del personal laboral.
La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de confor-

midad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su
defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de
carrera.»
C) Jurisdicción competente
De lo anterior se desprende otra premisa, y es que las relaciones laborales son uno
de los grandes bloques donde la Administración traba relaciones de Derecho Privado,
no sujetas en gran parte al Derecho Público o Administrativo. Por lo tanto, a la hora de
resolver los conflictos entre las partes de esa relación, conflictos de Derecho Privado, será
preciso acudir a los Tribunales de Justicia Ordinarios, los de la Jurisdicción Social.
470
Como prerrogativa de la Administración, cuando ésta se ve incursa en litigios ante

los Tribunales Ordinarios, figura el hecho de que le es preciso al demandante plantear
con carácter previo reclamación ante la propia Administración demandada, que la misma
tiene la posibilidad de resolver y que constituye un presupuesto procesal obligatorio para
poder sustanciar el litigio judicial.
La regulación de este trámite está recogida en líneas generales en los artículos 120
y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y es desarrollada en los artículos 69 y
siguientes del Real Decreto Legislativo 2/1995, de Procedimiento Laboral.
Como paso previo a la interposición de una reclamación es conveniente consultar

si el conflicto concreto se encuentra entre los enumerados en el artículo 69 de la LPL y
que se encuentran exentos de reclamación previa.
D) Incidencia de la normativa autonómica. Sistema de fuentes
Para el opositor, dado el actual desarrollo del sistema de fuentes recogido en la

Constitución, es preciso conocer hasta qué punto debe consultar la legislación auto-
nómica en cada materia y en qué medida ésta puede resolver la cuestión concreta que
se plantee. Y ello con independencia de que tenga conocimiento o no de la solución
concreta que le dé la legislación autonómica. Lo decisivo es saber cuándo debería
acudir a ella antes de emitir un juicio jurídico. Por lo tanto, el opositor deberá siempre
tener presente el sistema de fuentes constitucional, con independencia de que al final
termine acudiendo a la solución que le dé la legislación estatal a título de derecho
supletorio.
En materia laboral, el sistema de fuentes vendría definido por las siguientes carac-
terísticas:
1. En cuanto al Derecho Administrativo aplicable a una relación laboral:
Todos los preceptos de la Ley 7/2007, del EBEP son básicos, en los términos
de su disposición final primera.
El artículo 90 y siguientes de la Ley 7/1985, RBRL, tienen el carácter de

básico, dado la ley en la que se encuentra ubicado.
Toda la Ley 53/1984, IPSAP, tiene carácter de básica, conforme a su dis-

posición final primera.
471
Por lo tanto la legislación de desarrollo autonómico, en todo caso, ha de

respetar las previsiones de la legislación estatal citada, sin perjuicio de que
las pueda desarrollar y concretar.
2. Respecto de la normativa laboral.
El artículo 149.1.7 de la Constitución atribuye al Estado competencia exclu-

siva respecto a la legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los
órganos de las Comunidades Autónomas, por lo que se acudirá en todo caso
a lo que establezca el Estatuto de los Trabajadores.
E) Presentación de escritos ante la Administración
Se encuentran recogidos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, los

medios que existen para presentar escritos dirigidos a la Administración. Los mismos no
plantean ninguna problemática, con la excepción de aquel supuesto en el que se pretende
presentar ante una Administración Local un escrito dirigido a otra Administración. En
ese caso es preciso que medie el correspondiente convenio para que el Ayuntamiento
pueda ser ente remitente. No es preciso, sin embargo, el correspondiente convenio en el
supuesto inverso, es decir, cuando el destinatario es el Ente Local y se presenta ante otra
Administración o se usa otro medio de los previstos en dicho artículo 38.4.
F) La protección del principio de objetividad de la actuación administrativa
En este supuesto dicha protección se hace desde la pespectiva de los medios perso-
nales de los que dispone la Administración para el desarrollo de su actividad.
Se atiende a un doble mecanismo:
• Supuestos de incompatibilidad del personal al servicio de la Adminis-

tración.
• Supuestos del deber de abstención.
Incompatibilidad: gráficamente supone que una autoridad o un trabajador de la

Administración está desarrollando una segunda actividad, pública o privada, que por el
conflicto de intereses que crea con sus funciones en el sector público, le obliga a optar
entre seguir ejerciendo sus funciones en éste o renunciar al mismo y desarrollar esa
segunda actividad.
472
Abstención: en este caso la autoridad o funcionario se ve relacionado, en el cometido

de sus funciones en el sector público, con personas o aspectos con los que le une una
relación estrecha y que a efectos de preservar la objetividad de su actuación, se le aparta
del conocimiento de ese asunto concreto, pero no se le obliga a optar entre seguir dentro
o fuera del sector público.
En los supuestos de incompatibilidades de personal al servicio de la Administración,

la sistemática de la ley exige que se tenga en cuenta siempre si el segundo puesto de trabajo
sobre el que se discute su compatibilidad es en el sector público o en el sector privado.
Si la segunda actividad es pública, se acudirá a las previsiones de los artículos 3 a 10 de
la Ley 53/1984. Si es privada, se acudirá a lo establecido en los artículos 11 a 15 de la
Ley 53/1984.
Vistas estas premisas, se plantea la resolución del caso en los siguientes términos.
473
Régimen jurídico del personal laboral al servicio de una
SUPUESTO 49
Administración Pública. Conflictos: procedimiento y
jurisdicción competente. Régimen de incompatibilidades.
Solución
Medios legales de gestión y organización del personal laboral
INFORME JURÍDICO
Primera cuestión planteada: NATURALEZA DE LA RECLAMACIÓN
El artículo 213 del ROF/86 señala que: «No se podrán ejercitar acciones fundadas
en el Derecho Privado o Laboral contra las autoridades y Entidades Locales sin la previa
reclamación ante las mismas. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas
contenidas en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo
común».
Por lo tanto, se remite, en cuanto al procedimiento a seguir, a lo establecido en los

artículos 120 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Sin perjuicio de las previ-
siones que sobre dicha reclamación aparecen en el Real Decreto Legislativo 2/1995, Ley
de Procedimiento Laboral, de 7 de abril, LPL, artículos 69 y siguientes.
El propio artículo 120 se encarga de indicar la naturaleza de dicha reclamación

como «requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en el Derecho Laboral contra
Administración Pública...».
El artículo 121 señala los efectos de la interposición de dicha reclamación: imposi-

bilidad de sustanciarlo en vía judicial y suspensión de los plazos de prescripción de las
acciones judiciales.
El artículo 125 regula el procedimiento a seguir ante la Administración, así como

el plazo de resolución expresa, un mes, así como su efecto desestimatorio en caso de que
no exista resolución expresa.
Los artículos 69 y siguientes de la LPL, Real Decreto Legislativo 2/1995, completan

esta regulación. Interesa destacar de los mismos:
474
dades. Medios legales de gestión y organización del personal laboral SUPUESTO 49. Solución
El artículo 70 señala los supuestos en los que no es precisa la formulación de la recla-

mación. El presente supuesto no se encuentra entre los excluidos de su formulación.
El artículo 69.3 señala los plazos para el ejercicio de acciones judiciales por el
interesado una que existe pronunciamiento de la Administración o bien ha transcurrido
el plazo para resolver expresamente. Dichos plazos son en términos genéricos de dos
meses, salvo la acción de despido, que es de 20 días.
El órgano municipal competente para resolver la reclamación previa a la vía judi-

cial. De los términos del artículo 125 de la Ley 30/1992, se desprende que el órgano
competente es el Alcalde de la Corporación municipal, dado que de conformidad con
lo establecido en el artículo 21.1 g) de la Ley 7/1985, RBRL, le corresponde la jefatura
superior de Personal de la Corporación.
Como conclusión de lo expuesto: se dispone de un plazo de un mes para resolver

la reclamación del trabajador. En caso de que ésta no se resolviese expresamente en ese
plazo, dicha reclamación se entendería desestimada. El órgano competente para su reso-
lución es el Alcalde. El procedimiento será el recogido en los artículos 120 y siguientes
de la Ley 30/1992 y 69 y siguientes de la LPL.
Segunda cuestión planteada: SI ES POSIBLE LA PRESENTACIÓN EN

CORREOS
El artículo 38.4 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, señala los distintos medios de
presentación de solicitudes dirigidas a las Administraciones Públicas y entre ellas, en su
apartado c), indica la posibilidad de presentarlo en las oficinas de correos, en la forma
que reglamentariamente se establezca y que es la establecida en el Decreto 1653/64,
artículo 205, modificado por el Real Decreto 2655/1985.
Dichas reglas suponen:
• Presentación en sobre abierto en Correos.
• En el escrito presentado constará el sello de la Oficina de Correos donde se

presente, indicativo, entre otros extremos, de la fecha de presentación.
• Puede exigirse por el usuario la estampación de copias, que harían las fun-
ciones de recibo.
475
SUPUESTO 49. Solución FUNCIÓN PÚBLICA
• Se procederá al cierre del sobre.
• Se puede exigir aviso de la recepción.
Otra cuestión importante es la referente al cómputo de los plazos para resolver

expresamente un procedimiento. Se plantea si empezarían a computar desde que se
envía por correo.
En este sentido indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 48.4,

segundo párrafo, de la Ley 30/1992, los plazos para iniciar un procedimiento empezarán
a contar desde la fecha en la que la solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los
Registros del órgano administrativo competente. Por lo tanto el plazo de un mes para
resolver expresamente no se empezaría a computar desde que se envía por Correos, sino
desde que se recibe en alguno de los Registros del Ayuntamiento.
Como conclusión de lo expuesto indicar que la presentación de instancia hecha en

este caso concreto es conforme a la legalidad vigente.
Tercera cuestión planteada: SI ES POSIBLE QUE UN TRABAJADOR

LABORAL PUEDA PRESTAR SUS SERVI-
CIOS EN DOS AYUNTAMIENTOS SI-
MULTÁNEAMENTE, AUNQUE NO SE
COINCIDA EN LA JORNADA
La regulación sobre esta cuestión aparece contemplada en la Ley 53/1984, IPSAP, no

afectada en su vigencia por la nueva Ley 7/2007, del EBEP, salvo en un par de preceptos
y su Decreto de desarrollo, 598/1985.
Dicha normativa se aplica al personal laboral al servicio de las Administraciones

Locales tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 2.1 c) y 2.2 de la
Ley 53/1984.
El artículo 1.1 de la ley señala expresamente la imposibilidad del personal sujeto a

dicha ley de compatibilizar sus actividades en un segundo puesto de trabajo en el sector
público.
En este caso concreto, dado que el segundo trabajo, cuya compatibilidad se plantea,
también lo es en el sector público, otro Ayuntamiento, será preciso acudir a lo dispuesto
en los artículos 3 a 10 de la ley, que no lo admite entre las excepciones que el mismo
articula expresamente (actividades docente y sanitaria).
476
Por lo tanto, en el presente caso, se ha incumplido por el trabajador el deber de

respetar las situaciones de incompatibilidad. Las consecuencias de ese incumplimiento
es preciso verlas en un doble plano: en relación con el puesto que desempeña, cómo
afecta a la relación trabada con la Administración, y en relación con las correspondientes
medidas disciplinarias.
El artículo 10 señala las consecuencias de la existencia de un doble puesto de tra-

bajo en el sector público, y que resulta incompatible: deberá optar entre uno de esos dos
puestos en el sector público, entendiéndose, a falta de pronunciamiento expreso, que opta
por el puesto de más reciente ocupación. No obstante dicho artículo hay que entenderlo
operativo y aplicable en un momento temporal determinado, que es el que se describe
en el mismo, el plazo de la toma de posesión del nuevo puesto.
En un caso como el presente, en el que dicho plazo ya se ha sobrepasado y lo que

se ha detectado es una conducta consistente en el desarrollo efectivo y simultáneo de
ambas actividades, ello supone que ya no existe una solución articulada en la mera opción
sino que habrá que estar a las consecuencias del incumplimiento de un deber legal por el
trabajador. Será preciso adoptar las correspondientes medidas disciplinarias.
En este sentido el artículo 20 de la ley señala que el incumplimiento de las previsiones

de la ley será sancionado conforme al régimen disciplinario de aplicación, sin que ello
conlleve la paralización de la ejecución inmediata de la incompatibilidad determinada,
y ello en cuanto que ésta no tiene carácter sancionador.
Para la adopción de medidas disciplinarias es preciso tener en cuenta el nexo de

unión que existe entre la Administración y el trabajador y que antes se ha destacado: es
una relación laboral.
La materia disciplinaria del personal laboral al servicio de la Administración Pública

es uno de los casos en que se ha producido una administrativización como consecuencia
de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, del EBEP. Deja de ser un tema regulado por el
Derecho Laboral para pasar a estar regulado por el Derecho Administrativo. Es interesan-
te analizar cuáles eran las previsiones aplicables antes de la entrada en vigor del nuevo
régimen y cuáles son las consecuencias con éste último.
Régimen normativo anterior a la nueva Ley 7/2007
No se le podía aplicar el régimen disciplinario establecido para los funcionarios

públicos, Ley 30/1984, MRFP, ni tampoco el Real Decreto 33/1986.
477
Era preciso acudir al régimen disciplinario establecido en el Estatuto de los Traba-

jadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, en su artículo 58, conforme al cual:
«1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en
virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de las faltas y san-
ciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que le
sea aplicable.
2. La valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones impuestas por la

dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La
sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador,
haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. (...)»
En este sentido, sería preciso proceder a una graduación de la conducta cometida,

y ver cuál sería la sanción a imponer.
Dado que la conducta supone en definitiva el incumplimiento de la obligación de

no prestar sus servicios en dos empresas a la vez, existe jurisprudencia social, que sin
referirse expresamente al sector público, considera dicha conducta, simultanear puestos
incompatibles, como susceptible de ser incluida dentro de la figura del despido disciplina-
rio, ante el incumplimiento de la buena fe contractual, de conformidad con lo establecido
en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.
En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 3017/1988, de 25 de abril de

1988, que sirve para graduar, desde una perspectiva laboral, la gravedad de la conducta
cometida.
La forma y los efectos del despido disciplinario, es decir su procedimiento, aparecen

recogidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.
La prescripción de las infracciones cometidas por los trabajadores se regula en el

artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores.
Un aspecto importante era determinar quién es el órgano judicial competente para

conocer de dicho despido. La cuestión de fondo, el deber incumplido, está regulada por
una norma administrativa, y por lo tanto si se atribuyese su conocimiento al órgano judicial
laboral, tendría que entrar a analizar normativa administrativa. No obstante, el criterio
jurisprudencial es el de considerarse competente dicha jurisdicción social para entrar a
conocer de aquellos supuestos de incompatibilidades que surgen en personal laboral del
478
sector público. Baste en este sentido con citar la Sentencia del Tribunal Supremo 2360/1988,
de 23 de marzo de 1988.
Solución con la nueva Ley 7/2007
El artículo 93 de la misma señala que:
«1. Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen dis-
ciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de Función
Pública dicten en desarrollo de este Estatuto.
(...)
4. El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el

presente Título, por la legislación laboral.»
«Artículo 95. Faltas disciplinarias.
1. Las faltas disciplinarias pueden ser muy graves, graves y leves.
2. Son faltas muy graves:
(...)
n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar

a una situación de incompatibilidad.»
«Artículo 96. Sanciones.
1. Por razón de las faltas cometidas podrán imponerse las siguientes sanciones:
(...)
b) Despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión
de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato
de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban.»
479
Respecto de la cuestión antes destacada sobre cuál es el órgano judicial com-

petente para conocer de dicho despido. Tal y como se dijo, la cuestión de fondo, el
deber incumplido, está regulada por una norma administrativa, y por lo tanto si se
atribuyese su conocimiento al órgano judicial laboral, tendría que entrar a analizar la
normativa administrativa. No obstante, el contenido del artículo 96.2 de la Ley 7/2007
da a entender que se mantiene el campo competencial de la jurisdicción social, ya que
dicho precepto destaca que «procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando
sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de
un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave». Y ello porque en
principio es a la jurisdicción laboral a la que corresponde la declaración de un despido
como improcedente.
Órgano competente para la adopción de tal medida: si ésta fuese la consecuencia

aplicable, habría que tener en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 21.1 h)
de la Ley 7/1985, RBBRL, en la nueva redacción dada por la Ley 11/1999, corresponde
al Alcalde «el despido del personal laboral dando cuenta al Pleno».
Como conclusión se podría señalar que no es posible que un trabajador laboral

trabaje para dos Ayuntamientos a la vez.
Cuarta cuestión planteada: POSIBILIDADES DE TRASLADO DE UN

TRABAJADOR LABORAL DE UN PUESTO
DE TRABAJO A OTRO DE IGUAL CON-
TENIDO SITUADO EN UN NÚCLEO DE
POBLACIÓN DISTINTO
Es otra cuestión en la que se ha producido un cambio de regulación como conse-

cuencia de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, del EBEP. Se está ante una materia que
con la nueva regulación se ha extraído de la legislación laboral, pero con la peculiaridad
de que no se ha integrado totalmente en el Derecho Administrativo, el cual aparece como
marco normativo supletorio de lo que acuerden los interlocutores de las condiciones de
los laborales.
Es conveniente analizar la solución tanto con la antigua regulación como con

la nueva a los efectos de comparar el distinto tratamiento que se le da ahora a esta
cuestión.
480
Solución con la antigua regulación
Esta cuestión se encontraba articulada en el Estatuto de los Trabajadores, Real

Decreto Legislativo 1/1995. Es de plena aplicación la legislación laboral. Se está ante
un cambio que se pretende introducir en los términos del trabajo a prestar.
La primera cuestión que se plantea es si se está ante una modificación de las condi-
ciones esenciales del contrato de trabajo, las enumeradas en el artículo 41 del Estatuto de
los Trabajadores. En ese caso, habría que seguir los trámites procedimentales recogidos
en los artículos siguientes, de corte garantista y con participación de los representantes
legales de los trabajadores. El presente caso no figura entre ninguno de los contemplados
en dicho artículo.
Cabría plantearse si se está ante un supuesto de movilidad geográfica, artículo 40

del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, el presente supuesto de hecho no se puede
encuadrar dentro de ese artículo y ello en base a que en el presente caso, si bien el pues-
to de trabajo se encuentra en un núcleo de población distinto, sin embargo, está dentro
del término municipal donde desarrollaba su anterior trabajo, lo que difícilmente puede
conllevar un cambio de residencia, premisa que exige el Estatuto de los Trabajadores
para hablar de movilidad geográfica.
No estando ante una modificación de las condiciones esenciales del trabajo ni tam-
poco ante un supuesto de movilidad geográfica, se está ante un supuesto de alteración
simple del contenido del contrato de trabajo. Se juzga que por lo tanto, dicho supuesto
queda dentro del margen de potestad de organización que tiene el empresario, en este caso
la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 20.1 del Estatuto de
los Trabajadores, y por lo tanto no son precisos para adoptar la decisión mayores trámites
que una resolución motivada por el órgano competente, el Jefe Superior del personal de
la Corporación, el Alcalde, previo trámite de audiencia del interesado, el trabajador.
Dicha cuestión sería revisable ante la jurisdicción social.
Solución con la nueva Ley 7/2007, del EBEP
El artículo 83 de la Ley 7/2007 establece que: «la provisión de puestos y movilidad

del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios
colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos
y movilidad del personal funcionario de carrera.»
481
Es un tema que hemos calificado como de régimen jurídico mixto en cuanto que se
extrae del Derecho Laboral pero no se sujeta de forma indisponible al Derecho Admi-
nistrativo, sino que se deja en manos de la negociación de ambas partes, empresario/
Administración e interlocutores de la negociación colectiva en representación de los
trabajadores. En su defecto se remite indiscutiblemente a las normas de Derecho Admi-
nistrativo, excluyendo la normativa laboral antes citada.
Lo que llevado al presente caso supondría que sería de aplicación lo dispuesto en

el artículo 81.2 de la Ley 7/2007, que señala que:
«2. Las Administraciones Públicas, de manera motivada, podrán trasladar a sus

funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades, departamentos u
organismos públicos o entidades distintos a los de su destino, respetando sus retribucio-
nes, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripción de los
puestos de trabajo de los que sean titulares. Cuando por motivos excepcionales los planes
de ordenación de recursos impliquen cambio de lugar de residencia se dará prioridad a la
voluntariedad de los traslados. Los funcionarios tendrán derecho a las indemnizaciones
establecidas reglamentariamente para los traslados forzosos.
3. En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán pro-

veerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro
del plazo que señalen las normas que sean de aplicación.»
Como conclusión de lo expuesto es suficiente para proceder al traslado del trabajador

con una resolución del Alcalde, motivada y previo trámite de audiencia del interesado.
482
FUNCIÓN PÚBLICA
SUPUESTO 50
Régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «A», funcionario de carrera de la Corporación municipal, una vez finalizado

el período de cuatro meses de suspensión de funciones que se le había impuesto como
sanción, solicita el reingreso a su puesto de trabajo al coincidir con la convocatoria
de provisión del puesto del que era su titular. Se procede motivadamente a desestimar
dicha pretensión de don «A» y se le indica la necesidad de que participe en el oportuno
concurso. Dicho puesto se adjudica a don «B», funcionario de la Corporación, al haber
obtenido mayor puntuación en el concurso que don «A».
Emitir informe jurídico especificando si la pretensión inicial de

don «A» fue correctamente desestimada y, en caso de que así sea,
la situación jurídica en la que quedaría don «A».

EL SUPUESTO
A) Relación jurídica entre el trabajador y la Administración
Siempre que se planteen cuestiones referentes a los trabajadores de una Adminis-

tración Pública, el primer aspecto que se debe aclarar es el de qué tipo de relaciones
existe entre ambos, dado que el régimen jurídico es significativamente distinto según
se trate de un contratado laboral o de un funcionario [y aun dentro de éstos habría a su
vez que subdistinguir, según que fuese un funcionario de carrera de la propia Corpo-
ración, un habilitado de carácter estatal (disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007), un interino o
un eventual].
483
El artículo 8.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del EBEP, señala la siguiente cla-
sificación:
«2. Los empleados públicos se clasifican en:
a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos.
c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.
d) Personal eventual.»
Aclarar dicho extremo es fundamental, ya que la normativa a aplicar y la solución

jurídica a adoptar así como los efectos pueden ser distintos. Así en este caso, se parte de
que nos encontramos ante un funcionario de carrera de la Corporación.
B) Régimen jurídico aplicable a los funcionarios municipales
Para determinar qué normativa es aplicable a los funcionarios de la Administración

Local, es preciso tomar dos referentes normativos distintos:
a) En todo caso será de aplicación prioritaria los artículos de carácter básico

dictados por el Estado, en base a su título competencial, artículo 149.1.18 de
la CE/78, en relación con el artículo 106 de la misma. Dichas normas están
recogidas esencialmente, aunque no exclusivamente, en la Ley 7/2007,
del EBEP. Todos sus artículos tienen el carácter de básicos, conforme a
lo dispuesto en su disposición final primera, conforme a la cual «las dis-
posiciones de este Estatuto se dictan al amparo del artículo 149.1.18 de la
Constitución, constituyendo aquellas bases del régimen estatutario de los
funcionarios; (...)» para continuar señalando la disposición final segunda
que «las previsiones de esta ley son de aplicación a todas las Comunidades
Autónomas». Por lo tanto, todos sus artículos son básicos y son de aplicación
a todas las Administraciones, incluida la Local, sin perjuicio del desarrollo
normativo que puedan hacer las Comunidades Autónomas, que en todo caso
deben respetar dichas bases.
b) En consonancia y coordinación con el anterior esquema, la legislación espe-

cífica local señala el sistema de fuentes complementario para una serie de
extremos y aspectos relacionados con la función pública local.
484
Régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos SUPUESTO 50. Enunciado
La mayoría de las reglas, pero no todas, aparecen enunciadas en el TR/86, en aspec-

tos como por ejemplo:
• Situaciones administrativas, artículo 140.2.
• Recompensas, permisos, licencias, artículo 142.
• Régimen disciplinario, artículo 146.
• Régimen de incompatibilidades, artículo 145, etc.
Dicho esquema, como se ha dicho, actúa en consonancia con el anterior, referente

a la legislación básica estatal.
A la hora de resolver un caso práctico referente a funcionarios públicos locales, se

aconseja tener en cuenta ambos referentes a la vez. Es decir, tener claro si sobre esa mate-
ria concreta existe una regulación básica y por lo tanto aplicable en todo caso y además
si la legislación de régimen local envía al desarrollo autonómico que las Comunidades
Autónomas hayan hecho para sus funcionarios o si por el contrario no existe tal remisión
a la legislación autonómica.
La trascendencia de lo expuesto se encuentra en que el opositor, para resolver una

cuestión referente a función pública local, no puede sin más acudir al desarrollo regla-
mentario que de los artículos básicos se haya hecho para los funcionarios estatales, ya
que nos encontramos ante Administraciones distintas, con estructuras distintas. Dicha
normativa reglamentaria de desarrollo puede servir como normativa supletoria, a efectos
de cubrir lagunas, pero no como una normativa que sea directamente aplicable sin más.
Sea preciso, en aquellos casos en los que el TR/86 remita a la legislación autonómica,
que exista una laguna en ésta para acudir a la estatal supletoria. Por ejemplo, no se puede
acudir sin más, directamente, al Real Decreto 364/1995 o Real Decreto 365/1995 para
resolver una cuestión que afecta a un funcionario de Administración Local, sino que
dichos decretos ocupan un tercer lugar en el sistema de fuentes y sólo se acudirá a ellos
si fallan los otros dos anteriores. Y todo ello en la medida en que dicho reglamentos se
encuentren vigentes ya que son el desarrollo reglamentario de una ley que en una parte
muy sustancial (aunque no íntegramente) ha sido derogada por la nueva Ley 7/2007.
Por lo tanto, y dado que el opositor no tiene la obligación de conocer las 17 norma-
tivas autonómicas que pueden existir sobre Función Pública, deberá señalar que acude a
dichos reglamentos de desarrollo, en defecto de lo que en su caso establezca la legislación
autonómica. Con ello habrá dejado constancia de su conocimiento del sistema de fuentes,
485
no acudiendo sin más al primer precepto que contemple el supuesto de hecho consultado,
sino acudiendo al que es realmente aplicable al caso concreto.
Para determinar el sistema de fuentes será preciso en cada caso identificar el objeto
de la cuestión que se plantea: derechos, deberes, situaciones administrativas, etc.
Así, en este caso concreto, se parte de una sanción, una suspensión, pero que a su vez
es una situación administrativa, con lo que será preciso acudir a este plano para resolver
el alcance de sus consecuencias.
C) Aclaración del concepto pérdida del puesto de trabajo
Gráficamente expuesto supone que no se pierde la condición de funcionario sino que

se pierde el derecho a prestar sus servicios en un concreto puesto de trabajo. Por ejem-
plo, un Técnico de Administración General que preste sus servicios en el Departamento
de Contratación. En la relación de puestos de trabajo aparecen definidas sus funciones
en tal Departamento y que no serán las mismas que las que desempeña el Técnico de
Administración General de Patrimonio, o el de Impuestos, o el de Disciplina Urbanís-
tica. La pérdida del puesto de trabajo concreto supone que seguirá siendo Técnico de
Administración General del Ayuntamiento pero deberá prestar sus funciones no ya en
Contratación sino en aquel Departamento en el que haya una vacante.
Vistas las anteriores premisas, se puede ya entrar a resolver las cuestiones plan-
teadas.
486
SUPUESTO 50
Régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos
Solución
INFORME JURÍDICO
Primera cuestión planteada: SI LA PRETENSIÓN DE DON «A» HA

SIDO CORRECTAMENTE DESESTI-
MADA
Dado que aquí no se plantean las posibilidades de imposición de la suspensión como

sanción, sino que se trata de ver las consecuencias de la aplicación de dicha sanción,
sus efectos, es preciso verlo desde la perspectiva de la misma como situación adminis-
trativa, aunque ya el artículo 148.6 del TR/86, dentro del plano sancionador, apunta las
consecuencias: pérdida del puesto de trabajo.
El artículo 140.1 e) del TR/86, recoge expresamente como situación administrativa

la de suspensión.
El artículo 140.2 establece el sistema de fuentes aplicable a las situaciones admi-

nistrativas. De él se desprende que es fundamental localizar la legislación estatal básica
para ver la regulación prioritaria sobre el tema.
El artículo 85 de la Ley 7/2007, del EBEP, de carácter básico contempla las situaciones
administrativas de los funcionarios, señalando entre ellas la suspensión de funciones.
El artículo 90 de la misma ley señala que:
«1. El funcionario declarado en la situación de suspensión quedará privado duran-

te el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los
derechos inherentes a la condición. La suspensión determinará la pérdida del puesto de
trabajo cuando exceda de seis meses.»
487
Esta solución supone incorporar con el carácter de básico el tope de seis meses para
que la medida de la suspensión conlleve como efecto adicional la pérdida del puesto de
trabajo. Antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, la solución era distinta ya que la
suspensión se contemplaba como una situación administrativa en los artículos 47 a 50
de la LFCE/64.
El artículo 50.2 era claro en cuanto al alcance de los efectos de la suspensión como
sanción: «determinará la pérdida del puesto de trabajo».
Por lo tanto, don «A» con la solución antiguamente vigente no tendría ningún derecho
de incorporación preferente con independencia de la duración de la sanción de suspensión.
La provisión del puesto se haría conforme a la legislación aplicable, en concreto el artícu-
lo 168 del TR/86, que se remitía a la legislación básica del Estado, en concreto, el ar-
tículo 20 de la Ley 30/1984, que establecía el concurso como forma ordinaria de provisión,
lo que se ha seguido en este caso.
Por lo tanto, la desestimación de la pretensión de don «A» estaría correctamente

realizada.
No obstante, habría que señalar un matiz. El artículo 22 del Real Decreto 365/1995,
de Situaciones Administrativas, supletorio de lo que este sentido establezca la legis-
lación de las Comunidades Autónomas para su Función Pública, establecía la salvedad
de que la suspensión firme fuese inferior a los seis meses, en cuyo caso no se perdería
el puesto de trabajo. En este caso concreto la suspensión había durado cuatro meses.
Por lo antes expuesto, dicha solución no podía ser invocable directamente para un
funcionario de Administración Local, dado el carácter supletorio de dicha previsión y
siendo por lo tanto precisa la existencia de una laguna sobre esta cuestión en la legisla-
ción autonómica. Por lo tanto si se invocaba dicho artículo 22, lo sería en defecto de lo
que en tal sentido establezca la legislación autonómica, que era la solución prioritaria al
caso, tal y como lo define el artículo 140.2 del TR/86.
Sin embargo, como se acaba de comprobar, el artículo 90 de la Ley 7/2007, del EBEP
es claro y preciso, y lo es con el carácter de básico y por lo tanto directamente aplicable
a los funcionarios de la Administración Local, al señalar que «la suspensión determinará
la pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses».
Por lo tanto, don «A» con el nuevo marco normativo no ha perdido su puesto de
trabajo, tiene reservado el derecho de reincorporación al mismo una vez finalizada la
488
Régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos SUPUESTO 50. Solución
suspensión, y en consecuencia no se puede articular un procedimiento de provisión del

mismo.
Por lo tanto, la desestimación de la pretensión de don «A» está incorrectamente

realizada, no se ajusta a derecho.
El órgano competente para tomar la decisión sobre la pretensión sería el Alcalde,

que conforme al artículo 21 de la Ley 7/1985, RBRL, ostenta la jefatura superior del
personal de la Corporación.
Dicha resolución sería impugnable, al agotar la vía administrativa, artículo 52 de

la Ley 7/1985, RBRL, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, y en concreto,
conforme al artículo 8.1 a) de la Ley 29/1998, de la JCA, ante los Juzgados de lo Conten-
cioso, en el plazo de dos meses desde que la misma sea notificada, sin perjuicio de que
el particular pueda interponer el recurso potestativo de reposición en el plazo de un mes
desde su notificación, en los términos de los artículos 107 y siguientes de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC.
489
FUNCIÓN PÚBLICA
SUPUESTO 51
Plazos de prescripción para la reclamación de conceptos
retributivos a la Administración Pública
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «X», funcionario del Ayuntamiento «Y», está adscrito a un puesto de traba-
jo de administrativo en el servicio de Urbanismo. Dicho puesto de trabajo, según el
correspondiente Catálogo, tiene asignado un nivel de complemento de destino 18 y un
complemento específico anual de 5.000 euros.
Dicho funcionario estuvo realizando funciones de Jefe de Sección de Urbanismo

(puesto de trabajo con complemento de destino nivel 25, complemento específico anual
16.000 euros), al fijarlo así una Resolución de Alcaldía, de fecha 10 de julio de 2008,
por vacaciones del titular, durante el mes de agosto del año 2008.
A fecha 31 de diciembre de 2009, don «X» no ha cobrado aún los conceptos retri-
butivos correspondientes a la sustitución.
Con don «Z», personal laboral de ese Ayuntamiento, se produce una situación similar,
en relación con puesto de superior categoría.
Ambos formulan en fecha 3 de enero de 2010 reclamación ante el Ayuntamiento de

las cantidades adeudadas.
Se solicita informe acerca de los plazos de prescripción que exis-

tirían para formular reclamación por la cantidad correspondiente,
en uno y otro caso.
491
SUPUESTO 51
Plazos de prescripción para la reclamación de conceptos
retributivos a la Administración Pública
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con el asunto de referencia, es preciso partir de una serie de preci-

siones:
1. Derecho a recibir el concepto retributivo de la sustitución.
Respecto del personal funcionario.
Es preciso tener en cuenta que existe una resolución expresa de la Alcaldía, de fecha
10 de julio de 2008, y que el Alcalde, conforme al artículo 21 g) de la Ley 7/1985, RBRL
(distribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas), es el órgano
competente al respecto.
Conforme a la jurisprudencia existente, no se reconoce derecho al cobro de la sus-

titución en aquellos casos en los que no existe una orden expresa del órgano competen-
te, y que atiende en consecuencia a una autoatribución del posterior reclamante de las
cantidades.
Esa situación, por lo indicado, no se produciría en el presente caso.
No obstante, la jurisprudencia no siempre requiere el mismo grado de acreditación

de dicho extremo. En ese sentido, se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de
12 de marzo de 1992 (RA 1579), que fija el siguiente criterio:
«Segundo. En el ordenamiento de la función pública, el sistema de estructuración

cerrado o corporativo fue sustituido, a partir de la Ley 30/1984 de Medidas para su
Reforma, por el denominado abierto o de puestos de trabajo, con su consiguiente dimen-
sión retributiva, al ir aparejado al puesto de trabajo determinada retribución de carácter
492
Plazos de prescripción para la reclamación de conceptos retributivos
a la Administración Pública SUPUESTO 51. Solución
complementario y, de modo concreto, el complemento de destino con carácter general,

y en determinados casos, el complemento específico en función de las singulares carac-
terísticas (condiciones particulares en la terminología de la ley) del mismo, conforme al
artículo 23.3 de la mencionada ley.
(...)
Quiere decirse que la percepción de retribuciones complementarias asignadas a un

determinado puesto de trabajo sólo pueden percibirse cuando tal puesto se halla dotado,
como tal, con dichos complementos y en tanto se produce una adscripción al mismo
funcionario que reclama los haberes, y no concurriendo estas circunstancias, por lo
expuesto, en el funcionario antes aludido y por lo que concierne al período temporal en
el que la Sala de instancia le reconoce las diferencias retributivas ha de estimarse errónea
y gravemente dañosa la tesis de dicha sentencia.»
Un criterio más flexible de adscripción lo encontramos en la Sentencia del Tribunal

Superior de Justicia de Canarias, de fecha 28 de noviembre de 1997 (RA 2469), que señala
que: «Partiendo de este dato hay que concluir que las retribuciones complementarias que
debe percibir el funcionario son las que corresponden al puesto de trabajo que efectiva-
mente desempeña, pues son las que también corresponden a las funciones realizadas y
que se pretenden retribuir con esos conceptos; no otra cosa se deriva del concepto mismo
de complemento específico que, según el artículo 15 de la Ley 30/1984, de Medidas para
la Función Pública, tiene –como señaló la Sentencia de esta Sala de 8 julio 1984, ya
citada– un carácter objetivo e integra una modalidad retributiva que va unida al "puesto
que se desempeña, de tal manera que si el recurrente lo ejerció durante el período de
tiempo que menciona, es indudable que tiene derecho a él, aunque tal ejercicio hubiere
sido mediante adscripción provisional...".
Por otro lado, y con relación al requisito de la adscripción al puesto del funcionario que
reclama los haberes (requisito exigido en la STS de 12 de marzo de 1992) hay que señalar
que, como ya indicó otra Sentencia de esa Sala (la de 8 mayo de 1995), ese requisito hay
que entenderlo, más que en un sentido puramente formal –esto es, como nombramiento
o designación provisional o definitiva–, en el sentido material de título habilitante para
el ejercicio del puesto frente al "desempeño de hecho" al que alude la misma sentencia;
naturalmente, este título habilitante se puede materializar a través del acto formal de
adscripción mediante la designación o nombramiento, o bien mediante los mecanismos
legales de sustitución o suplencia, o bien mediante la ordenación del servicio dispuesta
y en virtud de la cual el actor desempeñó el puesto aludido, que es lo ocurrido en este
caso según lo anteriormente expuesto.»
493
Más rigurosa se muestra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,

de fecha 27 de febrero de 1995 (RA 129), cuando señala que:
«Tercero. En relación con esta última cuestión la Sala se ha pronunciado anteriormen-

te (Sentencia 1137/1992, dictada en el Recurso núm. 140/1991) en el sentido de reconocer
tal derecho al funcionario que, mediante su nombramiento por la autoridad competente,
y previa toma de posesión, ejerza las funciones propias del puesto de trabajo para el que
fue designado bien con carácter provisional, bien con carácter definitivo.
Apareciendo debidamente acreditado, según se dijo antes, el efectivo desempeño,

por el recurrente, de las funciones de los puestos de Jefatura del Departamento de Inver-
siones y del Departamento de Contabilidad de Gastos de la Delegación Provincial de
la Consejería de Economía y Hacienda de Jaén, no aparece en cambio demostrado que
hubiere mediado el ineludible nombramiento provisional para ello, (...) por lo que limi-
tándose el recurrente a afirmar la existencia de órdenes verbales al efecto, sin el respaldo
probatorio que acredita tal extremo, debe desestimarse su pretensión.»
Respecto del personal laboral, además de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 7/2007,

del EBEP, se puede citar la previsión del artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores,
Real Decreto Legislativo 1/1995. Se tendrá derecho a la percepción del trabajo realmente
desarrollado, siempre que sea de superior categoría.
Por otra parte, si existe una resolución expresa del órgano municipal competente
ordenando el cumplimiento de dichas funciones, con independencia de que la misma sea
legal o ilegal, se debe producir el abono de la misma.
No es admisible que la Administración alegue vicios en sus actuaciones para exi-

mirse del cumplimiento de sus obligaciones derivadas de las prestaciones realizadas por
terceros, confiados en los pronunciamientos de la Administración.
Es la denominada doctrina del enriquecimiento injusto. En consecuencia, no sería

procedente que por parte de la Administración se pudiese discutir sobre la validez o
invalidez del acuerdo. Debe procederse necesariamente a su abono si ha habido una
prestación efectiva.
2. Régimen jurídico diferenciado del personal laboral y personal funcionario de la

Administración.
En relación con el personal laboral, habrá que estar, salvo excepciones expresamente
recogidas por las normas administrativas, a las previsiones de la legislación laboral, y
494
en concreto, a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislati-

vo 1/1995, de 24 de marzo, y a toda su normativa de desarrollo. Y ello con independencia
de que la figura del empresario sea una Administración.
En relación con el personal funcionario, habrá que estar a lo establecido por las
normas de Derecho Administrativo que configuran el régimen estatutario de la función
pública.
Este doble régimen es igualmente trasladable a la jurisdicción revisora en uno y

otro caso.
En el primero, sería la jurisdicción social (art. 25 de la LOPJ, 6/1985), mientras

que en el segundo sería la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 24 de la misma
ley).
3. Plazos de prescripción por conceptos retributivos a cargo de la Adminis-

tración.
Destacada la dualidad de regímenes jurídicos existentes, es preciso concretar:
a) Respecto del personal laboral, habrá que estar a lo establecido en el artícu-

lo 59 del Real Decreto Legislativo 1/1995, Estatuto de los Trabajadores,
y en consecuencia entender, de conformidad con su apartado 2, que el
plazo de un año contará desde el momento en el que la acción se pudiera
exigir.
b) Respecto del personal funcionario, es preciso señalar que no existe una

previsión específica dentro del régimen de la función pública, ni local ni
general.
Ello determina la necesidad de acudir a las previsiones que con carácter general
existan sobre prescripción de plazos para reclamar deudas a la Hacienda Pública Local,
en los términos de la Ley de Haciendas Locales, Texto Refundido de 2004.
La falta de una previsión específica al respecto para la Hacienda Pública Local,

obliga a acudir, supletoriamente, a las previsiones de la Ley General Presupuestaria del
Estado, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, que ha derogado la anterior de 1988, y que
establece en su artículo 25 lo siguiente:
495
«Artículo 25. Prescripción de las obligaciones.
1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:
a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda

obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justifica-
tivos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación
determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.
b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si

no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se
contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva
obligación.
2. Con la expresada salvedad en favor de leyes especiales, la prescripción se inte-

rrumpirá conforme a las disposiciones del Código Civil.
3. Las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública estatal que hayan prescrito, serán
baja en las respectivas cuentas, previa tramitación del oportuno expediente.»
4. Posibilidades reales de reclamación de los dos trabajadores públicos.
En el caso de don «X», funcionario, dado que la cantidad se devengó en el

momento de prestación efectiva del servicio, en el mes de agosto de 2008, y la fecha
en la que se plantea la posibilidad de reclamación, 31 de diciembre de 2009, es pre-
ciso entender que es posible el ejercicio de acciones, administrativas y judiciales,
para su reclamación.
En el caso de don «Z», personal laboral, es preciso llegar a la conclusión de sentido

contrario. Tomando como referencia las mismas fechas, se observa que se está fuera del
plazo de un año que le otorga la legislación laboral para reclamar, y en consecuencia,
habría que entender que las acciones oportunas estarían prescritas y que la Adminis-
tración podría, ante su exigencia, señalar tal circunstancia. La legislación específica,
reguladora de las relaciones jurídicas de carácter laboral, debe prevalecer ante una
regulación más genérica, reguladora de todas las relaciones jurídicas de carácter eco-
nómico en general.
Conforme a doctrina jurisprudencial consolidada, el criterio de la perentoriedad

de plazos para el ejercicio de acciones no es predicable al respecto de la reclamación de
nóminas de funcionarios.
496
Es decir, el simple hecho del abono de la nómina, de cuyo importe se discrepa, no

hace operar los breves plazos de uno o dos meses que existen con carácter general para
recurrir los actos administrativos de los que se discrepa, ni determina que los mismos
devengan en consentidos y firmes, siendo inatacables.
Se concluye que don «Z», personal laboral del Ayuntamiento, tiene prescrito el plazo
para el ejercicio de su acción de reclamación por los conceptos retributivos pendientes
de cobro, mientras que don «X», funcionario del mismo, lo mantiene intacto y podría
formular la correspondiente reclamación.
El cauce procedimental para su exigencia sería el establecido en el Real Decre-

to 1777/1994, en todos aquellos extremos en los que se encuentre vigente.
497
FUNCIÓN PÚBLICA
SUPUESTO 52
Requisitos de la selección de trabajadores temporales
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
A los efectos de cubrir las vacaciones del período estival, por parte del Ayuntamiento
«X» se solicita al INEM oferta genérica para cubrir 15 puestos de auxiliar administrativo,
para períodos de un mes.
¿Es correcto dicho cauce?
A su vez, pensando en la elaboración de la documentación de la próxima revisión

del padrón de habitantes, es preciso contratar por un período de 60 días a 30 agentes
censales, encargados de actualizar los datos de los vecinos.
¿A qué procedimiento de selección se podría acudir?
499
SUPUESTO 52
Requisitos de la selección de trabajadores temporales
Solución
INFORME JURÍDICO
En el presente caso se está planteando la posibilidad de que la Administración acuda

al INEM, a efectos de que éste le seleccione el personal para cubrir puestos de carácter
temporal, no fijos.
En definitiva, lo que se está planteando es si los principios de mérito y capacidad

son aplicables al personal laboral de carácter temporal, a efectos de su selección o si por
el contrario, se puede proceder a la selección de los mismos de forma directa y sin un
proceso selectivo previo.
Se parte de la premisa de que dichos principios de mérito y capacidad son aplicables

no sólo para la selección del personal funcionario de la Administración sino también para
su personal laboral, tal y como se desprende del artículo 55 de la Ley 7/2007, del EBEP,
y que tiene carácter básico.
Señala dicho artículo 55 que:
«1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo
con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo
previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artícu-

lo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante
procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados,
así como los establecidos a continuación:
a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
b) Transparencia.
500
Requisitos de la selección de trabajadores temporales SUPUESTO 52. Solución
c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.
d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de se-

lección.
e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas

a desarrollar.
f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.»
El artículo 103 de la Ley 7/1985, RBRL, establece que: «El personal laboral será
seleccionado por la propia Corporación atendiéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el
artículo 91 y con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos
reúnan los requisitos exigidos».
El artículo 100 de la LRBRL establece que:
«1. Es de competencia de cada Corporación local la selección de los funcionarios

no comprendidos en el número 3 del artículo 92.
2. Corresponde, no obstante, a la Administración del Estado, establecer reglamen-

tariamente:
a) Las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento
de selección y formación de tales funcionarios.
b) Los títulos académicos requeridos para tomar parte en las pruebas selectivas, así
como los diplomas expedidos por el Instituto Nacional de Administración Pública o por
los Institutos o Escuelas de funcionarios establecidos por las Comunidades Autónomas,
complementarios de los títulos académicos, que puedan exigirse para participar en las
mismas.»
Dichos principios se traducen, para el personal de la Administración Local, en el

procedimiento articulado en el Real Decreto 896/1991, que establece el procedimiento
selectivo y los programas mínimos, y que además tiene carácter básico. Dicho reglamento
se ha visto seriamente afectado en su vigencia por la entrada en vigor de la Ley 7/2007,
del EBEP, ya que algunas de sus previsiones de aquél contradicen abiertamente lo esta-
blecido en el artículo 61 de la nueva ley.
El artículo 177 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia
de régimen local, Real Decreto Legislativo 781/1986, establece que:
501
«1. La selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de
la Ley 7/1985, de 2 de abril.
2. La contratación laboral puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada,

a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral.
El régimen de tales relaciones será, en su integridad, el establecido en las normas

de Derecho Laboral.
(...)»
Señala el artículo 61.7 de la nueva Ley 7/2007, para el personal laboral fijo que:
«7. Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-
oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de
valoración de méritos.
Las Administraciones Públicas podrán negociar las formas de colaboración que en

el marco de los convenios colectivos fijen la actuación de las Organizaciones Sindicales
en el desarrollo de los procesos selectivos.»
No obstante se plantea hasta qué punto dichos principios y previsiones normativas

son aplicables al personal laboral no fijo.
Entre otros motivos, por la misma naturaleza de dichos puestos, articulados en el

Derecho Laboral para cubrir puestos de carácter no estable, no estructurales, que por
circunstancias y necesidades no fijas o continuas, sino de tipo coyuntural, surgen y es
preciso disponer de forma inmediata de los medios personales oportunos.
Los motivos de dicha contratación pueden ser muy variados y a ellos atienden los
distintos tipos de contratación laboral temporal: por circunstancias de la producción, por
necesidades del mercado, etc.
No se pueden cubrir con contratos laborales temporales puestos fijos, y el propio

Derecho Laboral penaliza el fraude de la contratación laboral temporal, transformándola
en contratación laboral indefinida.
Si el puesto es coyuntural, no estable, sino por circunstancias concretas que no se

van a prolongar en el tiempo, es evidente que será preciso encontrar un cauce inmediato
para proceder a cubrirlo de forma casi inmediata.
502
Y lo que se plantea es si, tratándose de personal que va a mantener una relación

laboral fugaz con la Administración, no continua, es preciso atender a criterios de
selección idénticos que para el personal fijo. Dicha cuestión se acentúa si se tiene en
cuenta que tal y como están articulados los procedimientos selectivos, durarán muchas
veces más esos procesos que el tiempo de contratación en sí mismo, o que la necesidad
a cubrir.
Dado que están articulados para atender demandas concretas y coyunturales, es

preciso flexibilizar dichos principios sin que los mismos claudiquen o desaparezcan.
En ese sentido está orientado el artículo 35 del Real Decreto 364/1995, de 10 de

marzo, de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado,
de carácter supletorio para el personal de la Administración Local, y que tiene el siguiente
contenido: «Los Departamentos ministeriales podrán proceder a la contratación de per-
sonal laboral no permanente para la realización de trabajos que no puedan ser atendidos
por personal laboral fijo, (...)
Dichos contratos se celebrarán conforme a los principios de mérito y capacidad, y

ajustándose a las normas de general aplicación en la contratación de este tipo de personal
laboral y de acuerdo con los criterios de selección que se determinen por el Ministerio
para las Administraciones Públicas.»
Dichas previsiones, aunque desarrollo reglamentario de la antigua norma, hay que

considerarlas vigentes en este aspecto en cuanto que no contradicen los planteamientos
de la nueva legislación.
La práctica normal para cumplir con dicha exigencia suele ser articular bolsas de
trabajo, con una vigencia de tiempo limitado, con una convocatoria con publicidad más
limitada, normalmente un periódico de información general, con un mínimo temario y
unas pruebas más leves que las exigibles con carácter general.
Las personas que hayan superado dichas pruebas formarán por orden de puntuación
una lista, a la que la Administración irá acudiendo según las necesidades que tenga.
La duración de la contratación con esas personas nunca sería indefinida, sino tem-
poral.
Se concilian así mérito y capacidad, y al mismo tiempo la necesaria flexibilidad en

la contratación.
503
Pero en todo caso, y por mandato del citado artículo 35, lo que no es posible es
encargar al INEM la selección de los mismos, porque el único mérito que concurriría en
los seleccionados sería el tener la condición de parados.
Cuestión distinta es que se use la actividad del INEM para conseguir una convoca-
toria más completa, un llamamiento más amplio. En ese sentido se ha señalado que la
publicidad que se da a este tipo de pruebas suele ser más sencilla y no agota todos los
medios que se convierten en preceptivos en la convocatoria de un proceso de selección de
funcionario o de laboral fijo. Es muy habitual acudir a anuncios en periódicos de mayor
o menor tirada, a publicaciones en el Tablón de Edictos, etc.
Pero lo que no es admisible es que se use directamente los medios personales

designados por el INEM. Será preciso que las personas que atiendan a la convocatoria
realizada de una u otra forma, pasen y sean seleccionados por medio de las correspon-
dientes pruebas.
En ese sentido se pueden señalar los razonamientos del Tribunal Superior de Justi-
cia de la Comunidad de Galicia, en su Sentencia de 9 de diciembre de 1998 (RA 4813),
cuando señala que:
«Tercero. (...), se realizó directamente mediante oferta nominativa al INEM, sin

que de expediente administrativo se desprenda que hubiera precedido la correspondiente
convocatoria pública de cobertura de dicho puesto de trabajo con expresión de las carac-
terísticas del puesto a cubrir, modalidad de contratación y los requisitos que debían reunir
los aspirantes así como plazo para presentar las solicitudes prescindiendo así del procedi-
miento legalmente establecido, pues ninguno se siguió, salvo la adjudicación directa de la
plaza a una persona que supuestamente se encontraba inscrita en el INEM pues sólo resulta
acreditado por lo que se expresa en el propio contrato, toda vez que no ha sido aportada
la papeleta correspondiente del referido Centro, y con infracción del derecho al acceso
a las funciones públicas de acuerdo con los principios de mérito y capacidad reconoci-
dos en el artículo 23 de la Constitución y reiterados en el artículo 19 de la Ley 30/1984,
antes citado, así como el principio de publicidad que allí se menciona, por lo que ha de
concluirse la nulidad de pleno derecho de dicho acto al amparo del artículo 62.1.º de la
Ley 30/1992, de 26 noviembre, debiendo procederse de nuevo a la cobertura de dicha
plaza por el procedimiento adecuado a la legislación vigente.
En efecto, a la vista del expediente administrativo, no se puede llegar a conocer

los motivos que llevaron a la Administración a cubrir dicha plaza a través de personal
laboral y mediante un contrato de fomento de empleo de duración temporal (un año)
ni si se realizó de conformidad con la oferta de empleo público correspondiente a esa
504
anualidad, ni siquiera si dicha plaza podía ser cubierta de aquel modo por personal
laboral. No consta tampoco la oferta preceptiva que ha de hacerse al INEM, la cual al
parecer no fue genérica sino nominativa, pues no aparece otra candidata que la adju-
dicatoria, aparte de la recurrente que había solicitado la plaza enviando su currículum
anteriormente.
Cuarto. No obstante lo anterior, no pueden ser estimadas las pretensiones de la actora,

en el sentido de que le sea adjudicada dicha plaza, pues no puede determinarse en este
momento y en esta vía si reúne los requisitos necesarios para ello, sin perjuicio del derecho
que le asiste a concurrir a la misma una vez sea ofertada por el procedimiento correspon-
diente y con observancia de los principios de mérito, capacidad y publicidad.»
Se concluye de todo lo expuesto que no se entiende ajustada a derecho la solicitud

formulada al INEM y que se deberán buscar cauces más flexibles como la constitución
de bolsas de trabajo.
Respecto de la segunda cuestión planteada, referente al cauce más adecuado para

contratar durante un breve plazo a varios agentes censales, es preciso indicar que procede
remitirse a lo dicho en el caso anterior, y a las mínimas exigencias del artículo 35 del
Real Decreto 364/1995, de carácter supletorio.
No obstante, existe una alternativa adicional, amparada en los mecanismos de la

contratación administrativa.
La disposición adicional quinta de la Ley 30/2007, de CSP, establece que:
«Disposición adicional quinta. Límites a la contratación con empresas de trabajo

temporal.
1. No podrán celebrarse contratos de servicios con empresas de trabajo temporal

salvo cuando se precise la puesta a disposición de personal con carácter eventual para la
realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos.
2. En estos contratos, vencido su plazo de duración, no podrá producirse la conso-

lidación como personal del ente, organismo o entidad contratante de las personas que,
procedentes de las citadas empresas, realicen los trabajos que constituyan su objeto, sin
que sea de aplicación lo establecido en el artículo 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio,
por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. La duración de estos contratos
en ningún caso podrá superar el plazo de seis meses, extinguiéndose a su vencimiento
sin posibilidad de prórroga.»
505
Lo que se acomoda bastante a la necesidad a cubrir en el presente caso.
No obstante, conviene tener en cuenta que en todo caso la Administración, lo que

traba es una relación contractual administrativa, por medio de un contrato administrati-
vo de servicios, con una empresa de trabajo temporal, y no una relación laboral con los
seleccionados, tal y como se señala en la citada disposición. Son además, como se ve,
muy tasados aquellos casos en los que se puede acudir por parte de la Administración a
esta categoría de empresas. Lo contrario, la generalización de esa modalidad de contra-
tación, habría supuesto una auténtica privatización de los procesos selectivos de personal
laboral temporal, extremo que como se ha motivado en el caso anterior, no se ajustaría
a la legalidad y colisionaría con otros valores.
Es lo peculiar de los cometidos a realizar por los trabajadores lo que justifica que
se acuda a este cauce.
506
FUNCIÓN PÚBLICA
SUPUESTO 53
Derecho de reingreso y oferta de empleo público
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «A» funcionario del Ayuntamiento «X», solicitó y obtuvo el 7 de junio de 2008
la excedencia voluntaria por interés particular.
El mismo ocupaba el puesto de trabajo de arquitecto de Disciplina Urbanística.
En fecha 23 de enero de 2010 se aprueba la oferta de empleo público para el año 2010,
por medio de Resolución de Alcaldía, incluyendo una plaza de arquitecto municipal.
La relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento «X» contempla cuatro puestos de

trabajo a cubrir por arquitectos, estando tres de ellas cubiertas por sus titulares, en situa-
ción de servicio activo. Es la cuarta la que se incluye en la oferta de empleo público.
En fecha 27 de febrero de 2010, se publica en el BOE dicha oferta de empleo

público.
En fecha 30 de marzo de 2010, don «A» solicita el reingreso en el Ayuntamiento.
Se plantea si puede un funcionario en excedencia voluntaria por

interés particular solicitar el reingreso una vez aprobada y publi-
cada la oferta de empleo público que incluye la única plaza a la
que podría acceder.
507
SUPUESTO 53
Derecho de reingreso y oferta de empleo público
Solución
INFORME JURÍDICO
A) Respecto de la situación administrativa del funcionario excedente por interés

particular.
El sistema de fuentes en materia de situaciones administrativas de los funcionarios

de Administración Local, está recogido en el artículo 140.2 del Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislati-
vo 781/1986, TR/86, que señala que:
«2. Dichas situaciones se regularán por la normativa básica estatal, y por la legisla-
ción de función pública de la respectiva Comunidad Autónoma y, supletoriamente, por
la legislación de los funcionarios de la Administración del Estado, teniéndose en cuenta
las peculiaridades del régimen local.»
La situación de excedencia voluntaria se encuentra recogida, con el carácter de

básico, en el artículo 89.2 de la Ley 7/2007, del EBEP, en los siguientes términos:
«2. Los funcionarios de carrera podrán obtener la excedencia voluntaria por interés
particular cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones
Públicas durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores.
No obstante, las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente
Estatuto podrán establecer una duración menor del período de prestación de servicios
exigido para que el funcionario de carrera pueda solicitar la excedencia y se determinarán
los períodos mínimos de permanencia en la misma.
La concesión de excedencia voluntaria por interés particular quedará subordinada

a las necesidades del servicio debidamente motivadas. No podrá declararse cuando al
funcionario público se le instruya expediente disciplinario.
508
Derecho de reingreso y oferta de empleo público SUPUESTO 53. Solución
Procederá declarar de oficio la excedencia voluntaria por interés particular cuando

finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo,
se incumpla la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que se
determine reglamentariamente.
Quienes se encuentren en situación de excedencia por interés particular no deven-

garán retribuciones, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación
a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea
de aplicación.»
Es de destacar que con la nueva regulación se suprime el período mínimo obliga-

torio de permanencia en dicha situación durante dos años que establecía la normativa
anterior.
El artículo 16 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, de Situaciones Admi-

nistrativas de los Funcionarios de la Administración General del Estado, regula dicha
situación. Conforme al sistema de fuentes descrito, sólo se debe acudir al mismo, con
el carácter de derecho supletorio, en defecto de lo que establezca la legislación auto-
nómica para su propia función pública en relación con dicha situación. Dicho precepto
estará vigente en la medida en que no establezca previsiones contradictorias con la
nueva Ley 7/2007.
En idénticos términos que los extremos que son contemplados en las previsiones
del artículo 29 bis de la misma Ley 30/1984, artículo vigente según la disposición dero-
gatoria única de la Ley 7/2007 y que es de carácter no básico, y por lo tanto aplicable
como derecho supletorio, que señala que:
«1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza
y destino se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concursos o de
libre designación para la provisión de puestos de trabajo.
2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción a un puesto con carácter

provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúnan los
requisitos para el desempeño del puesto. (Apartado redactado conforme Ley 13/1996,
de 30 de diciembre).
3. El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión defini-

tiva en el plazo máximo de un año, y el funcionario reingresado con destino provisional
tendrá obligación de participar en la convocatoria...»
509
Artículo que, en defecto de lo que establezca la legislación autonómica, es el que

hay que tener en cuenta para determinar el alcance del derecho de reingreso de que se
goza por parte del funcionario excedente por interés particular.
Los derechos del funcionario a efectos de su reingreso en la Administración, se

pueden sintetizar en los planteamientos que realiza la Sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha 3 de noviembre de 1999 (RA 3798), en los
«Tercero. Como ya indicamos en nuestra Sentencia de 10 de julio de 1996 el régimen

normativo del reingreso al servicio activo de los funcionarios en situación de excedencia
voluntaria viene recogido, en el momento de producirse la solicitud deducida por la actora,
por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública que en
su artículo 29 bis, modificado por Ley 22/1993, de 29 de diciembre (Medidas de Reforma
de la Función Pública...), determina que: "El reingreso al servicio activo de los funcionarios
que no tengan reserva de plaza y destino se efectuará mediante su participación en las
convocatorias de concurso o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo",
añadiendo en su apartado 2 que: "Asimismo el reingreso podrá efectuarse por adscripción
a un puesto con carácter provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre
que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto", concluyendo en el apartado 3
que: "el puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión defini-
tendrá la obligación de participar en la convocatoria. Si no obtuviere destino definitivo
se le aplicará lo dispuesto en el artículo 21.2 b) de esta ley". Presupuesto previo –aun
cuando no se indicaba en la norma– para que opere el reingreso según interpretación que
ya manteníamos en esa citada sentencia es la existencia de una vacante presupuestaria
a la que el excedente pueda acceder. En cuanto al modo de producirse el reingreso el
precepto contempla dos formas: junto a la de participación en los procedimientos de
provisión de puestos de trabajo que se convoquen que será la ordinaria, cabe también la
posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo
vacante, pero dado el carácter excepcional o especial de este sistema, que implica un
nombramiento o destino provisional para un puesto de trabajo, es preciso que se cumplan
una serie de requisitos que se deducen de la interpretación conjunta de aquel precepto y
del artículo 62 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, de aplicación supletoria, y que
son a saber los siguientes: que así lo impongan o justifiquen las necesidades del servicio,
que el funcionario excedente reúna los requisitos necesarios para su desempeño y que el
puesto de trabajo así provisto se convoque para su provisión definitiva en el plazo de un
año, con obligación para el funcionario excedente de participar en la convocatoria soli-
citando el puesto que ocupa provisionalmente, quedando si no obtiene destino definitivo
a disposición del órgano competente en destino provisional.
510
Cuarto. No cabe a juicio de la Sala interpretar que la facultad de adscribir provisio-

nalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante sea una potestad de tipo
discrecional sino que por el contrario el precepto está regulando una posibilidad reglada
condicionada a las necesidades del servicio cumpliéndose los presupuestos marcados por
la norma. El requisito de necesidades del servicio es un concepto jurídico indeterminado
que concurre o no concurre en cada caso correspondiendo a los Tribunales su revisión. Por
ello, si no cabe el reingreso por el sistema ordinario porque todavía no se hayan sacado
a concurso las plazas o mientras el concurso se resuelve, entra en juego la posibilidad de
adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante para el
que reúne los requisitos legalmente establecidos cuando así lo justifican las necesidades
del servicio para cuya apreciación no es absolutamente libre la Administración con base
a criterios de oportunidad sino que debe observar de manera reglada en función de los
presupuestos fácticos determinantes.
Quinto. Pues bien, en el presente caso existían dos vacantes correspondientes a la

categoría funcionarial de la actora, constatadas ya desde la aprobación de los presupues-
tos del ejercicio, por lo que con independencia de los procedimientos para su provisión
definitiva y reglamentaria –concursos– aparecía diáfana la posibilidad de adscribir pro-
visionalmente a la actora a uno de ellos, cuando menos al de carácter no singularizado,
sin que la Administración haya procedido a valorar la concurrencia de las necesidades
del servicio, limitándose a imponer una participación necesaria en los concursos para
provisión de puestos de trabajo cuando por cierto ella misma en las bases de la convo-
catoria limitaba la participación sólo a los funcionarios de la plantilla de la misma, lo
que podía interpretarse como una exclusión de los excedentes, aunque en buena lógi-
ca hubiera debido prevalecer una interpretación diferente, quizá simplemente por vía
hermenéutica en lugar de tener que acudir a un recurso frente a las bases. Que existían
necesidades del servicio para cubrir esas plazas lo avala el que la propia diputación
considerara conveniente su provisión por concurso. Amén de ello la propia conducta
posterior de la diputación justifica la existencia de esas necesidades pues ha procedido a
adscribir provisionalmente a la actora a una de las vacantes resultantes de la convocatoria
o concurso mencionado. Y finalmente la solución de estimar la petición de la actora de
ser adscrita provisionalmente viene impuesta por el trato igual ante situaciones iguales
o semejantes de acuerdo con las exigencias constitucionales del principio de igualdad
en la aplicación de la ley para evitar la más absoluta discriminación al haberse probado
que la Diputación Provincial ha procedido en casos de existencia de vacantes en otros
puestos a la adscripción provisional de funcionarios excedentes que habían solicitado su
reingreso. Resulta inexplicable e inexplicado el diferente trato, pues la diputación no ha
ofrecido justificación de ningún tipo incumpliendo la carga procesal derivada de la invo-
cación del derecho constitucional a la igualdad, y en consecuencia la arbitrariedad ha de
ser corregida mediante la aplicación del mismo trato e idéntica solución: la declaración
de la procedencia de la adscripción provisional solicitada con los efectos económicos
511
y administrativos de la fecha interesada, si bien al haberse resuelto el concurso a favor

de otra funcionaria ello lo será a esos únicos efectos permaneciendo la recurrente en la
plaza a que posteriormente resultó adscrita.»
Estas notas jurisprudenciales definen el alcance del derecho del funcionario exce-
dente a volver a la Administración, y evidencian que no queda a la libre voluntad de la
Administración dicha decisión sino que existe un derecho, «reglado» dice la sentencia,
a volver si se dan las premisas legales para ello: vacante presupuestaria, capacidad para
el desempeño del cargo, necesidades del servicio, etc.
B) Respecto de la configuración legal de la oferta de empleo público.
A su vez hay que tener en cuenta la conceptuación que existe de la oferta de empleo
público, que aparece recogida, conforme al artículo 70 de la Ley 7/2007, del EBEP, de
carácter básico, de la siguiente forma:
«1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban
proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta
de Empleo Público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las
necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes
procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un 10 por 100 adicional, fijando
el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la
Oferta de Empleo Público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo
improrrogable de tres años...»
El artículo 91 de la Ley 7/1985, RBRL, establece de forma complementaria que:
«1. Las Corporaciones locales formarán públicamente su oferta de empleo, ajustán-

dose a los criterios fijados en la normativa básica estatal.
2. La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de

acuerdo con la Oferta de Empleo Público, mediante convocatoria pública y a través del
sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en
todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el
de publicidad.»
La Oferta de Empleo Público es la indicación y llamamiento público de todas aquellas

vacantes no reservadas que se van a cubrir por medio de funcionarios (y personal laboral
512
fijo) de nuevo acceso, ya que no se puede cubrir por los funcionarios y personal labo-
ral existente.
Su aprobación corresponde al Alcalde, en los términos del artículo 21 de la

LRBRL.
Se evidencia de los citados artículos, que existe una plaza vacante, que por ese motivo
se incluye en la Oferta de Empleo Público y por otra parte se está ante un funcionario que
solicita, sin tener reserva de puesto de trabajo, su reingreso en el Ayuntamiento.
C) Contraposición de derechos.
Frente al derecho del que se puede hablar a favor del funcionario don «A» de volver
a estar en la situación de servicio activo en dicho Ayuntamiento, por medio de una ads-
cripción provisional y en su caso, los diversos mecanismos de provisión de puestos de
trabajo, cabe plantearse si existen otros derechos de terceros que puedan entrar en conflicto
con el de este funcionario y, en su caso, plantearse a cuál hay que darle prioridad.
En ese sentido, la duda está en si existe un derecho de los futuros aspirantes a obtener
la condición de funcionario, una vez ya publicada la Oferta de Empleo Público, a que siga
desarrollándose el resto de trámites encaminados a su selección y si ese derecho puede
ser prevalente, más fuerte que el derecho del funcionario excedente al reingreso.
Diversos autores entienden que la aprobación y posterior publicación de la Oferta de

Empleo Público, supone ya la existencia de un deber para la Administración ofertante, y
de un derecho para los futuros aspirantes, a que se desencadene todo el proceso selectivo
posterior y a proveer las oportunas plazas por medio de funcionarios o personal laboral
de nuevo acceso.
Entienden dichos autores a su vez, que cualquier decisión de no llevar adelante el

proceso selectivo, determinaría una auténtica revisión de un acto declarativo de derechos,
que sólo se puede hacer por los cauces procedimentales correspondientes.
Frente a esa opinión, es preciso indicar los reparos siguientes:
1. Se está en una fase en la que todavía no se han individualizado los titulares

de derechos a un proceso selectivo concreto, extremo que se entiende que
no se produce hasta el momento de la aprobación y apertura de la convoca-
toria. Se juzga que en esta fase se está todavía ante una mera expectativa.
513
2. Si sólo se ha publicado la Oferta de Empleo Público, y no hay sujetos con-

cretos individualizados en un proceso selectivo, la situación que se evidencia
es la de la existencia de una plaza vacante.
3. La plaza vacante, si bien es inexcusable, no es de por sí suficiente sino que

tienen que concurrir otros requisitos adicionales. Pero si todos esos requisitos
concurren, en ese caso se está ante un sujeto titular de un auténtico derecho
al reingreso. No hay en consecuencia situaciones jurídicas que se puedan
contraponer porque una es una mera expectativa, genérica, no individuali-
zada. La otra es un auténtico derecho, invocable ante los Tribunales.
4. Ante las distintas opciones que se plantean para cubrir esa vacante, el rein-
greso es un medio más ágil de cubrirla, con personal que ya ha superado en
su momento el proceso selectivo, que ya es funcionario y que cuenta con
experiencia. El artículo 70 de la Ley 7/2007, del EBEP, antes transcrito
en ese sentido señala que la Oferta de Empleo Público opera con carácter
supletorio: no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes.
Aquí esa opción se está dando, aunque sea a posteriori.
Ante todo ello, se juzga que no es oponible el hecho de la aprobación y publicación

de la Oferta de Empleo Público, frente al solicitante del reingreso, siempre y cuando se
den todos los requisitos establecidos por la normativa.
Se deberá proceder a incorporar al funcionario don «A» en los términos del artícu-
lo 29 bis de la Ley 30/1984, como ya se ha indicado vigente pese a la nueva Ley 7/2007.
Y ello pese a haber incluido dicha vacante en la Oferta de Empleo Público. No se deberá
desencadenar el proceso selectivo de dicha vacante, al haberse cubierto de una forma más
idónea, por quien podía invocar un derecho más individualizado por el ordenamiento
jurídico.
Se deberá corregir dicha Oferta de Empleo Público, por producirse de forma sobreve-
nida una circunstancia que elimina el supuesto de hecho habilitante, y que era la existencia
de una vacante que no se podía cubrir con los medios personales de que disponía la Admi-
nistración y que obligaba a incorporar personas de nuevo acceso al funcionariado.
514
FUNCIÓN PÚBLICA
SUPUESTO 54
Potestad disciplinaria en la Administración Local
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Los servicios jurídicos del Ayuntamiento «X» están instruyendo tres expedientes
disciplinarios, dirigidos contra tres funcionarios de dicha Administración.
Don «A», Técnico de Administración General y Jefe de la Sección de Contrata-

ción, está prestando idénticos cometidos en el Ayuntamiento «Z». Dicho extremo se ha
acreditado durante la instrucción del expediente, donde figuran tres recibos de nomina
como personal laboral de dicho Ayuntamiento «Z». Requeridas explicaciones a dicho
Ayuntamiento, el mismo señala que don «A» realizaba sus cometidos por las tardes.
A don «B», policía local, se le ha detectado realizando funciones de portero de

seguridad en un local recreativo de otro municipio de la zona.
Don «Z», Secretario de la Corporación, ha suscrito un contrato administrativo de

asistencia jurídica con otro Ayuntamiento «H», sin autorización de la Corporación muni-
cipal. Son hechos probados en el expediente disciplinario abierto que se le ha localizado
en el Ayuntamiento «H» en horario de su jornada laboral.
Por la presente se le solicita informe sobre los cauces procedimen-

tales a seguir para determinar la responsabilidad de los citados
funcionarios.
515
SUPUESTO 54
Potestad disciplinaria en la Administración Local
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con las cuestiones planteadas es preciso indicar que la nota más des-
tacada es la diferencia de cauces procedimentales que hay que seguir para depurar las
responsabilidades de cada uno de los funcionarios indicados.
En ese sentido es preciso indicar:
A) Expediente disciplinario contra un funcionario de carrera de la propia Corpora-

ción, Técnico de Administración General.
Es preciso tener en cuenta las siguientes previsiones:
El artículo 146 y siguientes del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes
en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986 (TR/86), establecen
las previsiones a efectos del régimen disciplinario de los funcionarios de las Adminis-
traciones Locales.
En cuanto a la tipificación de las infracciones, es preciso estar a lo recogido en el

artículo 147, que señala:
«1. Las faltas muy graves serán las tipificadas por la legislación básica de la función
pública.
2. Las faltas graves y leves serán las establecidas en la legislación de función pública
de la respectiva Comunidad Autónoma y supletoriamente en la legislación de funcionarios
civiles del Estado.»
En coordinación con dichas previsiones, artículo 95 de la Ley 7/2007, del EBEP,

que recoge, con carácter básico, sólo las infracciones muy graves, y entre ellas:
516
Potestad disciplinaria en la Administración Local SUPUESTO 54. Solución
«2. Son faltas muy graves:
(...)
n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar

a una situación de incompatibilidad.»
En defecto de las previsiones autonómicas, para la tipificación de las infracciones

graves, con carácter supletorio para los funcionarios de Administración Local, el artícu-
lo 7 del Real Decreto 33/1986, de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de Admi-
nistración General del Estado, de 10 enero, vigente en lo que no contradiga lo dispuesto
en la nueva Ley 7/2007, del EBEP, establece que: «Son faltas graves:
K) El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia

de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incom-
patibilidad.»
Dado que al funcionario se le ha sorprendido en el desarrollo de la segunda actividad,

ello determina decantarse por la consideración como una infracción muy grave.
El artículo 96 de la Ley 7/2007 señala que:
«1. Por razón de las faltas cometidas podrán imponerse las siguientes sanciones:
a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios

interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la
comisión de faltas muy graves.
b) Despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comi-
sión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo
contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban.
c) Suspensión firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal

laboral, con una duración máxima de seis años.
d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el período que
en cada caso se establezca.
e) Demérito, que consistirá en la penalización a efectos de carrera, promoción o

movilidad voluntaria.
(...)»
517
Es preciso acudir a la regulación de las situaciones de incompatibilidad de los

funcionarios, a los efectos de determinar si se ha producido un incumplimiento de las
previsiones de dicha normativa.
El artículo 145 del TR/86 señala que: «El régimen de incompatibilidades de los
funcionarios de la Administración Local es el establecido con carácter general para
la función pública en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, y en las normas que se dicten
por el Estado para su aplicación a los funcionarios de la Administración Local».
La regulación de la materia se encuentra en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de

Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas que mantiene
su vigencia tras la entrada en vigor de la nueva Ley 7/2007, salvo en un par de artículos
que se han visto modificados.
En concreto, habría que acudir a las siguientes previsiones:
El artículo 1 de la ley señala que:
«1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta ley no podrá compa-

tibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo
puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos
en la misma.
(...)
2. Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta ley, más
de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas
y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los
órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel ni ejercer opción por
percepciones correspondientes a puestos incompatibles.
A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por remuneración cualquier derecho
de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio
personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.
3. En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido

en el ámbito de aplicación de esta ley será incompatible con el ejercicio de cualquier
cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el
estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o indepen-
dencia.»
518
El artículo 2.1 c) señala dentro de su ámbito de aplicación a:
«c) El personal al servicio de las Corporaciones locales y de los Organismos de

ellas dependientes.»
El artículo 3 señala el margen de permisibilidad de la ley al señalar que:
«1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta ley sólo podrá des-
empeñar un segundo puesto de trabajo o actividad en el sector público en los supuestos
previstos en la misma para las funciones docente y sanitaria, en los casos a que se refieren
los artículos 5 y 6 y en los que, por razón de interés público, se determinen por el Consejo
de Ministros, mediante Real Decreto, u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma,
en el ámbito de sus respectivas competencias; en este último supuesto la actividad sólo
podrá prestarse en régimen laboral, a tiempo parcial y con duración determinada, en las
condiciones establecidas por la legislación laboral.
Para el ejercicio de la segunda actividad será indispensable la previa y expresa

autorización de compatibilidad, que no supondrá modificación de jornada de traba-
jo y horario de los dos puestos y que se condiciona a su estricto cumplimiento en
ambos.
En todo caso la autorización de compatibilidad se efectuará en razón del interés

público.»
El artículo 19 enumera las excepciones de forma específica: «Quedan exceptuadas

del régimen de incompatibilidades de la presente ley las actividades siguientes:
a) Las derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar, sin perjuicio

de lo dispuesto en el artículo 12 de la presente ley.
b) La dirección de seminarios o el dictado de cursos o conferencias en Centros

oficiales destinados a la formación de funcionarios o profesorado, cuando no tengan
carácter permanente o habitual ni supongan más de 75 horas al año, así como la prepa-
ración para el acceso a la función pública en los casos y forma que reglamentariamente
se determine.
c) La participación en Tribunales calificadores de pruebas selectivas para ingreso

en las Administraciones Públicas.
519
d) La participación del personal docente en exámenes, pruebas o evaluaciones distintas

de las que habitualmente les correspondan, en la forma reglamentariamente establecida.
e) El ejercicio del cargo de Presidente, Vocal o miembro de Juntas rectoras de

Mutualidades o Patronatos de Funcionarios, siempre que no sea retribuido.
f) La producción y creación literaria, artística, científica y técnica, así como las

publicaciones derivadas de aquéllas, siempre que no se originen como consecuencia de
una relación de empleo o de prestación de servicios.
g) La participación ocasional en coloquios y programas en cualquier medio de

comunicación social; y
h) La colaboración y la asistencia ocasional a congresos, seminarios, conferencias

o cursos de carácter profesional.»
Se concluye que la infracción detectada es muy grave ya que supone un choque fron-
tal con las prohibiciones de las normas indicadas y por el razonamiento antes indicado.
Serán las circunstancias apreciadas durante la instrucción del expediente las que deter-
minen si hay lesiones a los bienes jurídicos a proteger, de qué entidad y las que decanten
la opción entre alguna de esas sanciones, extremo que necesariamente debe estar presidido
por el principio de proporcionalidad.
El cauce procedimental es el establecido en el artículo 98 de la Ley 7/2007, del

EBEP, el artículo 149 del TR/86 así como el artículo 150 del mismo, que señalan:
«Artículo 98. Procedimiento disciplinario y medidas provisionales.
1. No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino
mediante el procedimiento previamente establecido.
(...)
2. El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto

se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal,
con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable.
En el procedimiento quedará establecido la debida separación entre la fase instructora

y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos.
(...)»
520
«Artículo 149.
1. No se podrán imponer sanciones por faltas graves o muy graves sino en virtud de
expediente instruido al efecto con audiencia del interesado. La tramitación del expediente
se regirá por las disposiciones reglamentarias correspondientes...»
«Artículo 150.
1. Son órganos competentes para la incoación de expedientes disciplinarios a los

funcionarios de la Administración Local los siguientes:
a) El Presidente de la Corporación, en todo caso, o el miembro de ésta que, por

delegación de aquél, ostente la jefatura directa del personal.
(...)
2. El órgano competente para acordar la incoación del expediente, lo será tam-

bién para nombrar Instructor del mismo y decretar o alzar la suspensión provisional
del expedientado, así como para instruir diligencias previas antes de decidir sobre tal
incoación.
(...)
4. La tramitación del expediente se ajustará a lo que establezca la legislación de la

Comunidad Autónoma respectiva y supletoriamente el Reglamento disciplinario de los
funcionarios de la Administración Civil del Estado.»
En defecto de previsión autonómica al respecto, será preciso estar a las recogidas

en los artículos 23 y siguientes del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, RDFAGE,
vigentes en la medida en que no contradigan las previsiones de la nueva Ley 7/2007.
El plazo de resolución expresa es el de 12 meses, y la no resolución expresa y noti-

ficación en dicho plazo determinará la caducidad del expediente.
La resolución imponiendo la sanción corresponde al Alcalde, en los términos del

artículo 21.1 h) de la Ley 7/1985, RBRL, salvo en los grandes municipios del Título X
de la misma ley, en los que dicha competencia corresponde a la Junta de Gobierno Local,
tal y como establece el artículo 127.1 h). Establece el artículo 21 que:
521
«1. El Alcalde es el Presidente de la Corporación y ostenta las siguientes atribu-

ciones:
h) Desempeñar la jefatura superior de todo el personal, y acordar su nombramiento

y sanciones, incluida la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y
el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la
primera sesión que celebre. Esta atribución se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 99.1 y 3 de esta ley.»
B) Respecto del policía local.
Sin perjuicio de que se está ante un funcionario de carrera de la Corporación local,

al igual que el anterior, pero perteneciente a la Escala de Administración Especial,
Subescala de Servicios Especiales, su régimen jurídico disciplinario difiere del anterior,
dada su condición de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
En ese sentido el artículo 173 del TR/86 señala que: «La Policía Local ejercerá sus
funciones de acuerdo con lo previsto en el Título V de la Ley Orgánica de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad».
Confirmando dicho extremo el artículo 3.2 de la Ley 7/2007, del EBEP, establece
que:
«2. Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legis-
lación de las Comunidades Autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley
Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.»
Lo que determina una remisión a las previsiones de la Ley Orgánica 2/1986, de

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
El Título V regula el régimen jurídico de dichos cuerpos, y la legislación autonómica

ha establecido habitualmente previsiones de desarrollo de las mismas.
El artículo 52 de la Ley Orgánica 2/1986 establece lo siguiente:
«1. Los Cuerpos de Policía Local son Institutos armados, de naturaleza civil, con
estructura y organización jerarquizada, rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario,
por los principios generales de los Capítulos II y III del Título I y por la Sección 4.ª del
522
Capítulo IV del Título II de la presente ley, con la adecuación que exija la dependencia de
la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comu-
nidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada Cuerpo y demás normas
dictadas por los correspondientes Ayuntamientos.»
Se produce en definitiva una remisión a los artículos 27 y siguientes que recogen el

régimen disciplinario a aplicarles.
El artículo 27 recoge las infracciones muy graves y señala en su apartado 27.3 h)

lo siguiente:
«3. Se considerarán faltas muy graves:
h) El ejercicio de actividades públicas o privadas incompatibles con el desempeño

de sus funciones.»
El artículo 28 señala al respecto:
«1. Por razón de las faltas, a que se refiere el artículo precedente, podrán imponerse
a los funcionarios... las siguientes sanciones:
1.1. Por faltas muy graves:
a) Separación del servicio.
b) Suspensión de funciones de tres a seis años.»
En cuanto al cauce procedimental habrá que estar a lo establecido en el artícu-

lo 28.4, en los siguientes términos:
«4. No se podrán imponer sanciones, por faltas graves o muy graves, sino en virtud
de expediente instruido al efecto, cuya tramitación se regirá por los principios de suma-
riedad y celeridad. La sanción por faltas leves podrá imponerse sin más trámites que la
audiencia al interesado.
Las sanciones disciplinarias impuestas a los funcionarios del... serán inmediatamente

ejecutivas, no suspendiendo su cumplimiento la interposición de ningún tipo de recurso,
administrativo o judicial, si bien la autoridad a quien competa resolverlo podrá suspender,
523
de oficio o a instancia de parte, la ejecución de la sanción impuesta, en el caso de que

dicha ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o de difícil reparación.
(...)
6. Iniciado un procedimiento penal o disciplinario, se podrá acordar la suspen-

sión provisional por la autoridad competente para ordenar la incoación del expediente
administrativo. La situación de suspensión provisional se regulará por lo dispuesto en la
legislación general de funcionarios, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.3.»
El órgano competente para la imposición de la sanción es el Alcalde.
Conviene tener en cuenta que el régimen disciplinario de la policía local es com-

plementado, para las infracciones graves y leves, y para el procedimiento disciplinario,
por las previsiones de la legislación autonómica dictada en el ejercicio de la función
de coordinación de la policía local atribuida a las Comunidades Autónomas por la
Ley 2/1986.
Así, en el caso de la Comunidad Valenciana, es preciso remitirse a las previsiones

de la Ley 6/1999, de Coordinación de las Policías Locales, así como al Decreto Marco
del 2003.
C) Respecto del Secretario de la Corporación local.
La vinculación mixta de la Escala de Habilitados de Carácter Nacional (estatal,

según la disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007), al Ayuntamiento y al Ministerio de Ad-
ministraciones Públicas, se reflejaba en el doble cauce procedimental existente para
los mismos, en función de la gravedad de la infracción que hayan cometido. Dicha
vinculación se entenderá a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 7/2007 también
con la Comunidad Autónoma, según la disposición adicional segunda citada, siendo
compartida por ambos niveles territoriales, según la materia, además de la Adminis-
tración Local.
Cabe destacar en concreto en lo que se refiere a materia disciplinaria, que se ha pro-

ducido una remisión sobre el tema a favor de las Comunidades Autónomas, que asumen
en consecuencia un nuevo protagonismo sobre esta cuestión. Conviene en ese sentido
analizar cómo estaba regulado el régimen disciplinario de los habilitados hasta la entrada
en vigor de la Ley 7/2007 y qué contempla esta nueva regulación.
524
Solución del caso según la normativa vigente hasta la entrada en vigor de la

nueva Ley 7/20007, del EBEP.
En ese sentido el artículo 148 del TR/86 señalaba:
«5. La sanción del apartado d) solo será de aplicación a los funcionarios con habi-
litación de carácter nacional. No se les aplicará, en cambio, la suspensión de funciones
por más de un año, que será sustituida por la destitución del cargo, con prohibición de
obtener nuevo destino en el plazo que se fije, con el máximo de tres años.»
Complementando estas previsiones, el artículo 150.1 b) señalaba:
«1. Son órganos competentes para la incoación de expedientes disciplinarios a los

(...)
b) La Dirección General de la Función Pública, cuando se trate de funcionarios con

habilitación de carácter nacional, por faltas cometidas en Corporación distinta de aquélla
en la que se encuentren prestando servicios, o cuando, por la gravedad de los hechos
denunciados, pudiera dar lugar a sanción de destitución o separación del servicio.
2. El órgano competente para acordar la incoación del expediente, lo será tam-

bién para nombrar Instructor del mismo y decretar o alzar la suspensión provisional
del expedientado, así como para instruir diligencias previas antes de decidir sobre tal
incoación.
3. En cualquier caso, decretada por el Presidente de la Corporación la instrucción

de expediente disciplinario a funcionario con habilitación de carácter nacional, aquél
podrá solicitar de la Dirección General de la Función Pública la instrucción del mismo
si la Corporación careciera de medios personales para su tramitación.»
En cuanto a la competencia para imponer la sanción, el artículo 151 señalaba que:

«Son órganos competentes para la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves
al resolver el expediente disciplinario:
a) El Ministro de Administraciones Públicas, cuando se trate de imponer sanciones

que supongan la destitución del cargo o la separación definitiva del servicio de funcio-
narios con habilitación de carácter nacional.
525
b) El Pleno de la Corporación, cuando se trate de sanciones a funcionarios con

habilitación de carácter nacional no comprendidas en el párrafo anterior.»
La atribución que figuraba a cargo del Pleno tanto para sancionar como para la emi-
sión del informe preceptivo, habría que entenderla referida al Alcalde, en los términos
del artículo 21 de la LRBRL, antes transcrito, así como a la Junta de Gobierno Local, en
los términos del artículo 124 de la misma ley. Ambos órganos, con la regulación actual,
son los que tienen la competencia exclusiva en materia disciplinaria local.
El marco normativo descrito respecto al régimen disciplinario de los habilitados de

carácter nacional, llevaba a tener que distinguir según el grado de infracción cometida:
• Si ésta era leve, en todo caso era competencia de la Entidad Local su cas-
tigo.
• Si era grave, merecedora de una sanción de suspensión con duración inferior

a un año, también era competencia local.
• Si era grave, merecedora de una suspensión de entre uno y tres años, la

competencia era del Ministerio para las Administraciones Públicas y termi-
nológicamente no se hablaría de suspensión sino de destitución del cargo.
• Si era muy grave, la competencia era del Ministerio si conllevaba separación

del servicio. Si las sanciones eran de entidad menor, habría que estar a lo
descrito en los apartados anteriores.
La frontera competencial entre la Administración Local y el Ministerio se encontraba

por lo tanto en que la sanción que conllevase la infracción superase o no la duración de
un año de suspensión.
Lo que determinaba tener que analizar la conducta realizada por el funcionario.
El artículo 6 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades, señala que: «Sin perjuicio de lo

previsto en el artículo 4.3, al personal incluido en el ámbito de esta ley podrá autorizársele,
excepcionalmente, la compatibilidad para el ejercicio de actividades de investigación, de
carácter no permanente, o de asesoramiento en supuestos concretos, que no correspondan
a las funciones del personal adscrito a las respectivas Administraciones Públicas.
Dicha excepcionalidad se acredita por la asignación del encargo en concurso públi-

co o por requerir especiales cualificaciones que sólo ostenten personas afectadas por el
ámbito de aplicación de esta ley.»
526
Habría que analizar el contenido de ese contrato suscrito, de asistencia jurídica, para
llegar a concretar si estaba entre los casos permitidos o prohibidos por la ley.
Como previsiones complementarias, es preciso estar a lo dispuesto en el artículo

46 del Real Decreto 1174/1987, que establecía al respecto: «En el régimen disciplinario
aplicable a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, además de las normas
previstas en el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, se tendrán en cuenta
las siguientes especialidades.
a) Podrán ser nombrados Instructores, además de los previstos en el artículo 30 del

Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, que aprueba el Reglamento de Régimen Disci-
plinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, los miembros electivos de
las Corporaciones locales.
b) Las Corporaciones locales podrán solicitar de las Comunidades Autónomas el

nombramiento de Instructor de expedientes disciplinarios, si carecieran de medios per-
sonales para su tramitación.
c) A efecto de lo dispuesto en el artículo 44 del citado Real Decreto, cuando la pro-

puesta de resolución formulada por el Instructor contemple la imposición de las sanciones
de destitución del cargo o separación del servicio, el órgano que acordó la incoación del
expediente procederá, con anterioridad a su remisión al Ministerio para las Administra-
ciones Públicas, a someter la propuesta formulada por el Instructor al Pleno de la Cor-
poración, que adoptará acuerdo sobre la misma. Este acuerdo tendrá carácter de informe
no vinculante.
d) Si el expediente hubiera sido incoado por el Ministerio para las Administraciones

Públicas y, una vez ultimado, la propuesta definitiva del Instructor no contempla la impo-
sición de las sanciones de destitución o separación del servicio, se remitirá lo actuado a
la Corporación para que ésta adopte la sanción que estime adecuada. De igual modo se
procederá cuando, contemplando la propuesta del Instructor la imposición de alguna de
dichas sanciones, ésta resultase desestimada por la resolución que dicte el Ministro al
resolver el expediente.»
Se extraía como conclusión que era la entidad de la infracción lo que determinaba

que la instrucción y decisión del expediente fuese de carácter municipal o bien que
correspondiese al Ministerio para las Administraciones Públicas.
527
Solución conforme a lo establecido en la Ley 7/2007
La disposición adicional segunda establece que:
«6. El régimen disciplinario aplicable a los funcionarios con habilitación de carácter

estatal se regulará por lo dispuesto por cada Comunidad Autónoma, correspondiendo al
Ministerio de Administraciones Públicas la resolución de los expedientes disciplinarios
en los que el funcionario se encuentre destinado en una Comunidad distinta a aquélla en
la que se le incoó el expediente.»
Lo que supone un cambio radical en la solución, sin un régimen unitario sobre el

tema, con una remisión total a lo que establezca cada Comunidad Autónoma, y con una
intervención del Ministerio reducida a aquellos casos en los que se produzca el fenómeno
de la supraterritorialidad. Estamos ante otro de los supuestos en que se ha producido una
retirada voluntaria del legislador estatal sobre una materia que hasta la fecha ha sido de
su competencia, dejándola en manos de la Comunidad Autónoma que sólo tendrá los
condicionantes mínimos que le señala la disposición adicional segunda citada para pro-
ceder a la regulación que considere más adecuada.
528
FUNCIÓN PÚBLICA
SUPUESTO 55
Peculiaridades del régimen disciplinario de los
habilitados de carácter estatal
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Se pretende incoar expediente disciplinario al Secretario Interventor del Ayuntamien-

to «X», que cuenta en su plantilla con sólo tres funcionarios: el secretario, un auxiliar
y un alguacil.
Dicho secretario acudió a un curso de formación de funcionarios organizado por

la Diputación, ausentándose de su puesto de trabajo, sin haber solicitado permiso del
señor Alcalde.
Se plantea quiénes podrían ser el instructor y el secretario del opor-

tuno expediente disciplinario.
529
SUPUESTO 55
habilitados de carácter estatal
Solución
INFORME JURÍDICO
La vinculación mixta de la Escala de Habilitados de Carácter Nacional (estatal, según

la disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007), al Ayuntamiento y al Ministerio de Administraciones
Públicas, se reflejaba en el doble cauce procedimental existente para los mismos, en
función de la gravedad de la infracción que hayan cometido. Dicha vinculación se enten-
derá a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 7/2007 también con la Comunidad
Autónoma, según la disposición adicional segunda citada, siendo compartida por ambos
niveles territoriales, según la materia, además de la Administración Local.
Cabe destacar en concreto en lo que se refiere a materia disciplinaria, que se ha

producido una remisión sobre el tema a favor de las Comunidades Autónomas. Conviene
en ese sentido analizar cómo estaba regulada la cuestión hasta la entrada en vigor de la
Ley 7/2007 y qué contempla esta nueva regulación.
Solución del caso según la normativa vigente hasta la entrada en vigor de la nueva
Ley 7/2007, del EBEP.
La regulación del régimen disciplinario de los funcionarios de Administración Local

se encontraba recogido en los artículos 146 y siguientes del Texto Refundido de las dispo-
siciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986,
TR/86.
En concreto, el artículo 147 establecía el sistema de fuentes en el aspecto de tipifi-

cación de conductas infractoras en la función pública local, en los siguientes términos:
«1. Las faltas muy graves serán las tipificadas por la legislación básica de la función
pública.
530
habilitados de carácter estatal SUPUESTO 55. Solución
2. Las faltas graves y leves serán las establecidas en la legislación de función pública
de la respectiva Comunidad Autónoma y supletoriamente en la legislación de funcionarios
civiles del Estado.»
Es preciso indicar que la escala de habilitación de carácter nacional gozaba de una

serie de peculiaridades procedimentales en materia disciplinaria, generada por su régimen
híbrido y su dualidad de vinculación, con la Corporación municipal en la que prestan
servicios y con el Ministerio de las Administraciones Públicas.
Y así como el procedimiento disciplinario contra un funcionario de carrera de la

Corporación se sustancia siempre por el propio Ayuntamiento y decide siempre el señor
Alcalde (art. 21 en su nueva redacción dada por la Ley 11/1999, y con el matiz estable-
cido por la Ley 57/2003 para la Junta de Gobierno Local en los grandes municipios del
Título X), en el caso de los habilitados, el aspecto procedimental venía condicionado
por el régimen de competencias, repartidas entre el Ayuntamiento y el Ministerio, en los
términos del artículo 150 del TR/86, que señalaba:
«1. Son órganos competentes para la incoación de expedientes disciplinarios a los

a) El Presidente de la Corporación, en todo caso, o el miembro de ésta que, por

delegación de aquél, ostente la jefatura directa del personal.
b) La Dirección General de la Función Pública, cuando se trate de funcionarios

con habilitación de carácter nacional, por faltas cometidas en Corporación distinta
de aquélla en la que se encuentren prestando servicios, o cuando, por la gravedad de
los hechos denunciados, pudiera dar lugar a sanción de destitución o separación del
servicio.»
En concreto, era preciso determinar el tipo de infracción cometida y si la misma

era leve, grave o muy grave, para saber cuál era la Administración competente para la
instrucción y resolución del expediente.
Si la infracción era leve, o grave pero merecedora de una sanción de suspensión

inferior a un año, en ese caso la instrucción y resolución del expediente era de respon-
sabilidad municipal.
En el resto de los casos, para infracciones de mayor entidad, le corresponden dichos

extremos al Ministerio de Administraciones Públicas.
531
Todo ello en los términos del artículo 148 del TR/86, que establecía al respecto:
«Artículo 148.
1. Por razón de las faltas a que se refiere el artículo anterior podrán imponerse las
sanciones siguientes:
a) Apercibimiento.
b) Deducción proporcional de las retribuciones. (Téngase en cuenta que el art. 31.2

de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, de contenido coincidente
con el anotado y que tenía carácter básico, fue derogado por el art. 36 de la Ley 31/1991,
de 30 de diciembre).
c) Suspensión de funciones.
d) Destitución del cargo.
e) Separación del servicio.
2. Las faltas leves sólo podrán corregirse con las sanciones que se señalan en los
apartados a) y b) del número 1 de este artículo.
Las faltas de puntualidad y las de asistencia, cuando constituyan faltas leves, se

sancionarán con la deducción proporcional de las retribuciones.
3. Las sanciones de los apartados b), c) y d) de dicho número se impondrán por la

comisión de faltas graves.
4. Las faltas muy graves se corregirán con las sanciones de los apartados c), d) y
e) del mismo número.
5. La sanción del apartado d) solo será de aplicación a los funcionarios con habi-
litación de carácter nacional. No se les aplicará, en cambio, la suspensión de funciones
por más de un año, que será sustituida por la destitución del cargo, con prohibición de
obtener nuevo destino en el plazo que se fije, con el máximo de tres años.
6. La suspensión firme determina la pérdida del puesto de trabajo, que será cubierto
reglamentariamente sin perjuicio de lo establecido en el número anterior para los fun-
cionarios con habilitación de carácter nacional.
7. No se entenderá como sanción la facultad de las Corporaciones para adscribir y

remover de los distintos puestos de trabajo a los funcionarios sin habilitación de carácter
nacional.»
532
habilitados de carácter estatal SUPUESTO 55. Solución
En consecuencia, la carencia de medios personales para hacer las funciones de ins-

tructor y de secretario sólo debía ser causa de interrogante en el primero de los supuestos,
y no en el segundo, dado que ahí el Ayuntamiento se limitaba a la emisión de un informe
preceptivo, que no vinculante. Informe para el que era competente el señor Alcalde y no
el Pleno. En ese sentido hay que entender desplazada la previsión del artículo 150 del
TR/86, que se lo atribuía al Pleno tras la reforma de la Ley 11/1999.
Para el caso de que la infracción sea de las de menor entidad (leves o graves con
sanción de suspensión inferior a un año), era preciso tener en cuenta las previsiones
siguientes:
a) Lo establecido en el artículo 150.3 del TR/86, que permitía solicitar al

Ministerio la instrucción del expediente en los casos de carencia de medios
personales:
«3. En cualquier caso, decretada por el Presidente de la Corporación

la instrucción de expediente disciplinario a funcionario con habilitación
de carácter nacional, aquel podrá solicitar de la Dirección General de la
Función Pública la instrucción del mismo si la Corporación careciera de
medios personales para su tramitación.»
Extremo que también señalaba el artículo 46 del Real Decreto 1174/1987,

del Régimen Jurídico de los Habilitados de Carácter Nacional.
b) Lo establecido en el artículo 46 del Real Decreto 1174/1987, que permitía ser

instructores del expediente a los Concejales si el que es objeto de expediente
disciplinario era un habilitado de carácter nacional: «En el régimen disci-
plinario aplicable a los funcionarios con habilitación de carácter nacional,
además de las normas previstas en el Texto Refundido de las disposiciones
legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto
Legislativo 781/1986, se tendrán en cuenta las siguientes especialidades.
a) Podrán ser nombrados Instructores, además de los previstos en el

artículo 30 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, que aprueba el Regla-
mento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración
del Estado, los miembros electivos de las Corporaciones locales.»
A tales efectos, es preciso plantearse qué se entiende por carencia de medios perso-
nales suficientes para la instrucción del expediente.
533
En ese sentido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 150.4, las reglas

procedimentales a aplicar en estos casos eran las que la Comunidad Autónoma haya
estipulado para su propia función pública. Procedía en ese sentido remitirse a la solución
articulada en la legislación de cada Comunidad, a los efectos de determinar quién puede
ser instructor y secretario del expediente disciplinario abierto a un funcionario.
En su defecto, supletoriamente, era preciso acudir a lo que estableciese la legislación

estatal, y en concreto al Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, de Régimen Disciplinario
de los Funcionarios de la Administración General del Estado, pensado para la función
pública dependiente del Estado.
El artículo 30 del mismo establecía como exigencia que el instructor pertenezca a

igual o superior cuerpo o categoría que el expedientado, exigencia que no se establecía
para el secretario del expediente disciplinario, cuya existencia, además, no era precep-
tiva.
En el presente caso, se aprecia que la plantilla del Ayuntamiento no reúne dicho

requisito, no hay ningún otro funcionario de grupo A (tras la alteración de grupo pro-
ducida por el RD 834/2003, de 27 de junio), lo que podía habilitar el uso de los medios
de instrucción antes citados, es decir, o designar a un Concejal como instructor o bien
requerir del Ministerio de Administraciones Públicas el auxilio oportuno antes citado.
Solución conforme a lo establecido en la Ley 7/2007.
La disposición adicional segunda establece que:
«6. El régimen disciplinario aplicable a los funcionarios con habilitación de carácter

estatal se regulará por lo dispuesto por cada Comunidad Autónoma, correspondiendo al
Ministerio de Administraciones Públicas la resolución de los expedientes disciplinarios
en los que el funcionario se encuentre destinado en una Comunidad distinta a aquélla en
la que se le incoó el expediente.»
Lo que supone, tal y como se ha indicado en el caso anterior, un cambio radical en la

solución, sin un régimen unitario sobre el tema, con una remisión total a lo que establezca
cada Comunidad Autónoma, y con una intervención del Ministerio reducida a aquellos
casos en los que se produzca el fenómeno de la supraterritorialidad.
534
FUNCIÓN PÚBLICA
SUPUESTO 56
Bajas de funcionarios de Administración Local.
Régimen jurídico y sistemas de fuentes
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El funcionario don «Y», perteneciente al Ayuntamiento «X», lleva dos años ininte-
rrumpidos de baja por enfermedad, desde 10 de febrero de 2006.
Se plantea cuál sería el tratamiento jurídico que se debería dar a

dicha situación.
535
SUPUESTO 56
Régimen jurídico y sistemas de fuentes
Solución
INFORME JURÍDICO
Es preciso tener en cuenta una serie de consideraciones:
1. Sobre cuestiones de este tipo, relacionadas con situaciones de baja de los fun-
cionarios de Administración Local, hay que partir de la premisa de que concurren dos
tipos de normativas, interrelacionadas, pero que contemplan perspectivas distintas del
mismo tema:
a) La reguladora de la situación administrativa propiamente dicha en la que se

encuentra el funcionario, de baja por enfermedad, en la que se reglamentan
aspectos como la duración máxima, consecuencias económicas para los
funcionarios, derechos, etc.
Se trata de normativa administrativa, reguladora de aspectos de la relación

de servicios que se traba entre la Administración y sus funcionarios.
b) Por otra parte, se da la circunstancia de que los funcionarios de Administra-

ción Local, desde 1993, se encuentran integrados en el Régimen General de
la Seguridad Social, siéndoles de aplicación las previsiones del Real Decreto
Legislativo 1/1994, y normativa de desarrollo.
A tal efecto, es preciso tener en cuenta las previsiones del Real Decreto 480/1993,
de 2 de abril.
Ahora bien, esta normativa regula la materia desde la perspectiva de la cobertura

a cargo de la Seguridad Social, compartida con el empresario en muchos casos, en este
caso el Ayuntamiento, ante la producción de coyunturas susceptibles de tal cobertura.
Una normativa no desplaza a la otra. La normativa administrativa, reguladora de aspec-

tos de función pública, no se ve derogada ni desplazada por la de Seguridad Social.
536
Régimen jurídico y sistemas de fuentes SUPUESTO 56. Solución
Si como consecuencia de dicha normativa reguladora del régimen funcionarial y,

en concreto, en el plano de la relación de servicios entre una Administración y sus fun-
cionarios, se derivan una serie de obligaciones de aquélla respecto de estos, el hecho de
que se haya producido la integración en el Régimen General de la Seguridad Social,
y sean de aplicación el régimen de coberturas que la misma otorga, no conllevará una
exención de dichas obligaciones, sino una compartición en las mismas.
Dicho de una forma más gráfica, la Administración deberá llegar allí donde no
llegue con su cobertura la Seguridad Social, a los efectos de atender de forma íntegra el
contenido de los derechos de los funcionarios, tal y como los mismos vengan definidos
en la normativa funcionarial aplicable en cada caso.
El caso es sustancialmente distinto a aquel en el que el afectado es un trabajador

en régimen laboral. En ese caso su única cobertura es la definida por el Real Decreto
Legislativo 1/1994, y su normativa de desarrollo. Y ello porque no existe vigente ninguna
otra norma que establezca un grado de obligaciones mayor por parte de la Administración
en esos casos.
En consecuencia es preciso ver en primer lugar la regulación administrativa sobre

la situación de baja del funcionario de Administración Local.
2. Las situaciones de baja se encuentran reguladas en el artículo 142 del Texto

Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real
Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, que establece al respecto lo siguiente: «Los funcio-
narios de Administración Local tendrán derecho a las recompensas, permisos, licencias y
vacaciones retribuidas previstas en la legislación sobre función pública de la Comunidad
Autónoma respectivamente, y supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la
Administración del Estado».
En consecuencia sobre esta materia no se ha optado por parte del legislador estatal
por un criterio de unidad, considerando admisible la diversificación territorial en la
materia, y debiéndose acudir a la solución normativa que para su propia función pública
autonómica haya establecido la Comunidad Autónoma.
En defecto de previsiones expresas por parte de la legislación autonómica para la

función pública de la Comunidad Autónoma, y con carácter de supletorio, a los efectos
de atender el presente caso, sería preciso acudir a las previsiones del legislador estatal,
articuladas para atender las situaciones de su propia función pública estatal.
Todo ello sin perjuicio de lo que establecen el artículo 6 del Real Decreto 480/1993,
que señala que las prestaciones de incapacidad laboral transitoria (ahora incapacidad
537
temporal) se concederán al personal activo en los mismos términos y condiciones que

los previstos en el régimen general de la Seguridad Social.
Lo que no se puede interpretar como una exclusión de los derechos económicos

derivados de la relación de servicios por los razonamientos antes expuestos.
3. El artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, de funcionarios de la Adminis-

tración Civil del Estado, vigente según la disposición derogatoria única de la Ley 7/2007, del
EBEP, establece al respecto que: «Las enfermedades que impidan el normal desempeño
de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural,
con plenitud de derechos económicos. Dichas licencias podrán prorrogarse por períodos
mensuales, devengando sólo el sueldo y el complemento familiar.
Tanto inicialmente como para solicitar la prórroga deberá acreditarse la enfermedad

y la no procedencia de la jubilación por inutilidad física.»
En el presente caso, el funcionario lleva dos años de baja.
Los efectos de dicha circunstancia son de dos tipos:
• De carácter económico.
• Sobre la propia permanencia en la condición de funcionario.
4. Respecto de las de carácter económico, se observa que el funcionario tiene

derecho a cobrar durante los primeros tres meses sus retribuciones de forma íntegra
(conceptos básicos y complementos permanentes). Sólo a partir del cuarto mes, se pro-
ducirá una reducción en los mismos, en los términos indicados en el artículo transcrito
(retribuciones básicas).
5. Respecto de la permanencia en la condición de funcionario, y más en concreto,

situación administrativa a la que habría que derivar por la excesiva duración de la baja.
Como se observa, inicialmente y cada vez que se solicita una prórroga (mensual-
mente), se debe acreditar la no procedencia de la jubilación por inutilidad física.
La cuestión que se plantea es hasta cuándo se debe mantener dicha situación.
En ese sentido, es preciso acudir a las previsiones que dentro de la legislación de

Seguridad Social establecen efectos ante una situación continuada de baja por enferme-
538
Régimen jurídico y sistemas de fuentes SUPUESTO 56. Solución
dad, y en concreto las previsiones del artículo 128 del Real Decreto Legislativo 1/1994,
que establece para la incapacidad temporal un límite máximo de 12 meses, prorrogables
por otros seis cuando exista una presunción de recuperación.
En consecuencia, el período de 12 meses (prorrogables por otros seis meses más) es

el límite máximo de tiempo en que cabe estar en una situación de baja. A partir de ahí,
procede la declaración de una situación de incapacidad permanente.
Situación que lleva la pérdida de la condición de funcionario (art. 67 de la Ley 7/2007,

del EBEP). Para llegar a dicha situación no es preciso haber agotado el período de
12 meses de baja (o de 18 en su caso). Como vemos, en la norma se señala que inicial-
mente y para pedir cada una de las prórrogas es preciso acreditar la no procedencia de
la jubilación por inutilidad física.
Es preciso tener en cuenta también las previsiones del artículo 68 de la Ley 7/2007,
del EBEP, conforme al cual:
«1. En caso de extinción de la relación de servicios como consecuencia de pérdida

de la nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente para el servicio, el interesado,
una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, podrá solicitar la rehabilitación de
su condición de funcionario, que le será concedida.»
Es decir, se puede solicitar la rehabilitación, si hubiese desaparecido la circunstancia

que ha llevado a la declaración de incapacidad permanente.
La misma, a diferencia de otras rehabilitaciones, no se debe entender como una facul-

tad de otorgamiento discrecional por parte de la Administración, sino como un derecho
del funcionario, siempre y cuando haya desaparecido de forma objetiva la enfermedad
y sus consecuencias que provocaron la incapacitación.
6. De todo lo expuesto, se extraen las siguientes consecuencias:
De tipo económico:
El funcionario tendrá derecho, durante los tres primeros meses a la percepción

íntegra de las retribuciones. Desde el cuarto mes, tiene derecho a cobrar solamente las
retribuciones básicas.
539
¿Quiénes tienen la obligación de retribuirle?
a) La Seguridad Social, como ente público otorgador de coberturas, en este

caso económicas, en los términos del artículo 131 del Real Decreto Legis-
lativo 1/1994, a partir del decimosexto día de baja y de conformidad con
los porcentajes de la base reguladora fijados por la Orden de 13 de octubre
de 1967, porcentajes a los que se refiere el artículo 129 del Real Decreto
Legislativo.
b) El Ayuntamiento, en la condición de entidad empresaria, del tercer día al

decimoquinto, en los términos de la legislación de Seguridad Social antes
indicada.
c) El mismo Ayuntamiento, por las diferencias, en virtud de las obligaciones

derivadas de su condición de Administración, que traba una relación de
servicios con el funcionario en la que éste es titular de derechos, recogidos
en la normativa funcionarial (el art. 69 del Decreto 315/1964 citado), y
hasta el total cumplimiento de esta. De forma que el Ayuntamiento debe-
rá asumir el 100 por 100 de los tres primeros días; hasta el 100 por 100
no cubierto de la otra forma hasta el decimoquinto día; la diferencia hasta
el 100 por 100 desde el decimosexto día hasta el final del período de los
tres primeros meses. A partir del cuarto mes, asumirá la diferencia entre la
cobertura de la Seguridad Social y las retribuciones básicas, si la hubiese.
Respecto de la situación funcionarial:
Dado el tiempo transcurrido en situación de baja, dos años, procede la jubilación por
incapacidad permanente, perdiendo la condición de funcionario, y quedando bajo la cober-
tura de la Seguridad Social, Régimen General, situación de invalidez permanente.
Dicha declaración de jubilación por incapacidad permanente corresponde emitirla a

la Seguridad Social, no al Ayuntamiento. Éste deberá instar de la misma dicha declaración
y estar a expensas del pronunciamiento que haga la misma.
Todo ello sin perjuicio de la posibilidad del funcionario de pedir la rehabilitación en

cualquier momento, en los términos del artículo 68 de la Ley 7/2007 antes citado.
540
FUNCIÓN PÚBLICA
SUPUESTO 57
Función pública necesaria. Limitaciones y atribución
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En la sesión plenaria ordinaria del Ayuntamiento «X», cuyo municipio cuenta con
una población de 45.000 habitantes, por el principal grupo de la oposición se presenta una
moción, por medio de la cual se insta, ante los desfases contables que dicen se han producido
en la cuenta general municipal, y discrepando de los datos que ha aportado en su informe
el señor Interventor del Ayuntamiento, a que se adopte acuerdo por el Pleno para iniciar
expediente de contratación encaminado a una de estas dos opciones:
a) Someter a una empresa privada las cuentas del Ayuntamiento, para que por
la misma se realice una auditoría externa.
b) Contratar al Interventor municipal de otro Ayuntamiento de iguales carac-

terísticas que el Ayuntamiento «X», a los efectos de que se contrasten los
datos aportados por el Interventor del propio Ayuntamiento.
Emitir informe sobre los extremos solicitados en la presente moción

y determinar la legalidad o ilegalidad de la propuesta.
541
SUPUESTO 57
Función pública necesaria. Limitaciones y atribución
Solución
INFORME JURÍDICO
En el caso de los habilitados de carácter nacional se produce un fenómeno inverso

al que la doctrina ha denominado la «despatrimonialización de los cuerpos de funciona-
rios». Nuestro modelo legislativo funcionarial se caracteriza actualmente por el concepto
de puesto de trabajo, cuya máxima expresión era el artículo 15 de la Ley 30/1984, de
medidas para la reforma de la función pública, sin carácter básico. Actualmente dicho
extremo se contempla en el artículo 74 de la Ley 7/2007, del EBEP, que establece que:
«Las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones
de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán,
al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los
cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retri-
buciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos».
Lo que se corresponde con el principio general del artículo 73.1 que fija:
«1. Los empleados públicos tienen derecho al desempeño de un puesto de trabajo

de acuerdo con el sistema de estructuración del empleo público que establezcan las
leyes de desarrollo del presente Estatuto.»
Si bien en aras de una optimización de los medios personales, en la nueva ley se

contemplan cláusulas legales de flexibilización, como la recogida en el artículo 73.2,
que señala:
«2. Las Administraciones Públicas podrán asignar a su personal funciones, tareas o

responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen
siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesi-
dades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones.»
542
Función pública necesaria. Limitaciones y atribución SUPUESTO 57. Solución
En el ámbito de la Administración Local, el artículo 90.2 de la Ley 7/1985, RBRL,

señala que:
«2. Las Corporaciones locales formarán la relación de todos los puestos de trabajo
existentes en su organización, en los términos previstos en la legislación básica sobre
función pública.
Corresponde al Estado establecer las normas con arreglo a las cuales hayan de con-
feccionarse las relaciones de puestos de trabajo, la descripción de puestos de trabajo tipo
y las condiciones requeridas para su creación, así como las normas básicas de la carrera
administrativa, especialmente por lo que se refiere a la promoción de los funcionarios a
niveles y grupos superiores.»
En definitiva, cada trabajador tendrá los cometidos, dentro de los límites oportunos,
que le atribuya la Relación de Puestos de Trabajo al puesto por él desempeñado y al que
se encuentre adscrito.
Sin embargo, ajenos a ese planteamiento legal, se encuentran los habilitados de

carácter estatal (según la disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007), que necesariamente deben
desempeñar las funciones enumeradas en la misma, y complementadas en el Real Decre-
to 1174/1987, con independencia del esquema de organización con que cuente dicho
Ayuntamiento. Es un mandato legal inexcusable para la Relación de Puestos de Trabajo
concreta.
La disposición adicional segunda de la Ley 7/2007, establece que son funciones

públicas necesarias las siguientes:
«1.2. Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya
responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios con habilitación de carácter
estatal:
a) La de secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal precep-

tivo.
b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presu-

puestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.»
En ese sentido, no se entiende que exista base legal para ninguno de los dos supuestos
propuestos en la moción, y ello por los siguientes motivos:
543
a) Respecto de la empresa privada, encargada de llevar a cabo las funciones de

auditoría externa:
El tipo de prestación que realizaría, susceptible de contraprestación, es el objeto

propio de un contrato típico de los definidos en el artículo 10 de la Ley 30/2007, de CSP,
como de servicios.
En el listado del anexo, como categoría número 9, señala expresamente a los con-
tratos de contabilidad, auditoría y teneduría de libros.
La inclusión en ese listado no determina la validez de este tipo de contratación sin

más, sino que es preciso tener en cuenta las premisas en que es válida la celebración de
este tipo de contratos.
Y así, una de las premisas en los actos preparatorios de los contratos administrativos
es el de acreditar la insuficiencia de medios personales propios para la realización del
objeto del contrato. El artículo 22 de la Ley 30/2007, de CSP, señala que: «Los Entes,
Organismos y Entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos
que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal
efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el
contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas,
deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación
preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación».
Cuestión que en el presente caso no se da, ya que se cuenta en la plantilla con el

correspondiente Interventor, que ha emitido el informe preceptivo.
Además, el hecho de que aparezca entre los extremos correspondientes a la función

pública necesaria, hace excluir la posibilidad de intervención del sector privado como única
fuente de contraste o conocimiento para la adopción de los acuerdos municipales.
La previsión del artículo 10 y del Anexo II categoría número 9 de la Ley 30/2007, de

CSP, que los contempla expresamente como una modalidad de contratación que pueden
celebrar las Administraciones, hay que entenderla en el sentido de prestación de un tercero
particular encargado de ayudar a recabar, sistematizar o tratar los datos necesarios para la
emisión del informe, pero no de sustitución de emisión del mismo en sí, que corresponde
en exclusiva al Interventor.
Con idéntico razonamiento, no se puede acudir a dicha fórmula para contrastar dicho
informe o para proceder a su ratificación.
544
Función pública necesaria. Limitaciones y atribución SUPUESTO 57. Solución
En el mismo sentido, las previsiones de la Ley de Haciendas Locales, 39/1988, y

actualmente el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, artículos 213 y siguientes
que hacen pensar exclusivamente en la posibilidad informante del Interventor municipal.
Lo que además habría que conectar con la irrenunciabilidad que se predica en el

ejercicio de las competencias administrativas, conforme al artículo 12 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, de forma que el Interventor tampoco podría eludir la emisión del informe
al que está obligado y sustituirlo por otro a realizar por un tercero. Extremo que tampoco
podría realizar el órgano decisor.
Por otra parte, conviene tener en cuenta que al Interventor le corresponde el control
interno de la gestión económico-financiera y contable. Dicho control no es exclusivo sino
que es compartido, en el plano externo, o el Tribunal de Cuentas, así como por el órgano
autonómico paralelo, en los términos del artículo 223 del Texto Refundido de la Ley
reguladora de las Haciendas Locales, Real Decreto Legislativo 4/2004. Control externo
que es el necesario contraste de la fiscalización interna realizada por la Intervención.
Por todo lo dicho esta función pública necesaria no puede ser encargada ni atribuida
a una empresa privada, sino en los términos de complemento o asistencia del órgano
encargado de su realización, pero no como sustituto ni como contraste del mismo.
Su previsión en el artículo 10 y en el Anexo II, categoría número 9 de la Ley 30/2007,

es preciso entenderla como ya se ha comentado antes con el carácter de instrumental o
auxiliar del órgano responsable de esa labor.
Idénticas consideraciones habría que realizar en el caso de que el puesto se encon-

trase vacante. En ese caso lo que procedería sería el articular las técnicas de provisión del
puesto establecidas por la normativa correspondiente (disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007),
pero no sustituirlos o suplirlos por la fórmula de la contratación administrativa.
b) Respecto de la segunda posibilidad, la de encomendárselo al Interventor de otro

Ayuntamiento.
Es preciso indicar que en todo caso, el tipo de relación jurídica que se trabaría
entre aquél y el Ayuntamiento sería del mismo tipo que la ya vista en el anterior
supuesto, es decir, un contrato administrativo de los establecidos en el artículo 10 de
la Ley 30/2007.
Ante esa circunstancia, es preciso remitirse a lo dispuesto en el apartado anterior y

a los límites y carácter allí indicados.
545
A ello habría que añadir una circunstancia más y que sería las limitaciones subjetivas
de que adolecería el Interventor en servicio activo en otro Ayuntamiento para prestar ese
tipo de servicios.
Y es que el Interventor de ese otro Ayuntamiento que fuese adjudicatario del contrato
administrativo para llevar a cabo la auditoría se encontraría con que el artículo 6 de la
Ley 53/1984, de Incompatibilidades de Personal al Servicio de la Administración Públi-
ca, considera dicha actividad como incompatible con su régimen funcionarial, ya que
dicho artículo permite actividades de asesoramiento concreto, pero que no corresponda
a funciones del personal adscrito a las respectivas Administraciones Públicas.
Señala dicho artículo 6 que: «Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 4.3, al personal
incluido en el ámbito de esta ley podrá autorizársele, excepcionalmente, la compatibi-
lidad para el ejercicio de actividades de investigación, de carácter no permanente, o de
asesoramiento en supuestos concretos, que no correspondan a las funciones del personal
adscrito a las respectivas Administraciones Públicas.
Dicha excepcionalidad se acredita por la asignación del encargo en concurso públi-

co o por requerir especiales cualificaciones que sólo ostenten personas afectadas por el
ámbito de aplicación de esta ley.»
Dado que se viene a hacer las veces de Interventor de otra Corporación, ello deter-
minaría la imposibilidad de su concertación.
A la vista de lo expuesto se concluye:
• Que no es posible la articulación de ningún tipo de contratación para suplir

funciones públicas necesarias que corresponde por ley a una determinada
categoría de funcionarios, vaciándola de contenido.
• La oposición discrepante podrá articular los cauces oportunos ante el Tribu-

nal de Cuentas u órgano autonómico similar, encargados del control externo
de las cuentas municipales si discrepan del control interno ejercido por el
señor Interventor. O bien acudir al cauce judicial contencioso-administrativo
en su momento.
546
FUNCIÓN PÚBLICA
SUPUESTO 58
Responsabilidad penal de los funcionarios.
Implicaciones para la Corporación municipal
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «X», vecino de la localidad «X», sufrió en fecha 25 de diciembre de 2007 un

accidente de tráfico en el casco urbano de dicha localidad, como consecuencia de que
un contenedor de basura, mal anclado, se desplazó de su lugar de colocación.
Como consecuencia de dicho accidente, al embestir con el mismo, don «X» sufrió
daños físicos de consideración, falleciendo su esposa.
Don «X» emprende el ejercicio de acciones penales, dirigiéndose contra el Jefe del
Servicio Municipal de Gestión de Residuos, máximo responsable del servicio público
municipal al que dicho contenedor está adscrito.
A su vez, en dicha vía penal, se solicita una indemnización de 600.000 euros, a título
de responsabilidad civil, dirigida contra dicho funcionario.
El funcionario solicita asistencia jurídica por parte del Ayuntamiento, de forma que
sea éste quien costee los gastos del letrado que le defienda en la causa penal, en caso
de que la misma sea admitida a trámite, o bien que sea el letrado municipal el que le
asista.
¿Está la Corporación obligada a asumir dicha asistencia en juicio?
Si no estuviese obligada, ¿sería conveniente?
547
SUPUESTO 58
Implicaciones para la Corporación municipal
Solución
INFORME JURÍDICO
A los efectos de informar sobre los extremos solicitados, es preciso partir de una
serie de premisas:
1. Los funcionarios, en el ejercicio de sus cargos pueden incurrir en una triple

responsabilidad, muchas veces de forma simultánea o concurrente.
A) Responsabilidad patrimonial, por la vía del artículo 145 de la Ley 30/1992,

del RJA-PAC, o lo que es lo mismo, de forma indirecta, por vía de repetición, si se dan
ciertas premisas (desembolso previo por parte de la Administración de la que dependen,
existencia de dolo o culpa graves en el ejercicio de sus cometidos, etc.).
El artículo 145 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, señala que:
«1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I

de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública corres-
pondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades
y personal a su servicio.
2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados,

exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad
en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del
procedimiento que reglamentariamente se establezca.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes

criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la res-
ponsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones Públicas y su
relación con la producción del resultado dañoso.
548
Implicaciones para la Corporación municipal SUPUESTO 58. Solución
3. Asimismo, la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y

demás personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos
cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves.
4. La resolución declaratoria de responsabilidad pondrá fin a la vía administrativa.
5. Lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entenderá sin perjuicio de pasar, si

procede, el tanto de culpa a los Tribunales competentes.»
No existe la responsabilidad civil propiamente dicha, exigible al funcionario de forma

directa por parte del lesionado. En ese sentido, es preciso tener en cuenta la disposición
derogatoria de la Ley 4/1999, de reforma de la LRJA-PAC, que ha derogado la Ley de 5 de
abril de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904, relativos a la responsabilidad
civil de los funcionarios públicos. Con esta derogación expresa se cierran las dudas que
existían sobre la posibilidad de ejercer acciones directas ante la jurisdicción civil contra
los funcionarios públicos por daños ocasionados a terceros en el ejercicio de sus cargos.
Señala la exposición de motivos de la Ley 4/1999, que: «Por lo que respecta a la

responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administra-
ciones Públicas, se pretende garantizar su efectividad, al preverse en el artículo 145 que
se exigirá de oficio. Por otra parte, desaparece del artículo 146 toda mención a su responsa-
bilidad civil por los daños producidos en el desempeño del servicio, clarificando el régimen
instaurado por la Ley 30/1992 de exigencia directa de responsabilidad a la Administración,
y, en concordancia con ello, en la disposición derogatoria se derogan la Ley de 5 de abril
de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904, relativos a la responsabilidad
civil de los funcionarios públicos.»
B) Responsabilidad disciplinaria, ejercida por la propia Administración, por

medio del procedimiento presidido por los criterios definidos en el artículo 98 de la
Ley 7/2007, del EBEP, y por el de carácter supletorio para los funcionarios de Adminis-
tración Local, establecido en el Real Decreto 33/1986, de Régimen Disciplinario de los
funcionarios de la Administración General del Estado, en lo que no contradiga expresa-
mente a la nueva ley. El mal que se infringe al funcionario queda siempre circunscrito a
una restricción de los derechos que les otorga la relación jurídica cualificada que traba
con la Administración.
C) Responsabilidad penal.
Los funcionarios pueden desarrollar una serie de conductas tipificadas en el Código

Penal, en las que pueden incurrir, bien con carácter exclusivo (sólo las pueden cometer
549
los que subjetivamente tienen la condición de funcionario), bien con carácter común,
por poderlas cometer cualquier sujeto.
2. Concurrencia de responsabilidades penales y civiles. Excepción.
Se ha visto que los funcionarios no responden de forma directa por los daños come-
tidos a terceros. Lo hace la Administración, previa instrucción de un procedimiento
administrativo, en los términos del artículo 145 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y de
los artículos 19 y siguientes del Real Decreto 429/1993, de Procedimientos en materia
de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Una vez abonado el
importe indemnizatorio por la Administración, en vía interna, es la propia Administración
la que debe instruir el expediente encargado de determinar si la autoridad o funcionarios
han incurrido en dolo, culpa o negligencia graves causantes del daño y exigirles, por vía
de repetición, la cantidad correspondiente.
Esta regla general se exceptúa en los casos en los que a los funcionarios se les exige
responsabilidad penal por conductas realizadas en el ejercicio de sus cargos.
En esos casos, el funcionario puede ser declarado culpable penalmente e imponérsele

la correspondiente condena, en la variedad establecida en el Código Penal y al mismo
tiempo, ser condenado al resarcimiento, vía indemnización, de los daños provocados a
terceros por su conducta ilícita.
Esta situación aparece aludida en la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de la

JCA, precisamente para destacarla como excepción a la unidad de jurisdicción en materia
de responsabilidad patrimonial, en los siguientes términos: «Por eso parece muy con-
veniente unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la jurisdicción
contencioso-administrativa, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe
y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lógico, en aquellos casos
en que la responsabilidad derive de la comisión de una infracción penal».
3. Respecto del deber de la Administración de asistencia en juicio a sus funcionarios,

bien por medio de los letrados públicos, bien costeando los servicios jurídicos.
De forma directa dicho deber no existe. Dentro de la normativa reguladora de los

derechos de los funcionarios, definidora de la relación de servicios entre la Administra-
ción y sus funcionarios, la misma no figura como un extremo exigible por estos a título
de derecho.
550
Implicaciones para la Corporación municipal SUPUESTO 58. Solución
En consecuencia, y desde una perspectiva estrictamente legal, no es una obligación

de la Administración.
Otra conclusión bien distinta se puede deducir si se analizan las consecuencias

derivadas por la propia Administración de los procesos penales abiertos contra el fun-
cionario.
En ese sentido conviene tener en cuenta que de conformidad con lo establecido en el

artículo 121 del Código Penal, la Administración es responsable civil subsidiaria de los
daños que hayan provocado sus funcionarios en el ejercicio de sus cargos y por los que
hayan sido declarados responsables civilmente en el correspondiente proceso penal.
En ese sentido, conviene tener en cuenta que la condición de responsable civil

subsidiaria implica que el patrimonio que va a cubrir en primer lugar el resarcimiento
del daño va a ser el del funcionario, y sólo en la medida en que dicho patrimonio no sea
suficiente, responderá el patrimonio de la Administración, hasta la total cobertura del
daño que se haya condenado a resarcir.
Es preciso diferenciarlo de otros casos en los que la responsabilidad de la Adminis-

tración o bien es directa (art. 145, daños cometidos por sus funcionarios y autoridades) o
bien es solidaria (art. 140, daños cometidos en concurrencia con otras Administraciones),
casos más gravosos para la Administración, al menos en principio, porque tiene que
asumir, ante una reclamación, el pago total, sin perjuicio de que pueda repetir en todo o
parte lo que ha tenido que indemnizar.
La Administración municipal, por ley, está obligada a ejercer todas aquellas acciones,
y en consecuencia adoptar todas aquellas medidas en defensa de sus derechos y recursos
económicos, en los términos del artículo 68 de la Ley 7/1985, RBRL.
En aquellos casos en los que la implicación económica es muy importante y por

regla general el patrimonio de un funcionario no puede atender el mismo en condición
de responsable directo, como ocurre en el presente caso, en el que se reclaman 600.000
euros, es evidente que no sólo puede resultar conveniente u oportuno, sino incluso obli-
gado, como mecanismo de defensa de los derechos económicos de la propia Corporación,
el asumir la defensa en juicio del funcionario, ya que es fundamental que no se declare
judicialmente la premisa de la comisión de una conducta delictiva para que no se pro-
duzcan todas las consecuencias derivadas de la misma.
Con independencia de lo anterior, se entiende en todo caso que la asistencia de la

Administración en juicio a sus funcionarios en una causa penal es precisa si la declaración
551
de existencia o inexistencia de un delito es fundamental como premisa para invalidar

actuaciones y decisiones administrativas. En ese caso se está defendiendo la viabilidad
de sus propias decisiones. No se debe olvidar que en esos casos, que si prospera la causa
penal, se estarían dando las premisas para un posterior recurso extraordinario de revisión
o de un procedimiento de revisión de oficio.
Como conclusión de todo lo anterior, se debe señalar que:
Con base en el artículo 68 de la LRBRL, y dada la implicación de responsabilidad

patrimonial subsidiaria que establece el artículo 121 del Código Penal, se entiende den-
tro de la legalidad la asunción de defensa en juicio de los funcionarios y autoridades
en aquellos procesos penales por responsabilidades derivadas del ejercicio de su cargo.
Extremo que no sólo es legal sino además conveniente, en base a todos los argumentos
expuestos.
Con carácter adicional a lo expuesto, es preciso tener en cuenta que el artículo 14 f)

de la Ley 7/2007, del EBEP, establece que:
«Artículo 14. Derechos individuales.
Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en

correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:
(...)
f) A la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedi-

mientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio
legítimo de sus funciones o cargos públicos.»
Lo que en definitiva zanja la cuestión planteada.
552
FUNCIÓN PÚBLICA
SUPUESTO 59
Derecho de reingreso de los funcionarios
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento «X» recibe una solicitud de reincorporación al servicio activo por

parte del funcionario don «A», que fue objeto de una sanción disciplinaria consistente
en dos años de suspensión. Solicitud que es formulada en el plazo debido.
Don «A», Técnico de Administración General, estaba adscrito, por vía de concurso,
al puesto de trabajo de Jefe de Sección de Contratación, hasta que en fecha 7 de enero
de 2008 fue suspendido por un período de 12 meses.
Con posterioridad, el 20 de marzo de 2008 se nombró como funcionario interino a

don «B», tras el oportuno proceso selectivo, que ha venido desempeñando cometidos en
dicho puesto hasta la fecha.
Se solicita informe acerca de quién goza de un derecho prevalente,

si don «A» para reincorporarse una vez acabada sus sanción o si
don «B», para mantenerse en dicho puesto.
553
SUPUESTO 59
Derecho de reingreso de los funcionarios
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con el informe solicitado, es preciso tener en cuenta las siguientes

circunstancias:
1. ¿Cuál es la situación de don «A»?
Como funcionario de Administración Local, es preciso determinar cuál es la norma-

tiva aplicable a la situación administrativa de suspensión, que es en la que se encuentra
dicho funcionario como consecuencia de la sanción disciplinaria que se le impuso.
En ese sentido el artículo 140.2 del Texto Refundido de las disposiciones legales
vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86 señala
el sistema de fuentes a aplicar en materia de situaciones administrativas de funcionarios
de Administración Local:
«2. Dichas situaciones se regularán por la normativa básica estatal, y por la legisla-
ción de función pública de la respectiva Comunidad Autónoma y, supletoriamente, por
la legislación de los funcionarios de la Administración del Estado, teniéndose en cuenta
las peculiaridades del régimen local.»
En materia de situaciones administrativas, es preciso estar a lo previsto en el artícu-

lo 90 de la Ley 7/2007, del EBEP, de carácter básico, que contempla la situación de
suspensión en los siguientes términos:
«1. El funcionario declarado en la situación de suspensión quedará privado duran-

te el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los
derechos inherentes a la condición. La suspensión determinará la pérdida del puesto de
trabajo cuando exceda de seis meses...»
554
Derecho de reingreso de los funcionarios SUPUESTO 59. Solución
En consecuencia, don «A» no tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo al que
estaba adscrito por la vía de concurso. Por lo tanto el mismo no puede exigir, no tiene
derecho a volver al puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad a la suspensión a la
que fue condenado.
Desde esa perspectiva don «A» no goza de un derecho prevalente a don «B» para
ocupar ese puesto de trabajo de jefatura de Sección de Contratación. Don «A» conserva
la condición de funcionario ya que la sanción disciplinaria que hace perder dicha condi-
ción es la de separación del servicio (art. 63 de la Ley 7/2007, del EBEP). La suspensión
tiene un carácter temporal.
2. Situación en la que se encuentra don «B»
Don «B» es un funcionario interino. Su regulación se encuentra en el artículo 10 de

la Ley 7/2007, del EBEP, que señala:
«1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de
necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias
de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcio-

narios de carrera.
b) La sustitución transitoria de los titulares.
c) La ejecución de programas de carácter temporal.
d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de

un período de doce meses.
2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimien-

tos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y
publicidad.
3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas pre-
vistas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.
4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas

vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo
correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible,
en la siguiente, salvo que se decida su amortización.
555
5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la natu-
raleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.»
Para su selección habrá que estar a lo dispuesto además en la disposición adicional

del Real Decreto 896/1991, que señala:
«Primera. Previa convocatoria pública y con respeto, en todo caso de los princi-
pios de mérito y capacidad, el Presidente de la Corporación podrá efectuar nombra-
mientos de personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea
posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por
funcionarios de carrera. Tales plazas habrán de estar dotadas presupuestariamente e
incluidas en la Oferta de Empleo Público, salvo cuando se trate de vacantes realmente
producidas con posterioridad a la aprobación de ésta.
El personal funcionario interino deberá reunir los requisitos generales de titulación y las
demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a las correspondientes
Escalas, subescalas y clases como funcionarios de carrera. Se dará preferencia a aquellos
aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate.
Las plazas así cubiertas deberán incluirse necesariamente en la primera convocato-

ria de provisión de puestos de trabajo o en la primera Oferta de Empleo Público que se
apruebe.
El personal interino cesará cuando la plaza se provea por funcionario de carrera

o la Corporación considere que han cesado las razones de urgencia que motivaron su
cobertura interina.»
La nota más destacada es la de la temporalidad de su condición de funcionario,

subordinado a una de las cuatro causas indicadas.
3. El derecho de reingreso de don «A»
Dicho extremo está regulado en el artículo 29 bis de la Ley 30/1984, vigente según la
disposición derogatoria única de la Ley 7/2007, del EBEP, en los siguientes términos:
«Artículo 29 bis. Reingreso al servicio activo.
1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza

y destino se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concursos o de
libre designación para la provisión de puestos de trabajo.
556
Derecho de reingreso de los funcionarios SUPUESTO 59. Solución
2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción a un puesto con carácter

provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúnan los
requisitos para el desempeño del puesto (apartado redactado conforme Ley 13/1996, de
30 de diciembre).
3. El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión defini-

tendrá obligación de participar en la convocatoria...»
A su vez, y en defecto de las previsiones que el legislador autonómico haya esta-

blecido para su propia función pública, tal y como ordena el artículo 140.2 del TR/86, es
preciso estar a lo establecido, con carácter supletorio, en los artículos 13, 22 y siguientes
del Real Decreto 365/1995, de situaciones administrativas, de 10 de marzo, vigente en
lo que no contradiga a la nueva Ley 7/2007, del EBEP.
En concreto es preciso tener en cuenta lo siguiente:
«Artículo 22.3 y 4.
3. El funcionario que haya perdido su puesto de trabajo como consecuencia de con-

dena o sanción deberá solicitar el reingreso al servicio activo con un mes de antelación a
la finalización del período de duración de la suspensión. Dicho reingreso tendrá efectos
económicos y administrativos desde la fecha de extinción de la responsabilidad penal o
disciplinaria.
4. De no solicitarse el reingreso en el tiempo señalado en el párrafo anterior, se le

declarará, de oficio, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular, con
efectos desde la fecha de finalización de la sanción.»
Existe, en consecuencia, un derecho al reingreso, subordinado, en los términos

indicados, a que haya puestos vacantes.
En ese sentido, el dato que se desvela crucial es determinar si existen otros puestos
de trabajo vacantes a los que pueda ser adscrito el funcionario, o si por el contrario, es el
único puesto vacante a desempeñar por un Técnico de Administración General.
A) Si existen otros puestos de trabajo vacantes. En ese caso se entiende que queda
a la libre voluntad del órgano decisor, el Alcalde, el decidir si se adscribe provisional-
mente a don «A» dicho puesto de Jefe de Sección de Contratación o a otro de los que se
encuentran vacantes.
557
Don «B» no puede alegar en ese sentido ningún derecho de preferencia, ya que su
condición de funcionario interino determina que su permanencia quede subordinada a
que se articule un medio de adscripción mejor para dicho puesto.
Lo que no sería justificable sería su sustitución por otro interino, pero sí por un fun-
cionario de carrera de la Corporación, que reingresa en la misma finalizada su sanción.
Lo que don «A» no puede exigir, como antes se ha visto, es la reincorporación a su

antiguo puesto, porque ha perdido el derecho de reserva al mismo.
Todo ello sin perjuicio de que don «B» tenga un derecho a mantenerse de forma inde-
finida en dicho puesto ya que el artículo 10 antes transcrito destaca claramente que:
«4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas
vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo
correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible,
en la siguiente, salvo que se decida su amortización.»
Obligación que en la práctica no siempre es cumplida por parte de las Administra-

ciones.
B) Dicho margen de libre disposición del órgano decisor, se entiende sin embargo
que desaparece en el caso en que sólo se encuentre dicho puesto vacante. En ese caso,
se entiende que prevalece el derecho de reincorporación del funcionario, derecho reco-
gido en la norma antes indicada, y ante el que el funcionario interino, por su carácter de
provisional y temporal, no puede argumentar un mejor derecho.
No es justificable en ese sentido, a los efectos de preservar al funcionario interino

en su puesto, que se coloque a don «A» en la situación de no poder ejercer su derecho de
reingreso. Un derecho que la Ley 7/2007, del EBEP no regula ya que se limita a decir en
su artículo 91 que: «Reglamentariamente se regularán los plazos, procedimientos y con-
diciones, según las situaciones administrativas de procedencia, para solicitar el reingreso
al servicio activo de los funcionarios de carrera, con respeto al derecho a la reserva del
puesto de trabajo en los casos en que proceda conforme al presente Estatuto».
No se da en definitiva en este segundo caso el supuesto de hecho de la inexistencia

de puestos vacantes de su categoría. El puesto está cubierto de forma transitoria por un
funcionario interino y, por lo tanto, como antes se ha dicho, pendiente de provisión por
una mejor fórmula, que sería la de reingreso del funcionario al servicio activo.
558
URBANISMO
SUPUESTO 60
Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «A» es propietario de un taller de reparación de vehículos sito en el casco

urbano. Dispone de licencia de apertura municipal desde hace 10 años. Con posterioridad
a su otorgamiento se ha producido una modificación del planeamiento urbanístico, que
impide dicho uso en el lugar donde la actividad se ubica.
Dado que pretende traspasar su negocio a don «B», comunica al Ayuntamiento tal
circunstancia.
Los servicios de inspección comprueban que el local que se traspasa mide 200 m2
más que el que fue autorizado por la licencia municipal en su momento, ya que su titular
procedió a ampliarlo sin solicitar autorización al Ayuntamiento.
Por otro lado, don «C», que es titular de otro taller de las mismas características que
el de don «A» y que obtuvo la autorización municipal cuando éste, es objeto de nume-
rosas quejas que formulan los vecinos constantemente sobre los ruidos que les produce
el desarrollo de la actividad.
Se plantea el informe de las siguientes cuestiones:
1.ª ¿Cómo afecta a la actividad que goza de licencia el hecho de

que el posterior cambio de planeamiento haya supuesto que
dicha actividad devenga incompatible urbanísticamente?
2.ª ¿Qué actuaciones administrativas procede realizar ante los

cambios detectados en la actividad? ¿Cómo afecta al cambio
de titularidad?
559
SUPUESTO 60. Enunciado URBANISMO
3.ª Si no existiesen esos cambios de los elementos objetivos de

la actividad, ¿sería posible el cambio de titularidad pese a
que la actividad sea incompatible urbanísticamente?
4.ª ¿Qué mecanismos de reacción existe para corregir las moles-

tias que provoca la actividad de don «C»?

EL SUPUESTO
A) Potestad de ius variandi de la Administración
Su contenido, en líneas básicas, supone que la Administración puede proceder a un

cambio de la situación definida en el planeamiento urbanístico, afectando a situaciones
individuales previas ya consolidadas, cuando motivos de interés general lo justifiquen.
Se entiende que al interés de un particular no se puede subordinar el interés de la

comunidad, lo que habilita a la Administración a proceder a redefinir esas situaciones de
la forma que sea más adecuada para el interés de todos.
De todas formas ese cambio de planeamiento no es susceptible de ser impuesto

forzosamente por la Administración en cualquier caso sobre el terreno, materialmente.
No basta con que se dé el supuesto de hecho consistente en que haya una obra o uso
amparados por una licencia municipal (o bien consolidado por el transcurso del tiempo
suficiente como para que hayan prescrito las posibles acciones administrativas de erra-
dicación de las obras ejecutadas sin licencia) y un cambio de planeamiento urbanístico
posterior que los convierta en incompatibles. Además de esta premisa, si se pretendiese
por parte de la Administración erradicar de forma activa la obra o uso, sería preciso que
operasen los mecanismos legitimadores de una expropiación forzosa y, en concreto, que
los terrenos tuviesen la calificación de dotacionales públicos. En ese sentido es posible
que la Administración inicie un expediente de expropiación forzosa de una construcción
amparada por una licencia de obra si con posterioridad el planeamiento ha calificado todo
o parte de dichos terrenos como calle, zona verde o equipamiento. Sin embargo, no serían
posibles dichas actuaciones administrativas de ajuste forzoso al nuevo planeamiento en
aquellos casos en los que no hubiese declaración de utilidad pública del fin al que se van
a destinar los terrenos sobre los que se va actuar. Por ejemplo, una construcción en la
que la incompatibilidad consiste en un exceso de alturas, de volumetría o de uso, pero en
la que toda la parcela conserva la calificación originaria como de destino privado. Para
560
Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas SUPUESTO 60. Enunciado
estos supuestos sólo es posible el uso de la otra alternativa a la expropiación consistente

en la aplicación del régimen de la situación de fuera de ordenación, que supone congelar
el estatus del inmueble, permitiendo exclusivamente el desarrollo de los usos para los
que el inmueble fue autorizado originariamente, pero sin permitir ampliaciones, reha-
bilitaciones integrales, incremento del valor, etc. Sólo se permiten obras de seguridad,
salubridad y ornato que posibiliten continuar el desarrollo de las actividades autorizadas
en su momento. Este régimen también será de aplicación al primer supuesto de hecho
indicado, cuando la Administración no opte por una intervención activa. En ese caso,
cuando el titular de la obra decida la demolición y nueva construcción, la misma sólo se
podría hacer en términos ajustados al nuevo planeamiento urbanístico. Es en definitiva
una fórmula de ajuste al nuevo planeamiento mucho más lenta y menos traumática.
La intervención administrativa activa de ajuste a la nueva ordenación genera un

derecho de indemnización de aquellos usos y obras consolidados y patrimonializados cuya
eliminación sea necesaria. Por el contrario, la opción del régimen de fuera de ordenación
no genera derecho de indemnización, tal y como señala el artículo 30 a), segundo párrafo,
de la Ley 8/2007, del Suelo, que establece: «Las situaciones de fuera de ordenación pro-
ducidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables,
sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la
construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil».
Dicha potestad y mecanismos no se predican únicamente de las obras sino también

de los usos y actividades, que igualmente vienen definidos en el planeamiento.
B) Relación licencia de obras y licencia de actividad. ¿Cómo se articula la

concesión de ambas?
Dado que no está expresamente contemplada en la normativa la articulación entre

ambas licencias, tiende a provocar cierta confusión sobre en qué momento se debe soli-
citar cada una de ellas.
Ante todo es preciso partir de la premisa de que la licencia de actividad es una

licencia que cuando se otorga se hace sobre el papel, es decir, hay un pronunciamiento
municipal y del órgano autonómico (la Comisión Provincial de Calificación) sobre un
proyecto técnico, que es el que se fiscaliza, y no sobre nada que se encuentre materiali-
zado y construido. Es en un momento posterior, cuando ya se ha otorgado la licencia de
actividad y por lo tanto se le ha dado el visto bueno al proyecto técnico, cuando es preciso
materializar esas previsiones, cuando hay que ejecutarlas. Entonces será preciso obtener
la correspondiente licencia de obras, ya que va a haber una transformación material del
561
terreno, bien para construir o bien para adaptar el local que ya esté construido. Una vez
que están ejecutadas, habrá que realizar el trámite de comprobación del que habla el
RAM/61, cuya finalidad es comprobar que la ejecución material realizada se ajusta a las
previsiones del proyecto técnico en base al cual se otorgó la licencia de actividad.
Por lo tanto el otorgamiento de la licencia de obras se intercala dentro del procedi-

miento de la licencia de actividad, de forma intermedia entre las fases de otorgamiento
de la licencia de actividad y la de comprobación de que las obras ejecutadas se ajustan
a los términos de la licencia otorgada, permitiendo la apertura de la actividad en el caso
de que la misma resultase favorable.
Es un axioma de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la licencia de obras es

posterior o a lo sumo simultánea a la licencia de actividad, pero nunca previa.
La tendencia de las legislaciones autonómicas reguladoras del procedimiento de

otorgamiento de las licencias de actividad es la de refundir sendos procedimientos en
uno, de forma que se otorguen en una única resolución las licencias de actividad y de
obras (simultaneidad), coordinadas. Con ello se supera el esquema procedimental estatal,
acortando los plazos de las autorizaciones que habilitan el inicio de la ejecución material
de las instalaciones.
C) Ámbito de una licencia de actividad. ¿Qué fiscaliza? Carácter real de las

mismas
Las licencias de actividad, al igual que ocurre con las de obras, son licencias cuyo
objeto es la fiscalización y comprobación de elementos objetivos. En el caso de las de
actividad, se trata de comprobar que el local donde se va a desarrollar la actividad reúne
las condiciones a las que se refiere el artículo 22.2 del RSCL «... verificar si los locales e
instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que,
en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados...».
Si se trata de una actividad encuadrada dentro del ámbito de aplicación del RAM/61,
en ese caso su objeto, coincidente con el ahora expuesto, supone que se trata de adoptar
todas aquellas medidas correctoras que impidan que el desarrollo de la actividad pro-
duzca repercusiones medioambientales a los colindantes. Dichas repercusiones pueden
ser de todo tipo. Como señala el artículo 1 del RAM/61, «... tiene por objeto evitar ...
produzcan incomodidades, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del
medio ambiente y ocasionen daños a las riquezas pública o privada o impliquen riesgos
graves para las personas o los bienes».
562
Un ejemplo. En la actual concepción de lo que son actividades sujetas al RAM/61,

la actividad de bar se encontraría dentro de su ámbito, dado que una actividad de ese
tipo puede producir multitud de molestias a los vecinos colindantes. Así, puede producir
humos, olores, ruidos por la actividad que se desarrolla o por los aparatos que use, etc. El
proyecto técnico de apertura de bar diseñará las correspondientes medidas de insonori-
zación, de filtro de olores, de canalización de humos, etc., que impidan que se moleste
a los vecinos.
Dado el carácter real de la licencia al fiscalizar esos elementos, es preciso tener

en cuenta que la licencia no entra a fiscalizar ni a autorizar las variaciones de carácter
subjetivo que existan en el desarrollo de la actividad, es decir, los cambios de titular.
Bastará en ese sentido con que dichas variaciones de titular se comuniquen a efectos de
que la Administración sepa ante quién dirigir sus actuaciones.
Por lo tanto, un cambio de titular no supone un cambio en las circunstancias de la

licencia, ya que el desarrollo de la actividad va seguir siendo el mismo.
El expediente de cambio de titularidad de la licencia es muy sencillo y ni siquiera

precisa autorización administrativa. En ese sentido, artículo 13.1 del RSCL/55. La
Administración no está habilitada a poner peros a que la actividad se desarrolle por
una persona y no por otra. No obstante, la jurisprudencia ha admitido que ante un
cambio de titular se compruebe si las circunstancias objetivas de local que se traspasa
han cambiado respecto del que en su momento fue autorizado por la licencia. Si dichos
cambios objetivos se hubiesen producido, no operaría el cambio de titularidad y se
iniciarían las medidas oportunas antes descritas de tramitación de una nueva licencia
pero que vienen dadas no por el cambio de titularidad que se pretende sino por el cambio
en los elementos objetivos del local, que no pueden ser implantados unilateralmente
por el titular.
D) Relación permanente de las licencias de actividad
Es preciso partir de la naturaleza de dichas licencias, que son de uso, y que por lo
tanto tienen una continuidad y desarrollo en el tiempo.
Frente a lo que ocurre con las licencias de obras, que una vez que se han desarrollado
conforme a lo que permitía la licencia en sí, no están sujetas a ninguna variación impuesta
por posteriores cambios exigidos por el interés general, salvo que sean impuestos previa
indemnización, en cambio no ocurre lo mismo con las licencias de actividad.
563
El artículo 36 del RAM/61 habilita a una intervención constante por parte de la

Administración en el desarrollo de la actividad. Es lo que la jurisprudencia ha denominado
relación permanente entre la Administración y el titular de la actividad, de forma que
ésta le podrá imponer aquellas medidas correctoras, aunque no estuviesen previstas en
el proyecto, siempre que se constate que el desarrollo de la actividad está produciendo
molestias, dado que se juzga que hay una subordinación del interés económico del que
desarrolla la actividad respecto del interés general, que en este caso se traduce en que
no se deben producir molestias a los colindantes.
E) Distinción entre relación permanente y derechos adquiridos
La relación permanente, como se ha visto, se predica respecto del desarrollo de la

actividad, de cómo se ejerce la misma.
Cuestión distinta es la definición de uso que hace el plan urbanístico. Es decir, que
el plan permita o no ese uso concreto, por ejemplo de taller mecánico, en ese lugar con-
creto. Las actividades, es decir, los usos, al igual que ocurre con las obras, que hayan
obtenido su correspondiente licencia, resisten a cualquier cambio urbanístico sobrevenido
que los proscriba, quedando en la situación antes indicada de fuera de ordenación. Ahí
no se traduciría la relación permanente antes expuesta que sólo se extiende o se exige a
efectos de desarrollar la actividad en condiciones de inocuidad.
F) Reacción administrativa ante conductas irregulares de los titulares de acti-

vidad
Existen dos planos totalmente distintos de actuación. Una cosa es que la actividad
goce de licencia municipal, y que ante irregularidades en su funcionamiento sea preciso
corregirlas, y otra distinta es que la actividad no goce de licencia municipal, en cuyo caso
no se trata de corregir las deficiencias de funcionamiento sino sobre todo de impedir que
la actividad siga desarrollándose hasta que disponga de la correspondiente licencia.
El opositor, en un supuesto como éste, lo primero que tendrá que hacer es distinguir
si está ante una actividad que no goza de licencia o si posee la misma.
G) Carácter básico del RAM/61. Sistema de fuentes
Pese a su antigüedad, es preciso tener en cuenta que dicho reglamento se encontraba

dentro del conjunto de normas estatales protectoras del medio ambiente, dado que por
564
medio de la misma se articulan mecanismos de fiscalización, a nivel municipal pero

también autonómico, que neutralizan multitud de repercusiones medioambientales de
todo tipo que producen las actividades que están dentro de su ámbito de aplicación en
su desarrollo.
El artículo 149.1.23 de la CE/78, atribuye la competencia exclusiva a favor del Estado

sobre legislación básica en materia de protección medioambiental. Entre ese grupo de
normas había que incluir el presente reglamento.
Ello no impedía la posibilidad de que las Comunidades Autónomas legislasen nor-

mativa de desarrollo de la misma.
El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado

por Decreto 2414/1961, del RAM, ha sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de
noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera.
Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un ámbito
objetivo sensiblemente inferior a aquél, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto
de actividades bastante más pequeño que el que era objeto del RAM, es decir, no se trata
de la aprobación de la Ley 16/2002, de Evaluación Integral Ambiental, y la nueva ley
continúa el proceso. Pero ambas no lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas
nuevas normas.
que suponía este Decreto estatal, de carácter básico, y que ahora simplemente se deroga,
aquél.

después de declarar derogado el RAM, en su primer párrafo, señala a continuación
que no obstante, el citado reglamento mantendrá su vigencia en aquellas Comunidades
565
Autónomas y ciudades autonómicas que no tengan normativa aprobada en la materia,

en tanto no se dicte dicha normativa.

materia.

Asistimos, en definitiva, a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de
Vistas estas premisas, es posible entrar a la resolución de las cuestiones planteadas.
566
SUPUESTO 60
Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas
Solución
INFORME JURÍDICO
Primera cuestión planteada: ¿CÓMO AFECTA A LA ACTIVIDAD EL

HECHO DE QUE EL POSTERIOR CAMBIO
DE PLANEAMIENTO HAYA SUPUESTO
QUE LA MISMA DEVENGA INCOMPA-
TIBLE?
Es preciso partir de una situación objetiva y es la siguiente: la actividad goza de

licencia municipal de apertura.
La misma, por la entidad de la actividad, es una actividad sujeta a la tramitación de

licencias del RAM/61.
Entre los trámites que se exigen para el otorgamiento de las mismas se encuentra el
de comprobación de la compatibilidad urbanística.
Dicha comprobación figura como uno de los supuestos tasados contemplados en el

artículo 29 del RAM/61 que permite inadmitir ya inicialmente la solicitud de tramitación
en caso de que la comprobación de compatibilidad urbanística resulte negativa.
Por lo tanto, la actividad en el momento en el que se solicitó la licencia que pos-

teriormente obtuvo era compatible urbanísticamente, su desarrollo era permitido por el
planeamiento. Si no, no se habría admitido a trámite ni se habría obtenido.
El hecho de que con posterioridad se haya producido un cambio de planeamiento

que excluya o limite ese uso en la ubicación concreta donde se encuentra, es preciso
verlo desde varias perspectivas:
567
SUPUESTO 60. Solución URBANISMO
a) Habilitaría a la Administración a eliminar su ubicación actual desde el

momento en el que el nuevo planeamiento entrase en vigor siempre y cuando
la incompatibilidad del uso viniese generada por que dichos terrenos fuesen
calificados como dotacionales públicos (zonas verdes, calles o equipamien-
tos). Dado que nos encontramos ante un derecho adquirido, patrimoniali-
zado, daría lugar a la correspondiente indemnización, ya que la idea de que
prima el interés general sobre el interés de los particulares, y por lo tanto
que está legitimada la potestad de ius variandi, no supone que tenga que ser
a costa del patrimonio del particular, que tendría unos derechos adquiridos
conforme a la ordenación urbanística anterior.
b) Junto a esa medida activa de eliminación, existe otro plano de actuación

que se refleja en la denominada situación fuera de ordenación. Supone que
aquellas construcciones y actividades construidas de conformidad con lo que
establecía el planeamiento vigente en su momento y que después devienen
incompatibles de forma sobrevenida ante un cambio de planeamiento, se
les congela en su situación, de forma que se les permite su permanencia o
desarrollo, pero sin la posibilidad de consolidar esa situación de incompa-
tiblidad sobrevenida, así como incrementar su volumen, superficie o valor,
aunque sí aquellos aspectos que permiten mantenerlo en condiciones de con-
servación, ornato e higiene. La regulación actual de la situación de fuera de
ordenación se encuentra en el artículo 60 del TR/76, supletorio. La situación
de fuera de ordenación no es indemnizable según el artículo 30 a), segundo
párrafo, de la Ley 8/2007, del Suelo, que establece que: «las situaciones de
fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial
o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la
imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación
incursa en dicha situación durante su vida útil».
En el presente caso, dado que la incompatibilidad no viene generada por una cali-
ficación total o parcial de los terrenos como dotacionales (o al menos no figuran dichos
datos en el supuesto de hecho indicado) no procede la eliminación inmediata de la acti-
vidad sino la aplicación del régimen de la situación de fuera de ordenación. Por ello el
particular puede seguir desarrollando su actividad sin que la incompatibilidad urbanística
sobrevenida le afecte, siempre y cuando no se produzca alteraciones de carácter objetivo
en la actividad, que la situación declarada prohíbe, a efectos de que no se consolide aún
más lo que es contrario al plan vigente en ese momento.
568
Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas SUPUESTO 60. Solución
Segunda cuestión planteada: ¿QUÉ ACTUACIONES ADMINISTRA-

TIVAS PROCEDE REALIZAR ANTE LOS
CAMBIOS DETECTADOS EN LA ACTI-
VIDAD Y CÓMO AFECTA AL CAMBIO
DE TITULARIDAD?
Como antes se ha indicado, dicha actividad se encuentra en una situación de fuera

de ordenación, la cual, si bien permite el desarrollo de la actividad en los términos que
se habían consolidado conforme al anterior planeamiento, prohíbe e impide la conso-
lidación de la misma, congelando o paralizando su situación de crecimiento, en cuanto
que el nuevo planeamiento no la permite.
Por otro lado, es preciso indicar que las licencias de actividad tienen carácter real.
Fiscalizan todos los elementos objetivos de la actividad a efectos de cumplir con el
objetivo que respecto de estas licencias indica el artículo 22.2 del RSCL: «... verificar si
los locales e instalaciones reúnen la condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad,
y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente
aprobados».
Por lo tanto, no es posible que el titular de la actividad establezca unilateralmente

cambios objetivos en los elementos de la actividad sino que cualquier modificación deberá
ser previamente fiscalizada por el Ayuntamiento.
Cualquier cambio objetivo en la actividad deberá ser fiscalizado por medio de la

correspondiente licencia municipal.
En este caso concreto, el titular de la actividad ha procedido a ampliar su local en

200 m2 de superficie. Dicha variación deberá ser fiscalizada por medio de la correspon-
diente licencia, que contemple las medidas correctoras adicionales que son precisas.
Ante la variación detectada, procede plantear por la Administración al titular la

opción de:
• Legalizar la ampliación, por medio de la correspondiente licencia.
• Volver a la situación amparada por la anterior licencia.
Esa opción normal se ve sin embargo alterada en el presente caso, dado que la acti-
vidad se encuentra fuera de ordenación. En efecto, si el particular optase por tramitar una
569
licencia que amparase la ampliación, a la hora de comprobar la compatibilidad urbanística,

nos encontraríamos con que el plan vigente no permite el desarrollo de la actividad, con
lo que se inadmitiría la tramitación. Por lo tanto, sólo procede, requerir al particular para
que vuelva a la situación amparada por la anterior licencia. No procede ante la amplia-
ción detectada, clausurar sin más la actividad, por un criterio de proporcionalidad y en
consonancia con el criterio sentado por el Tribunal Supremo.
El dato de cómo afecta el cambio objetivo del local al cambio de titularidad se

analiza en el siguiente apartado.
Tercera cuestión planteada: SI NO EXISTIESEN CAMBIOS EN LA ACTI-

VIDAD, ¿SERÍA POSIBLE EL CAMBIO DE
TITULARIDAD PESE A QUE LA ACTIVI-
DAD SEA INCOMPATIBLE URBANÍSTI-
CAMENTE?
Se debe partir de la consideración de que las licencias de actividad, al igual que las
licencias de obras, son licencias de carácter real, en el sentido de que lo que se fiscaliza
son las condiciones objetivas en que se desarrolla la actividad. Gráficamente expuesto
se diría que por medio de dichas licencias se fiscaliza cómo se desarrolla la actividad y
no tanto quién la desarrolla.
No obstante es preciso que el Ayuntamiento tenga constancia de quién es el titular

de la actividad, a efectos de imputación de posibles responsabilidades y de imposición de
las correspondientes obligaciones.
El carácter real de estas licencias conlleva que un cambio de titular, es decir, un

cambio subjetivo, no supone un elemento distinto que deba ser fiscalizado, y por lo tanto
no exige una nueva licencia.
Luego dicho cambio de titularidad no supone un nuevo elemento que deba ser con-
trastado con la legalidad vigente en el momento en el que dicho cambio se produce.
De hecho, el artículo 13.1 del RSCL/55 señala que el cambio de titularidad sólo debe
ser notificado a la Administración, sin que ésta tenga que emitir ninguna autorización o
conformidad.
Conforme señala la jurisprudencia, en los expedientes de cambio de titularidad la

Administración no debe realizar ningún otro trámite más allá que el de comprobación de
570
que las circunstancias objetivas del local que se traspasa coinciden con las del local que
en su momento fue autorizado por la licencia. Ante ese trámite de comprobación por los
servicios técnicos, se pueden dar dos posibilidades:
• Que no se haya producido transformación de ningún tipo. En ese caso, el

cambio de titularidad se produciría sin más trámite, dado que no hay circuns-
tancias nuevas en el local que deban ser fiscalizadas por medio de licencia. Es
decir, el hecho de que el local sea utilizado por el antiguo titular o el nuevo,
no supone una alteración de los elementos del local y por lo tanto procede
que el local siga con el mismo status. En este caso, fuera de ordenación.
• Que se detecten cambios en los elementos del local. En ese caso procede
la exigencia de la tramitación de una nueva licencia que ampare y fiscalice
esas novedades objetivas. Dicha licencia no se exige porque haya un cambio
de titular sino por el cambio objetivo detectado como consecuencia de la
inspección. En ese caso, procede denegar el cambio de titularidad porque
no hay identidad en lo traspasado respecto de lo que fue autorizado en su
momento. Procede la tramitación de una nueva licencia, que fiscalice las
nuevas circunstancias y que perfectamente podría ir a nombre del nuevo
titular. Las apariencias de legalidad (el hecho de que el local tuviese licencia
municipal aparentemente suficiente), lo cual puede haber inclinado a favor
de la adquisición del local y de su licencia, no incumben a la Administración,
que se limita a desarrollar una labor fiscalizadora. Es un litigio o cuestión
entre particulares.
En el presente caso, en el que ha habido cambios objetivos en el local y el mismo

se encuentra en situación de fuera de ordenación, procede denegar la tramitación del
expediente de cambio de titularidad e iniciar la fiscalización de las novedades. Como
éstas no son posibles, procede compeler a la adaptación a la situación anterior amparada
por la licencia.
¿Con quién se realizarán estas actuaciones? En principio con el antiguo titular salvo
que el nuevo se subrogue en el oportuno expediente y así haga constar expresamente
esta circunstancia.
En caso de que dichos cambios objetivos no hubiesen operado, aunque el edificio

estuviese fuera de ordenación, en cuanto que no se cambia ninguna circunstancia objetiva
del local, nada hubiese impedido la tramitación del expediente de cambio de titularidad
ya que los elementos que son tomados en consideración desde una perspectiva urbanística
y de desarrollo de la actividad no han sido alterados.
571
Cuarta cuestión planteada: ¿QUÉ MECANISMOS DE REACCIÓN EXIS-

TEN PARA CORREGIR LAS MOLESTIAS
QUE PROVOCA LA ACTIVIDAD DE DON
«C»?
Se parte del dato de que la actividad de don «C» cuenta con la correspondiente
licencia de actividad, lo que supone el desarrollo de un conjunto de actividades adminis-
trativas totalmente distintas a las que se habría desplegado en caso de que dicha actividad
careciese de licencia.
El objetivo de las actuaciones en este caso irán encaminadas a corregir las deficien-
cias de funcionamiento que existan.
El fundamento de dicha intervención municipal se encuentra en el artículo 35 del

RAM/61, que habilita a la intervención municipal en cualquier momento posterior al
otorgamiento del acta de comprobación y que la jurisprudencia ha interpretado extensi-
vamente a efectos de construir la doctrina de la relación permanente entre el titular de la
actividad y la Administración, de forma que ésta está habilitada para pedir en cualquier
momento la imposición de medidas correctoras que neutralicen cualquier molestia que
la actividad provoque y garantizar su desarrollo en condiciones de inocuidad.
El procedimiento articulado para exigir la imposición de tales medidas es el siguiente,

de conformidad con lo establecido en los artículos 36 y siguientes:
• Visita de inspección, que comprueba las deficiencias detectadas.
• Concesión de un plazo de subsanación de deficiencias, entre 1 y 6 meses.
• Comprobación del cumplimiento de las medidas impuestas.
• En caso de no cumplimiento, posibilidad potestativa de otorgamiento de un

segundo plazo de subsanación.
• Si persiste el incumplimiento, en ese caso procede ya la apertura del oportuno

expediente sancionador, artículos 38 y siguientes.
Por lo tanto, tal y como se desprende de lo expuesto, se observa que las medidas
sancionadoras operan con posterioridad a la imposición de medidas de subsanación, y
sólo en el caso de que éstas hayan fracasado.
572
Anexo, referente a la solución que se le da en el ámbito de la Comunidad Va-

lenciana.
El RAM/61 es concretado y desarrollado por la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la

Generalitat, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, que deroga
la anterior Ley 3/1989, de Actividades Calificadas.
Dicha ley cuenta con un desarrollo reglamentario, por medio del Decreto 127/2006,
de 15 de septiembre.
573
URBANISMO
SUPUESTO 61
Clausura de actividad que carece de licencia municipal.
Carácter de dicha medida administrativa
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por el Ayuntamiento «X» se inicia un procedimiento administrativo, cuyo objeto

es clausurar la Empresa «Z», en base a que la misma estaba desarrollando una actividad
de tostadero de café sin la correspondiente licencia de actividad calificada (sujeta al
RAM/61).
Para adoptar dicha clausura, el Ayuntamiento tramita un procedimiento sumario, con

un simple trámite de audiencia, dado que considera que dicha medida no tiene carácter
sancionador y que basta con comprobar que la actividad no goza de licencia para poder
proceder a su clausura.
La empresa, sin embargo, considera que dicha medida tiene carácter sancionador
y que, por lo tanto, debe hacerse mediante el correspondiente expediente sancionador y
no con un expediente que carece de las mínimas garantías, ya que si no se estaría lesio-
nando un derecho fundamental. Sostiene además que dicha actividad sí tiene licencia
municipal, dado que en su momento (enero de 1996) se presentó la debida solicitud, sin
que existiese contestación expresa en plazo, por lo que hay que entenderla otorgada por
silencio administrativo. En prueba de que dispone de la correspondiente licencia indica
que ha venido pagando el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), sin que el
Ayuntamiento haya hecho reparos al respecto.
Se solicita informe sobre las siguientes cuestiones:
1.ª Si, dadas las circunstancias alegadas por la empresa, dicha

actividad goza de licencia obtenida por silencio administrati-
vo y además si el pago de impuestos municipales supone una
prueba de que se dispone de la correspondiente licencia.
575
2.ª Si la clausura en este caso tiene el carácter de sanción admi-

nistrativa y por lo tanto debe seguirse un procedimiento con
todas las garantías que se exige para la imposición de las
mismas.
3.ª En caso de que se proceda a la clausura y que la empresa

mantenga sus argumentos, ¿qué mecanismos procesales de
impugnación tiene la empresa y si los mismos son compa-
tibles entre sí?
4.ª Si se pretendiese la suspensión judicial del acto de clausura,

qué argumentaciones tendría que exponer la empresa.

EL SUPUESTO
A) Naturaleza de la medida administrativa de clausura de una actividad
Tiene una doble naturaleza según cuál sea la situación fáctica de partida:
• Si se está ante una actividad que posee licencia municipal de apertura. En

ese caso, dado que existe un derecho del particular a desarrollar la actividad,
amparado en el correspondiente acto administrativo de licencia, y que se
va a ver restringido en su ejercicio dado que se va proceder a su cierre, en
ese caso, nos encontramos ante una medida sancionadora, la cual sólo se
podrá implantar con todas las garantías y requisitos que se exigen para el
ejercicio de facultades y potestades sancionadoras.
• Si se está ante una actividad que no dispone de licencia municipal de apertu-

ra, no hay ningún derecho legítimo ni adquirido que se vaya a ver restringido,
por lo que la medida que se adopte no tendrá carácter sancionador, sino que
será una medida administrativa a adoptar ante la constatación de la existencia
del funcionamiento de una actividad a la que le falta un requisito previo, la
licencia, y sin el cual no puede funcionar. La jurisprudencia denomina a esta
clausura como una medida cautelar. No obstante, en términos estrictos no
es tal, si se parte de la consideración de que medida cautelar es aquel acto
de trámite que pretende garantizar la eficacia del acto administrativo que en
su momento se pueda dictar. La clausura puede suponer perfectamente el
576
Carácter de dicha medida administrativa SUPUESTO 61. Enunciado
acto definitivo de un procedimiento independiente, dado que la Administra-

ción no obliga al titular de la actividad a una legalización a posteriori de la
misma si ésta no gozaba de licencia. No obstante, en la práctica, esto es lo
que ocurrirá en la mayoría de los casos, pero la clausura es independiente de
esa legalización, ya que produce efectos por sí misma e independientemente
de las actuaciones que con posterioridad realice el titular.
En este segundo caso se está más bien ante un procedimiento muy simple encaminado
a determinar si se tiene o no se tiene licencia, produciéndose un efecto automático.
B) Vía judicial ordinaria y vía judicial de protección de derechos fun-

damentales (arts. 114 y ss. de la Ley 29/1998 que derogan los arts. 6
a 10 de la Ley 62/1978)
Frente a esa dualidad de vías que existía hasta ahora, la nueva construcción conlleva
las siguientes peculiaridades:
• Se pueden hacer valer todo tipo de pretensiones.
• Sigue basado en los principios de preferencia y de sumariedad.
• No sería preciso agotar la vía administrativa. Así hay que interpretarlo, dado
el modo de articular el plazo de interposición del artículo 115.1.
• Como novedad, no hay suspensión por la estimación en primera instan-

cia.
• El escrito de interposición debe estar debidamente fundado.
Por lo tanto, ya no se plantea la dualidad de procedimientos que existían con ante-

rioridad. Ahora se unifican las pretensiones.
C) Presupuesto del silencio administrativo
Conviene recordar que en el año 1996 la mera inactividad de la Administración no

hacía surgir el silencio positivo sino que era precisa una actuación posterior del intere-
sado, una conducta procedimental activa, promoviendo la correspondiente certificación
de acto presunto, que le permitiese tener adquirido un derecho en plenas condiciones o
577
bien le habilitase para impugnar la resolución presunta, en caso de que fuese silencio
negativo.
A partir de la Ley 4/1999, el planteamiento es distinto como ya se ha visto en casos

anteriores.
D) Suspensión judicial de los actos administrativos
Existe una nueva configuración de la suspensión judicial, bajo una figura más amplia,
denominada medidas cautelares (arts. 129 y ss. de la Ley 29/1998).
E) La inactividad municipal como generadora de responsabilidad patrimonial

de la Administración
Es uno de los supuestos en los que se puede exigir responsabilidad patrimonial a la

Administración, siempre que haya un daño efectivo. En ese sentido el artículo 30 de la
Ley 8/2007, establece que: «dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las
lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: (...)
d) ..., así como la demora injustificada en su otorgamiento... En ningún caso habrá

lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudi-
cado.»
La circunstancia de que con carácter general opere el mecanismo del silencio admi-
nistrativo positivo, y que éste sea de carácter automático a partir de la Ley 4/1999, no deja
vacío de contenido dicha previsión legal. En ese sentido si bien es cierto que el particular,
una vez trascurridos los plazos con los que cuenta la Administración para pronunciarse
expresamente, está legitimado para iniciar la ejecución material de las instalaciones, ello
no supone que de facto el particular lo pueda hacer. Por ejemplo, si la entidad financiera
supedita el otorgamiento de un préstamo que permite la ejecución de la obra a la exis-
tencia de una licencia municipal expresa de carácter favorable.
Lo que se pretende destacar es que no es un supuesto indemnizatorio que opere de

forma automática y en todo caso sino que se va proceder a valorar y, en su caso, indem-
nizar el daño realmente producido, y no meras expectativas de ganancias ni hipotéticos
beneficios. El simple hecho de la demora injustificada no daría derecho a indemnización
sino los daños y pérdidas que esa demora hubiese provocado realmente.
578
Carácter de dicha medida administrativa SUPUESTO 61. Enunciado
Se debe recordar que para que se pueda imputar una responsabilidad a la Adminis-
tración, es preciso analizar caso por caso, y ver tanto la conducta de la Administración
como la del interesado que resulta lesionado. Así, ante una demora en la tramitación
de una licencia, el particular tiene mecanismos para conseguir la existencia de un acto
administrativo con todas las garantías y efectos que se le daría a un acto expreso. En
determinadas ocasiones, la demora de la Administración es también una demora del
particular, o más bien una inactividad del mismo.
Además, en el presente caso se ha constatado un desarrollo de la actividad, carente de

cobertura de licencia, pero que supone el desenvolvimiento de una actividad económica,
con lo cual no se ha producido la paralización de una actividad hasta que se obtuviese la
correspondiente licencia, que sería lo realmente indemnizable.
Lo expuesto se indica a efectos de evidenciar que siempre es preciso analizar caso

por caso, para constatar hasta qué punto se han producido realmente daños por la acción
F) Vigencia actual del RAM/61
El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado

por Decreto 2414/1961, del RAM, ha sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de
noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera.
Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un ámbito
objetivo sensiblemente inferior a aquél, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto
de actividades bastante más pequeño que el que era objeto del RAM, es decir, no se trata
de la aprobación de la Ley 16/2002, de Evaluación Integral Ambiental, y la nueva ley
continúa el proceso. Pero ambas no lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas
nuevas normas.
579
que suponía este Decreto estatal, de carácter básico, y que ahora simplemente se deroga,
aquél.

mas y ciudades autonómicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto

materia.

Asistimos, en definitiva, a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de
580
SUPUESTO 61
Carácter de dicha medida administrativa
Solución
INFORME JURÍDICO
Primera cuestión planteada: SI DICHA ACTIVIDAD GOZA DE LICEN-

CIA OBTENIDA POR SILENCIO Y SI
EL PAGO DE LOS IMPUESTOS MUNI-
CIPALES SUPONE UNA PRUEBA DE
QUE DICHA ACTIVIDAD GOZA DE LA
CORRESPONDIENTE LICENCIA
La construcción normativa que operaba sobre el silencio administrativo en momento

de solicitar la licencia se encontraba recogida en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992,
en su redacción originaria.
El artículo 44 señala que para que la inactividad de la Administración surta efectos

frente a terceros y frente a ella misma, es preciso que se obtenga la correspondiente
certificación de acto presunto.
El procedimiento para su obtención se recoge en el artículo 44.
Del mismo se desprende que no basta con la mera inactividad de la Administración,

y con el transcurso del tiempo sin que se conteste por la misma en el plazo legalmente
establecido, sino que además es preciso que se realice una actuación posterior por el
particular y es la solicitud de la correspondiente certificación.
El plazo para que el particular formule ante la Administración la solicitud de certi-

ficación no está contemplado expresamente en la Ley 30/1992, lo que ha hecho pensar
que se sujetaría a los plazos generales de caducidad de derechos y acciones contemplados
en el Código Civil.
581
En el presente caso, partiendo de las cuestiones ahora señaladas y teniendo en

cuenta los antecedentes de los que se tiene conocimiento, supone que se ha presentado
una solicitud de licencia ante la Administración, y que no existe resolución expresa
sobre la misma. El hecho de que haya pasado un período significativo de tiempo no
supone que el particular pueda entender que esté habilitado a desarrollar una actividad
amparado en una licencia municipal, sino que para que este acto presunto sea eficaz y
pueda desplegar sus efectos, es preciso que además se realicen las actuaciones precisas,
de conformidad con el artículo 44 de la Ley 30/1992, y que por lo tanto se solicite la
oportuna certificación. La expedición de la misma, o el transcurso del plazo de 20 días
desde su solicitud sin que haya un pronunciamiento expreso, determina ya una eficacia
de ese acto presunto, que desplegaría así todos sus efectos.
Cuestión distinta es que esa inactividad de la Administración pueda generar las

correspondientes responsabilidades patrimoniales con cargo a la misma.
La conclusión sobre ese extremo, en relación a este caso concreto, es que no se

dispone de licencia municipal de apertura.
En relación con el pago de los impuestos municipales sobre el desarrollo de una

actividad, como medio de prueba de que se dispone de licencia municipal. Existe una
numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que el mero pago de los impues-
tos municipales no es indicativo de que se disponga de licencia ni exime de su obtención.
Esta jurisprudencia se basa en que los dos instrumentos, el impuesto y la licencia, tienen
naturaleza y objeto distintos. Si se parte del objeto de la licencia, que es comprobar que
la actividad se desarrolla en unas condiciones de inocuidad que impiden que existan
repercusiones medioambientales a terceros, adoptando las correspondientes medidas
correctoras, ello supone que el mero pago del impuesto por el desarrollo de una actividad
no conlleva que dicho extremo haya sido comprobado, siendo de carácter inexcusable y
previo al ejercicio de la actividad.
La conclusión a que se llega sobre este extremo es que el mero pago de impuestos
municipales no es dato suficiente para entender otorgada la licencia.
En relación con este supuesto concreto, y dado que han transcurrido varios años
desde que se solicitó la oportuna licencia, indicar que, conforme señala el artículo 42 de la
Ley 30/1992, la Administración tiene la obligación inexcusable de responder expresamen-
te, sin que entre las circunstancias que le eximen de esta obligación esté el mero transcurso
del tiempo, teniendo en cuenta además que el particular, en cualquier momento podría
solicitar una certificación de acto presunto, con lo que a la Administración le quedaría el
reducido plazo de 20 días para poder formular un pronunciamiento expreso completo.
582
Carácter de dicha medida administrativa SUPUESTO 61. Solución
Ello lleva a la conclusión de que la Administración debe proceder a remover los

obstáculos que impiden continuar la tramitación del expediente y dictar resolución expresa
sobre el fondo, estimatoria o desestimatoria, según las circunstancias que se aprecien en
el proyecto que acompaña a la solicitud.
Con el nuevo planteamiento de la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992,

el mero transcurso del plazo legal de la Administración sin resolver expresamente y sin
notificar supone la producción del silencio positivo, sin necesidad de realizar ninguna
actuación procedimental más.
No se permite resolución administrativa posterior salvo que tenga carácter estima-

torio.
Segunda cuestión planteada: SI LA CLAUSURA EN ESTE CASO CON-

CRETO TIENE CARÁCTER DE SAN-
CIÓN
A efectos de delimitar claramente cuándo la medida administrativa de clausura

tiene carácter sancionador, es preciso delimitar en este caso concreto cuál es la situación
fáctica de partida:
La actividad detectada que se está desarrollando carece de la correspondiente licencia

municipal de apertura.
Ante esa situación y dado que la licencia tiene la naturaleza de acto de comproba-
ción previo, y que en definitiva es el prototipo de actos que remueven los obstáculos que
impiden el ejercicio de derechos preexistentes, previa comprobación de su adecuación
a la legalidad vigente en la forma concreta en que se pretenden desarrollar, ese carácter
previo de fiscalización se antoja indispensable. De forma que no se puede hablar de
ejercicio legítimo de un derecho sin que exista licencia previa. Si no hay licencia, no
hay derecho. Ello conlleva que en el caso de que se clausure una actividad que carece
de licencia, no se está restringiendo ningún derecho, porque éste no existe, ni se está
imponiendo ninguna sanción. La jurisprudencia lo ha definido más bien como una medi-
da cautelar, encaminada a impedir que se desarrolle una actividad sin un presupuesto
previo indispensable.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala el carácter no sancionador de la

clausura de una actividad calificada por falta de licencia:
583
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1985 (RA 353/1986)

señala que «... no puede incardinarse en un problema sancionatorio... no hay licencia,
por lo que la reacción autotutelar de la Administración se limita a poner las cosas en
el mismo estado que tenían antes de la abusiva iniciación de actividad y para ello es
necesario la clausura...».
La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1989 (RA 8315/1989)

señala que el ejercicio por los particulares de sus actividades privadas está sujeto por
razones de interés público a la obtención de la previa licencia, de modo que el ejercicio
sin previa licencia obliga a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida
cautelar de paralizar la actividad con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la
posible transgresión de los límites impuestos por la convivencia social hasta que se
obtenga la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción
de las medidas necesarias para corregirlas, sin que constituya una manifestación de la
potestad sancionadora de la Administración.
En el mismo sentido cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril
de 1987 (3158/1987) y de 10 de julio de 1987 (4195/1987).
Piénsese en los intereses jurídicos en juego y que hay que contrastar. Así, frente al
interés económico de un particular, que no ha cumplido sus obligaciones legales para
desarrollar legítimamente una actividad, nos encontramos ante el desarrollo de una acti-
vidad calificada, susceptible de producir múltiples molestias y peligros a los colindantes,
y que no ha sido controlada ni fiscalizada por la Administración competente, de forma
que, gráficamente dicho, se podría estar desarrollando de cualquier manera.
La conclusión sobre esta cuestión es que dados los antecedentes que obran en el
expediente, conforme a los cuales la actividad no cuenta con la correspondiente licencia,
la medida de clausura que se adopte no tendrá carácter sancionador, siendo por lo tanto
innecesario adoptar todas las garantías procedimentales que se exigen para la adopción
de medidas sancionadoras, pero garantizando en todo caso el trámite de audiencia al
interesado para impedir que se produzca indefensión y que pueda realizar todas las
alegaciones, medios de prueba y presentar todos los documentos que considere idóneos
para defender su postura.
El objeto del expediente consistirá en determinar si la actividad goza o no de la corres-

pondiente licencia, procediendo, en caso de que se constate que no dispone de la misma,
a clausurar la actividad.
Y todo ello sin perjuicio del derecho de que dispone el particular a obtener la corres-
pondiente licencia, en caso de que se encuentre dentro de los límites de la legalidad.
584
Tercera cuestión planteada: ¿QUÉ MECANISMOS PROCESALES DE

IMPUGNACIÓN TIENE LA EMPRESA EN
CASO DE QUE SE PROCEDA A LA CLAU-
SURA Y QUE LA MISMA MANTENGA SUS
ARGUMENTOS, ASÍ COMO EL GRADO DE
COMPATIBILIDAD DE DICHOS MECA-
NISMOS?
Se debe partir de cuáles eran las alegaciones que realizaba la empresa, la cual con-
sideraba que dicha medida tiene carácter sancionador y que, por lo tanto, debe hacerse
mediante el correspondiente expediente sancionador y no con un expediente que carece
de las mínimas garantías, ya que si no se estaría lesionando un derecho fundamental,
constitucionalmente amparado. Sostiene además que dicha actividad sí tiene licencia
municipal, dado que en su momento (enero de 1996) se presentó la debida solicitud,
sin que existiese contestación expresa en plazo, por lo que hay que entenderla otorgada
por silencio administrativo. En prueba de que dispone de la correspondiente licencia
indica que ha venido pagando el IAE, sin que el Ayuntamiento haya hecho reparos al
respecto.
A su vez, junto a esas argumentaciones hay que partir de cuál es el régimen de

impugnación de dichos actos, en concreto el de clausura.
El órgano competente es el Alcalde, por la cláusula residual del artículo 21.1 n)

de la Ley 7/1985 y por ser el órgano de actuación y otorgamiento de las licencias. No
lo sería por el artículo 38, que está pensado para la retirada de licencias. Aquí no hay
licencia sino que es una medida de clausura. Sus actos agotan la vía administrativa, tal
y como señala el artículo 52 de la Ley 7/1985, RBRL, con lo que sólo 1 es susceptible
de recurso jurisdiccional contencioso-administrativo, artículo 46 de la Ley 29/1998,
de la JCA. Sin perjuicio de otras vías extraordinarias en sede administrativa, como la
revisión de oficio de sus propios actos. El órgano judicial competente sería el Juzgado
de lo Contencioso, artículo 8.1 c) de la Ley 29/1998, al ser un extremo relacionado con
las licencias de apertura.
En este caso, en cuanto que está alegando la lesión de un derecho fundamental, está
planteando cuestiones que son susceptibles de una protección reforzada, por medio del
proceso judicial, preferente y sumario, al que se refiere el artículo 53 de la CE/78, previo
al recurso de amparo, y que hoy, en lo que se refiere a la vía contencioso-administrativa,
se encuentra articulado en la Ley 29/1998, de la JCA, artículos 114 y siguientes, que
deroga en este aspecto a la Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los Deberes
Fundamentales de la Persona, en adelante PJDF, artículos 6 a 10.
585
Junto a ello plantea cuestiones de legalidad ordinaria, no susceptibles de esa pro-

tección reforzada.
Hasta la Ley 29/1998 se planteaba si ambas vías eran compatibles entre sí o exclu-
yentes. Es decir, si el uso de una permite el uso de la otra, o si, por el contrario, al usar
una, se cierra y excluye la posibilidad de usar la otra. La cuestión era importante, ya que
si no se delimitaba bien el campo de uno y otro proceso, podría generar pronunciamientos
judiciales contradictorios. La jurisprudencia señalaba que eran compatibles ambas vías,
pero en los siguientes términos:
Conviene resaltar esencialmente dos sentencias del Tribunal Supremo con referencia
de Aranzadi 767/1996 y 2626/1986.
Veamos como plantea la cuestión la primera de ellas, la 767/1996. Señala la

misma:
«Segundo. Es verdad que la jurisprudencia y la doctrina constitucional no con-

sideran excluyentes ambas vías procesales para la tutela de los derechos e intereses
legítimos, de suerte que cabe un ejercicio simultáneo de las dos modalidades procesales
antes expuestas, la habilitada por la Ley 62/1978, para evitar o reparar lesiones a los
derechos constitucionales de protección preferente, y la ordinaria o común del recurso
contencioso-administrativo, para depurar el acto o disposición lesivos de ilegalidades
que no pertenecen a dicho plano constitucional sino que revisten el carácter de infrac-
ciones –nulidades o anulabilidades– del ordenamiento jurídico aplicable, ejercitando en
cada una de tales vías o cauces procesales las pretensiones adecuadas a la finalidad de
cada proceso. Esta doctrina fluye tanto de la Sentencia del Tribunal Supremo, antigua
Sala Cuarta, de 1 de abril de 1986 (RJ 2626/1986), como de la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 29 mayo de 1987 (RTC 84/1987), ambas invocadas por la asociación
profesional codemandada en estos autos. Pero lo que también es cierto es que en tal caso
el proceso ordinario no puede fundarse en motivos de inconstitucionalidad (derechos
fundamentales), de tal modo que si este proceso reprodujera la misma fundamentación
propia de aquél, se daría la excepción de litispendencia –si en el primer proceso no
hubiera aún recaído sentencia– o bien la de cosa juzgada del artículo 82 d) de la Ley
de esta Jurisdicción (RCL 1890/1956 y NDL 18435), si en el primero se hubiera pro-
nunciado sentencia».
Era la doctrina de la cuasi cosa juzgada.
Por ejemplo, en este caso concreto, si la empresa pretendiese usar la vía de protección
de derechos fundamentales, alegando que dicho procedimiento tiene carácter sancionador,
586
partiendo de un dato fáctico de partida, el cual es que se goza de licencia para el desarrollo
de la actividad, estaría dejando en manos del Tribunal que está sustanciando el proceso
de protección de derechos fundamentales el decidir esa cuestión, si hay sanción, y por
lo tanto si hay que seguir el procedimiento adecuado. Pero además, tendría que partir
del hecho previo para determinar si hay sanción, cual es determinar si hay o no licencia,
cuestión sobre la que tendrá que hacer un pronunciamiento.
Si tales cuestiones las ha dejado ya a conocimiento y decisión de un órgano judicial,

no puede pretender someter la misma cuestión de legalidad ordinaria, si se obtuvo o no
licencia, a otro Tribunal, ya que podría haber pronunciamientos judiciales contradicto-
rios sobre unos mismos hechos. Por eso, si la empresa emplease ambas vías, se debería
articular la excepción de litispendencia, y el órgano judicial que conoce el segundo en
el tiempo debería inadmitir el recurso por la existencia de la misma.
Frente a ese planteamiento, la nueva Ley 29/1998, de la JCA, introduce novedades

importantes, que aparecen reflejadas ya en su exposición de motivos: «La más relevan-
te novedad es el tratamiento del objeto del recurso, y por lo tanto de la sentencia, de
acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso-administrativos, esto
es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva
de la conformidad con el ordenamiento jurídico. La ley pretende superar, por tanto, la
rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la
protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos,
si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos».
Como novedades más significativas, en los artículos 114 y siguientes:
• Se pueden hacer valer todo tipo de pretensiones.
• Sigue basado en los principios de preferencia y de sumariedad.
• No sería preciso agotar la vía administrativa. Así hay que interpretarlo, dado
el modo de articular el plazo de interposición del artículo 115.1.
• Como novedad, no hay suspensión por la estimación en primera ins-

tancia.
• El escrito de interposición debe estar debidamente fundado.
Por lo tanto, ya no se plantea la dualidad de procedimientos que existían con ante-

rioridad. Ahora se unifican las pretensiones.
587
Cuarta cuestión planteada: ¿QUÉ ARGUMENTOS TENDRÍA QUE USAR

LA EMPRESA PARA CONSEGUIR LA SUS-
PENSIÓN JUDICIAL DEL ACTO ADMINIS-
TRATIVO DE CLAUSURA IMPUGNADO?
En ese sentido indicar que con la nueva configuración legal de la jurisdicción con-
tencioso-administrativa, la Ley 29/1998, se ha cambiado el planteamiento que existía
sobre esta cuestión.
Con anterioridad, el artículo 122 y siguientes de la Ley de la JCA/56 señalaban que

el criterio en base al cual procedía la suspensión judicial era el de la irreparabilidad o
difícil reparación del daño que pudiese producir la ejecutividad del acto hasta que hubiese
un pronunciamiento judicial. Aun en ese caso, era preciso entrar a valorar y ponderar
entre la lesión que se producía al particular y aquella que se produciría a los intereses
generales representados en la ejecutividad del acto.
Ese criterio literal, con posterioridad, fue ampliado por la jurisprudencia en el sen-
tido de atribuir efectos suspensivos en todos aquellos casos en los que, sin entrar en el
fondo del asunto, cuestión que procede hacer al enunciar la sentencia, y por lo tanto sin
prejuzgar la cuestión sobre la que en su momento hay que decidir, sí procedía el otor-
gamiento de la suspensión en todos aquellos casos en los que hubiese una apariencia de
buen derecho en la pretensión.
El criterio en la actual Ley 29/1998 es distinto (arts. 129 y ss.). Por un lado, no habla
de suspensión del acto sino un criterio más amplio que el de mera suspensión del acto
administrativo, el de medida cautelar que atiende a una idea de todas aquellas medidas
que el órgano judicial pueda adoptar para asegurar la eficacia del pronunciamiento judicial
que al final del proceso se adopte.
Además, ya no se habla de irreparabilidad del daño sino de que se vea en peligro la

eficacia de la sentencia que en su día se pueda dictar, que es un concepto más amplio, y
que pretende atender mejor el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.
El dato más importante es que sigue siendo necesario un pronunciamiento judicial,

por medio de un auto, para que la eficacia del acto se vea suspendida.
En el presente caso, para atender esa cuestión, es preciso tener en cuenta cuáles
son los efectos de la clausura, es decir, es preciso descender al plano de los hechos y ver
las consecuencias que la eficacia de la medida puede producir en el interesado. Si estas
consecuencias suponen que cuando la sentencia se dicte al interesado no le va a servir
588
para restaurar su situación jurídica individualizada, en ese caso procedería la suspensión.

Obviamente va a suponer la falta de desenvolvimiento de actividad de esa empresa, lo
cual en determinados casos puede suponer incluso la extinción de la correspondiente
persona jurídica, si es el único medio material del que dispone para el desarrollo de la
actividad. Lo mismo se puede decir si el empresario es una persona física, en cuanto al
contenido de su actividad como comerciante. No obstante, hay que ver la naturaleza de
la medida adoptada y cuáles son sus causas. En este caso concreto, se clausura por la
inexistencia de una licencia. No existe un pronunciamiento administrativo que señale
que allí no se puede desarrollar la actividad ni que la excluya cara al futuro. El particu-
lar, en cuanto que no existe un pronunciamiento prohibitivo de fondo sino una medida
automática ante una determinada conducta, funcionar sin licencia, nada le impide, o bien
realizar las actuaciones administrativas de legalización, o si bien éstas se iniciaron pero
no se contestaron en plazo, realizar los oportunos trámites que fuercen a contestar a la
Administración, por medio de la certificación de acto presunto.
Por lo tanto, si está en manos del titular de la actividad realizar actuaciones que
impidan que se prolongue el daño que le causa el acto, lo lógico es que las realice,
aunque en ese sentido disienta. Su postura de desacuerdo, en este caso concreto porque
sostiene que ya tenía licencia, la podrá hacer valer en el contencioso correspondiente y
en caso de que prospere, todas las actuaciones que se le hayan hecho hacer de más por
la Administración, inútiles, por que ya tenía todos los trámites exigidos por la legalidad,
se le compensarán.
Cuestión distinta habría sido que se hubiese excluido la posibilidad de desarrollar la

actividad de forma absoluta, porque, por ejemplo se le hubiese declarado incompatible
urbanísticamente. Ahí no habría margen de maniobra para el interesado y sí que realmente
se puede producir una situación que un pronunciamiento judicial que se demore en el
tiempo no podría restaurar.
El juez debe ponderar estas circunstancias, caso por caso. No es lo mismo que se le
clausure al particular porque no tiene licencia pero indicándole su derecho a tramitar la
correspondiente licencia que se le clausure y se le indique que además no puede implantar
dicha actividad allí.
Habrá que ir caso por caso, analizando cuándo la eficacia de la sentencia puede
verse alterada o no, es decir, cuándo la misma puede llegar a ser inútil por no suponer
una restauración a tiempo del derecho alterado.
589
Anexo, referente a las peculiaridades que se dan en la Comunidad Valen-

ciana.
El RAM/61 es concretado y desarrollado por la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la

Generalitat, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, que deroga
la anterior Ley 3/1989, de Actividades Calificadas.
Dicha ley cuenta con un desarrollo reglamentario, por medio del Decreto 127/2006,
de 15 de septiembre.
590
URBANISMO
SUPUESTO 62
Obras ilegales en suelo no urbanizable.
Otorgamiento de licencias ilegales. Distinción
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En el Departamento de Disciplina Urbanística figuran sendos informes cuyo con-

tenido es el siguiente:
El informe del Vigilante de obras municipales indica que en suelo no urbanizable se

ha detectado la ejecución de unas obras de construcción de un almacén o caseta. Reque-
rida la licencia de obras, la misma no se acredita. Hechas las oportunas averiguaciones,
se constata que dicha licencia no se ha solicitado por el interesado.
El informe del arquitecto indica que se trata de una construcción de 200 m2 de

superficie y que la finca posee una superficie de 10.000 m2. Su coste de ejecución lo
estima en 60.000 euros. La clasificación del suelo es no urbanizable común, según el
PGOU. Las características de la obra son de uso residencial. Las juzga en ese sentido
no legalizables según las normas urbanísticas.
Se pide informe y propuesta.
A su vez, se solicita informe sobre cuáles hubiesen sido las diferen-

cias en caso de que la obra, aun siendo contraria al plan urbanístico,
estuviese amparada por una licencia de obras.
591

EL SUPUESTO
A) Sistema de fuentes en urbanismo
Ante los casos que se planteen en materia urbanística, es preciso tener en cuenta
el sistema de fuentes, redefinido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997,
referente al Real Decreto Legislativo 1/1992, TR/92. Ante esa nueva situación siempre
será preciso plantearse con carácter previo ante qué estamos:
• Si estamos ante aspectos propios del urbanismo en su sentido más estricto:

planeamiento, gestión o ejecución del mismo, intervención, disciplina, etc.
• Si estamos ante materias sectoriales competencia exclusiva del Estado e

íntimamente relacionadas con el urbanismo.
En el primer caso, el sistema de fuentes es el siguiente:
1.º Legislación autonómica urbanística.
2.º Legislación estatal, TR/76 y Decretos de 1978, con carácter supletorio, en defecto
de las previsiones de la primera (art. 149.3 de la CE/78).
En el segundo caso, el sistema de fuentes es:
1.º Legislación estatal y en concreto la Ley 8/2007, del Suelo y el TR/92, este
segundo, en lo no derogado por la Ley 6/1998, RSV y por la Ley 8/2007
[en concreto la disp. derog. de esta última establece que «quedan deroga-
dos a la entrada en vigor de esta ley: (...) b) El artículo 133, el apartado 1
del artículo 134, el apartado 1 del artículo 243, el artículo 276, el aparta-
do 1 del artículo 280 y los artículos 287, 288 y 289 del Texto Refundido de
la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio»]. Este bloque normativo tiene
tres clases de artículos: exclusivos o plenos; básicos; condiciones básicas.
Los de carácter exclusivo no admiten desarrollo legislativo autonómico. Los

otros dos sí, y vendrán a coincidir en muchos aspectos con la legislación
autonómica urbanística citada en el primer bloque (el de urbanismo en
sentido estricto).
592
Obras ilegales en suelo no urbanizable. Otorgamiento de
licencias ilegales. Distinción SUPUESTO 62. Enunciado
2.º Desarrollo autonómico urbanístico.
3.º Supletoriamente, legislación estatal, TR/76, en lo que se encuentre vigente

en estas materias.
¿Cuáles son las materias de este segundo bloque? las atribuidas como competencias
del Estado en base a los artículos 149.1.1; 8; 13; 18; 23 de la CE/78 y otros, como por
ejemplo, obras públicas de interés general.
Por lo tanto, es preciso analizar el supuesto de hecho concreto y en base a ello acudir
a uno u otro sistema de fuentes.
En este caso concreto, en cuanto que se refiere a medidas de restauración de la lega-

lidad urbanística y a medidas sancionadoras por infracción urbanística, en definitiva a
medidas de disciplina urbanística en sentido amplio, son aspectos puramente urbanísticos,
lo que remite al primer sistema de fuentes antes citado.
En concreto, el esquema en materia de disciplina urbanística sería:
1.º Legislación autonómica.
2.º En su defecto, o en caso de laguna (TR/76 y RDU/78).
Lo expuesto, no obstante, admite muchos matices, dado que no se está hablando

de compartimentos estancos. Así, por ejemplo, en el presente caso, el hecho de que se
vaya a acudir a las medidas administrativas desplegadas por la legislación autonómica
no excluye que haya que partir de una premisa y es el incumplimiento por el propietario
de un deber recogido en la legislación estatal, el de materializar los aprovechamientos
conforme a las previsiones del plan urbanístico.
B) Discrepancias entre informes obrantes en el expediente
El opositor ante un supuesto práctico partirá siempre de la premisa de que lo que le

informa el técnico competente es correcto, salvo supuestos de manifiesto error o inexac-
titud, debiendo partir de sus conclusiones como premisas en base a las cuales informar.
No se debe entrar a discutir sobre aspectos que están dentro de la parcela de competencias
de otro funcionario.
En caso de que parezca existir contradicción entre los informes de dos funcionarios,
se debe atender al emitido por el técnico competente o más cualificado. En este caso con-
593
creto, el del arquitecto municipal, que tiene mayor cualificación técnica que un inspector
para determinar las características edificatorias de una construcción.
C) Concepto de disciplina urbanística
El concepto amplio de disciplina urbanística abarca una serie de medidas, com-

patibles entre sí, que esquemáticamente se reflejan en el artículo 51 del RDU/78, con
carácter supletorio, y que son:
a) Intervención previa al desarrollo de la obra, de carácter fiscalizador, bási-

camente por medio de licencia.
b) Medidas de restauración de la legalidad urbanística, una vez que la misma

ha sido infringida o alterada. No tiene carácter sancionador sino que van
dirigidas a restaurar la legalidad alterada.
c) Medidas sancionadoras, encaminadas a reprimir la comisión de infracciones

urbanísticas tipificadas. Es compatible con las anteriores medidas.
Por lo tanto, es preciso no identificar exclusivamente el concepto de disciplina

urbanística con la imposición de sanciones. El primero es un concepto más amplio.
D) Delitos en materia de Urbanismo
Conviene tener en cuenta que el actual Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, artícu-
los 319 y siguientes, ha establecido mecanismos de protección de la ordenación del suelo,
y, en concreto, aunque no únicamente, para la represión de conductas desarrolladas en el
suelo no urbanizable. Ello tiene incidencia en la actividad administrativa en los siguientes
términos:
El principio non bis in idem, plasmado en el artículo 25 de la CE/78, y en el artícu-

lo 130 de la Ley 30/1992, impide que un sujeto sea sancionado dos veces, penal o admi-
nistrativamente, por unos mismos hechos, si hay identidad de sujetos y de fundamentos.
Ello conlleva que ante una conducta que puede revestir el carácter de delito, por parte
de la Administración, además de comunicarlo a la autoridad judicial penal, se deben
paralizar todas las actuaciones administrativas sancionadoras, a la espera de la decisión
judicial. En este sentido, el orden judicial penal tiene carácter prevalente y así hay que
entender articulada la previsión del artículo 274 del TR/92.
594
licencias ilegales. Distinción SUPUESTO 62. Enunciado
E) Clasificación y compatibilidad
En cualquier caso de urbanismo, ante actuaciones concretas de un particular, el

opositor debe adoptar como premisa imprescindible, que se debe tener en cuenta para
informar jurídicamente, siempre la clase de suelo (urbano, urbanizable o no urbanizable)
en la que se opera y si el plan urbanístico permite o no el uso u obra que se pretende
realizar. Ambas comprobaciones se deben realizar siempre por el opositor.
Ello se debe a que no siempre en todos los supuestos prácticos aparecerá expresa-
mente señalado que el uso es contrario al permitido por el planeamiento. Por ejemplo, si
el hecho del que se informa es un uso residencial en suelo calificado como urbanizable
industrial.
F) Obra ilegal contradiciendo una licencia o sin licencia y obra ilegal ampa-
rada en una licencia
Cuando se hable de obras ilegales, habrá siempre que analizar y distinguir, según que
la obra ilegal, contraria al plan, se encuentre amparada o no en una licencia municipal.
Si existe dicha licencia, las actuaciones administrativas irán encaminadas a eliminar

ese acto administrativo ilegal, se iniciará el oportuno procedimiento revisorio del acto
administrativo, sin perjuicio de que también se dirijan contra la obra realizada.
Si no existe dicha licencia o se incumpliesen los términos de la misma, únicamente

se reprimirá la conducta del particular.
Habrá que distinguir según que la obra esté en ejecución o que esté acabada y a
su vez habrá que distinguir según que la obra sea compatible con el plan o no, es decir
legalizable o ilegalizable.
G) Principio de tipicidad
El RDU/78 es preconstitucional, con lo cual se salva el obstáculo del principio de

tipicidad que en materia sancionadora exige que las infracciones administrativas estén
recogidas en una ley (art. 129.1 de la Ley 30/1992).
Vistas estas premisas, es posible proceder a la resolución de la cuestión planteada.
595
SUPUESTO 62
Obras ilegales en suelo no urbanizable.
Otorgamiento de licencias ilegales. Distinción
Solución
INFORME JURÍDICO
Primera cuestión planteada: CONDUCTA IRREGULAR DE CONS-

TRUCCIÓN EN SUELO NO URBANIZA-
BLE POR EL PARTICULAR SIN AMPARO
EN LICENCIA MUNICIPAL
Ante una actuación irregular de un particular, en concreto ejecución de obras sin

la correspondiente licencia municipal, en suelo no urbanizable, que no es ilegalizable, la
legislación urbanística plantea dos planos de actuación administrativa distintos y com-
patibles entre sí, sin perjuicio de los demás que establece el artículo 51 del RDU/78, con
carácter supletorio, y que sea procedente usar en cada caso concreto:
• Medidas de restauración de la legalidad urbanística.
• Medidas sancionadoras.
Para determinar el alcance de las mismas es preciso tener en cuenta una serie de
datos, que cambiarán en cada caso concreto, según cuál sea la conducta detectada. Así
en este caso concreto, dichos datos, a la vista de los informes que obran en el expediente,
son los siguientes:
• Clase de suelo: no urbanizable.
• Presunta infracción: construcción sin licencia.
• Estado de las obras: en ejecución.
• Compatibilidad urbanística: es incompatible el uso que se pretende con las

previsiones del planeamiento.
596
licencias ilegales. Distinción SUPUESTO 62. Solución
• Presupuesto de la obra: que influirá en la cuantía de la multa que pueda

imponérsele. En este caso asciende a 60.000 euros.
En este sentido se propondría por el informante la apertura de los siguientes expe-

dientes:
A) Expediente de restauración de la legalidad urbanística alterada
Los artículos 184 y siguientes del TR/76, a título de derecho supletorio de lo que
establezca la legislación autonómica, señalan una batería de medidas administrativas en
este plano de restauración de la legalidad alterada por la conducta del particular.
A efectos del caso que nos interesa, el artículo 184 señala que se procederá a la
suspensión de la ejecución de las obras, a su paralización, ya que las mismas no están
finalizadas. Es preciso imponer esa medida cautelar para impedir que la posible ilegalidad
se consolide más con el transcurso del tiempo, de forma que la eficacia de la resolución
que en su momento se adopte se vea afectada lo menos posible.
Una vez paralizada, es preciso determinar si la obra es legalizable o no. El informe

del arquitecto municipal nos indica que no lo es, al ser un uso contrario al previsto en
el plan urbanístico. Procedería por lo tanto en ese caso la denegación de la licencia. En
ese caso, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras a costa del interesado y
adoptará las medidas para impedir que esa conducta se desarrolle.
En ese mismo sentido se expresa el artículo 29.4 del RDU/78.
Dicha demolición no tiene carácter sancionador. No se pretende la represión ni el

castigo de ninguna conducta sino únicamente proceder a restaurar una situación alterada.
En este caso concreto, si se ha construido algo contra las previsiones del plan, al final del
proceso se conseguiría su eliminación por medio de la demolición.
El mecanismo para proceder a ejecutar dicho acto es el siguiente, conforme a lo

dispuesto en el artículo 29.5 del RDU/78, junto con lo que establece el artículo 61 del
mismo reglamento y el artículo 97 de la Ley 30/1992: requerimiento al particular para
que proceda a la demolición. Si en el plazo de un mes no se ha procedido por el intere-
sado a la misma, la Administración actuará por medio de la ejecución subsidiaria, bien
por sí misma, bien por medio de terceros, pero en todo caso a costa de los obligados
incumplidores.
597
B) Expediente sancionador
La conducta detectada es la de ejecución de obras sin licencia. Además dichas

obras son ilegalizables, en cuanto que son contrarias al plan. Su presupuesto asciende a
la cantidad de 60.000 euros.
Dicha conducta aparece tipificada en los artículos 228 del TR/76 y 53.2 b) del
RDU/78 (este último afectado por la tabla de vigencias del 93, la cual no se ha invalida-
do oficialmente pese a ser claramente inconstitucional, en los mismos términos que la
disp. derog. del TR/92, afectada por la STC 61/1997, en base a que el Estado carece de
competencia no sólo para legislar sino también para derogar en materia de Urbanismo).
En términos genéricos encontraría cobertura también el artículo 225 del TR/76, con
carácter supletorio.
El artículo 57.1 del reglamento señala quiénes son los responsables de dicha con-
ducta: el promotor, el empresario de las obras y el técnico director.
La sanción que procede en estos casos viene recogida en el artículo 90.2 del regla-
mento, conforme al cual «Cuando las actividades señaladas en el número anterior (entre
otras construir sin licencia) no fueran legalizables, se aplicarán las sanciones previstas
en este Reglamento para los tipos de infracción que en cada caso corresponda», lo cual
obliga a remitirse al artículo 76 del reglamento, obras para usos contrarios a los previstos
en el plan.
Por lo tanto, a efectos de graduar la cuantía de la multa es fundamental tener una

evaluación del presupuesto de la obra detectada. En este caso concreto es de 60.000 euros.
El artículo 76 citado establece una oscilación entre el 10 por 100 y el 20 por 100 del
presupuesto, debiendo optar dentro de ese margen, según las circunstancias, agravantes
o atenuantes, que se observen en cada caso.
Los criterios valorativos para determinar la cuantía de la multa son los recogidos
en los artículos 59 a 63 del reglamento:
• Órgano competente para la imposición de medidas sancionadoras: el Alcalde,

conforme señala el artículo 228.6 del TR/76, de carácter supletorio, siempre
y cuando el importe de las multas a imponer no exceda de las cuantías allí
señaladas. En caso contrario habría que entender competentes a los órganos
que señale la legislación autonómica. Las alusiones al Gobernador Civil,
Ministros, etc., hay que entenderlas derogadas después de la CE/78, dada
598
la efectiva atribución de competencias urbanísticas por las Comunidades

Autónomas. Lo único que habría que entender vigente es el criterio de
competencia supramunicipal si excede de esos límites cuantitativos.
• Procedimiento administrativo: el artículo 226.3 se remite a la LPA, hoy

Ley 30/1992, para la adopción de un procedimiento para la imposición de
sanciones. Son aplicables, por lo tanto, los criterios recogidos en los artícu-
los 134 y siguientes así como su reglamento de desarrollo, el Real Decre-
to 1398/1993.
Por otro lado, es preciso tener en cuenta que el ejercicio de potestad sancionadora
por parte de la Administración debe conllevar siempre un mínimo análisis por parte de
la misma sobre si la conducta de los particulares, además de ser infracción administrati-
va, puede revestir el carácter de delito, a efectos de no vulnerar el derecho fundamental
recogido en el artículo 25 de la CE/78, conocido como principio non bis in ídem, y que
prohíbe que una persona sea castigada dos veces por unos mismos hechos, siempre que
haya identidad de hechos, sujetos y fundamento.
El actual Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, tipifica en su artículo 319.2 la edi-
ficación en suelo no urbanizable común sin licencia y que no sea legalizable. La califi-
cación de dicha conducta corresponde al órgano judicial penal, pero dados los términos
del artículo 274 del TR/92, es precisa una calificación preliminar por la Administración
para apreciar la existencia de indicios de delito.
En caso de que los mismos se aprecien, será preciso realizar las actuaciones que
señala el artículo citado, el 274; en el mismo sentido se manifiesta el artículo 13 del Real
Decreto 1398/1993, que conllevan una comunicación al órgano judicial y paralizar las
actuaciones administrativas sancionadoras.
El objeto de estas actuaciones es preservar el principio non bis in idem antes señalado.
Es preciso determinar qué actuaciones administrativas se van a ver paralizadas hasta que
exista el pronunciamiento judicial oportuno.
En este sentido, dada la naturaleza de las medidas antes citadas, se concluye que
solamente se verán paralizadas las medidas sancionadoras, el segundo de los expedientes.
No así las de restauración de la legalidad urbanística, sin carácter sancionador, encami-
nadas en este caso concreto a proceder a la demolición de la construcción ilegalizable,
que seguirán su trámite.
599
Régimen de impugnación:
• En cuanto al de restauración, curiosamente se impugnaría ante el Tribunal

Superior de Justicia, en base al artículo 10.1 a) de la Ley 29/1998, cláusula
residual.
• En cuanto al sancionador, ante el Juzgado de lo Contencioso, en base al artícu-

lo 8.1 e) de la Ley 29/1998. Habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 14.2,
que permite una posibilidad de optar al demandante.
Por lo tanto, la propuesta de actuación del informante sería:
1. Apertura de expediente de restauración de la legalidad urbanística, en los

términos antes expuestos.
2. Apertura simultánea de un expediente sancionador, en los términos ex-

puestos.
3. Dado que de los hechos se desprende la existencia de indicios de comisión

de un delito, comunicación al órgano judicial penal de los mismos. Dicha
comunicación conllevará la paralización del expediente al que se refiere el
punto 2.
Anexo. Consideraciones en el ámbito de la Comunidad Valenciana.
El análisis sobre su compatibilidad y la necesidad de obtener licencia se encuentra

regulado en la Ley 10/2004, del Suelo No Urbanizable, artículos 21 a 23.
El Título IV de la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la
Generalitat Valenciana lleva como rúbrica «Actividad administrativa de garantía de
la legalidad urbanística». El Capítulo II del mismo (arts. 219 a 231) establece un
completo cuadro de medidas de restauración de la legalidad urbanística mientras
que el Capítulo III (arts. 232 a 252) regula las infracciones y sanciones.
Con ello se suple la tradicional laguna en la materia de que adolecía la Comunidad
Valenciana.
600
Segunda cuestión planteada: ¿QUÉ OCURRE EN EL CASO DE QUE LA

OBRA ILEGAL SE ENCUENTRE AMPA-
RADA POR UNA LICENCIA MUNI-
CIPAL?
Dado que en este caso concreto existe un acto administrativo ilegal que está permi-
tiendo un uso u obra contrario al planeamiento, procede realizar actuaciones administra-
tivas encaminadas a eliminar ese acto ilegal del ordenamiento jurídico.
Procede la apertura de los siguientes expedientes:
A) Expediente de restauración de la legalidad urbanística
El régimen de actuaciones es distinto según que las obras amparadas en la licencia

ilegal se encuentren ejecutándose (art. 186 del TR/76, con carácter supletorio) o ya se
hayan ejecutado (art. 187 del TR/76).
Dado que las obras objeto del presente caso se encuentran en ejecución, procedería
la adopción de las actuaciones recogidas en el artículo 186.1 y 3 del TR/76, así como los
artículos 34 y 35 del RDU/78, que suponen la paralización de las obras por el Alcalde y
la remisión al órgano judicial a los efectos de que el mismo resuelva sobre la cuestión
de fondo.
Las actuaciones ante el órgano judicial habría que realizarlas de conformidad con
lo establecido en el artículo 127 de la Ley 29/1998, de la JCA.
B) Expediente sancionador
La infracción se encuentra contemplada en el artículo 228.2 del TR/76.
El abanico de posibles responsables se ve aumentado en los términos del artícu-

lo 57.2 del RDU/78. Es preciso tener en cuenta a su vez las posibles consideraciones pena-
les, en los términos del artículo 320 del Código Penal. Sobre las relaciones entre ambas
vías, penal y sancionadora, no existen peculiaridades respecto de lo antes expuesto.
No existe ninguna otra consideración distinta a las antes indicadas.
601
URBANISMO
SUPUESTO 63
Mecanismos de modificación del planeamiento. Premisas
previas a la urbanización y edificación de unos terrenos
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por la Empresa «A» se ha presentado ante el Ayuntamiento «X» una propuesta de

plan parcial para habilitar la implantación de múltiples instalaciones destinadas a usos
terciarios o de servicios sobre unos terrenos que abarcan una superficie de 400.000 m2,
lo que supondría una importante reactivación económica del municipio. Dichos terrenos
están clasificados en el Plan General vigente, aprobado en 1993, como suelo urbanizable
industrial, incluidos en un sector, sin que exista otro instrumento de planeamiento que
establezca otra determinación sobre dicha clase de suelo.
La Corporación municipal pretende acceder a lo solicitado por la empresa y que, lo

más pronto posible, pueda construirse en dichos terrenos.
Infórmese sobre:
• Las distintas posibilidades que puede plantearse al Ayun-

tamiento para llevar a efecto lo que se pretende.
• Viabilidad legal y demás aspectos procedimentales relacio-

nados con el caso, haciendo la propuesta correspondiente.

EL SUPUESTO
A) Sistema de fuentes
En lo que se refiere a las distintas consideraciones urbanísticas que se plantean en

el presente caso, indicar que es preciso tener en cuenta el sistema de fuentes, y por lo
tanto el régimen jurídico aplicable.
603
a) Modificación del planeamiento, al pretenderse un uso contrario al previsto

por el planeamiento. Es una cuestión también de carácter estrictamente urba-
nístico. Luego legislación autonómica en primer lugar y la estatal supletoria,
TR/76 y el Reglamento de Planeamiento de 1978, cubriendo las lagunas.
b) En cuanto que el objetivo es urbanizar y edificar, en definitiva ejecutar el

planeamiento, será preciso tener en cuenta cuáles son los medios, en el nivel
de gestión, precisos o posibles para alcanzar ese objetivo, así como los pre-
supuestos que en todo caso deben existir. Luego también estamos hablando
de aspectos estrictamente urbanísticos. Es la ejecución del planeamiento.
Luego regirá en primer lugar la legislación autónoma y, supletoriamente,
la legislación estatal, TR/76 y Reglamento de Gestión de 1978, RGU/78.
B) Compatibilidad de los objetivos con las previsiones del planeamiento
Siempre que en un caso de urbanismo se plantee un objetivo o un fin, para un deter-

minado terreno, el opositor deberá coger el hábito de analizar y comprobar, siempre que
los datos obrantes en el supuesto de hecho se lo permitan, si ese uso está permitido o
amparado por el plan o si por el contrario no lo está.
Siempre que se pretendiese por la Corporación municipal permitir un uso contrario

al plan, para poderlo autorizar, sería precisa la previa modificación del plan, con lo que
será preciso entrar a la explicación del correspondiente procedimiento de modificación
del planeamiento.
C) Gestión y ejecución del planeamiento
En cuanto que el objetivo último de este supuesto de hecho concreto es urbanizar y

edificar, el opositor deberá hacer una explicación de los distintos mecanismos de gestión
encaminados a urbanizar y, en su caso, edificar. En definitiva, a ejecutar el planeamiento.
Pero el opositor no puede perder la perspectiva de que, previamente a la ejecución del
plan, deberá haberse completado el proceso de planeamiento. Es decir, antes de ejecutar,
debe haber una ordenación pormenorizada que ampare dicha ejecución. Es el presu-
puesto esencial. No se puede urbanizar sin que previamente exista un plan que ampare
esa urbanización y que haga una completa ordenación de usos, intensidades, tipologías,
etc., y por lo tanto que nos defina si lo que se pretende instaurar allí va a estar permitido
o no. La ordenación es siempre previa a la ejecución. Cualquier propuesta de ejecución
sin ordenación sería errónea.
604
previas a la urbanización y edificación de unos terrenos SUPUESTO 63. Enunciado
Para determinar qué clase de instrumento de planeamiento es preciso, el opositor

deberá tener muy claro ante qué clase de suelo se encuentra.
Junto a la ordenación pormenorizada, existen otras dos premisas de la ejecución

recogidas en los artículos 31 y siguientes del RGU/78:
• La delimitación de unidades de ejecución o delimitaciones territoriales enca-

minadas a la ejecución del planeamiento y que en la concepción del TR/92
se consideraban idóneas para cumplir simultáneamente los deberes de los
propietarios de cesión, equidistribución y urbanización.
• Respeto al orden de prioridades en la elección del sistema de ejecución.
Sin esas premisas, no se puede hablar de ejecución del planeamiento.
D) Elección del sistema de ejecución
La elección del sistema de ejecución se hará conforme a lo establecido en los artícu-

los 152 y siguientes del RGU/78, con carácter supletorio.
Vistas estas premisas es posible entrar a la resolución de las cuestiones planteadas.
605
SUPUESTO 63
previas a la urbanización y edificación de unos terrenos
Solución
INFORME JURÍDICO
LA CONSECUCIÓN DE LOS OBJETIVOS DE URBANIZACIÓN Y

EDIFICACIÓN PARA EL USO TERCIARIO
Conforme antes se ha visto, y tal y como refleja el artículo 31 del RGU/78, es

preciso para proceder a la urbanización y edificación de terrenos, en primer lugar,
contar con la correspondiente ordenación pormenorizada. Claro está, una ordenación
pormenorizada que ampare el uso que se pretende y que en el presente caso no ocurre,
ya que el PGOU ha previsto una calificación de industrial y se pretende un uso de
servicios.
La determinación de los usos en el planeamiento, es decir, a qué instrumento corres-

ponde la calificación, es una materia de competencia autonómica, como el resto de
consideraciones sobre el planeamiento.
Supletoriamente señalar que el artículo 34 del RGU/78 lo contempla como una

determinación propia del Plan General. En iguales términos, el artículo 12 del TR/76.
Se plantea si dado que la ordenación pormenorizada en dicha clase de suelo viene

dada por un Plan Parcial, si dicho extremo del Plan General podría ser modificado por
medio del Plan Parcial. La respuesta, en base al principio de jerarquía de planeamiento, es
que no. Conforme al artículo 44.2 del RPU/78, «(...) no podrá modificar (...)». En iguales
términos, el artículo 13.1 del TR/76. Por lo tanto, dado que la calificación del suelo es
para uso industrial, y se pretende un uso de servicios, será preciso que previamente se
tramite una modificación del PGOU que, previa a la tramitación del Plan Parcial de ese
sector, o en todo caso simultánea, sirva como premisa habilitante para desarrollar una
ordenación pormenorizada que ampare ese uso.
606
previas a la urbanización y edificación de unos terrenos SUPUESTO 63. Solución
Por lo tanto, será preciso tramitar y aprobar previamente una modificación puntual
del PGOU, conforme a los artículos 154 del RPU/78 y 49 del TR/76, y posterior o simul-
táneamente aprobar el Plan Parcial correspondiente de desarrollo.
Ultimada la ordenación pormenorizada es cuando procederá el comienzo de la fase

de ejecución del planeamiento. Será preciso acudir a los siguientes pasos, que muy
esquemáticamente supondrían:
• Ordenación pormenorizada, ya vista.
• Delimitación de la unidad o unidades de ejecución, ámbito territorial de

ejecución por excelencia.
• Selección del sistema de gestión entre los tres posibles: compensación,

cooperación y expropiación, en los términos de los artículos 119 y siguientes
del TR/76 y 152 y siguientes del RGU/78.
¿Cuál es el objetivo de un sistema de gestión? La urbanización o lo que es lo mismo,

dotar a un terreno de todas las infraestructuras precisas para que se pueda materializar el
aprovechamiento permitido por el plan. Por medio del sistema de gestión se consiguen
articular todos los deberes a los que se refiere el artículo 16 de la Ley 8/2007, del Suelo,
y que serían los siguientes:
«1. Las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza

y alcance, los siguientes deberes legales:
a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios

libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o
adscritas a ella para su obtención.
En las actuaciones de dotación, la entrega del suelo podrá ser sustituida por otras
formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la
legislación sobre ordenación territorial y urbanística.
b) Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de

suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edifica-
bilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta
se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística.
En las actuaciones de dotación, este porcentaje se entenderá referido al incremento

de la edificabilidad media ponderada atribuida a los terrenos incluidos en la actuación.
607
Con carácter general, el porcentaje a que se refieren los párrafos anteriores no podrá
ser inferior al 5 por 100 ni superior al 15 por 100.
La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá permitir excepcional-

mente reducir o incrementar este porcentaje de forma proporcionada y motivada, hasta
alcanzar un máximo del 20 por 100 en el caso de su incremento, para las actuaciones o
los ámbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o
superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categoría de suelo.
La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y

condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento
del deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a
algún régimen de protección pública en virtud de la reserva a que se refiere la letra b)
del artículo 10.
c) Costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización previstas en la actua-

ción correspondiente, así como las infraestructuras de conexión con las redes generales
de servicios y las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación
que ésta demande por su dimensión y características específicas, sin perjuicio del dere-
cho a reintegrarse de los gastos de instalación de las redes de servicios con cargo a sus
empresas prestadoras, en los términos establecidos en la legislación aplicable.
Entre las obras e infraestructuras a que se refiere el párrafo anterior, se entenderán

incluidas las de potabilización, suministro y depuración de agua que se requieran confor-
me a su legislación reguladora y la legislación sobre ordenación territorial y urbanística
podrá incluir asimismo las infraestructuras de transporte público que se requieran para
una movilidad sostenible.
d) Entregar a la Administración competente, junto con el suelo correspondiente,

las obras e infraestructuras a que se refiere la letra anterior que deban formar parte del
dominio público como soporte inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera
redes de dotaciones y servicios, así como también dichas instalaciones cuando estén
destinadas a la prestación de servicios de titularidad pública.
e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar

de inmuebles situados dentro del área de la actuación y que constituyan su residencia
habitual, así como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos
en la legislación vigente.
f) Indemnizar a los titulares de derechos sobre las construcciones y edificaciones

que deban ser demolidas y las obras, instalaciones, plantaciones y sembrados que no
puedan conservarse.»
608
previas a la urbanización y edificación de unos terrenos SUPUESTO 63. Solución
Deberes que deberán ser concretados en sus términos y alcance por lo que disponga
la legislación autonómica.
En todo caso la urbanización debe ser previa o simultánea a la edificación.
Anexo, referente a las peculiaridades que ofrece la legislación autonómica

valenciana.
Muy esquemáticamente expuesto supondrían:

Las relaciones entre instrumentos de planeamiento son mucho más flexibles en
la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat
Valenciana que en el esquema estatal. En este sentido, por medio de un Plan
Parcial de aprobación autonómica se pueden modificar varias determinaciones
estructurales del PGOU, y entre ellas la calificación del suelo, que figura en el ar-
tículo 36.1 C) de la misma.
Si a ello se añade que conforme el artículo 151 se permite la programación y orde-
nación simultáneas, nada impediría una propuesta de ejecución, por medio de un
Programa de Actuación Integrada, acompañada de la propuesta de planeamiento
parcial que modifique las determinaciones del PGOU.
Es un esquema mucho más ágil.
En cuanto a la gestión o ejecución, la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de
diciembre, de la Generalitat Valenciana, configura la gestión del suelo urbanizable
por medio de actuaciones integradas (arts. 39 y 117 y ss.), articulando un peculiar
instrumento: el Programa de Actuación Integrada.
609
URBANISMO
SUPUESTO 64
Cesión de dotaciones públicas
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «A» es propietario de una parcela, clasificada por el PGOU como suelo urba-
no, excluida del ámbito de unidades de actuación. La calificación de dicha parcela es de
dotación escolar.
Por parte de la Consejería de Educación se pretende hacer efectiva dicha previsión

del planeamiento y construir en ese sentido un centro escolar. A tal efecto requiere al
Ayuntamiento para que proceda a realizar las actuaciones administrativas correspondien-
tes encaminadas a conseguir dicha parcela.
Se solicita informe jurídico sobre las actuaciones que proceden

para adquirir dicha parcela y si existiría alguna posibilidad de que
dichos terrenos se obtuviesen de forma gratuita.
611
SUPUESTO 64
Cesión de dotaciones públicas
Solución
INFORME JURÍDICO
Es preciso partir de una serie de consideraciones que resultan determinantes a efec-

tos de ver las obligaciones del propietario de dicha parcela, y si las mismas incluyen la
cesión obligatoria y gratuita de los terrenos con destino dotacional.
Dichas consideraciones inciden en el régimen jurídico del derecho de propiedad

sobre la parcela, de forma que indican cuáles son los derechos y obligaciones de sus
propietarios, y en este caso concreto son las siguientes:
• Clasificación del suelo: urbano.
• Calificación: dotacional escolar.
• Ubicación a efectos de gestión: fuera de unidad de ejecución.
El régimen jurídico del derecho de propiedad del suelo, se encuentra regulado, con
el carácter de condiciones básicas, a los efectos de lo previsto en el artículo 149.1.1 de la
CE/78, para garantizar la igualdad en el ejercicio de derechos en todo el territorio nacio-
nal, competencia exclusiva del Estado, en la Ley 8/2007, del Suelo. Dichas condiciones
básicas son preferentes y priman sobre las previsiones autonómicas.
A diferencia de lo dispuesto en la Ley 6/1998, RSV, que partía de la premisa téc-

nica de fijar los criterios de clasificación del suelo para asignar a cada categoría de los
mismos un grado distinto de derechos y deberes, más o menos intensos según que el
grado de necesidad que se requiera para ejecutar las determinaciones del planeamiento
urbanístico, la nueva Ley 8/2007 no establece las clases de suelo a tal fin. En ese senti-
do su exposición de motivos ya se encarga de señalar que: «para ello, se prescinde por
primera vez de regular técnicas específicamente urbanísticas, tales como los tipos de
planes o las clases de suelo, y se evita el uso de los tecnicismos propios de ellas para no
612
Cesión de dotaciones públicas SUPUESTO 64. Solución
prefigurar, siquiera sea indirectamente, un concreto modelo urbanístico y para facilitar

a los ciudadanos la comprensión de este marco común. No es ésta una ley urbanística,
sino una ley referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos
constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses cuya gestión está consti-
tucionalmente encomendada al Estado. (...)
Con independencia de las ventajas que pueda tener la técnica de la clasificación y

categorización del suelo por el planeamiento, lo cierto es que es una técnica urbanís-
tica, por lo que no le corresponde a este legislador juzgar su oportunidad. Además, no
es necesaria para fijar los criterios legales de valoración del suelo. Más aún, desde esta
concreta perspectiva, que compete plenamente al legislador estatal, la clasificación ha
contribuido históricamente a la inflación de los valores del suelo, incorporando expec-
tativas de revalorización mucho antes de que se realizaran las operaciones necesarias
para materializar las determinaciones urbanísticas de los poderes públicos y, por ende,
ha fomentado también las prácticas especulativas, contra las que debemos luchar por
imperativo constitucional.»
Lo que realmente no llega a ser cierto, porque de las determinaciones de la ley se

concluye que existen unos ámbitos territoriales, que son los enumerados en el artículo 14
de la ley y que la misma denomina actuaciones de transformación urbanística a los que se
les impone los deberes que se enumeran en el artículo 16, correspondientes a los ámbitos
que tradicionalmente en los términos de la legislación urbanística se les ha denominado
actuaciones asistemáticas. La ley también se encarga de enumerar los derechos y debe-
res de los propietarios del suelo que se encuentra en un estatus inferior, bien de forma
transitoria (art. 13.3) o bien de forma definitiva (arts. 9.2, 13.1 y 13.2).
Sobre el suelo que se encuentra por encima de las actuaciones de transformación

urbanística enumeradas en el artículo 14 de la Ley 8/2007 porque su grado de consoli-
dación hace innecesario imponer los deberes del artículo 16 de la misma, la ley guarda
silencio, si bien le serían de aplicación las genéricas previsiones de los artículos 8 y 9.1
cuando señala que: «el derecho de propiedad del suelo comprende, cualquiera que sea la
situación en que éste se encuentre y sin perjuicio del régimen al que esté sometido por
razón de su clasificación, los deberes de dedicarlo a usos que no sean incompatibles con
la ordenación territorial y urbanística; conservarlo en las condiciones legales para servir
de soporte a dicho uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y
ornato legalmente exigibles; así como realizar los trabajos de mejora y rehabilitación
hasta donde alcance el deber legal de conservación.
En el suelo urbanizado a los efectos de esta ley que tenga atribuida edificabilidad, el
deber de uso supone el de edificar en los plazos establecidos en la normativa aplicable.»
613
En concreto, el suelo del presente caso no se encuentra entre los enumerados en

el artículo 14 de la Ley 8/2007 y en consecuencia no le son de exigencia los deberes
enumerados en el artículo 16 de la misma.
Se establece por lo tanto un mero deber de edificar ajustado a las determinaciones

del planeamiento. No se habla en ningún momento de ningún deber de cesión gratuita
de terrenos dotacionales.
Las situaciones básicas del suelo enumeradas en el artículo 12 no atienden a un fin

de asignar los derechos y obligaciones que corresponden a sus propietarios, sino a uno
totalmente distinto que es el de fijar la metodología de valoración del suelo, que no parte
de su clasificación sino del estado en el que se encuentre.
En la anterior Ley 6/1998, RSV, se estaba ante una situación regulada en el artículo 14.1
de la misma, referente a los deberes de los propietarios en suelo urbano, y en concreto,
en el consolidado por la urbanización, que deberán completar a su costa la urbanización
necesaria para que los mismos adquieran la condición de solar, y edificarlos en su caso.
Era un régimen jurídico sensiblemente diferente al establecido para los propietarios del
suelo urbano no consolidado por la urbanización (art. 14.2) o para el suelo urbanizable
(art. 18), en el cual sí se articulaban una serie de obligaciones entre las que se encontra-
ban las de cesión obligatoria de los terrenos destinados a dotaciones públicas, locales y
generales, así como la cesión del porcentaje de aprovechamiento correspondiente. Ello
habría determinado, en caso de que se estuviese dentro de esa segunda categoría de suelo
urbano, el que los terrenos para el centro escolar habrían sido obtenidos gratuitamente
por la Administración. No era el caso. Aunque dicha regulación haya sido derogada por
la Ley 8/2007 del Suelo, la solución es similar.
La enumeración de ámbitos del artículo 14 de la Ley 8/2007 es de carácter fina-

lista. Obligar a los propietarios que estén dentro de dichos ámbitos a cumplir todos los
deberes que menciona el artículo 16 de la misma pretende conseguir el fin primordial
de la urbanización unitaria de los terrenos, el dotarles de todos los servicios e infraes-
tructuras precisas para ser soporte del aprovechamiento que luego se va a materializar
en las parcelas edificables definidas por el planeamiento urbanístico, además de permitir
cumplir con el deber de equidistribución entre los propietarios y el de cesión, que per-
mita adquirir de forma gratuita las dotaciones públicas sin que ningún propietario se vea
afectado ni reducido en su aprovechamiento, al podérsele ubicar el mismo dentro del
ámbito de esa actuación conjunta. Prima la idea y el objetivo de la urbanización sobre
el de la edificación, y dicha idea de urbanizar se configura como un objetivo y función
de carácter público.
614
En el esquema estatal, ese ámbito territorial de actuación conjunta de gestión era

la unidad de ejecución que conceptualmente se definía como aquella superficie de terre-
no, delimitada a los efectos de ejecutar el planeamiento, apta e idónea para cumplir
simultáneamente los tres deberes de cesión, equidistribución y urbanización, y que se
desarrollaba por medio de las denominadas actuaciones sistemáticas (compensación,
cooperación o expropiación).
El suelo urbano excluido al contar con urbanización, por el contrario, atiende a la

idea de aquellos terrenos en los que, por su realidad física de edificación consolidada,
que ya goza de todos o la mayoría de los servicios, y por lo tanto está urbanizada, no
es preciso realizar una actuación conjunta de urbanización, sino que en este aspecto,
basta con operaciones de mera conexión de servicios, además de carácter individual,
para cada parcela. El fin prioritario de la actuación no es aquí urbanizar sino edificar,
objetivo de carácter privado, que la Administración se limita a fiscalizar que se adecúa
a la ordenación urbanística.
En el esquema estatal eran las denominadas actuaciones asistemáticas.
Con la nueva terminología que usa la legislación estatal se hablará de actuaciones

de transformación urbanística en suelo urbano en aquellos ámbitos de suelo urbano que
precisan de esa delimitación en actuaciones conjuntas, con todo el régimen jurídico, dere-
chos y deberes, que se señala en el artículo 16 de la Ley 8/2007. Atienden a una realidad
concreta susceptible de transformación conjunta y que determina un régimen jurídico en
que se involucra a un colectivo de propietarios sin situaciones fácticas y jurídicas conso-
lidadas, distinto a cuando la actuación se desarrolla en una situación consolidada tanto
por la edificación como por gozar los terrenos de todos o la gran mayoría de servicios de
urbanización y no ser preciso involucrar en dicha actuación a los colindantes.
El presente supuesto se encuentra en ese segundo grupo, es suelo urbano no incluido

en una actuación de transformación urbanística. Entre sus deberes no se encuentra el
de cesión gratuita de dotaciones públicas. Por lo tanto dicho terreno no irá a parar a la
propiedad de la Administración correspondiente de forma gratuita, en calidad de bien
dotacional por el simple hecho de proceder a la ejecución del planeamiento. Extremo que
sí ocurriría en caso de estar dentro de una actuación de transformación urbanística.
Determinada la exención de esa obligación de cesión gratuita, es preciso partir a su

vez de otro planteamiento.
Las determinaciones del planeamiento figuran como obligatorias para la Adminis-

tración y para los particulares.
615
Ello conlleva que, dada la previsión que establece el planeamiento para ese terreno
concreto, la de dotación escolar, en ningún caso el propietario de los mismos va a poder
materializar allí un uso lucrativo, un uso residencial, mientras ese planeamiento urba-
nístico siga vigente. El aprovechamiento lucrativo real de esa finca no existe, será 0, en
cuanto que el plan ha previsto allí un uso público y no admite el uso residencial.
Pero eso no significa que el aprovechamiento subjetivo del propietario sea 0, y que
se deje a la suerte o la discrecionalidad el que unos propietarios «les toque» uso resi-
dencial, susceptible de aprovechamiento lucrativo, y a otros «les toque» uso dotacional,
no susceptible de traducir en aprovechamiento lucrativo. La ordenación urbanística está
presidida por la idea de la equidistribución. Dicho principio aparece de forma muy clara
en el suelo incluido dentro de actuaciones de transformación urbanística al ser citado
expresamente por los artículos 8.1 c) y 9.3.
En el mismo sentido habría que entenderlo aplicable al suelo urbano consolidado.

De forma que es inconcebible que se produzca una asignación arbitraria de las dotaciones
y que los propietarios se encuentren con «la desgracia» de que el plan ha previsto en sus
terrenos una dotación pública que tendrían que soportar, sin posibilidad de obtener una
rentabilidad a dichos terrenos.
Y todo ello sin perjuicio del carácter estatutario que hay que atribuir al contenido
del derecho de propiedad definido en cada momento por lo que establezcan las leyes y
los instrumentos de planeamiento.
De forma que el propietario siempre va a tener un aprovechamiento subjetivo,

definido por diversas técnicas urbanísticas (en el esquema estatal era la aplicación del
aprovechamiento tipo del área de reparto correspondiente a la superficie aportada), que
ahora son de competencia autonómica, pero que en todo caso deben respetar el principio
citado.
Ese aprovechamiento subjetivo será independiente del aprovechamiento real de la

finca de la que es propietario, la cual sólo se tomará como referencia para determinar cuál
es la aportación que el mismo hace, y por lo tanto, en proporción a la misma, atribuirle
un aprovechamiento, materializable en esa o en otra finca, o si esto fuese imposible, com-
pensable en metálico. El aprovechamiento subjetivo gráficamente expuesto se traducirá
en el derecho a materializar un determinado número de metros cuadrados de techo (no
de suelo). Por ejemplo, en el antiguo esquema estatal, y en términos muy generales con
los correspondientes matices, un solar de 500 m2 de superficie y en el que el plan permite
cuatro plantas. El suelo de aportación son 500 m2, pero dicha parcela tendrá el siguiente
aprovechamiento real: 500 m2 de planta × 4 plantas = 2.000 m2 de techo. A su vez si, por
616
ejemplo, el aprovechamiento tipo es 1,5 m2 techo/m2 s, supondría que el aprovechamiento

subjetivo sería 500 m aportados × 1,5 = 750 m2 techo (sin perjuicio de los porcentajes de
cesión de aprovechamiento a favor de la Administración, pero que en el presente caso, al
estar fuera del ámbito objetivo del art. 14 de la Ley 8/2007, no serían exigibles).
En este caso concreto, existirá un aprovechamiento subjetivo pero no así un apro-

vechamiento real, porque la finca está prevista para uso dotacional. Al no poderse mate-
rializar uso lucrativo en esa finca, es preciso ver cómo se articularía la materialización
de dicho aprovechamiento.
Dichas técnicas de materialización, en suelo urbano consolidado (y en el resto) son

de competencia autonómica.
En la legislación estatal no existe una regulación extensa al respecto. Las previsiones

que existían en el TR/92, artículos 185 y siguientes (transferencias de aprovechamiento),
fueron invalidadas por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997.
El TR/76 demuestra aquí su carencia en el nivel de gestión de suelo urbano, pen-

sando sobre todo en el urbanizable, y en ese sentido establece una escueta previsión en
los artículos 134.2 in fine, y 144, acudiendo a la expropiación.
Indicar que sin perjuicio de que en el actual ordenamiento estatal supletorio en mate-
ria de urbanismo (TR/76) no existe la figura de las transferencias de aprovechamiento,
al ser invalidados los artículos 185 y siguientes del TR/92, dicha técnica de gestión es
usada, a través de su respectiva legislación, por todas las Comunidades Autónomas, en
cuanto que se desvela como el mecanismo por excelencia para obtener gratuitamente los
terrenos dotacionales en actuaciones aisladas en suelo urbano, y por lo tanto, el opositor
debe plantear esa técnica, conforme a la legislación autonómica correspondiente, con
prioridad a la alternativa de la expropiación, en cuanto que ésta conlleva un desembolso
económico en concepto de justiprecio. Las transferencias por el contrario, conllevan una
adquisición gratuita de los terrenos por la Administración.
Escuetamente expuesto, atiende a la idea de que existe un acuerdo entre dos o más
particulares en los siguientes términos. Uno de ellos, con defecto de aprovechamiento
real respecto el subjetivo (porque en su parcela está previsto uso dotacional), y otro en la
situación inversa, porque en su parcela, el planeamiento permite edificar más de lo que a él
le corresponde como derecho). Si ambos particulares llegan a un acuerdo y compensan sus
excesos y defectos, nadie ve minorado su aprovechamiento subjetivo, y la Administración
adquiere gratuitamente el terreno donde ubicar la dotación.
617
Sólo cuando no existiese ese acuerdo entre particulares o no prosperase cualquier

otra técnica prevista por la legislación autonómica, operará la expropiación. Ésta no se
puede plantear como primera alternativa, por el motivo expuesto, desembolso económico
Respecto de la expropiación es preciso indicar:
Regulación: artículos 28 y siguientes de la Ley 8/2007, competencia exclusiva del

Estado (art. 149.1.18 de la CE/78).
La previsión de dicha dotación en el planeamiento urbanístico es suficiente para

legitimar la expropiación (art. 28.2 de la Ley 8/2007).
Se puede pagar el justiprecio en terrenos.
Es preciso distinguir entre Administración expropiante y beneficiario. En este caso

concreto, es preciso partir de que la disposición adicional decimoséptima de la LOGSE,
Ley Orgánica 1/1990, señala como competencias de los municipios, la de cooperar para
obtener los solares necesarios para la construcción de centros escolares.
Por lo tanto, su obligación no es la de adquirir los terrenos, sino cooperar, desplegar

las distintas técnicas administrativas para que la Administración competente en materia de
Educación adquiera dichos terrenos. Si es preciso expropiar, con independencia de que el
Ayuntamiento haga uso de sus facultades expropiantes, quien figurará como beneficiario
será la Administración que vaya a adquirir la propiedad, en este caso la Consejería de
Educación, y por lo tanto ella será quien pagará el justiprecio (art. 5 del REF/57).
Cómo se determinará el justiprecio.
En los artículos 20 y siguientes de la Ley 8/2007, se establecen los criterios de

valoración.
En concreto, para suelo urbanizado, artículo 23, del que es preciso destacar para el
presente caso lo dispuesto en el apartado a) cuando señala que «si los terrenos no tienen
asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la
edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por
usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido» a los efectos de calcular
el aprovechamiento que sería preciso indemnizar.
618
Gráficamente expuesto supone aplicar un determinado valor, según los casos, «X»
euros por cada metro cuadrado de techo, al aprovechamiento subjetivo, «X» metros
cuadrados de techo que se obtenga de la aplicación de la fórmula anterior.
Anexo, referente a las peculiaridades en el ámbito de la Comunidad Valen-

ciana.
La Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat

Valenciana establece en el artículo 10.2 y 3:
«2. Tendrá la consideración de suelo urbano con urbanización consolidada el te-
rreno que el Plan sujete al régimen de actuaciones aisladas.
3. Se considera suelo urbano sin urbanización consolidada el terreno sujeto a ac-
tuaciones integradas que el Plan clasifique así porque:
a) Aun habiendo estado previamente urbanizado se halle en áreas de reforma inte-
rior que precisen complementar sus dotaciones mediante actuación integrada para
la implantación de los nuevos usos, tipologías o aprovechamientos previstos o por
cambiar su función o estructura urbana.
b) Configuren áreas de nueva urbanización adyacente al suelo urbano y sin entidad
suficiente para configurar un sector de planeamiento parcial.»
Por otra parte, el artículo 184.1 de la misma ley establece que:
«1. En suelo urbano, en tanto no se desarrollen Programas, los propietarios podrán
realizar, disfrutar y disponer del aprovechamiento subjetivo que, en cada momento,
la ordenación urbanística otorgue a sus terrenos o solares. Para ello podrán poner
en práctica alguna de las siguientes alternativas:
a) Materializar su aprovechamiento subjetivo sobre solar o parcela propios, si la
calificación urbanística de éstos lo permite, mediante las actuaciones previstas en
el apartado siguiente.
b) Transferir su aprovechamiento subjetivo, para su materialización en suelo apto
para ello, cuando la ordenación urbanística afectara el terreno a destino dotacio-
nal público.
c) Efectuar una reserva del aprovechamiento, para su posterior transferencia, pre-
via cesión gratuita del suelo de su propiedad a la Administración.
d) Solicitar, de ser imposible cualquiera de las anteriores alternativas, la expropia-
ción del terreno a los cinco años de su calificación, si ésta conlleva el destino pú-
blico.»
619
URBANISMO
SUPUESTO 65
Órdenes de ejecución
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
A los servicios jurídicos del Ayuntamiento se les remite informe de los servicios
de inspección municipal en el que se indica la circunstancia de que el solar sito en la
calle X, número 10, se encuentra en un lamentable estado de abandono, al estar lleno de
maleza, basuras y escombros.
No existe ordenanza municipal reguladora de esta cuestión pero por parte del señor
Alcalde se insta al señor Delegado de Urbanismo para que proceda a solventar la cuestión
por los mecanismos legales oportunos.
Se da la circunstancia de que el solar es propiedad de don «H», que no reside en el

término municipal, y cuyo último domicilio conocido se encontraba en la ciudad alemana
de Hannover.
Se solicita informe sobre todas las actuaciones administrativas que

es preciso realizar para que el solar deje de encontrarse en esa
situación.

EL SUPUESTO
A) Sistema de fuentes
Me remito al tema correspondiente en el que se indica dicho sistema para el urba-

nismo con carácter general. En el presente caso, dado que nos encontramos ante una
621
cuestión de disciplina urbanística, en el que se ha producido el incumplimiento de un

deber de los propietarios del suelo, el de la conservación de los inmuebles en las condi-
ciones adecuadas, y en el que hay que articular medidas para su reposición, el sistema
de fuentes sería:
• Legislación autonómica.
• Legislación estatal, con carácter supletorio (TR/76 y RDU/78).
B) Incumplimiento de deberes urbanísticos
En el presente caso, se evidencia, si se contrasta con el caso referente a construcción

sin licencia o apoyándose en licencia ilegal, que existen dos modalidades o grandes gru-
pos de incumplimiento de deberes urbanísticos y que son objeto del bloque de disciplina
urbanística.
Aquellos en el que el propietario adopta un papel activo, una conducta activa con la
que altera el ordenamiento urbanístico. Por ejemplo, construir sin licencia, incumpliendo
la misma, etc.
Aquellos en los que la infracción del particular es por pasividad, por dejación
de lo que son sus deberes. Por ejemplo, incumplimiento del deber de conservación de
sus inmuebles. Papel destacado dentro de este grupo corresponde a los supuestos
de ruina.
En el presente caso nos encontramos ante una conducta del segundo grupo.
C) Medidas administrativas que cabe adoptar
Como se vio en otro caso, el incumplimiento de un deber por parte de los propieta-
rios del suelo conlleva el despliegue de una serie de medidas, simultáneas y compatibles
entre sí. En concreto, las siguientes:
• Medidas de restauración de la legalidad urbanística alterada.
• Medidas sancionadoras, en su caso.
622
Órdenes de ejecución SUPUESTO 65. Enunciado
D) Órdenes de ejecución
Aquí nos encontramos ante medidas concretas de restauración de la legalidad urba-

nística conocidas como órdenes de ejecución. Su fundamento legal se encuentra en el
artículo 10 del RDU/78. Pero también en el artículo 84 C) de la Ley 7/1985, RBRL, y
en el artículo 1.3 del RSCL/55.
Como se ha dicho, son medidas de restauración de la legalidad urbanística alterada

o infringida. En concreto pretenden que una situación que es contraria al ordenamiento
jurídico, el que un solar se encuentre en un estado deplorable de conservación, se ajusta
al estado que le exige el ordenamiento jurídico urbanístico. Las órdenes de ejecución
suponen un mandato imperativo e individualizado que pretende el cumplimiento del
ordenamiento jurídico en un caso concreto.
E) Ejecución subsidiaria por la Administración
En estos supuestos, dado que se trata de imponer a los propietarios una obligación
no personalísima de hacer, limpiar el solar, en caso de incumplimiento por los mismos,
el mecanismo por excelencia de que dispone la Administración para proceder a su cum-
plimiento es la ejecución subsidiaria, contemplada en la propia legislación urbanística.
Para su adopción habrá que estar a lo que en la misma se contempla en la Ley 30/1992,
en concreto el artículo 98.
F) Procedimiento sancionador subsidiario
De la normativa que se expondrá (art. 10 del RDU/78) se desprende que el proce-

dimiento sancionador no es un procedimiento que surja desde el primer momento sino
que sólo opera una vez que se ha incumplido la orden de ejecución impuesta por la
Administración. En ese sentido hay que interpretar que la infracción administrativa no
existe por la simple dejación del propietario en la conservación del inmueble sino por la
desobediencia concreta a las órdenes impuestas por la Administración.
623
SUPUESTO 65
Órdenes de ejecución
Solución
INFORME JURÍDICO
Cuestión planteada: ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS PRECISAS

PARA QUE EL SOLAR DEJE DE ENCONTRARSE
EN ESA SITUACIÓN
El artículo 9.1 de la Ley 8/2007, del Suelo, establece como deber de todos los pro-
pietarios el de conservación de sus inmuebles en condiciones de salubridad, seguridad
y ornato público. En concreto señala el citado artículo que:
«1. El derecho de propiedad del suelo comprende, cualquiera que sea la situación
en que éste se encuentre y sin perjuicio del régimen al que esté sometido por razón de
su clasificación... conservarlo en las condiciones legales para servir de soporte a dicho
uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente
exigibles; así como realizar los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance
el deber legal de conservación.
(...)
En el suelo que sea rural a los efectos de esta ley, o esté vacante de edificación, el
deber de conservarlo supone mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de
evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, para la seguridad o salud públicas, daño o
perjuicio a terceros o al interés general, incluido el ambiental; prevenir la contaminación
del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bienes y,
en su caso, recuperarlos de ellas; y mantener el establecimiento y funcionamiento de los
servicios derivados de los usos y las actividades que se desarrollen en el suelo.»
En el presente caso se constata por funcionario competente que el solar no reúne

las condiciones adecuadas que le son exigibles conforme al contenido normal de dicho
deber, tal y como se refleja en el informe de inspección que obra en el expediente.
624
Órdenes de ejecución SUPUESTO 65. Solución
Ante esta situación es preciso la adopción de las siguientes medidas:
El artículo 10 del RDU/78 establece en su párrafo 1.º el deber de los propietarios

antes transcrito y que se recoge en el artículo 9.1 de la Ley 8/2007.
El punto 2.º de dicho artículo recoge la posibilidad de la Administración municipal de

proceder a ordenar a los propietarios la adopción de las medidas precisas para conservar
los inmuebles en las condiciones debidas.
En el punto 3.º se indican cuáles son los medios de los que dispone la Administración
en caso de que el propietario no proceda a adoptar las medidas correspondientes para
que el inmueble se encuentre en las condiciones debidas.
El esquema de actuaciones sería el siguiente:
• Comprobación del estado en el que se encuentra el inmueble y emisión de

informe negativo indicativo del incumplimiento del deber de conservación.
• Orden por la Administración dirigida al particular, a efectos de que se adop-

ten las medidas oportunas para que el inmueble se encuentre en el estado
adecuado, estableciéndose un plazo para su cumplimiento voluntario.
En caso de incumplimiento en el plazo establecido, proceden dos actuaciones simul-

táneas:
a) Apertura del oportuno expediente sancionador.
b) Requerimiento al propietario para que proceda a su cumplimiento, con aper-

cibimiento de que de no hacerlo se procederá a la ejecución subsidiaria por
la Administración, por sí o por medio de tercero, en todo caso, a cargo del
propietario incumplidor.
En lo referente a la ejecución subsidiaria, indicar que habrá que estar a lo establezcan

los artículos 96 y 98 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, a los que se remite expresamente
el RDU/78 (art. 10.3).
En el presente caso, no existe ordenanza municipal reguladora de esta cuestión.

No obstante, existe bastante soporte en la normativa vista para realizar las actuaciones
correspondientes.
625
Respecto al dato de que el último domicilio conocido del interesado se encuentre

en el extranjero, indicar que la notificación al interesado es un aspecto esencial para que
el acto administrativo, en ese caso la orden de ejecución, produzca efectos obligatorios,
ejecutivos, sobre el administrado. De forma que éste no se podrá entender obligado al cum-
plimiento de la orden de ejecución hasta que la misma le sea debidamente notificada.
La notificación habrá que realizarla en los términos que establece la Ley 30/1992,
en concreto en los términos del artículo 59.2. Sólo en el caso de que dicha notificación
no fuese posible practicarla, se procedería a la previsión del punto 4.º, es decir, en el
tablón de anuncios del consulado. No es un medio inmediato de notificación sino sub-
sidiario. En todo caso, sí es preciso tener en cuenta la consideración del artículo 49.2
de la Ley 30/1992, conforme al cual, y dado que las actuaciones habrá que realizarlas
en el extranjero, proceden en todo caso las ampliaciones de plazos a las que se refiere
el citado artículo.
Respecto de la infracción cometida, dado que la misma aparece recogida en el

artículo 53.2, afectado por la tabla de vigencias de 1993, habría que entenderla que goza
de la cobertura a la que se refiere en términos genéricos el artículo 225 del TR/76, con
carácter supletorio. El artículo 88 del RDU/78, establece la sanción.
Órgano judicial competente para conocer del recurso: el Juzgado de lo Contencio-

so, en base al artículo 8.1 d) de la Ley 29/1998. Para la sanción, el mismo, en base al
artículo 8.1 e).

lenciana.
El Título IV de la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la

Generalitat Valenciana lleva como rúbrica «Actividad administrativa de garantía de
la legalidad urbanística». El Capítulo I del mismo, Sección V (arts. 206 a 215), es-
tablece un completo cuadro de medidas para hacer efectivo el cumplimiento del
deber de conservación de los inmuebles.
626
URBANISMO
SUPUESTO 66
Reducción del aprovechamiento subjetivo ante cambio de
planeamiento. Patrimonio Histórico-Artístico
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento «X», en su PGOU, de 1992, tiene delimitado como sector a desarro-

llar por medio de un posterior Plan Especial de Reforma Interior (PERI) un conjunto de
inmuebles rodeados de vegetación de indudable valor botánico. Los inmuebles observan
una tipología de indudable valor también, en este caso artístico e histórico.
Dichos terrenos, clasificados como urbanos, son de titularidad privada.
Las consignas que el PGOU atribuye al PERI son las de que se preserve la tipología
edificatoria en la medida de lo posible, así como el arbolado, atribuyendo no obstante un
aprovechamiento de 1,48 m2 techo/m2 y un máximo de 250 viviendas, que resulta excesivo
para poderlo compatibilizar totalmente con la preservación de los elementos citados.
Por parte de una asociación de vecinos, y a efectos de impedir que dicho patrimonio
se vea destruido, se insta la declaración como Bien de Interés Cultural (BIC), existiendo
posibilidades de que se declare como conjunto histórico. Estudios técnicos indican que
la declaración de todo el conjunto como BIC y la imposibilidad de eliminar ninguno
de sus elementos, ni inmuebles ni la vegetación, conllevaría a su vez la imposibilidad de
materializar el aprovechamiento que permite el plan urbanístico, al no haber sitio dentro
de la propiedad donde materializarlo.
Por parte del señor Alcalde se consulta a los servicios jurídicos sobre si dicha decla-
ración como BIC podría conllevar alguna consecuencia económica para las arcas munici-
pales y en qué régimen quedarían dichos bienes si la declaración como BIC prosperase,
así como cuál es el órgano competente para su declaración y procedimiento, y si sería
posible la tramitación del PERI y la ejecución de la edificabilidad prevista antes de que
se declarase como BIC.
627

EL SUPUESTO
A) Sistema de fuentes en el presente caso
Se parte de las consideraciones hechas en un caso anterior sobre el sistema de fuentes

en materia de urbanismo.
En el presente caso, dado que el eje de la cuestión gira en torno a las posibles con-
secuencias económicas derivadas de una reducción de aprovechamiento por cambio de
planeamiento, como luego se verá, se está hablando de un supuesto de responsabilidad
patrimonial derivada de una actuación urbanística. Ésa es una de las materias sectoriales,
competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.18 de la CE/78), y que tiene una íntima
relación con el urbanismo, con lo que necesariamente se deberá acudir en primer lugar,
y dado su carácter de legislación exclusiva, únicamente, a la legislación estatal.
La cuestión se encuentra regulada en el artículo 30 de la Ley 8/2007, del Suelo, que

enumera los supuestos indemnizatorios.
B) Urbanismo y Patrimonio Histórico-Artístico
Existe una relación muy estrecha entre el urbanismo y la legislación protectora del
Patrimonio Histórico-Artístico (PHA), Ley 16/1985, en cuanto que obliga a la aprobación
de una serie de instrumentos urbanísticos de protección (art. 20) y a la fiscalización y
control por varios medios (arts. 21 y ss.), incluidas las licencias.
C) Responsabilidad patrimonial
La ordenación urbanística en general no da lugar a responsabilidad patrimonial ya

que el derecho de propiedad es de carácter estatutario, viene definido su contenido por
lo que en cada momento establezcan las leyes urbanísticas y los planes. En ese sentido
el artículo 7 de la Ley 8/2007 se encarga de señalar que: «el régimen urbanístico de la
propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en
los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. La
previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la
integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de
la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada
628
planeamiento. Patrimonio Histórico-Artístico SUPUESTO 66. Enunciado
en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del
régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación
territorial y urbanística». Para que exista responsabilidad será preciso que se esté ante
uno de los supuestos tasados de los que habla la ley.
Los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de la actuación urbanística

sigue, en aquellos supuestos en los que es reconocida, parámetros muy similares a los
que se establecen para la responsabilidad patrimonial en general, en la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, artículos 139 y siguientes. Así, por ejemplo, el carácter objetivo de la res-
ponsabilidad patrimonial de la Administración, que opera incluso en aquellos casos en
los que no ha habido una conducta culpable sino un funcionamiento normal del servicio
público. Otra cuestión, la responsabilidad solidaria de actuaciones conjuntas de dos
Administraciones, extremo que puede plantearse en el presente caso.
D) Alcance de la indemnización
Sólo se referirá la reducción de aprovechamiento que le venga provocado por el

nuevo planeamiento.
Es preciso tener en cuenta que la calificación como BIC:
• No excluye la titularidad privada de los inmuebles, luego no se le priva de

la propiedad de los mismos.
• No excluye el uso residencial ni cualquier otro uso que sea compatible con
la protección del inmueble.
• Sí cualifica el deber de conservación, pero eso es una vinculación o deber que
se exige por separado y que es susceptible de compensaciones económicas,
también independientes.
Por lo tanto, habría que hacer una valoración del aprovechamiento residencial del
que era susceptible la propiedad, y sólo proceder a indemnizar aquel en que se vea
reducido. El artículo 30 a) de la Ley 8/2007 señala al respecto que: «dan lugar en todo
caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de
los siguientes supuestos:
a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o

de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordena-
ción territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad,
629
siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o,
transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables
a la Administración.»
E) Principio de jerarquía de los planes
En este caso concreto, el clásico esquema estatal de que los planes de desarrollo
no pueden alterar las determinaciones establecidas por el PGOU se ve roto, dado que la
legislación protectora de patrimonio histórico, permite que el plan especial contradiga
las previsiones del PGOU. En este sentido, el artículo 20.1 de la Ley 16/1985, de PHA
señala: «... determinará la obligación para el municipio o municipios en que se encontra-
ren de redactar un plan especial de protección del área afectada por la declaración... La
obligatoriedad de dicho plan no podrá excusarse en la preexistencia de otro planeamiento
contradictorio con la protección, ni en la existencia previa de planeamiento general».
F) Naturaleza de los planes especiales
Frente a los planes de carácter territorial (PGOU, PP, etc.), que establecen una orde-
nación integral de los terrenos que quedan dentro de su ámbito de aplicación, los planes
especiales se rigen por el criterio de la especialización, en el sentido de que sólo tienen
un fin concreto, que es el que entran a desarrollar. En este caso concreto, la protección
del patrimonio histórico.
G) Efectos de la iniciación de un procedimiento de declaración
Tal y como señala el artículo 11.1 de la LPHA, el mero inicio del expediente conlleva
la adopción de las medidas de protección de dicha clase de bienes. Provisionalmente se
les blinda en su status mientras se tramita el expediente a efectos de evitar daños irre-
versibles antes de su declaración.
El expediente está sujeto a un plazo de caducidad de 20 meses.
H) Órgano competente para su declaración
Los términos del artículo 9.1, que hablan de una declaración como BIC por medio
de un real decreto, que hacen pensar en que es una competencia del Estado, deben ser
630
planeamiento. Patrimonio Histórico-Artístico SUPUESTO 66. Enunciado
matizados en consonancia con el criterio fijado por la Sentencia del Tribunal Constitu-
cional 17/1991, que señala la competencia de las Comunidades Autónomas salvo cuando
corresponda al Estado, reducido a los supuestos sobre bienes que sean de su titularidad
y están adscritos a los servicios públicos del Estado o formen parte del Patrimonio
Nacional.
Vistas todas estas premisas, es posible entrar a resolver las cuestiones planteadas.
631
SUPUESTO 66
planeamiento. Patrimonio Histórico-Artístico
Solución
INFORME JURÍDICO
Sobre las cuestiones planteadas es preciso tener en cuenta las siguientes conside-
raciones:
1.ª A efectos de informar sobre la presentes cuestiones es preciso estar a las previ-
siones de la Ley 16/1985, PHA y de la Ley 8/2007, del Suelo.
2.ª La declaración de los terrenos objeto de informe como BIC, y en concreto con la
categoría de Conjunto Histórico, recogida en el artículo 15.3, conllevará una restricción
a la posibilidad de eliminación de cualquiera de sus elementos, así como un deber de
adaptación del entorno, en los términos del artículo 21.
3.ª El artículo 20 de la ley obliga al Ayuntamiento correspondiente, en caso de

declaración como conjunto, a la redacción de un plan especial de protección de dicho
conjunto, que podría incluso contradecir las previsiones del PGOU.
4.ª Ante esa situación, y dado que el informe técnico que obra en el expediente
indica que es de imposible materialización el total del aprovechamiento previsto en el
PGOU, y dado que el plan especial en este extremo puede proceder a una derogación
del mismo, en el sentido de reducir aprovechamiento lucrativo al no permitir la elimi-
nación de ninguno de los elementos actualmente existentes, nos encontramos ante un
supuesto de reducción de aprovechamiento por cambio de planeamiento.
5.ª El artículo 30 a) de la Ley 8/2007, del Suelo, señala como supuesto indemniza-
torio el de reducción de aprovechamiento en estos casos, estableciendo que «dan lugar en
todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten
de los siguientes supuestos:

632
planeamiento. Patrimonio Histórico-Artístico SUPUESTO 66. Solución

6.ª Se plantea quién es la Administración responsable y si el Ayuntamiento estará

obligado al pago de la correspondiente indemnización.
En este sentido es preciso tener en cuenta que por un lado, la Administración redac-
tora del plan especial que deroga al anterior es la Administración municipal, aunque su
aprobación sea autonómica.
No cabría alegar como argumento que dicho cambio de planeamiento no es volun-

tario por el Ayuntamiento sino que le viene impuesto por la legalidad vigente, en con-
creto el artículo 20 citado. La responsabilidad patrimonial opera de forma objetiva, con
independencia de que existan o no elementos volitivos o de culpabilidad, y tal y como
señala el artículo 139 de la Ley 30/1992, como consecuencia del funcionamiento, normal
o anormal, de los servicios públicos.
Hay una reducción de aprovechamiento, una lesión patrimonial, que se puede impo-
ner, pero que dará lugar a la correspondiente indemnización, dado que lo que beneficia
a la colectividad en su conjunto no puede ser costeado a cargo del patrimonio de uno
solo. No existe un deber jurídico de soportarlo. Ahí radica la antijuridicidad de la lesión
(art. 141.1 de la Ley 30/1992).
Ello en principio podría determinar la posibilidad de imputar la responsabilidad

patrimonial con cargo a la Administración municipal.
Ante estas cuestiones se barajan varias posibilidades de imputación de responsa-

bilidad:
• Responsabilidad de la Administración elaboradora del plan que reduce el

aprovechamiento (art. 20 de la LPHA), el Ayuntamiento.
• Responsabilidad de la Administración que aprueba dicho plan, de carácter

supramunicipal.
• Responsabilidad de la Administración que declara como BIC.
• Responsabilidad solidaria de algunas de las citadas.
633
Ante esas posibilidades, y dado que es preciso pronunciarse por un criterio, el que
se antoja decisivo es el siguiente:
Es preciso tener en cuenta que el procedimiento que se ve obligado a iniciar el

Ayuntamiento ha tenido su causa en otro pronunciamiento administrativo previo, el de
declaración como BIC de los inmuebles.
Es preciso tener en cuenta qué intereses jurídicos se preservan con la declaración

como BIC, y que en definitiva, son intereses superiores a los de la propia comunidad
municipal los que justifican esa limitación y por lo tanto si es una comunidad superior a
la municipal la que debe afrontar el pago de las consecuencias de la misma.
Se está hablando de la Comunidad Autónoma, que además es competente para la

aprobación del instrumento de planeamiento del que habla el artículo 20 de la LPHA, y
que determina la reducción de aprovechamiento.
Con el plan especial no se decide sobre un aspecto meramente local y sobre el cual
se entiende existe una competencia municipal casi exclusiva, siendo la autorización auto-
nómica una mera confirmación de la política decidida. No es el caso. Aquí se preserva un
interés superior, supramunicipal, que afecta a un ámbito mayor que el meramente local.
Ello determina la existencia de una responsabilidad autonómica.
7.ª Con independencia de lo anterior, y a efectos de determinar el alcance de lo

que sería indemnizable, tener en cuenta que sólo se va a proceder a una valoración de la
reducción de aprovechamiento.
Es preciso tener en cuenta que la calificación como BIC:
• No excluye la titularidad privada de los inmuebles.
• No excluye el uso residencial ni cualquier otro uso que sea compatible con
la protección del inmueble.
• Sí cualifica el deber de conservación, pero eso es una vinculación o deber

que se exige por separado y que es susceptible de compensaciones económi-
cas, también independientes. En ese sentido el artículo 30 de la Ley 8/2007
señala que «dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones
en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: (...)
b) Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los debe-

res legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o
634
planeamiento. Patrimonio Histórico-Artístico SUPUESTO 66. Solución
lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea sus-

ceptible de distribución equitativa.»
Por lo tanto, habría que hacer una valoración del aprovechamiento residencial del
que es susceptible la propiedad, y sólo proceder a valorar aquel en que se ve reducido.
8.ª Órgano competente: la Comunidad Autónoma, dada la lectura que del artícu-
lo 9.1 de la LPHA ha hecho el Tribunal Constitucional en su Sentencia 17/1991.
9.ª Procedimiento estatal supletorio: el señalado en los artículos 9 y siguientes de

la LPHA.
10.ª Sí sería posible la tramitación del PERI y la ejecución del mismo. Dados los
términos del artículo 11.1, el mero inicio del expediente de declaración conlleva ya el
establecimiento del régimen de protección que impide su alteración.

cación de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (BOE de 14 de enero de 1999, entrada
en vigor: 14 de marzo de 1999).
Se da una nueva redacción al artículo 140 a efectos de regular de forma más de-
tallada la responsabilidad concurrente de las Administraciones. En concreto seña-
la en su párrafo 2.º que «... la responsabilidad se fijará para cada Administración
atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la
intervención...» en un criterio muy parecido al sostenido en el presente informe.

lenciana.
Conviene tener en cuenta los extremos señalados en la Ley 4/1998, del Patrimonio
Cultural Valenciano.
Sobre protección de bienes catalogados, véanse las previsiones de los artícu-
los 209, 211 y 214 de la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre,
de la Generalitat Valenciana.
635
URBANISMO
SUPUESTO 67
Presupuestos legales de materialización de obras
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El municipio «X», que cuenta con el correspondiente PGOU, aprobado en 1992,

tiene delimitado, en suelo urbano, 7 unidades de ejecución.
Una de esas unidades, la número 3, que constituye una bolsa de suelo urbano que
ha quedado sin desarrollar en una zona relativamente céntrica, cuenta con el corres-
pondiente proyecto de reparcelación aprobado desde 1995, pero no dispone de proyecto
de urbanización, pese al largo período de tiempo transcurrido.
En dicha unidad, de dimensiones bastante considerables, se han ido dando licencias

de construcción puntualmente pero no se ha barajado la posibilidad de una urbanización
conjunta en cuanto que no había la suficiente demanda de suelo.
No obstante, se prevé que en un futuro dicha zona puede tener un mayor reclamo,
con el correspondiente incremento de la demanda del suelo.
Por parte de don «A» se solicita licencia de obras para la construcción de vivienda
unifamiliar en dicha unidad.
Se pide informe jurídico sobre las posibilidades de otorgamiento

de dicha licencia y en qué condiciones habría que hacerlo.
637
SUPUESTO 67
Presupuestos legales de materialización de obras
Solución
INFORME JURÍDICO
Solicitada licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar, es

preciso partir de varias premisas:
• Clasificación del suelo: urbano.
• Ámbito de planeamiento: PGOU.
• Régimen jurídico aplicable: artículos 14 y 16 de la Ley 8/2007, del Suelo.
– TR/76 y RGU/78, con carácter supletorio de lo que establezca la Co-

munidad Autónoma.
• Ubicación: unidad de ejecución número 3.
• Estado de gestión de la citada unidad:
– Proyecto de reparcelación aprobado.

– Proyecto de urbanización no se encuentra aprobado.
• Régimen jurídico aplicable:
– Artículo 14.2 de la Ley 6/1998, del RSV.

– TR/76 y RGU/78, con carácter supletorio de lo que establezca la
Comunidad Autónoma.
Se está por lo tanto ante una situación en la cual se encuentra delimitada la zona
de ubicación de los aprovechamientos (definido en el proyecto de reparcelación), pero
que no se encuentra urbanizada de forma conjunta, al faltar el documento técnico que
habilitaría a la misma, el proyecto de urbanización.
638
Presupuestos legales de materialización de obras SUPUESTO 67. Solución
Si se diese sin más la licencia de obras, se estaría por lo tanto ante un supuesto de
edificación previa a la urbanización, actuación totalmente contraria a los términos de la
legislación urbanística y que la misma pretende evitar.
De ahí las previsiones del artículo 41 del RGU/78, con carácter supletorio, en el
que se pretende en todo caso garantizar la urbanización previa o, en su caso, simultánea
a la edificación. De ahí que se establezca: «En el suelo urbano los propietarios de terre-
nos incluidos en polígonos o unidades de actuación podrán, asimismo, solicitar licencia
de edificación antes de que adquieran la condición de solar, siempre que concurran los
siguientes requisitos:
a) Que hubiese ganado firmeza, en vía administrativa, el acto de aprobación del

proyecto de reparcelación, o de compensación, si uno u otro fuese necesario para la
distribución de beneficios y cargas del plan.
b) Que por el estado de realización de las obras de urbanización la Administración

considere previsible que a la terminación de la edificación la parcela de la que se trate
contará con todos los servicios necesarios para tener la condición de solar.
c) Que en el escrito de solicitud de licencia se comprometa a no utilizar la construc-

ción hasta tanto no esté concluida la obra de urbanización y a establecer tal condición en
las cesiones de derecho de propiedad o de uso que se lleven a efecto para todo o parte
del edificio.
No se permitirá la ocupación de los edificios hasta que no esté realizada totalmente

la urbanización que afecte a dichos edificios y estén en condiciones de funcionamiento
los suministros de agua y energía eléctrica y las redes de alcantarillado.
Serán de aplicación las previsiones establecidas en el punto 3 del artículo anterior.»
Dicho apartado 3 señala: «El incumplimiento del deber de urbanizar simultáneo

a la edificación comportará la caducidad de la licencia, sin derecho a indemnización,
impidiéndose el uso de lo edificado... Asimismo implicará la pérdida de la fianza a que
se refiere el apartado 1 b) de este artículo».
Dicho artículo, de redacción muy clara, evidencia en qué términos se debe otorgar
la licencia de obras en un caso como éste.
Será preciso definir el contenido de dicha urbanización, la precisa para que dicha
parcela adquiera la condición de solar. Ahora bien, en este caso concreto no se está ante
una obra de urbanización aislada, sino que se está ante una actuación ubicada dentro de
639
un ámbito de gestión y de urbanización conjunta, pendiente de materializar, en cuanto

que no cuenta con el correspondiente proyecto de urbanización.
Ello conlleva que el grado de exigibilidad de ejecución de obra urbanizadora para

esta vivienda unifamiliar se haga teniendo en cuenta esa previsión de urbanización con-
junta futura, y que lo que se exija para poder edificar esté en sintonía con la urbanización
definitiva de esa unidad.
No exigir esa coordinación con la previsión futura de obra urbanizadora conllevaría

estar exigiendo obras que después pueden devenir insuficientes, innecesarias o incluso
inútiles o incompatibles, con la duplicidad de esfuerzo de obra urbanizadora.
Ello conlleva que en supuestos como éstos se exija que, previa o simultáneamente a
la edificación se proceda a la urbanización, en términos no de mera conexión individual
sino en términos de urbanización conjunta, de forma que resulte totalmente compati-
ble con la futura obra de urbanización del polígono, presentando al respecto el corres-
pondiente proyecto parcial de urbanización en lo que afecte a su ámbito concreto. Ello
viene motivado en cuanto que con su solicitud se está adelantando al proceso lógico de
uso del suelo, que pasa por la aprobación de un proyecto de urbanización de la unidad y
su posterior ejecución material. Dicho adelanto es factible, siempre y cuando se haga de
forma coordinada con el resultado final que va a existir en dicha unidad. Si no existiese
esa coordinación, se estaría permitiendo la implantación de obras provisionales, con los
problemas antes señalados.
Junto con dicho proyecto parcial de urbanización se deberá presentar el corres-

pondiente aval que garantice el total del coste de la obra urbanizadora que se debe eje-
cutar por el propietario conforme a dicho proyecto parcial, que se devolverá una vez se
compruebe la efectiva ejecución de la misma.
El propietario tendría derecho al reintegro de aquellos costes de obra urbanizadora

compatibles con el plan, los cuales se compensarán con su deber de aportación, cuantías
que se determinarán en el momento de aprobación del proyecto de urbanización global.
De esta forma se garantizaría que el propietario no asume más cargas que las que le
corresponden.
Todo ello, a efectos de cumplir los términos del artículo 41.1 b) del RGU/78, y que
se prevea una dotación de servicios de obra urbanizadora completa previa o simultánea a
la edificación. Se ve ésta como única alternativa a la denegación de la licencia, dado que
en cuanto que no existe una urbanización conjunta, los terrenos no gozan de la condición
de solar que permita su edificación.
640
URBANISMO
SUPUESTO 68
Suspensión de licencias
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «Y», representante de la sociedad «Z», dedicada a la producción y distribución

de amoníaco, pretende implantar una gran factoría de fabricación de su producto en el
término municipal «X». En ese sentido presenta solicitud de licencia de apertura ante
el Ayuntamiento.
El informe de compatibilidad urbanística previo a la admisión a trámite del expe-

diente resulta favorable, al permitir el PGOU ese tipo de usos en el polígono industrial
correspondiente. En ese sentido se procede a iniciar la tramitación del expediente.
En el Ayuntamiento se ve con gran preocupación la implantación de esa gran industria

por su carácter enormemente contaminante, dado que su término se encuentra saturado
de industria pesada, con gran poder contaminante, y que incide negativamente en la cali-
dad de vida de sus vecinos, al indicar los mecanismos de vigilancia de la contaminación
atmosférica niveles de toxicidad superiores a los aconsejables.
En ese sentido se habían iniciado una serie de reuniones informales de represen-

tantes de los distintos grupos políticos municipales encaminadas a determinar un nuevo
esquema de desarrollo de la actividad económica en el término municipal, basada más
en el turismo y en el sector servicios y menos en la industria.
Sin embargo, y dado que aún no se había llegado a un modelo definido y acabado,
ni a ningún acuerdo expreso, se ve con inquietud cómo esta gran industria ha solicitado
licencia y el Ayuntamiento se ve obligado a su tramitación y otorgamiento, al ser plena-
mente compatible con la ordenación urbanística vigente.
Ante esta situación se solicita informe sobre si existe alguna posibilidad de paralizar
la tramitación del expediente de otorgamiento de la licencia y de proceder en su caso a la
denegación de la misma aunque esté permitida por el planeamiento urbanístico.
641
SUPUESTO 68
Suspensión de licencias
Solución
INFORME JURÍDICO
Es preciso partir de una serie de consideraciones previas:
Las licencias de apertura, así como las licencias de obras tienen carácter reglado.
Atienden a una mera actividad administrativa de comprobación de que la pretensión del
particular se ajusta en sus términos a las previsiones del ordenamiento jurídico, recogido
en planes urbanísticos y legislación sectorial.
Ese carácter reglado conlleva que no se ligue a la voluntad discrecional de los

órganos competentes el decidir cuándo procede el otorgamiento o la denegación de una
licencia. Las licencias no son un acto de voluntad sino una constatación de adecuación
a la legalidad. En consecuencia, debe otorgarse una licencia para el desarrollo de una
actividad, aunque no se desee por los órganos municipales, si se ajusta a las previsiones
de planeamiento y de la legislación. Por el contrario, debe denegarse, aunque los órganos
municipales quieran lo contrario, cuando su implantación sea contraria al ordenamiento
jurídico. La voluntad municipal de lo que se juzga más adecuado o menos para un muni-
cipio se ha de decidir con carácter general, normativo, por medio de la correspondiente
disposición de carácter general, el instrumento de planeamiento, no por medio de deci-
siones individuales que no tengan un soporte o apoyo normativo.
Las licencias, por lo tanto, se deben tramitar conforme a la normativa vigente.
En los casos en los que existe una modificación de planeamiento, se plantea cuál
debe ser la ordenación aplicable: si la que estaba vigente en el momento de presentación
de solicitud de licencias o si, por el contrario, la que esté vigente en el momento de reso-
lución expresa de dicha licencia. Es más, se plantea a su vez cuál es la normativa que se
debe aplicar en aquellos casos en los que se pretende una modificación del planeamiento
pero ésta no se haya aprobado en el momento de resolución expresa de la licencia.
642
Suspensión de licencias SUPUESTO 68. Solución
La jurisprudencia ha dado la siguiente solución, de la que es expresiva la Senten-

cia del Tribunal Supremo (RA 5023/1997), conforme a la cual: «Este carácter reglado
de las concesiones o denegaciones de licencias urbanísticas, determina como lógica
consecuencia que el punto de referencia normativo que ha de servir de referencia para
el control de la actuación pretendida es la ordenación urbanística vigente al tiempo de
dictarse la resolución administrativa si ésta se realizó dentro del plazo reglamentario
establecido para ello y en caso contrario, ha de estarse a la normativa en vigor al tiempo
de la solicitud de la licencia».
En el presente caso nos encontramos con los siguientes extremos:
• No se ha tramitado ni aprobado ninguna modificación del instrumento de

planeamiento.
• El plazo de resolución expresa de la licencia de apertura es de dos meses,

tal y como señala el artículo 1 del Real Decreto-Ley 1/1986, sin perjuicio
de los específicos que establezca cada legislación autonómica.
• Habría que atender a la ordenación vigente en el momento de la solicitud,

salvo que hubiese una aprobación definitiva de una modificación del ins-
trumento de planeamiento, y su correspondiente entrada en vigor, cuestión
improbable con tan escaso margen de tiempo.
Por lo tanto, habría que autorizar dicha licencia de apertura y permitir la implantación
de esa actividad, aunque no hay una voluntad municipal favorable, y ello en cuanto dicha
actividad es compatible con la ordenación urbanística vigente. No cabe además proceder
a una demora de la tramitación de la licencia para modificar el planeamiento en cuanto
que es criterio jurisprudencial que en ese caso, si se sobrepasa el plazo legal para resolver,
se atendría a la ordenación vigente en el momento de presentación de la solicitud.
Junto a este planteamiento, conviene tener en cuenta una serie de apreciaciones que
pueden cambiar el sentido de este pronunciamiento.
En aquellos supuestos en los que ante una determinada ordenación urbanística se

encuentra en tramitación un procedimiento de modificación de la misma o bien se han
iniciado estudios encaminados a la misma, o se piensan iniciar, la legislación articula un
mecanismo para evitar la consolidación de situaciones contrarias al planeamiento futuro,
pero que son plenamente válidas conforme al planeamiento presente que se pretende
cambiar.
643
Dicho mecanismo es el denominado de suspensión de licencias, regulado con carácter

supletorio de lo que en este sentido establezca la legislación autonómica, en el artículo 27
del TR/76, modificado por el artículo 8 del Real Decreto-Ley 16/1981 y los artículos 117
a 122 del RPU/78.
De la normativa indicada, se desprende la existencia de dos clases de suspensiones

de licencias:
• Suspensión potestativa o facultativa: se puede adoptar alegando la existencia

de estudios o la intención de iniciarlos, encaminados a la modificación de
un plan. Su duración máxima es de un año. Exige una delimitación precisa
de su objeto, tanto del ámbito como del contenido.
• Suspensión preceptiva, una vez que se ha adoptado el acuerdo de aprobación

inicial del planeamiento. Surge de forma automática y sus efectos se extien-
den a todas aquellas licencias en las que se tramiten extremos contrarios a
la nueva ordenación que se pretende y que se ha aprobado inicialmente. Su
duración, conforme a las reglas de los artículos indicados, dependerá de si
se adoptó o no la otra suspensión, y cuándo se adoptó la misma.
En el presente caso no existe ningún acuerdo de aprobación de planeamiento, lo que

conlleva que haya que señalar como argumento la existencia de estudios o la intención de
iniciar los mismos encaminados a una modificación del planeamiento. Se está, por lo tanto,
ante una suspensión potestativa, por lo que habrá que estar a las siguientes reglas, que
como ya se ha dicho, rigen con carácter supletorio de la legislación autonómica (art. 8.1 del
Decreto-Ley 16/1981): «Los órganos competentes para la aprobación inicial y provisional
de los planes generales... podrán acordar la suspensión del otorgamiento de licencias...
en áreas determinadas, con el fin de estudiar su formación o reforma.
(...)
3. La suspensión a la que se refiere el apartado 1.º, se extinguirá, en todo caso, en

el plazo de un año...
En cualquier caso, la suspensión se extingue con la aprobación definitiva del pla-

neamiento.
4. Extinguidos los efectos de la suspensión en cualquiera de los supuestos previs-

tos, no podrán acordarse nuevas suspensiones en el plazo de cinco años, por idéntica
finalidad.»
644
Suspensión de licencias SUPUESTO 68. Solución
A estas consideraciones habría que añadir una serie de extremos aportados por la
jurisprudencia:
• El acuerdo de suspensión debe ser motivado, dentro del margen de aprecia-

ción de la realidad del término municipal que se le permite al Ayuntamiento
para fijar las prioridades de usos en el planeamiento urbanístico, en conso-
nancia con la legalidad vigente. En este sentido, las Sentencias del Tribunal
Supremo, RA 5925/1987 y 2235/1989.
• Es preciso que en el acuerdo se delimite la zona o sector al cual se va a

extender la suspensión. No obstante, de conformidad con el criterio señalado
en la Sentencia del Tribunal Supremo 6150/1992, no será necesario si el
ámbito de la suspensión se extiende a todas las áreas del territorio municipal,
debiéndolo hacer constar así expresamente.
• Dado que la modalidad de suspensión que se pretende usar es la facultativa,

es preciso que se señale expresamente en el acuerdo, dentro de los límites
legales, es decir un año, el plazo por el cual se va a adoptar la suspensión.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 2139/1986.
• Siempre dentro del período de un año, una vez que se apruebe inicialmente
el instrumento de modificación del planeamiento, ello determinará el inicio
de la suspensión preceptiva, de carácter automático, y se pondrá fin a la
suspensión facultativa.
• El período de suspensión de licencias obviamente no puede afectar a la situa-

ción de licencias ya concedidas y que devengan incompatibles con la futura
ordenación que se proyecta.
Lo expuesto determina en el presente caso la necesidad, en caso de que el Ayun-

tamiento tenga voluntad de cambio de planeamiento, que se proceda a acordar la sus-
pensión facultativa de tramitación de licencias que devengan incompatibles con la nueva
ordenación que se pretende. Dicho acuerdo necesariamente se deberá adoptar antes de
que finalice el plazo de resolución legal expresa de la licencia solicitada, por los motivos
antes indicados.
El acuerdo debe ser motivado. En este sentido indicar que por medio de la suspen-
sión no se pretende la paralización de una determinada licencia sino que se pretende
la implantación de una nueva ordenación, con criterios distintos, y la suspensión no es
más que un acto preparatorio de esa nueva ordenación que se pretende. De forma que
en ningún caso debe existir una desviación del fin último, asentar las bases de la nueva
ordenación, que habrá que motivar.
645
Alcance económico de la adopción de dicho acuerdo: es preciso distinguir varios

aspectos:
• Indemnización por la suspensión de la tramitación de licencias. Se indem-

nizará, respecto de las licencias solicitadas con anterioridad a la apertura
del procedimiento de suspensión, el coste de proyectos que devienen inúti-
les y la devolución de tasas originadas por la solicitud. En este sentido, el
artículo 121.2 del RPU/78.
• Distinta de la anterior, indemnización por posibles reducciones de aprovecha-

miento ante un cambio de planeamiento. De todas formas, esta indemniza-
ción sólo surge una vez que se ha producido la aprobación del planeamiento,
y se ha definido el nuevo aprovechamiento, inferior al anterior.
Órgano competente para la adopción del acuerdo de suspensión facultativa: el artícu-

lo 21 de la Ley 7/1985, RBRL, modificado por la Ley 7/1997, atribuye la competencia al
Alcalde para la aprobación inicial de instrumentos de planeamiento urbanístico, con lo
que se plantea si el mismo goza de competencia para acordar la suspensión, al señalarse
en el artículo 8.1 del Real Decreto-Ley 16/1981, que corresponde acordarla a los órga-
nos competentes para la aprobación inicial del planeamiento. No obstante, partiendo de
la naturaleza del acuerdo de aprobación inicial, como acto meramente indicativo de la
existencia de un documento completo que se abre a información pública y susceptible de
modificaciones, así como el hecho de que por medio de la suspensión se está afectando
la eficacia de un instrumento en que la última palabra, desde la esfera local, corresponde
al Pleno, es lógico pensar que es una competencia de éste.

lenciana.
Se deberá estar a lo dispuesto en los artículos 101 a 103 de la Ley Urbanística

Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Valenciana.
646
URBANISMO
SUPUESTO 69
Insuficiencia de la documentación y silencio administrativo
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «A» presenta solicitud de licencia de obras el 1 de febrero de 2006 para cons-
trucción de una vivienda unifamiliar. El proyecto está firmado por un Ingeniero Industrial
y pretende ejecutar más volumetría de la que permite el planeamiento, acogiéndose a una
interpretación incorrecta de las previsiones sobre el retranqueo de los áticos.
El técnico municipal tiene claras las premisas de que el técnico que firma el proyecto
es incompetente y que lo que se pretende es ilegal, pero no informa al respecto hasta
el 1 de mayo de 2006.
El artículo 25 de las normas urbanísticas del PGOU correspondiente, aprobado

definitivamente el 6 de octubre de 1992, establece unas previsiones procedimentales
complementarias de las del RSCL de 1955, señalando que para que se pueda iniciar el
expediente y operar el silencio administrativo será necesario que la documentación sea
suficiente y esté suscrita por técnico competente, entendiéndola en caso contrario como
no presentada.
Usted es responsable de la tramitación administrativa del expedien-

te. ¿Cómo deberá actuar ante el informe desfavorable del técnico
municipal? ¿Qué derechos tendrá don «Y»?
647
SUPUESTO 69
Insuficiencia de la documentación y silencio administrativo
Solución
INFORME JURÍDICO
La nueva configuración del silencio administrativo se encuentra recogido en el

artículo 43 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en los siguientes términos:
«Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del

interesado.
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo

máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados
que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio
administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe
dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.
2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus soli-
citudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho
comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los
procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la
Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al
solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así
como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio
tendrá efecto desestimatorio.
No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación

por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá esti-
mado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente
no dictase resolución expresa sobre el mismo.
3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración

de acto administrativo finalizado del procedimiento.
648
Insuficiencia de la documentación y silencio administrativo SUPUESTO 69. Solución
La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a

los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo
que resulte procedente.
4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expre-

sa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del
mismo.

alguna al sentido del silencio.
5. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer

valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública
o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el
que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido,
y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Dere-
cho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse
del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el
plazo máximo de 15 días.»
Dicha redacción procede de la reforma de la ley, producida por la Ley 4/1999,

de 13 de enero, aportando, respecto de la redacción originaria de 1992, una mayor ope-
ratividad y eficacia directa del silencio administrativo.
De dicha regulación es preciso extraer las principales conclusiones esenciales:
1. La reserva de ley establecida para la fijación del silencio negativo.
2. Para excluir dicho efecto de silencio administrativo, a la Administración

no le basta con dictar resolución expresa sino que además tiene que haber
intentado su notificación en plazo (notificar en plazo dice el literal de la
ley).
3. El silencio se produce de forma automática, por el mero transcurso de los

plazos para resolver y notificar, sin que el interesado tenga que realizar
actuaciones procedimentales complementarias de ningún tipo.
649
4. El silencio negativo sólo tiene efectos meramente habilitantes de interposi-

ción de recurso, admitiendo cualquier actuación posterior resolutoria de la
Administración, sea estimatoria o desestimatoria.
5. El silencio administrativo positivo es un acto administrativo en toda regla,

que sólo puede ser destruido por los cauces expresamente habilitados por
la ley para ello, no siendo admisible una respuesta extemporánea de la
Administración que se desdiga de dicho acto, lo que en la práctica sería una
revocación del acto, extremo que el artículo 105.1 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, sólo le permite a la Administración para los actos administrativos
desfavorables o de gravamen.
6. En el caso de actos administrativos reglados, como son las licencias de

obras, dado que no es admisible dicha respuesta extemporánea que no
sea confirmatoria del silencio positivo, ello determinaría la imposibilidad
de pronunciamiento expreso, en el caso de que la solicitud planteada
adoleciese de vicios de ilegalidad y que el acto presunto hubiese hecho
suyos.
7. Dichas previsiones son dictadas en virtud de la competencia exclusiva

que tiene el Estado para fijar con carácter básico el régimen jurídico de
las Administraciones y, en concreto, de sus decisiones administrativas.
Este último extremo es determinante para entender el margen de manio-
bra que tengan el resto de las Administraciones Públicas para desarrollar
normativamente aspectos del régimen del silencio administrativo. Dicho
desarrollo nunca puede apartarse ni desvirtuar aquellos aspectos que se han
pretendido esenciales por legislador estatal y determina que se debieran
entender derogadas múltiples previsiones de las legislaciones autonómicas
previas a 1999 que articulaban mecanismos similares a la denuncia de la
mora (por ejemplo, la disp. adic. quinta de la Ley 6/1994, de la Comunidad
Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística), así como normativa
estatal (caso del art. 9 del Reglamento de Servicios de 1955 o del art. 33.4
del Reglamento de Actividades Molestas de 1961) que establecen idéntico
mecanismo.
8. Las previsiones del artículo 43 de la Ley 30/1992, en su redacción de 1999,

no pueden ser interpretadas con todos los parámetros jurisprudenciales dic-
tados a raíz de la legislación anterior, que precisamente se ha pretendido
modificar. No sirve en consecuencia la jurisprudencia de los últimos 30
años interpretativa de premisas normativas distintas, que se han pretendido
cambiar por el legislador.
650
Todas estas consideraciones, en el presente caso, llevarían a las siguientes conclu-

siones:
La normativa, estatal, autonómica o local, reguladora de aspectos procedimentales,

en ningún caso podrá contradecir las previsiones que la Ley 30/1992 ha pretendido de
carácter básico para todas las Administraciones y el régimen jurídico de sus resoluciones
y actos administrativos.
Una cosa es que dichas previsiones procedimentales establezcan la documentación

que es precisa para poder tramitar un expediente o por ejemplo los plazos de resolución
y notificación, extremos en los que no puede entrar la normativa básica estatal, y otra
cosa distinta es el efecto y consecuencias jurídicas que se pueden extraer para el caso en
el que por parte de la Administración no se pronuncie en plazo.
Si la Administración Local, en virtud de su normativa reguladora del oportuno pro-

cedimiento, considera que la documentación presentada no es suficiente o es inidónea,
lo que se debe hacer es requerirle para que subsane ese defecto, pero ese requerimiento
se debe hacer en plazo.
Partiendo de la premisa de que el plazo de resolución expresa y notificación en

materia de licencia de obras sea de dos meses (art. 9 del RSCL/55), sin perjuicio de lo
que establezca la normativa autonómica, el Ayuntamiento ha contado con dos meses
para desestimar la solicitud por su contenido ilegal o bien para inadmitirla por no estar
suscrita por técnico competente.
La previsión de las normas urbanísticas del PGOU que establece que para que se
pueda entender iniciado el expediente y operar el silencio administrativo será necesario
que la documentación sea suficiente y esté suscrita por técnico competente, entendién-
dola en caso contrario como no presentada, es preciso entenderla, a los efectos de que
no incurra en contradicción con las previsiones de la legislación básica estatal (art. 43 de
la Ley 30/1992) en el sentido de que legitima a la Administración para inadmitir dicha
solicitud o para requerir que se subsane la documentación presentada. Pero nunca para
entender que no empiezan a contar los plazos establecidos para resolver expresamente y
notificar. Se estaría sino premiando la inactividad de la Administración.
Si ésa fuese la interpretación admisible, en cierta forma se daría una contradicción.

Disponiendo la Administración de un plazo de dos meses para resolver sobre una soli-
citud, la misma ni siquiera es capaz de pronunciarse en dicho plazo sobre la idoneidad
de la documentación, permitiéndosele además que se manifieste sobre dicho extremo
sin límite de tiempo, porque formalmente no habrían empezado a computar los plazos.
651
Obviamente esa interpretación no es admisible en el actual contexto de la Ley 30/1992,

del RJA-PAC. La falta de documentación idónea determinará la interrupción de los
plazos para resolver y notificar, una vez que la misma sea requerida de subsanación,
en los términos del artículo 42.5 de la misma, y hasta que la misma sea aportada por el
interesado.
Dicha previsión del PGOU guarda bastante sintonía con la establecida en el artícu-
lo 1 del Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, de Medidas Urgentes, extremo pro-
cedimental superado por la actual Ley 30/1992.
Señalaba dicho artículo que: «Las licencias y autorizaciones de instalación, traslado

o ampliación de Empresas o Centros de trabajo se entenderán otorgadas por silencio
administrativo positivo, sin necesidad de denuncia de mora, transcurrido el plazo de dos
meses, a contar desde la fecha de presentación de la solicitud, salvo que previamente
tuvieran establecido un plazo inferior, siempre que los interesados presenten sus peticiones
debidamente documentadas y éstas se ajusten al Ordenamiento Jurídico. La resolución
expresa de la Administración podrá especificar el alcance de la autorización concedida
y los requisitos y condiciones de ésta, dentro de los límites fijados por el Ordenamiento
Jurídico y la solicitud del interesado».
Si la previsión del PGOU es anterior a la Ley 4/1999, como ocurre en el presente

caso, habrá que entenderla derogada por las previsiones de ésta.
No puede existir una previsión normativa legal o reglamentaria, articuladora de un

procedimiento administrativo, por muy sectorial y específico que éste sea, que prevea que
la falta de documentación completa o de vicios de ésta, determina la no iniciación del
plazo de resolución expresa del expediente, cuando el fin pretendido por la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, y que toda norma de concreción debe respetar, es que haya una postura
expresa de la Administración, indicativa de que lo solicitado es posible y legal, o por el
contrario, indicativa de que lo solicitado es incorrecto, bien formalmente (lo que deter-
minaría la inadmisión de la solicitud, o si fuese subsanable, el requerimiento, bien en los
términos del art. 71, o del 92, con los efectos paralizadores del art. 42.5), bien en cuanto
al fondo (lo que determinaría la desestimación).
En el presente caso se dan las siguientes circunstancias:
El proyecto es presentado por técnico incompetente para su suscripción, en los

términos del artículo 10.2 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación.
Este aspecto debiera haber determinado la inadmisión de la solicitud planteada.
652
A su vez se constata que pretende obtener licencia para edificar más volumen de lo
que permiten las previsiones de planeamiento.
Este extremo debiera haber determinado la desestimación de la solicitud.
Por parte de la Administración Local no se ha producido pronunciamiento expreso

de ningún tipo en uno u otro sentido, habiendo transcurrido un período de tres meses
desde que se presentó la solicitud.
De conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992 será preciso

entender que el interesado ha obtenido la licencia de obras por silencio administrativo.
Dicha licencia municipal de obras tácita es un acto administrativo en toda regla,

un acto declarativo de derechos ejecutivo y eficaz, frente a la Administración y frente a
terceros (art. 43.3 y 5 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC).
Y ello pese a que su contenido es ilegal, contradice la normativa vigente por los
extremos antes indicados.
Pero ello no legitimará una respuesta extemporánea de la Administración desesti-

mando la solicitud, extremo que sería tanto como una revocación de un acto adminis-
trativo, y que sólo es posible en los supuestos del artículo 105.1 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, para actos desfavorables o de gravamen. En ese sentido, el artículo 43.4 a)
de la ley.
Por tanto, el responsable de la tramitación administrativa del expediente no puede,

en la fecha en que se obtiene el informe técnico, proceder a proponer resolución desesti-
matoria de la solicitud porque la Ley 30/1992, artículo 43, sólo lo permite para aquellos
casos en los que el silencio es negativo, al tratarse de una mera ficción a efectos procesales
de interposición de recurso, pero no en el caso del silencio positivo, en el que se está ante
un auténtico acto administrativo.
No obstante, es preciso tener en cuenta lo establecido en el artículo 242.6 del Real

Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido de la Ley del Suelo, TR/92,
cuando señala que en «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo
licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».
Efectivamente, se está ante actos reglados que admiten una única solución legal, al
ser actos de comprobación o contraste de lo solicitado con la legalidad vigente.
653
Constatado que en el presente caso la licencia obtenida por silencio incumple la

legalidad vigente por los motivos indicados y estando como se está ante un acto decla-
rativo de derechos, el responsable de la tramitación, en defecto de previsión autonómica
expresa en materia de Urbanismo, deberá acudir, si las obras se encuentran en ejecución, a lo
dispuesto en el artículo 186 del Texto Refundido de 9 de abril de 1976, TR/76, de Régimen
del Suelo, en los siguientes términos: «El Alcalde dispondrá la suspensión de los efectos
de una licencia... y consiguientemente la paralización inmediata de las obras iniciadas a su
amparo, cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya manifiestamente
una infracción urbanística grave».
El artículo 34.4 del Real Decreto 2187/1978, de Disciplina Urbanística, precisa

que: «En todo caso, la autoridad que acuerde la suspensión de los efectos de la licencia
procederá, en el plazo de tres días, a dar traslado directo de dicho acuerdo a la Sala de
lo Contencioso-Administrativo competente...».
Extremo que debe ser completado con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley 29/1998,
de la JCA:
«1. En los casos en que, conforme a las leyes, la suspensión administrativa de actos
o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas deba ir seguida de la impugnación o
traslado de aquéllos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, se procederá con-
forme a lo dispuesto en este precepto.
2. En el plazo de los 10 días siguientes a la fecha en que se hubiera dictado el acto

de suspensión o en el que la ley establezca, deberá interponerse el recurso contencioso-
administrativo mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo suspendido
al órgano jurisdiccional, según proceda, acompañando en todo caso copia del citado acto
de suspensión.»
En el presente caso el plazo para la remisión al órgano judicial es de tres días y

no de 10. Si no se remite en dicho plazo desde que se adopta el acuerdo, el trámite se
entiende caducado.
Siendo, en consecuencia, necesario el pronunciamiento judicial sobre la invalidez

de la licencia para que ésta desaparezca.
Si cuando apreciase la ilegalidad de la licencia la obra ya estuviese finalizada, en

ese caso debería ir o por la vía del artículo 102 (licencias nulas de pleno derecho) o del
103 (licencias anulables) de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, según el grado de invalidez
en que incurriese el acto, tal y como se deduce de artículo 187 del TR/76.
654
En concreto, al tratarse de una infracción grave, tal y como la califica el artículo 226
del TR/76, se acudiría a la vía del artículo 103 de la Ley 30/1992, declaración de lesividad
y posteriormente a la del artículo 46.5 de la Ley 29/1998, de la JCA.
El artículo 103 dispone que:
«1. Las Administraciones Públicas podrán declarar lesivos para el interés público
los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto
en el artículo 63 de esta ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo.
2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro

años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos
aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artícu-
lo 84 de esta ley.
3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que
se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo.
(...)
5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la

declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste,
por el órgano colegiado superior de la entidad.»
El artículo 46 dispone que:
«5. El plazo para interponer recurso de lesividad será de dos meses a contar desde
el día siguiente a la fecha de la declaración de lesividad.»
Siendo en consecuencia necesaria la intervención del órgano judicial para destruir

la licencia por parte de la Administración que la ha otorgada, ésta de forma tácita.
En materia de revisión de actos administrativos anulables, la Ley 4/1999 le ha qui-

tado el carácter de ejecutivas a las decisiones que adopta la Administración para anular
sus propios actos y necesita acudir a la tutela judicial.
En definitiva, es preciso la destrucción del acto ilegal producido por silencio, la

licencia, y no la ignorancia del mismo por parte de la Administración.
655
La nueva ley se aparta de forma significativa de criterios legales anteriores, por lo

que para la interpretación de la misma no se puede acudir de forma indiferenciada a toda
la jurisprudencia dictada al amparo de la anterior legislación.
Dicha jurisprudencia partía de la premisa de que por silencio administrativo no se

podía adquirir derechos o facultades contrarios a la ordenación urbanística y determinaron
por vía jurisprudencial la necesidad de concurrencia de hasta seis requisitos que se tenían
que dar para entender producido el silencio positivo. Lo que habilitaba al juez a entrar a
analizar el fondo de la cuestión solicitada y ver si se producía el silencio positivo o no.
La nueva solución legal no desvirtúa este planteamiento, porque el hecho de que el

interesado haya adquirido por silencio alguna facultad o derecho en contra de la ordena-
ción urbanística no determina que tenga derecho a su mantenimiento.
Lo que se establece es la necesidad de que la Administración para revisar ese derecho

incorrecto e ilegal deba seguir los mismos trámites que si el acto fuese expreso. Se exigen
en definitiva unos rigores procedimentales (los indicados) para su eliminación.
Extremo que opera por mera dinámica del principio de seguridad jurídica (art. 9.3
de la CE). Si la Administración tenía que plantear reparos, éstos los debía de haber for-
mulado en el plazo en el que está obligada a resolver y notificar.
A partir de ahí, el particular podrá empezar a desarrollar la obra y podría ver malo-
gradas sus inversiones, y provocados daños y perjuicios, si la Administración tuviese
capacidad para dictar resolución desfavorable en cualquier momento y de cualquier
forma.
Es la eterna tensión entre seguridad jurídica y legalidad. Para que aquella ceda ante
ésta se deberá hacer en determinados plazos y con determinadas garantías procedimentales
pero no con una simple respuesta extemporánea.
Lo contrario sería tanto como señalar que toda la iniciativa privada está supeditada
a que la Administración responda cuando le dé la gana, sin límite de tiempo, a sus soli-
citudes para ejercer derechos preexistentes, que la Administración no crea, sino que se
limita a comprobar.
Se destaca el carácter formal del silencio administrativo. Éste se produce con carácter
automático por el mero transcurso del plazo para resolver sin que dicha circunstancia se
haya producido, pero dicho mecanismo no permite entrar a un juicio sobre el fondo de
la cuestión, es decir, a entenderla estimada si era legal o a entenderla desestimada si era
656
ilegal, por que para dicho extremo la Administración ya ha tenido su plazo de resolución
expresa. El análisis de si lo obtenido por silencio administrativo era legal o no, para lo
que sirve es para determinar si se deben iniciar procedimientos revisores contra un acto
administrativo ilegal.
Como conclusión de todo lo expuesto se puede señalar que el responsable de la

tramitación deberá proponer la apertura de un procedimiento revisor (vía art. 186 del
TR/76 o bien vía art. 103 de la Ley 30/1992), contra la licencia otorgada por silencio
administrativo, constatado el contenido ilegal de la misma.
En el caso del artículo 186 del TR/76 el órgano competente será el Alcalde. En
el caso del artículo 103 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, la apertura y propuesta de
apertura del expediente será del Alcalde, en los términos del artículo 21 de la LRBRL:
«l) La iniciativa para proponer al Pleno la declaración de lesividad en materias de la
competencia de la Alcaldía», pero la resolución corresponderá al Pleno, artículo 22 «k)
La declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento». En ambos casos se necesita
la confirmación judicial de la ilegalidad de la licencia.
No es admisible formular una respuesta extemporánea denegatoria de la licencia

de obras solicitada.
657
URBANISMO
SUPUESTO 70
Planes y proyectos como instrumentos legitimadores
de actuaciones públicas
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Aprobado definitivamente el presupuesto general de la Corporación, y previendo

el mismo consignación suficiente para la ampliación de la plaza mayor del pueblo, por el
señor Alcalde se emiten las instrucciones siguientes:
• Iniciar los trámites para modificar el PGOV ya que los terrenos donde está
prevista la ampliación están calificados como edificables. Se trata de tres
solares, sin edificar, de una superficie total de 743 m2.
• Proceder a la oportuna expropiación de los terrenos por donde se va a ampliar

la plaza.
• Redactar el proyecto de obra correspondiente.
• Seleccionar al contratista encargado de la ejecución material de las obras.
Seis meses después, la única actuación administrativa que se ha hecho es expropiar

a don «B», uno de los tres propietarios de los terrenos donde se va realizar la ampliación.
Éste acude a usted como abogado. Infórmele de sus derechos y de los distintos cauces
de impugnación de que dispone.
Se plantean además las siguientes cuestiones:
• El señor Alcalde saca a licitación el contrato de obras sin tener

el proyecto técnico aprobado y sin haber efectuado la expro-
piación de los terrenos a ocupar por las obras. ¿Es correcto?
• ¿Es correcto encargar en ese momento la redacción del pro-

yecto técnico oportuno?
659
SUPUESTO 70
de actuaciones públicas
Solución
INFORME JURÍDICO
A) En relación con la primera de las cuestiones planteadas, es decir, medios de reac-

ción de que puede disponer el propietario expropiado, es preciso señalar lo siguiente:
Toda expropiación exige como premisa previa el que se haya declarado, con carácter
previo, la utilidad pública del fin al que se van a afectar los bienes a expropiar.
Sin perjuicio de las previsiones de los artículos 9 y 11 de la Ley de Expropiación

Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, que exigen que dicha declaración se haga por medio
de una ley, es preciso tener en cuenta el artículo 10 de la propia ley, así como el artícu-
lo 28.2 de la Ley 8/2007, del Suelo, que establecen lo siguiente:
El artículo 10 de la Ley de Expropiación Forzosa señala que: «La utilidad pública

se entiende implícita, en relación con la expropiación de inmuebles, en todos los planes
de obras y servicios del Estado, Provincia y Municipio».
El artículo 28.2 de la Ley 8/2007, señala que:
«2. La aprobación de los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística

que determine su legislación reguladora conllevará la declaración de utilidad pública
y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos correspondientes, cuando dichos
instrumentos habiliten para su ejecución y ésta deba producirse por expropiación.»
A los que se podrían añadir otros cauces de declaración como los recogidos en el
artículo 94 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de
Régimen Local Real Decreto Legislativo 781/1986.
Los planes urbanísticos tienden en la práctica a convertirse en el principal cauce de

declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios en la esfera local. Cualquier espa-
660
de actuaciones públicas SUPUESTO 70. Solución
cio calificado por el planeamiento urbanístico como dotación pública o sistema general
implica la vinculación a un destino público propio del giro o tráfico administrativo, de
utilidad pública y, en consecuencia, legitima el uso de la potestad expropiatoria por la
Administración para su adquisición forzosa.
Conviene destacar que los planes urbanísticos implican además a efectos expropia-
torios la necesidad de ocupación de los terrenos. Efectivamente, cualquier documento de
planeamiento que establezca determinaciones de ordenación pormenorizada, que defina
alineaciones, está definiendo con toda la precisión cuáles son los terrenos afectos al fin
público, y en qué superficies.
No obstante conviene destacar que la inmensa mayoría de las dotaciones locales son
adquiridas gratuitamente, en cumplimiento de los deberes de cesión que corresponde a
los propietarios del suelo que esté en alguno de los casos enumerados por la Ley 8/2007
en el artículo 14, denominados por la misma como actuaciones de transformación urba-
nística, y para los que establece el listado de deberes del artículo 16 de la misma, entre
los que se encuentran:
«1. Las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza

y alcance, los siguientes deberes legales:
a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios

libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o
adscritas a ella para su obtención.
En las actuaciones de dotación, la entrega del suelo podrá ser sustituida por otras
formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la
legislación sobre ordenación territorial y urbanística.»
Sin embargo, respecto de aquellas dotaciones que se encontraban en suelo calificado,

en terminología de la antigua Ley 6/1998 como urbano consolidado por la urbanización,
y que en el contexto de la nueva ley habría que denominar como aquel suelo urbano
excluido del ámbito objetivo definido en el artículo 14 de la nueva Ley 8/2007, será
preciso proceder a la expropiación de los mismos (sin perjuicio de técnicas autonómicas
alternativas, como la transferencia de aprovechamientos).
Sin perjuicio de lo anterior y partiendo de la premisa de que se está ante suelo

consolidado por la urbanización, excluidos del ámbito de una unidad de ejecución o
espacio análogo susceptible de ser medio para cumplir los deberes del artículo 16 de
la Ley 8/2007; en el presente caso los espacios a expropiar tienen la calificación por el
661
planeamiento urbanístico como espacios edificables. En consecuencia, no están calificados

por el mismo como dotación pública y no existe una afección a un fin de utilidad pública
declarada de forma suficiente. La mera voluntad pública de destinarlo a plaza pública no
es bastante. Tiene que haber una declaración por instrumento suficiente. El planeamiento
urbanístico lo es, en los términos del artículo 28.2 de la Ley 8/2007, del Suelo, antes
transcrita, pero en el presente caso vemos cómo dicho instrumento afecta los terrenos a
un fin privado, residencial.
En consecuencia en el presente caso falta la declaración de utilidad pública del fin

al que van a quedar afectos los terrenos a expropiar.
El artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa califica dicha ausencia, en

caso de que se procediese a expropiar los terrenos, como una vía de hecho, y recoge la
siguiente previsión: «Siempre que sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de
declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago
o depósito, según proceda, en los términos establecidos en esta ley, la Administración
ocupare o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiación, el interesado podrá
utilizar, aparte de los demás medios legales procedentes, los interdictos de retener y
recobrar para que los Jueces le amparen, y en su caso, le reintegren en su posesión
amenazada o pérdida».
Extremo que supone una regla específica de la regla general que a sensu contrario se
debe interpretar del contenido del artículo 101 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC,cuando
señala que: «No se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos
administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el proce-
dimiento legalmente establecido».
Esta vía procesal supone el ejercicio de una acción ante la jurisdicción civil, en
defensa de la posesión. Frente a los clásicos interdictos posesorios de los artículos 1.651
a 1.662 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, el cauce procesal actualmente vigente
es el del proceso verbal de los artículos 250.1.4; 439.1; y 447 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil.
Junto a este cauce en sede civil, el artículo 30 de la Ley 29/1998, de la JCA, esta-
blece un procedimiento específico, que sería el siguiente: «En caso de vía de hecho, el
interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su
cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de
los 10 días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente
recurso contencioso-administrativo».
662
Extremo completado por el artículo 46 de la misma ley, en los siguientes términos:
«3. Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en

vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de 10 días a contar desde el día
siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere reque-
rimiento, el plazo será de 20 días desde el día en que se inició la actuación administrativa
en vía de hecho.»
Sobre la compatibilidad de uno y otro cauce, ante órdenes jurisdiccionales distintos,

el civil el primero, el contencioso-administrativo el segundo, la opinión doctrinal mayo-
ritaria aboga por la vigencia de ambos cauces, y ello por varios motivos:
1. Porque el proceso civil no ha sido derogado expresamente en su uso contra

la Administración, lo que unido al principio pro actione determina el man-
tenimiento de la vigencia del mismo como un cauce adicional de defensa
de los derechos afectados.
2. Porque los bienes jurídicos a proteger son distintos en uno y otro cauce. La
posesión, como situación fáctica-derecho civil, en un caso; la represión de
una conducta aberrante de la Administración en el otro caso.
3. Porque la práctica procesal actual sigue admitiendo acciones posesorias

contra la Administración.
Lo que sí sería descartable es su uso simultáneo, a efectos de evitar los problemas

procesales lógicos derivados de la simultaneidad de cauces judiciales (litispendencia,
cosa juzgada).
Junto a esos dos cauces procesales, sumarios, es preciso entender que en todo caso
el particular goza de los cauces de reacción ordinarios, contra la actuación administra-
tiva, si bien los mismos no contarán con la preferencia y rapidez de los procesos antes
indicados.
En consecuencia, de todo lo expuesto se deduce que es preciso que con carácter pre-
vio al inicio del procedimiento expropiatorio, y como premisa del mismo, en los términos
de los artículos 9 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, se proceda
a declarar la utilidad pública del fin al que se van a afectar los bienes expropiados. Lo
que en el presente caso determinaría la necesidad de que se apruebe definitivamente el
cambio de planeamiento que califique los espacios a expropiar como dotación pública-
espacio público.
663
Sólo a partir de ahí estaría habilitada legalmente el inicio de las actuaciones expro-
piatorias. Realizarlo con anterioridad sería constitutivo de vía de hecho, en los términos
expuestos.
B) Respecto del segundo extremo sobre el que se solicita informe, en concreto sí

se puede sacar a licitación un contrato de obras sin tener el proyecto técnico aprobado y
sin haber expropiado los terrenos.
El artículo 105.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de CSP, establece que: «en

los términos previstos en esta ley, la adjudicación de un contrato de obras requerirá la
previa elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto que
definirá con precisión el objeto del contrato. La aprobación del proyecto corresponderá
al órgano de contratación salvo que tal competencia esté específicamente atribuida a otro
órgano por una norma jurídica».
Es evidente que la redacción y aprobación del proyecto figuren como premisa para
iniciar el expediente de contratación de una obra. El proyecto técnico es el documento
que con carácter general va a especificar las características y peculiaridades de la obra
cuya ejecución requiere la colaboración de un tercero, el contratista, y permite optar al
órgano decisor entre una u otra clase de obra. El proyecto técnico además permite la
determinación de un extremo fundamental, el precio de partida, que va ser objeto de
licitación a la baja durante el procedimiento de contratación.
En definitiva la aprobación del proyecto técnico de obras supone adoptar una decisión
pública por el órgano administrativo competente acerca de cuánto se va a gastar y en qué
se va a gastar, concretando las características de la obra pública, todo ello acomodado a
las necesidades de la Administración. En ese momento todavía no se adopta la decisión
sobre quién será el encargado de ejecutar la obra porque es el proyecto de obras apro-
bado el que es sometido a licitación para seleccionar al contratista, que cuando presenta
su plica, lo es para comprometerse a ejecutar las obras concretas especificada en dicho
proyecto y en los términos de su plica.
En consecuencia, como regla general no sería posible sacar a licitación un proyecto

si previamente no se ha tomado la decisión de que ese es el proyecto que se quiere o lo
que es lo mismo, que esa es la obra pública que se quiere.
No obstante el propio artículo 105.2 de la Ley 30/2007 señala que: «en el supuesto
de adjudicación conjunta de proyecto y obra, la ejecución de ésta quedará condicionada
a la supervisión, aprobación y replanteo del proyecto por el órgano de contratación».
664
Extremo que es completado con las previsiones del artículo 108 de la misma ley que
establece en sus dos primeros apartados que:
«1. La contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras

correspondientes tendrá carácter excepcional y sólo podrá efectuarse en los siguientes
supuestos cuya concurrencia deberá justificarse debidamente en el expediente:
a) Cuando motivos de orden técnico obliguen necesariamente a vincular al empre-

sario a los estudios de las obras. Estos motivos deben estar ligados al destino o a las
técnicas de ejecución de la obra.
b) Cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas

singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de
las empresas.
2. En todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá la redacción previa por
la Administración o entidad contratante del correspondiente anteproyecto o documento
similar y sólo, cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público, podrá
limitarse a redactar las bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse.»
Aunque con carácter excepcional, se aprecia en dicho artículo la posibilidad de que

se puede concurrir competitivamente al mismo tiempo por la redacción del proyecto
y por su posterior ejecución. Es admisible siempre y cuando concurra alguna de las
circunstancias transcritas, extremo que hay que analizar caso a caso. Todo ello sin per-
juicio de la necesidad de que por parte de la Administración se redacten como mínimo
un anteproyecto o similar.
Problema mayor plantea la circunstancia de que no se goce de la disponibilidad

civil de los terrenos, es decir, que estos no hayan pasado a ser titularidad de la Adminis-
tración, en este caso concreto, por medio de la expropiación o que no pueda ocuparlos
legalmente.
En ese sentido el artículo 110.1 de la Ley 30/2007 señala que: «Aprobado el proyecto
y previamente a la tramitación del expediente de contratación de la obra, se procederá a
efectuar el replanteo del mismo, el cual consistirá en comprobar la realidad geométrica
de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución, que
será requisito indispensable para la adjudicación en todos los procedimientos. Asimismo
se deberán comprobar cuantos supuestos figuren en el proyecto elaborado y sean básicos
para el contrato a celebrar».
665
Si no se dispone legalmente de los terrenos por parte de la Administración, no es

admisible que se inicie el proceso de selección del contratista que ha de ejecutar la obra.
No existe ningún problema para que se inicie la redacción, se someta a informe de los
técnicos de la Administración y se apruebe el proyecto técnico de las obras, aunque no
se cuente con la posibilidad legal de ocupar los terrenos, pero dicho extremo es funda-
mental para proceder al replanteo y comenzar el proceso de selección. Y ello porque
dicho proceso tiene una secuencia relativamente continua, con trámites a realizar suce-
sivamente y la finalización del mismo conllevaría estar ante un contratista seleccionado
que sin embargo no podría ocupar legalmente el terreno sobre el que obrar, provocando
la correspondiente suspensión del inicio de las obras, que puede ser causa incluso de
resolución del contrato, en los términos del artículo 220 b) de la Ley 30/2007, con los
efectos del artículo 222 de la misma ley.
Señala el artículo 220 b) que: «Son causas de resolución del contrato de obras,
además de las señaladas en el artículo 206, las siguientes: (...)
b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por
parte de la Administración.»
Para completar el artículo 222.3 estableciendo que: «En el supuesto de suspensión

de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis
meses el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización
del 3 por 100 del precio de adjudicación».
C) Respecto de la tercera cuestión, es decir, si es correcto en ese momento encargar

la redacción del proyecto técnico oportuno.
Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, conviene tener en cuenta que un

proyecto técnico tiene la naturaleza de acto administrativo, es una decisión pública de
ejecución de una concreta obra pública. Como tal acto administrativo debe ser una correcta
aplicación de la normativa vigente aplicable a la misma. Y entre dichas determinaciones
se encuentran las previsiones del planeamiento para dicho espacio físico.
En ese sentido, en materia de Urbanismo rige la regla de la inderogabilidad singular

del planeamiento. El artículo 134 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio,
Texto Refundido sobre la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, derogado expresamente por
la Ley 8/2007, establecía que: «los particulares, al igual que la Administración, quedarán
obligados al cumplimiento de las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en
la legislación urbanística aplicable, y en los planes...». Previsión análoga recogen hoy
666
las distintas legislaciones autonómicas al regular el régimen jurídico de los instrumentos

de ordenación urbanística.
Las obras públicas no están exentas de ese deber de respeto. Así la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2002 (RA 9657), señala que: «El Plan afec-
ta, por su misma vocación de configuración nueva del suelo y de la ciudad, al derecho
de propiedad, al derecho de servidumbre, al derecho de arrendamiento, etc. Con mucha
más razón, puede afectar a los nuevos proyectos (como el aparcamiento subterráneo a
que se refiere este proceso). No hay en esto, en contra de lo que los recurrentes alegan,
infracción alguna del principio de irretroactividad de las normas (art. 2.3 del CC) ni del
principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la CE), ni del respecto debido a los actos decla-
rativos de derechos (art. 110 de la LPA de 17 de julio de 1958), ya que el Plan nace para
ordenar la ciudad modificando la situación existente es decir, alterando, modificando o
suprimiendo derechos consolidados, intereses actuales y facultades vigentes. Una cosa
es que los Planes de Urbanismo sólo surtan efectos a partir de su publicación (arts. 56
y 57 del TR/76), es decir, efectos para el futuro, y otra cosa muy distinta querer deducir
de ello que esos efectos no puedan alterar la situación previamente existente (una cosa es
cuándo se producen los efectos del Plan y otra muy distinta el alcance de esos efectos).
De la misma manera, ninguna disposición de la legislación de contratos de las

Administraciones Públicas impide o limita la efectividad de los Planes Urbanísticos.
Los preceptos de esa legislación que se dicen infringidos no establecen en absoluto una
inmunidad de las concesiones de obras y de servicios públicos frente a los Planes de
urbanismo. Es cierto que los artículos 52 y 75 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de
abril de 1965 no establecen como forma de extinción del contrato de obras y del contrato
de servicios públicos la previsión en contra de un Plan posterior, pero ello no significa en
absoluto que esa causa no encuentre apoyo en el ordenamiento jurídico: basta considerar
cómo los artículos 57 y 58 del TR/76 imponen la obligatoriedad de los Planes, para con-
cluir que su efectividad no puede quedar condicionada por previsiones del pasado.»
En el caso concreto, el planeamiento establece para dichos terrenos un destino

privado.
Hasta que no se produzca el cambio de planeamiento que califique dichos espacios

como de destino público, no será posible la aprobación definitiva del proyecto de obras.
Un acuerdo anterior a dicha modificación de planeamiento de este proyecto sería inválido
por legitimar la ejecución material de un uso contrario a las previsiones del mismo, que
no sólo obliga a los particulares sino también a la propia Administración, como se ha
visto en el artículo transcrito.
667
De todo lo expuesto se deduce que la secuencia cronológica de los trámites admi-

nistrativos sería la siguiente:
1. Cambio de planeamiento, calificando los terrenos como dotación pública-

espacios libres. Habrá que acudir a la legislación sectorial de cada Comunidad
Autónoma para precisar el procedimiento de cambio de planeamiento.
2. Una vez aprobado definitivamente lo anterior, inicio del expediente de

expropiación forzosa encaminada a obtener la disponibilidad civil de los
terrenos.
3. De forma simultánea a la anterior pero nunca antes del primer punto, las
actuaciones establecidas en el artículo 105.1 de la Ley 30/2007, de CSP, es
decir: «la previa elaboración, supervisión, en su caso, aprobación y replanteo
del correspondiente proyecto».
4. El replanteo del proyecto no se podrá realizar hasta que se cuente con la

disponibilidad civil de los terrenos, es decir, hasta que se expida el acta de
pago y ocupación, finalizando el expediente expropiatorio, salvo que se
acuda al procedimiento de urgencia del artículo 52 de la LEF/54.
5. El replanteo permite el inicio del expediente de contratación, para seleccionar

al particular contratista que va a ejecutar las obras.
No seguir esa secuencia procedimental determina la falta de premisas legales y que

se pueda incurrir en vicios de ilegalidad, con las consecuencias vistas.
668
URBANISMO
SUPUESTO 71
Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Se pretende por el Ministerio de Fomento la construcción de una autovía, integrada

en la red de interés general del Estado.
Dicha autovía no está prevista en ninguno de los PGOU de los municipios por los
que discurre.
Por el señor Alcalde del Municipio «X», afectado por el trazado, se han producido
una serie de manifestaciones públicas indicativas de que no piensa otorgar licencia de
obras a dicha autovía ni va a autorizar su ejecución, amenazando con suspender la eje-
cución de las obras si éstas se inician.
Se plantea si es posible que el señor Alcalde dicte una orden de

paralización de las obras; si la misma obliga o no al Estado y con
qué mecanismos de reacción cuenta el mismo en caso de que se
reciba una orden de paralización de las obras por parte del Ayun-
tamiento.
669
SUPUESTO 71
Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento
Solución
INFORME JURÍDICO
Las carreteras de titularidad estatal tienen su régimen jurídico establecido en la

Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, así como en el Real Decreto 1812/1994,
de 2 de septiembre, de desarrollo de la Ley de Carreteras.
Dicha regulación sólo es aplicable a las carreteras que son de titularidad del Estado.
Las carreteras de titularidad de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales
se regirán por la correspondiente ley autonómica. En ese sentido cada Comunidad Autó-
noma ha aprobado su propia ley. A título de ejemplo, la Comunidad Valenciana cuenta
con la Ley 6/1991, de 27 de marzo, de Carreteras de la Comunidad Valenciana.
En relación con el la problemática concreta que se plantea habría que señalar:
1. La regulación general sobre obras públicas estatales y su conciliación con la

ordenación urbanística de Comunidades Autónomas y Municipios se encuentra reco-
gida en el artículo 244.2, 3 y 4 del TRLS, Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de
junio, TR/92, en el que se articula un procedimiento para conciliar los intereses de la
Administración sectorial estatal y los de la Administración Local, si resultasen enfren-
tados y en el que al Consejo de Ministros se le atribuye una función arbitral última,
susceptible de revisión judicial si la Administración Local disintiese.
«2. Cuando razones de urgencia o excepcional interés público lo exijan, el Ministro

competente por razón de la materia podrá acordar la remisión al Ayuntamiento correspon-
diente del proyecto de que se trate, para que en el plazo de un mes notifique la conformidad
o disconformidad del mismo con el planeamiento urbanístico en vigor.
670
Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento SUPUESTO 71. Solución
En caso de disconformidad, el expediente se remitirá por el Departamento interesado

al Ministro de Obras Públicas y Transportes, quien lo elevará al Consejo de Ministros,
previo informe sucesivo del órgano competente de la Comunidad Autónoma, que se deberá
emitir en el plazo de un mes, y de la Comisión Central del Territorio y Urbanismo. El
Consejo de Ministros decidirá si procede ejecutar el proyecto, y en este caso, ordenará
la iniciación del procedimiento de modificación o revisión del planeamiento, conforme
a la tramitación establecida en la legislación urbanística.
3. El Ayuntamiento podrá en todo caso acordar la suspensión de las obras a que se

refiere el número 1 de este artículo cuando se pretendiesen llevar a cabo en ausencia o
en contradicción con la notificación, de conformidad con el planeamiento y antes de la
decisión de ejecutar la obra adoptada por el Consejo de Ministros, comunicando dicha
suspensión al órgano redactor del proyecto y al Ministro de Obras Públicas y Transportes,
a los efectos prevenidos en el mismo.
4. Se exceptúan de esta facultad las obras que afecten directamente a la defensa

nacional, para cuya suspensión deberá mediar acuerdo del Consejo de Ministros, previa
propuesta del Ministro de Obras Públicas y Transportes, a solicitud del Ayuntamiento
competente e informe del Ministerio de Defensa.»
Dicha regulación hay que entenderla complementada, que no derogada, por la dis-
posición adicional tercera de la Ley 13/2003, que señala lo siguiente:
«Disposición adicional tercera. Construcción de las obras públicas de interés

general.
1. Los proyectos de obras públicas de interés general se remitirán a la Administración

urbanística competente, al objeto de que informe sobre la adaptación de dichos proyectos
al planeamiento urbanístico que resulte de aplicación. Este informe se emitirá en el plazo
de un mes, pasado el cual se entenderá evacuado en sentido favorable.
2. En el supuesto de que tales obras vayan a construirse sobre terrenos no reservados

por el planeamiento urbanístico, y siempre que no sea posible resolver las eventuales dis-
crepancias mediante acuerdo, de conformidad con la normativa de aplicación, la decisión
estatal respecto a la ejecución del proyecto prevalecerá sobre el planeamiento urbanístico,
cuyo contenido deberá acomodarse a las determinaciones de aquélla.
3. La construcción, modificación y ampliación de las obras públicas de interés general

no estarán sometidas a licencia o a cualquier otro acto de control preventivo municipal,
siempre que se siga lo previsto en el apartado 1 de esta disposición.
671
4. No procederá la suspensión de la ejecución de las obras públicas de interés general

por los órganos urbanísticos cuando éstas se realicen en cumplimiento de los planes y
proyectos de obras aprobados por los órganos competentes por el procedimiento esta-
blecido o se trate de obras de emergencia.»
Nueva regulación que no entra en colisión directa con la antes indicada, por lo que
hay que entenderlas como complementaria la una de la otra. Además es preciso especificar
que ante la cuestión de cómo afectan las previsiones de la nueva Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de CSP, a la vigencia de las disposiciones adicionales de la Ley 13/2003, y en
concreto a las que están siendo analizadas en el presente caso, y a la vista de los términos
de la disposición derogatoria de aquélla, es preciso concluir que dichas disposiciones con-
servan su vigencia al no ser aludidas expresamente en ella ni establecer determinaciones
contradictorias con la misma. Son por lo tanto previsiones plenamente vigentes.
2. De una forma más específica es preciso acudir a las previsiones de la Ley 25/1988,
de Carreteras.
Las carreteras de titularidad estatal se encuentran exentas de la necesidad de obtener

licencia municipal de obras.
En concreto, el artículo 12 de la Ley 25/1988 establece que las obras de construcción,

reparación o conservación de obras no están sometidos a actos de control preventivo
municipal del artículo 84.1 b) de la LRBRL.
3. La propia Ley 25/1988 articula el mecanismo establecido para conciliar el pla-

neamiento urbanístico y las obras de este tipo que no estén previstas en el mismo.
En concreto, el artículo 10 de la ley establece que en dichos casos será preciso remitir
por parte del Ministerio el estudio informativo correspondiente a la Comunidad Autóno-
ma y a las Entidades Locales afectadas, al objeto de que durante un mes lo examinen y
dictaminen si el mismo afecta o no a los intereses correspondientes.
La falta de emisión de dictamen expreso en el plazo de dos meses desde la recepción

hace presuponer el carácter favorable del mismo.
Por el contrario, si se emitiese dictamen desfavorable, ello determinará que la deci-

sión última sea elevada al Consejo de Ministros, que decidirá ejecutivamente y ordenará,
en su caso, la modificación del planeamiento.
672
Como se ve, la decisión última de la posible discrepancia de criterio entre Ayunta-

miento y Estado es decidida de forma ejecutiva y obligatoria por el Consejo de Minis-
tros. A éste se le ha atribuido esa competencia en sede administrativa para decidir al
respecto.
Es en definitiva un mecanismo muy similar al general del artículo 244 del TR/92
antes indicado y que está en sintonía con lo dispuesto en la disposición adicional tercera
de la Ley 13/2003.
Si el Ayuntamiento discrepa de esa decisión administrativa del Consejo de Minis-

tros, el cauce de reacción que le queda es el del recurso contencioso-administrativo, en
los términos del artículo 44 de la Ley 29/1998, de la JCA, con la posibilidad de plantear
por parte del Ayuntamiento un requerimiento de anulación potestativo en el plazo de
dos meses.
El propio artículo 44 establece la imposibilidad de que entre Administraciones se

puedan interponer recursos administrativos. Señala dicho artículo que:
«Artículo 44. Litigios entre Administraciones Públicas.
1. En los litigios entre Administraciones Públicas no cabrá interponer recurso en vía

administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-
administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición,
anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad
a que esté obligada.
2. El requerimiento deberá dirigirse al órgano competente mediante escrito razonado

que concretará la disposición, acto, actuación o inactividad, y deberá producirse en el
plazo de dos meses contados desde la publicación de la norma o desde que la Adminis-
tración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad.
3. El requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes siguiente a su recep-

ción, el requerido no lo contestara.
4. Queda a salvo lo dispuesto sobre esta materia en la legislación de régimen

local.»
En consecuencia, el conflicto último se dirimiría ante un órgano judicial, pero la

decisión que adoptase el Estado, a través del Consejo de Ministros, sería eficaz y ejecu-
tiva, sin perjuicio de la posibilidad de que dicha eficacia se pudiese ver afectada por una
673
suspensión judicial o cualquier otra medida cautelar, en los términos de los artículos 129
y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA.
Si frente a este cauce de reacción judicial, que es el único posible, por parte del
Ayuntamiento se articulase algún mecanismo de paralización de las obras, sería preciso
indicar que dicha medida carece de soporte legal, es ilegal, y en concreto, está decidiendo
ejecutivamente sobre un extremo que la legislación ha atribuido a favor del Estado y, en
concreto, del Consejo de Ministros. Salvo alguna excepción, como la que se indicará a
continuación, las Administraciones carecen de autotutela declarativa y ejecutiva en sus
conflictos frente a otras Administraciones. Tienen necesariamente que judicializar los
mismos, solicitar la tutela judicial para la resolución de los mismos.
Solamente se habilita legalmente la posibilidad de una suspensión municipal en

el caso antes transcrito en el artículo 244.4 del TR/92, es decir, cuando la ejecución
de las obras se pretendiese realizar por el Estado antes del acuerdo del Consejo de
Ministros o bien incumpliendo el proyecto correspondiente. Fuera de este caso, y si
el Estado ha seguido toda la tramitación, el Ayuntamiento no goza de esa potestad
suspensiva. A la que habría que añadir la previsión de la disposición adicional tercera
de la Ley 13/2003.
En definitiva, la suspensión administrativa municipal de una obra del Estado sólo

procede cuando:
«3. El Ayuntamiento podrá en todo caso acordar la suspensión de las obras a que se
refiere el número 1 de este artículo cuando se pretendiesen llevar a cabo en ausencia o
en contradicción con la notificación, de conformidad con el planeamiento y antes de la
decisión de ejecutar la obra adoptada por el Consejo de Ministros, comunicando dicha
suspensión al órgano redactor del proyecto y al Ministro de Obras Públicas y Transportes,
a los efectos prevenidos en el mismo.»
O bien cuando, a sensu contrario:
«4. No procederá la suspensión de la ejecución de las obras públicas de interés

general por los órganos urbanísticos cuando éstas se realicen en cumplimiento de los
planes y proyectos de obras aprobados por los órganos competentes por el procedimiento
establecido o se trate de obras de emergencia.»
Fuera de esos casos habilitados expresamente por la norma, no es posible adoptar

acuerdos de suspensión. No obstante, al Estado, en caso de que se produjese esa orden de
674
paralización municipal, no le está permitido por parte del ordenamiento jurídico ignorar
sin más los acuerdos municipales.
No le quedaría otro remedio que articular el cauce procesal del artículo 66 de la

Ley 7/1985, RBRL, la impugnación del acuerdo municipal por invasión de sus compe-
tencias, ante la sede judicial, y con la posibilidad de formular potestativamente un reque-
rimiento previo de anulación de dicha orden de paralización. Señala el citado artículo 66
que: «Los actos o acuerdos de las Entidades locales que menoscaben competencias del
Estado o de las Comunidades Autónomas, interfieran su ejercicio o excedan de la compe-
tencia de dichas Entidades, podrán ser impugnados por cualquiera de los procedimientos
previstos en el artículo anterior (este párrafo inicial está redactado según la Ley 11/1999,
de 21 de abril).
La impugnación deberá precisar la lesión o, en su caso, extralimitación competencial

que la motiva y las normas legales vulneradas en que se funda. En el caso de que, ade-
más, contuviera petición expresa de suspensión del acto o acuerdo impugnado, razonada
en la integridad y efectividad del interés general o comunitario afectado, el Tribunal,
si la estima fundada, acordará dicha suspensión en el primer trámite subsiguiente a la
presentación de la impugnación. No obstante, a instancia de la entidad local y oyendo a
la Administración demandante, podrá alzar en cualquier momento, en todo o en parte,
la suspensión decretada, en caso de que de ella hubiera de derivarse perjuicio al interés
local no justificado por las exigencias del interés general o comunitario hecho valer en
la impugnación.»
Es decir, pese a ser competente, pese a tener una habilitación legal expresa para
decidir el posible conflicto entre Administraciones por medio del acuerdo del Consejo
de Ministros, la orden de paralización municipal, aunque ilegal, no puede ser ignorada ni
obviada por el Estado. Es un acto administrativo municipal expreso y que produce efectos
en el mundo del derecho, sin que se pueda obviar ni suspender por la propia Adminis-
tración del Estado su eficacia, salvo que se considerase que se está ante el supuesto de
hecho contemplado en el artículo 67 de la LRBRL, en cuyo caso:
«1. Si una Entidad Local adoptara actos o acuerdos que atenten gravemente al interés
general de España, el Delegado del Gobierno, previo requerimiento para su anulación al
Presidente de la Corporación efectuado dentro de los 10 días siguientes al de la recepción
de aquéllos, podrá suspenderlos y adoptar las medidas pertinentes para la protección de
dicho interés.
2. El plazo concedido al Presidente de la Corporación en el requerimiento de anula-

ción no podrá ser superior a cinco días. El del ejercicio de la facultad de suspensión será
675
de 10 días, contados a partir del siguiente al de la finalización del plazo del requerimiento
o al de la respuesta del Presidente de la Corporación, si fuese anterior.
3. Acordada la suspensión de un acto o acuerdo, el Delegado del Gobierno deberá

impugnarlo en el plazo de 10 días desde la suspensión ante la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa.»
En ese sentido, se pone de manifiesto lo antes dicho y es que la inmensa mayoría de

los conflictos entre Administraciones, incluso aunque se produzca una manifiesta invasión
de competencias, se sustancian en sede judicial. Las Administraciones, en sus conflictos
con otras Administraciones, carecen de autotutela declarativa y ejecutiva.
Sólo de forma excepcional se articula la posibilidad de decidir ejecutivamente por

parte de una Administración, la del Estado, en los supuestos excepcionales de los artícu-
los 60 y 61 de la LRBRL (el primero también permitido para las Comunidades Autóno-
mas), frente a la Administración municipal, en los conflictos que mantengan con ésta.
También cabría la posibilidad de conseguir una paralización administrativa de los

efectos de la decisión municipal que se considere ilegal si se está en los supuestos del
artículo 67 de la misma ley, pero eso sí, supeditado a plantear el conflicto judicial en el
breve plazo ahí indicado de 10 días, siendo el órgano judicial el que en última instancia
decidirá.
Salvo estas excepciones, la regla general será que los conflictos entre Administra-
ciones se decidirán ejecutivamente a favor de una de ellas en sede judicial sin que esté
reservada a una de ellas la resolución del conflicto (arts. 65 y 66 de la LRBRL).
A la vista de lo expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1. La autovía objeto de informe, siempre y cuando haya sido tramitada admi-

nistrativamente en debida forma, está exenta de la necesidad de obtener
licencia municipal de obras y cualquier requerimiento en ese sentido por
parte del Ayuntamiento sería ilegal.
Durante la tramitación administrativa del expediente se debe dar debida

participación al Ayuntamiento, en los términos indicados.
2. La decisión última en sede administrativa sobre cualquier posible conflicto

entre Administraciones municipal y estatal lo decide el Consejo de Ministros,
y la única reacción municipal posible en caso de discrepancia es recurrir
dicho acuerdo judicialmente.
676
Todo ello sin perjuicio del supuesto excepcional del artículo 244.4 del TR/92
y disposición adicional tercera de la Ley 13/2003.
3. La orden de paralización municipal de unas obras de construcción de una

carretera que hubiese cumplido todos los trámites antes indicados sería ilegal
y estaría decidiendo ejecutivamente sobre un aspecto que es de competencia
estatal.
Ante esa invasión de competencias, el Estado tendría necesariamente que articular

el mecanismo de reacción del artículo 66 de la Ley 7/1985, RBRL, sin perjuicio de que
si se incurre en el supuesto del artículo 67 se consiga ya una paralización en sede
administrativa del acuerdo municipal.
Será en definitiva el órgano judicial el que anule la orden de paralización del señor
Alcalde que entre tanto, y salvo que se use el mecanismo del artículo 67 de la LRBRL,
se mantendrá operativa aunque carezca de todo el fundamento legal.
677
URBANISMO
SUPUESTO 72
Ámbito de fiscalización de la licencia.
Exclusión de los derechos civiles de terceros
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «X» solicita, en fecha 29 de agosto de 2006, la revisión de oficio por nulidad
de pleno derecho de la licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento «Y», a favor de
don «Z», vecino colindante del primero.
El motivo de invalidez se encuentra en entender por parte del recurrente que la

licencia de obras, otorgada el 5 de septiembre de 2004, lesiona los correspondientes
artículos del Código Civil que le reconocen a su favor una servidumbre de luces y vistas
en la pared medianera de ambos vecinos.
Se argumenta como motivo tasado el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, del RJA-
PAC.
Se solicita informe sobre dicha cuestión.
679
SUPUESTO 72
Exclusión de los derechos civiles de terceros
Solución
INFORME JURÍDICO
Vista la solicitud de don «X», de fecha 29 de agosto de 2006, por la que se solicita
la declaración de nulidad de la licencia de obras otorgada en fecha 5 de septiembre
de 2004.
Dicha licencia es un acto administrativo firme no impugnado en plazo. La solicitud

de anulación no es posible encauzarla por una vía ordinaria (recurso de reposición), al
haber transcurrido los plazos oportunos para ello. Será preciso, por tanto, acudir a la vía
extraordinaria del artículo 102 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, viendo que se alegan
motivos de los contemplados en el artículo 62 de la misma ley.
En concreto se alega el motivo recogido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, del

RJA-PAC, que establece:
«2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vul-
neren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior,
las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.»
Sin embargo, se aprecia al respecto lo siguiente:
1. Dicho motivo no es admisible, dado que lo que está siendo objeto de análisis en
este caso es una licencia de obras, que tiene naturaleza de acto administrativo, y el artícu-
lo 62.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, enumera los supuestos de nulidad establecidos
para disposiciones de carácter general, es decir, reglamentos.
Los motivos tasados de nulidad de pleno derecho, referentes a actos administrativos,

habría que circunscribirlos al artículo 62.1 de la misma ley.
680
Exclusión de los derechos civiles de terceros SUPUESTO 72. Solución
Dado el carácter extraordinario del mecanismo de la revisión de oficio y la necesidad

de incurrir en alguno de los motivos tasados establecidos por la ley, no es admisible la
aplicación de un supuesto no previsto al respecto.
Se rechaza por lo tanto la posibilidad de aplicación del artículo 62.2 al presente

caso.
2. Como motivo de fondo, se alega la vulneración por la licencia otorgada de varios

preceptos legales del Código Civil.
Es decir, no se señala ningún motivo tasado de los recogidos en el artículo 62.1 como
supuestos de nulidad de pleno derecho, sino que se alega la infracción del ordenamiento
jurídico, de artículos del mismo, causa recogida en el artículo 63, y que habría que señalar
como causas de anulabilidad.
En ese sentido, es preciso señalar que la diferenciación entre la revisión de oficio

de actos nulos de pleno derecho y actos anulables es decisiva y no se limita a un aspecto
meramente terminológico.
La revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho puede ser iniciada de oficio o
a instancia de parte interesada (art. 102 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC).
En cambio la declaración de lesividad de los actos anulables no puede ser iniciada

a instancia de parte (art. 103 de la misma ley).
En ese sentido, es reveladora la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de reforma

de la Ley 30/1992, que establece al respecto lo siguiente: «En cuanto a los actos anu-
lables, se elimina la potestad revisora de la Administración prevista en el artículo 103,
con lo que se obliga a la Administración Pública a acudir a los Tribunales si quiere revi-
sarlos, mediante la pertinente previa declaración de lesividad y posterior impugnación,
eliminando también la posibilidad de que los ciudadanos utilizasen esta vía que había
desnaturalizado por concepto el régimen de los recursos administrativos. De esta forma,
se colocan Administración y ciudadanos en una posición equiparable».
En consecuencia, no se pueden reconducir la equivocada calificación del acto por

el alegante como nulo y no como anulable a un mero error terminológico, y sustituir un
cauce procedimental (el del 102) por otro (el del 103), ya que se carece de legitimación
por el interesado para instar el inicio de este segundo.
681
Considerando en definitiva que no se alega ni se aprecia ninguno de los motivos

tasados del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y teniendo en cuenta que el
artículo 102.3 de dicha ley establece:
«3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente

la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad
de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autó-
noma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62
o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran
desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales».
Procede en consecuencia la inadmisión de la solicitud.
3. No obstante lo antes expuesto, y a los efectos de ofrecer la mayor claridad posible

sobre la legalidad de la licencia otorgada por este Ayuntamiento, se pasa a analizar los
motivos concretos alegados por el interesado.
Respecto de los artículos del Código Civil indicados, es preciso señalar que el artícu-
lo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 1955, vigente, esta-
blece al respecto que las licencias se entiende otorgadas salvo el derecho de propiedad y
sin perjuicio del de tercero. Señalando además que no podrán ser invocadas para excluir
o disminuir la responsabilidad civil o penal en la que hubieren incurrido los beneficiarios
en el ejercicio de sus actividades.
En ese sentido, la usurpación de derechos civiles de titularidad de los colindantes

es un extremo que no interfiere en el campo de fiscalización de licencia de obras, que se
limita a constatar su ajuste a la ordenación urbanística establecida en el plan general.
No se pueden invocar la lesión de derechos civiles privados para paralizar la trami-

tación de un expediente administrativo ni para pedir su revisión.
Por otra parte, el sujeto que obtenga una licencia de obras no puede esgrimir la
misma como fundamento de la existencia de sus derechos civiles porque los mismos no
son objeto de fiscalización por la licencia de obras.
La Administración no está habilitada legalmente para juzgar y decidir de forma

ejecutiva y obligatoria sobre a quién le corresponde el derecho cuando éste es de orden
civil o privado, limitándose a fiscalizar la compatibilidad o incompatibilidad de la obra
con las normas administrativas y urbanísticas.
682
Exclusión de los derechos civiles de terceros SUPUESTO 72. Solución
Eso no significa que el derecho invocado no sea digno de tutela por el derecho, pero
lo es ante una instancia distinta, que es la jurisdicción civil. En ese sentido, artículo 22
de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial.
La decisión del Ayuntamiento sobre si existe o no existe un derecho civil de un

tercero que se pueda ver afectada sería un extralimitación e incurriría en un claro vicio
de incompetencia por ejercer funciones de policía allí donde no le está atribuido.
Lo mismo sería preciso indicar en el caso de que supeditase el otorgamiento o dene-

gación de la licencia de obras a la existencia de la plena disponibilidad civil del espacio
sobre el que se va a asentar la obra.
En consecuencia se aprecia que la licencia de obras está bien otorgada y no incurre

en ningún tipo de vicio de legalidad.
La defensa de derechos civiles es un conflicto entre particulares que se deberá

encauzar ante la jurisdicción correspondiente.
No se aprecia en consecuencia ningún motivo de legalidad ordinaria.
A la vista de lo expuesto y dado que no concurre ninguna de las causas de nulidad

de actos administrativos del artículo 62, se propone:
«Primero. La inadmisión de la solicitud de don «X» por la que se solicita la decla-

ración de nulidad de la licencia de obras otorgada en fecha 5 de septiembre de 2004, al
no concurrir ninguna de las circunstancias tasadas establecidas en el artículo 62.1 de la
Ley 30/1992, del RJA-PAC.»
683
URBANISMO
SUPUESTO 73
Cauces de impugnación de los acuerdos de
suspensión de licencias
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del Ayuntamiento «X» se adopta acuerdo de suspensión potestativa de

licencias de obras, en el ámbito denominado Sector 7 del correspondiente PGOU.
El objetivo es el cambio de calificación del mismo, de uso industrial a uso resi-

dencial.
El acuerdo de suspensión municipal, adoptado en sesión plenaria de fecha 5 de enero

de 2006, se publica en el Boletín Oficial de la Provincia de 7 de febrero de 2006.
En fecha 10 de mayo de 2006 se solicita por don «Y» licencia para la construcción
de una nave industrial.
En fecha 10 de junio de 2006 se le deniega la licencia de obras solicitada, por estar

afectada por el acuerdo de suspensión de licencias de obras antes indicado.
En fecha 20 de junio de 2006 se presenta por don «Y» recurso de reposición en el

que se ataca la denegación, fundamentando dicho recurso no en vicios de ilegalidad en
la ejecución del acuerdo de suspensión, que se considera correcto, sino en la ilegalidad
del acuerdo de suspensión de 5 de enero de 2006, al no haber transcurrido el plazo de
cinco años desde el anterior período de suspensión, que no finalizó con ningún acuerdo
de aprobación definitiva de planeamiento.
Se plantea si es posible la interposición de dicho recurso de reposi-

ción basado en el motivo citado o si bien habría que entender que el
acuerdo de suspensión es firme y consentido, al haber transcurrido
los plazos ordinarios de impugnación.
685
SUPUESTO 73
suspensión de licencias
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con las cuestiones planteadas en el asunto de referencia, se informa lo

siguiente:
1. Finalidad del establecimiento del período de suspensión de licencias.
El acuerdo de suspensión de licencia de obras se configura como una actuación

administrativa preparatoria de la redacción de nuevas soluciones de planeamiento, modi-
ficativas de las existentes.
Su finalidad es de carácter cautelar y preventivo. Pretende impedir y evitar que la

nueva ordenación en proyecto no devenga en inútil, al consolidarse opciones amparadas
por la ordenación en ese momento todavía vigente y que se pretende cambiar.
En ese sentido, por medio de la suspensión se consigue que la ordenación todavía

no vigente, en proyecto o incluso en una fase menos elaborada, despliegue una serie de
efectos paralizadores de la ordenación que se pretende derogar y cambiar. El objetivo
es, en definitiva, que los fines de la nueva ordenación no devengan inútiles porque ya no
haya una realidad física que cambiar.
Y ello pese a que todavía no exista ningún proyecto alternativo ni redactado ni

vigente.
2. Clases de acuerdos de suspensión de licencias.
Hay dos, uno potestativo y otro automático.
El primero opera, sin necesidad de la existencia de ningún texto en proyecto, por un

simple acuerdo municipal indicativo de la voluntad de cambio de la ordenación vigente.
686
suspensión de licencias SUPUESTO 73. Solución
El segundo es un efecto automático derivado de la aprobación inicial del nuevo pla-

neamiento que se pretende sustituya al vigente, y con el que deviene incompatible. Aquí
ya hay un texto completo, que inicia su andadura procedimental para ser aprobado de
forma definitiva después de la instrucción del oportuno expediente de planeamiento.
Para que se produzca este segundo acuerdo no es preciso que se haya producido el
primero.
El automático es un efecto necesariamente derivado del sometimiento a aprobación

inicial de un proyecto de nueva ordenación. Es una mera consecuencia legal del mismo.
El artículo 27 del TR/76, con carácter supletorio respecto de lo que regule cada
legislación autonómica, establece la posibilidad de adoptar acuerdos de suspensión de
licencias de obras potestativos, en los siguientes términos: «Los órganos competentes
para la aprobación inicial y provisional de los Planes Generales Municipales, parciales,
especiales o estudios de detalle podrán acordar, por el plazo máximo de un año, la sus-
pensión del otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos y edificación en sectores
comprendidos en una zona determinada con el fin de estudiar el Plan o su reforma. Dicho
acuerdo habrá de publicarse en los Boletines Oficiales de la provincia o provincias afec-
tadas y en uno de los diarios de mayor difusión de cada una de ellas».
Junto a este artículo es preciso tener en cuenta lo establecido en el artículo 8 del Real
Decreto-Ley 16/1981, de adaptación de los PGOU, así como lo dispuesto en los artícu-
los 117 a 122 del Reglamento de Planeamiento de 1978 (RP/78), también supletorios.
Junto a esta posibilidad es preciso tener en cuenta que en todo caso dicha suspensión se va
a producir de forma inmediata una vez se apruebe inicialmente el instrumento de planeamien-
to. Es la denominada suspensión automática, en los términos del artículo 120 del RP/78.
En definitiva la suspensión potestativa supone adelantarse en el tiempo antes de

disponer de un documento completamente redactado y acabado, con el que se inicia la
tramitación del instrumento de planeamiento.
Es posible por lo tanto su adopción sin necesidad de tener redactada documentación

de ningún tipo, siendo suficiente con que se reúnan los requisitos del artículo 117 del
RP/78.
Entre los límites que tiene la adopción de dicho acuerdo de suspensión potestativa
se encuentra el recogido en el artículo 8.4 del Real Decreto-Ley 16/1981 y el artículo 122
del RP/78, en los siguientes términos:
687
«4. Extinguidos los efectos de la suspensión en cualquiera de los supuestos previs-

tos, no podrán acordarse nuevas suspensiones en el plazo de cinco años, por idéntica
finalidad.»
Se debe tener en cuenta que la suspensión del otorgamiento de licencias es una

medida extraordinaria de congelación de la iniciativa privada en la materialización de
los derechos, en los términos en que lo permite la normativa vigente en ese momento, la
cual se paraliza en su vigencia dado que se pretende su cambio.
Es lógico que una medida tan extraordinaria tenga límites. Y entre ellos, el no usarlo
de forma arbitraria o trivial. Dicha medida debe ser un instrumento articulado para hacer
efectiva una verdadera intención de cambio normativo. Si éste se malogra se limita y
prohíbe su reiteración en el tiempo.
3. En el presente caso, se plantea la naturaleza de dicho acuerdo de suspensión, a

efectos impugnatorios. En concreto, si es un acto administrativo o si es una disposición
de carácter general.
Si es un acto administrativo, y dado el plazo en el que se ha publicado, el 7 de

febrero de 2006, cuando se interpone el recurso por don «Y», dicho acuerdo sería firme
e inatacable por vía ordinaria.
Se estaría ante una acto de competencia del Pleno, que, en los términos del artícu-
lo 52 de la LRBRL, agotaría la vía administrativa y contra el mismo sólo cabría recurso
potestativo de reposición en los términos del artículo 116 de la Ley 30/1992, del RJA-
PAC, en el plazo de un mes y, en su caso, recurso contencioso-administrativo en el plazo
de dos meses, en los términos del artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA. Plazos que
en fecha 20 de junio de 2006 ya habrían transcurrido.
El artículo 116 de la Ley 30/1992 señala que:
«1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recu-
rridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser
impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto

expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición
interpuesto».
688
El artículo 117 señala que: «El plazo para la interposición del recurso de reposición
será de un mes, si el acto fuera expreso...».
El artículo 46 de la LJCA señala que:
«1. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses

contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al
de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera
expreso.»
Por el contrario, si se trata de una disposición de carácter general, junto a la posi-

bilidad de una impugnación directa del artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, en el
plazo de dos meses a contar desde su publicación, cabe la posibilidad de una impugnación
indirecta, en los términos del artículo 26 de la Ley 29/1998.
«Artículo 26. Actos derivados de disposiciones de carácter general.
1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, tam-

bién es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada
en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.
2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del

recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos
de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.»
4. La solución a dicha cuestión no aparece recogida expresamente en la normativa

urbanística, al menos en la estatal de carácter supletorio, sino que nos la da la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo. El Alto Tribunal ha señalado en varias sentencias que los
acuerdos de suspensión de otorgamiento de licencias son susceptibles de impugnación
indirecta.
Es decir, que atacando el acto concreto de denegación de la licencia de obras, que

es una mera ejecución del acuerdo de 5 de enero de 2001, se puede atacar éste, entrar al
análisis de su legalidad. En ese sentido baste citar la Sentencia del Tribunal Supremo
de 31 de enero de 2000 (RA 2000\582) que señala:
«Tercero. La parte recurrente alega que la Sentencia de instancia ha infringido el

artículo 39.2 y 4 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, en relación con la Jurispru-
dencia de esta Sala (Sentencias de 7 de noviembre de 1988, 27 de noviembre y 13 de
689
diciembre de 1990), que ha declarado aplicable a los acuerdos de suspensión del otorga-
miento de licencias la técnica de la impugnación indirecta de las disposiciones generales.
Y, en efecto, esta Sala, desde la Sentencia de 7 de noviembre de 1988 correctamente citada
por la parte recurrente, ha venido declarando que los acuerdos de suspensión de licencias
aunque no puedan considerarse en rigor como disposiciones administrativas de carácter
general, inciden mediatamente sobre las normas urbanísticas que en otro caso serían de
aplicación para verificar la procedencia de las licencias de edificación solicitadas y en
ese punto participan de la naturaleza reglamentaria de aquéllas, por lo que es posible su
impugnación indirecta a través de los actos de aplicación. En contra de lo sostenido por
la sentencia de instancia, ningún obstáculo existe a que impugnándose un acuerdo en que
se deniegue la tramitación de una licencia de obras por haberse acordado aquella medida
cautelar se alegue como motivo de impugnación precisamente la nulidad de esta última
decisión. Por todo ello, procede estimar el presente motivo de casación.»
Cabe por lo tanto la impugnación indirecta del acuerdo de suspensión.
5. El tratamiento administrativo de dicho recurso indirecto, aparece recogido en el

artículo 107.3, 2.º párrafo, de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que establece:
«3. Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso

en vía administrativa.
Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la ilegalidad

de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente
ante el órgano que dictó dicha disposición.»
Dado que el acuerdo de suspensión de licencias de obras es un acuerdo plenario, y

que por el contrario, el acuerdo de denegación de licencias de obras es un acuerdo com-
petencia del Alcalde, caben dos cauces administrativos de impugnación:
A) Recurso de reposición contra el acuerdo denegatorio de la licencia de obras

ante el órgano competente que sería el Alcalde [art. 21.1 q) de la Ley 7/1985,
RBRL]. Dicho recurso de reposición es de carácter potestativo, o sea, que
se podría ir directamente ante el órgano judicial, en los términos antes
transcritos en el artículo 116 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
B) Opcionalmente, cabe la vía del denominado por la jurisprudencia recurso

per saltum del artículo 107.3, 2.º párrafo. Dicho artículo dispone que:
«Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en
690
la nulidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán

interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición».
El órgano competente sería el Pleno de la Corporación, al ser éste el que
adopta el acuerdo que se impugna indirectamente.
Las impugnaciones indirectas de disposiciones de carácter general, contra sus actos

de aplicación, no suponen una eliminación directa de aquéllas pero la estimación del
recurso indirecto debe determinar el planteamiento del procedimiento revisor oportuno
(art. 102.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC), al existir evidencias claras de la ilegalidad
de dicha disposición.
6. En el presente caso, si efectivamente no han transcurrido los cinco años que

establece el artículo 8 del Real Decreto-Ley 16/1981 y así se acreditase en la instrucción
del recurso administrativo, se habría vulnerado una previsión legal y, en consecuencia,
el acuerdo denegatorio de la licencia de obras estaría viciado, al ser ilegal el acuerdo de
suspensión en que se fundamenta y que ejecuta.
Procedería en consecuencia estimar dicho recurso y no se podría alegar el carácter

extemporáneo del mismo.
7. Conviene precisar que en todo caso, la estimación del recurso no determinaría el

otorgamiento de la licencia de obras, porque ésta no se ha analizado en cuanto al fondo,
sino que determinaría la continuación de la tramitación del expediente administrativo
para concretar si es compatible o incompatible con la ordenación vigente. Sobre ella no
operaría el acuerdo de suspensión por los argumentos expuestos.
Por ese motivo, el acuerdo que se cita como de denegación y que se ha recurrido
sería más adecuado adoptarlo en términos de inadmisión, ya que no se analiza la legalidad
aplicable en su totalidad sino que se procede a su no tramitación como consecuencia de
estar operativo un período de suspensión de licencias.
691
URBANISMO
SUPUESTO 74
Alcance de los efectos del acuerdo suspensivo de
licencias de obras
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «A» solicita en fecha 10 de marzo de 2008 licencia de obras para construir un
edificio residencial de siete plantas de altura, ubicado en suelo urbano consolidado.
En fecha 10 de abril de 2008 obtiene licencia de obras para su construcción.
En fecha 20 de abril de 2008, en sesión plenaria, se acuerda la suspensión de licen-

cias de obras para la construcción de viviendas colectivas en todo el término, dado que
se pretende cambiar la concepción estética de la ciudad, y no permitir la construcción
de edificios que tengan más de 5 plantas de altura.
En fecha 30 de abril de 2008 se comunica a don «A» una resolución de Alcaldía

en la que se señala que su licencia se encuentra afectada por el acuerdo plenario de
fecha 20 de abril de 2008, y que en consecuencia, la misma queda suspendida, debiendo
paralizar la ejecución de las obras.
Dicho acuerdo de suspensión es publicado en el BOP de 3 de mayo de 2008.
¿Es correcto el contenido de dicha resolución notificada en fecha

30 de abril de 2008?
693
SUPUESTO 74
licencias de obras
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con el asunto de referencia, es preciso partir de una serie de premisas:
1. Finalidad del establecimiento del período de suspensión de licencias.
El acuerdo de suspensión de licencia de obras se configura como una actuación

administrativa preparatoria de la redacción de nuevas soluciones de planeamiento, modi-
ficativas de las existentes.
Su finalidad es de carácter cautelar y preventivo. Pretende impedir y evitar que la

nueva ordenación en proyecto no devenga en inútil, al consolidarse opciones amparadas
por la ordenación en ese momento todavía vigente y que se pretende cambiar.
En ese sentido, por medio de la suspensión se consigue que la ordenación todavía

no vigente, en proyecto o incluso en una fase menos elaborada, despliegue una serie de
efectos paralizadores de la ordenación que pretende derogar y cambiar. Se pretende en
definitiva que los fines de la nueva ordenación no devengan inútiles porque ya no haya
una realidad física que cambiar.
Y ello pese a que todavía no exista ningún proyecto alternativo ni redactado ni

vigente.
2. Clases de acuerdos de suspensión de licencias.
Hay dos, uno potestativo y otro automático.
El primero opera, sin necesidad de la existencia de ningún texto en proyecto, por

un simple acuerdo municipal indicativo de la voluntad de cambio de la ordenación
vigente.
694
licencias de obras SUPUESTO 74. Solución
El segundo es un efecto automático derivado de la aprobación inicial del nuevo pla-

neamiento que se pretende sustituya al vigente, y con el que deviene incompatible. Aquí
ya hay un texto completo, que inicia su andadura procedimental para ser aprobado de
forma definitiva después de la instrucción del oportuno expediente de planeamiento.
Para que se produzca este segundo acuerdo no es preciso que se haya producido el
primero.
El automático es un efecto necesariamente derivado del sometimiento a aproba-

ción inicial de un proyecto de nueva ordenación. Es una mera consecuencia legal del
mismo.
El artículo 27 del TR/76, con carácter supletorio respecto de lo que regule cada
legislación autonómica, establece la posibilidad de adoptar acuerdos de suspensión de
licencias de obras potestativos, en los siguientes términos: «Los órganos competentes
para la aprobación inicial y provisional de los Planes Generales Municipales, parciales,
especiales o estudios de detalle podrán acordar, por el plazo máximo de un año, la sus-
pensión del otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos y edificación en sectores
comprendidos en una zona determinada con el fin de estudiar el Plan o su reforma. Dicho
acuerdo habrá de publicarse en los Boletines Oficiales de la provincia o provincias afec-
tadas y en uno de los diarios de mayor difusión de cada una de ellas».
Junto a este artículo es preciso tener en cuenta lo establecido en el artículo 8 del

Real Decreto-Ley 16/1981, de adaptación de los PGOU, así como lo dispuesto en los
artículos 117 a 122 del RP/78, también supletorios.
Junto a esta posibilidad es preciso tener en cuenta que en todo caso dicha suspensión
se va a producir de forma inmediata una vez se apruebe inicialmente el instrumento de
planeamiento. Es la denominada suspensión automática, en los términos del artículo 120
del RP/78.
3. Alcance del efecto paralizador de dicho acuerdo.
En este sentido, es preciso plantearse a qué afecta el acuerdo suspensivo de licencias,

sea potestativo o sea automático.
La respuesta es que el mismo afecta solamente a las solicitudes de licencias, poste-

riores al acuerdo suspensivo, que se ajustan a la ordenación todavía vigente y que dado su
carácter reglado deberían otorgarse, pero no afecta a las licencias ya otorgadas conforme
695
a la misma. Es decir, produce un efecto paralizador de la tramitación de solicitudes de

licencias de obras, pero no de la eficacia de aquellas que hayan sido otorgadas, tácita o
expresamente.
Una solicitud de licencia que fuese planteada después de publicado el acuerdo de

suspensión, se inadmitiría, por ser de imposible tramitación.
Lo mismo cabría decir, con efectos retroactivos, respecto de aquellas que se hubiese
solicitado con anterioridad y en las que, sin haber transcurrido el plazo de resolución
expresa (dos meses como regla general, sin perjuicio de lo que establezca la correspon-
diente legislación autonómica), se viesen afectadas por dicho acuerdo suspensivo.
Lo que no es posible legalmente es extender estos efectos paralizadores de la trami-

tación de procedimiento administrativo, a auténticos actos administrativos ya existentes,
tácita o expresamente.
Es decir, la suspensión de licencias no afecta a la ejecución material de licencias

de obras ya otorgadas, aunque sean de contenido contrario a aquellas previsiones que se
pretenden establecer como nueva ordenación.
Extremo que es aplicable tanto a las licencias expresamente otorgadas como a aqué-
llas, otorgadas por silencio administrativo.
En ese sentido el Tribunal Supremo viene rechazando de forma sistemática aquellas

actuaciones municipales que afectan a licencias otorgadas por silencio administrativo.
En ese sentido se puede señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre
de 1988 (RA 7447).
«Cuarto. Como segunda razón justificante de la suspensión, el acuerdo que se revisa

pone de manifiesto que en fecha 30 de julio de 1986 el Pleno del Ayuntamiento aprobó
inicialmente la Revisión del PGOU, con expresa suspensión del otorgamiento de licencia,
encontrándose la edificación objeto del expediente administrativo en la zona afectada
por tal suspensión y siendo el destino previsto de sus terrenos el de Parque Urbano. Sin
embargo dicha justificación tampoco puede ser aceptada; y por dos diferentes motivos es
preciso señalar que la licencia obtenida no debe verse afectada por la suspensión produ-
cida por ministerio de la ley con motivo de la aprobación inicial de la Revisión del Plan
General, de una parte por no expresarse las zonas del territorio objeto de planeamiento
afectadas por la suspensión: en este sentido ha puesto de manifiesto la jurisprudencia
que para que tal suspensión opere es preciso, por así exigirlo el párrafo 2.º del propio
artículo 27.3 que... con la publicación del acuerdo por el que se somete a información
696
pública el plan aprobado inicialmente, se expresen las zonas del territorio... afectados...
y como los referidos acuerdos fueron publicados sin concretar ni aludir tan decisivo
extremo, resulta patente que tales acuerdos no han podido determinar suspensión alguna
del otorgamiento de licencias –STS de 28 de marzo de 1985 ratificada por las de 30 de
septiembre y 5 de noviembre del mismo año que afirman que la delimitación de zonas
"es de todo punto necesaria"–. Y, de otra parte, porque, de conformidad también con la
más reciente jurisprudencia –SSTS de 8 de febrero, 23 de septiembre, 14 de octubre de
1985 y 9 de mayo de 1986–, –y para los supuestos que existiere delimitación de zonas– el
efecto suspensivo no sólo alcanza a las peticiones que se deduzcan desde la publicación
y entrada en vigor de la suspensión, sino que, como señalan los artículos 27 de la LS
y 121 del RPU, afecta también a los procedimientos incoados como consecuencia de
solicitudes formuladas con anterioridad, siempre que no hayan transcurrido los plazos
establecidos para entender concedida la licencia por silencio administrativo, y como en
este caso la última publicación y entrada en vigor se produjo el 25 de agosto de 1986,
una vez transcurridos más de dos meses desde la presentación de la solicitud de licencia
(4 de junio de 1986), es claro que no le alcanza el efecto suspensivo.»
Obviamente dichas consideraciones son igualmente aplicables a las licencias de

obras otorgadas de forma expresa.
4. Acuerdo que sería preciso adoptar para paralizar los efectos de una licencia
otorgada y que deviene contrario con la nueva ordenación.
La respuesta nos la daba el artículo 42 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y

Valoraciones.
«Artículo 42. Indemnización por alteración del planeamiento, con licencia en vigor.
1. Si en el momento de entrada en vigor de la modificación-revisión del planeamiento

se hubiera obtenido la licencia de construcción, pero aún no se hubiera iniciado la edi-
ficación, se declarará extinguida, con audiencia del interesado, la eficacia de la licencia
en cuanto sea disconforme con la nueva ordenación, debiendo fijarse la indemnización
en el mismo expediente, por reducción del aprovechamiento resultante de las nuevas
condiciones urbanísticas, así como por los perjuicios que justificadamente se acrediten
de conformidad con la legislación general de expropiación forzosa.
2. Si la edificación ya se hubiera iniciado, la Administración podrá modificar o

revocar la licencia, fijándose la indemnización de acuerdo con lo establecido en el apar-
tado anterior.»
697
Se deducía de la redacción de dicho precepto que era preciso en consecuencia que ya

hubiese entrado en vigor la modificación o revisión del planeamiento nuevo que hiciese
incompatible la licencia otorgada con anterioridad.
De la norma transcrita se evidenciaba que un acuerdo paralizador de licencia otor-

gada que no se apoyase en una ordenación que ya hubiese entrado en vigor no tendría
soporte legal suficiente y no sería correcta.
Y que así mismo no se podía otorgar esa virtualidad paralizadora de la eficacia de

las licencias al mero acuerdo de suspensión de las mismas.
En la actual Ley 8/2007, del Suelo, no existe un precepto de redacción similar. Las
previsiones de su artículo 30 son excesivamente escuetas al señalar que: «Dan lugar en
todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten
de los siguientes supuestos: (...)
c) La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habili-

tantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación
territorial o urbanística.»
Las conclusiones expuestas son sin embargo las mismas. Será necesario que dicha
ordenación sobrevenida entre en vigor para desvirtuar un acto declarativo de derechos.
Dicho gráficamente, en el presente caso se ha pretendido dar una eficacia revocadora

de auténticos actos administrativos declarativos de derechos como son las licencias de
obras a un acuerdo de iniciación de un procedimiento de planeamiento cuando la legisla-
ción urbanística sólo da dicha virtualidad al acuerdo finalizador de dicho procedimiento
de planeamiento.
De lo expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:
a) La comunicación de 30 de abril de 2008 es ilegal, por carecer de fundamento

legal suficiente.
Don «A» es titular de una licencia de obras, expresamente otorgada por el

Ayuntamiento, estando en consecuencia ante un acto declarativo de derechos,
de carácter definitivo, finalizador del procedimiento.
Se encuentra en consecuencia, fuera del campo de acción del acuerdo ple-

nario de suspensión de licencias de obras adoptado en fecha 20 de abril de
698
2008, y que por previsión legal no se puede extender más allá de las futuras
solicitudes de licencias, así como de las anteriores, con efectos retroactivos,
en trámite, y en las que no hubiese transcurrido el plazo legal de resolución
expresa.
La resolución comunicada, que es una ejecución por parte del señor Alcalde
del acuerdo plenario adoptado, carece en consecuencia de soporte legal para
restringir los efectos de un acto declarativo de derechos como es la licencia
de obras otorgada.
b) El hecho de que la comunicación de 30 de abril de 2008 sea claramente

ilegal no le priva de su carácter ejecutivo y obligatorio. Se está ante un acto
administrativo eficaz, en los términos de los artículos 57 y 94 y siguientes
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Pese a la ilegalidad manifiesta de la resolución de Alcaldía, el particular está

obligado a paralizar la obra.
El particular deberá en consecuencia parar las obras y plantear el oportuno

recurso administrativo de reposición, potestativo, pidiendo además, en los
términos del artículo 111 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, la inmediata
suspensión de la orden de paralización de la ejecución de la licencia de
obras.
Se ve obligado a recurrir, pese a tener un derecho que no se ve afectado

por la nueva tramitación de planeamiento, si no quiere que la decisión
municipal adoptada, destructiva de su derecho e ilegal, devenga en firme
e inatacable.
c) Si la Administración es consciente de la ilegalidad de su acuerdo, y dado su

carácter de acto desfavorable, nada le impide usar en cualquier momento
el cauce del artículo 105.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, para revocar
el acuerdo comunicado en fecha 30 de abril de 2008. Cauce procedimental
para el que no existe acción de los particulares afectados, y que sólo se podrá
iniciar de oficio.
En todo caso no se prejuzga la invalidez del acuerdo plenario de suspensión sino

del acuerdo adoptado por el Alcalde en ejecución del mismo.
699
URBANISMO
SUPUESTO 75
Concurrencia de autorizaciones en dominio público estatal
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En el Ayuntamiento «X» se presentan sendos escritos, en fecha 30 de enero de 2006,

con el siguiente contenido:
A) Por una parte, la Entidad «Y» pretende la instalación de una empresa fabricante
de fertilizantes, de gran volumen, en el municipio. El lugar concreto de ubicación estaría
incluido en el espacio portuario existente en dicho término municipal. El puerto comercial
calificado como puerto de interés general del Estado.
Se aporta por la entidad documento acreditativo de que dicha instalación cuenta con
concesión demanial otorgada por el Estado. La Entidad «Y» plantea al Ayuntamiento
la innecesariedad de obtener licencias municipales de ningún tipo, al contar ya con la
correspondiente autorización administrativa, otorgada por el Estado.
B) Por otra parte, la Entidad «Z», titular de una red de concesiones de servicios de
restauración en estaciones ferroviarias, señala que va a proceder a la próxima apertura
de un restaurante en la estación ferroviaria de su término.
Escrito que remite a los meros efectos informativos y no autoriza-

torios, dada su condición de concesionaria.
Informe al respecto de dichos escritos.
701
SUPUESTO 75
Concurrencia de autorizaciones en dominio público estatal
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con los asuntos de referencia, es preciso partir de una serie de premi-
sas:
A) Respecto de la instalación de fabricación de fertilizantes en dominio público

portuario:
1. Régimen jurídico del lugar donde se ubicarán las instalaciones objeto del infor-
me.
Se trata de un espacio calificado legalmente como puerto de interés general del

Estado.
Su régimen jurídico se encuentra en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos

del Estado y de la Marina Mercante.
Dicha ley regula una categoría de puertos, aquellos que por su volumen e impor-
tancia económica son administrados por el propio Estado, a través de sus entes públicos
especializados, las Autoridades Portuarias y no por las Comunidades Autónomas, frente
al resto de puertos comerciales y náutico-deportivos, que si bien se encuentran en un
espacio con naturaleza de dominio público estatal, el mismo es adscrito a favor de aqué-
llas, las Comunidades Autónomas, para que lo administren de la forma más adecuada a
sus fines.
Son las Autoridades Portuarias, como entes estatales especializados en la adminis-

tración de dicho espacio de dominio público, los que tramitarán y otorgarán las oportunas
concesiones que permitan la ocupación privativa de dicho espacio por parte de terceros
particulares.
702
Concurrencia de autorizaciones en dominio público estatal SUPUESTO 75. Solución
2. Deslinde de competencias entre el Estado y los municipios en este tipo de

espacios.
Sin entrar en aspectos previos al de la mera licencia, y en concreto el de la plani-

ficación urbanística y su conciliación con la planificación portuaria, regulados en los
artículos 15 y siguientes de la ley (que se articulan esencialmente a través de la redacción
y aprobación estatales de un plan especial o, en su caso, de un plan de utilización de
espacios portuarios); el tema de otorgamiento de licencias en dicho espacio se encuentra
regulado en el artículo 19 de la Ley 27/1992.
Es preciso partir de la regla general del artículo 84.3 de la Ley 7/1985, RBRL, que
establece lo siguiente: «Las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administra-
ciones Públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las
Entidades locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondiente leyes
sectoriales».
En el contexto al que se remite el citado artículo, la legislación sectorial, el artícu-

lo 19 de la Ley 27/1992 señala al respecto lo siguiente: «Las obras que realicen las auto-
ridades portuarias en el dominio público portuario... deberán someterse a informe de la
Administración urbanística competente, que se entenderá emitido en sentido favorable si
transcurre un mes desde la recepción de la documentación sin que se hubiere evacuado
de forma expresa.
Las obras de nueva construcción, reparación y conservación que se realicen en domi-

nio público portuario por las Autoridades Portuarias no estarán sometidas a los actos de
control preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1 b) de la Ley 7/1985, RBRL,
por constituir obras públicas de interés general.»
Esta última previsión ha sido ratificada en su constitucionalidad por la Sentencia

del Tribunal Constitucional 40/1998, que señala la no lesión para la autonomía muni-
cipal al atribuirle a los Ayuntamientos un grado de intervención en la toma de decisión
administrativa final, si bien que limitado al mero informe.
Ahora bien, es preciso circunscribir el ámbito de aplicación de dicha previsión a

aquellas instalaciones afectas al uso e instalaciones portuarias en sentido propio, y no
a otras que se ubiquen en dicho espacio, a desarrollar por terceros, y que no tengan la
consideración de obras públicas portuarias de interés general.
En ese sentido, el artículo 54.3 de la ley señala la no exención de obtención de otras

licencias y autorizaciones que sean exigidas por la legislación oportuna: «Las autoriza-
703
ciones y concesiones otorgadas según esta ley no eximen a sus titulares de obtener los
permisos, licencias y demás autorizaciones que sean exigidos por otras disposiciones
legales. No obstante, cuando éstos se obtengan con anterioridad al título exigible conforme
a esta ley, su eficacia quedará suspendida hasta que se otorgue el mismo».
Lo que el Ayuntamiento debe tener en cuenta, como normativa de contraste y fisca-

lización para el otorgamiento de sus licencias municipales, no es sólo su planeamiento
urbanístico general, sino también, de conformidad con lo establecido en los artículos 15
y siguientes de la Ley 27/1992, el plan especial de ordenación del espacio portuario o,
en su defecto, el plan de utilización de espacio portuario.
Dichos instrumentos, de elaboración y aprobación estatal, prevalecen frente a las

previsiones del plan urbanístico municipal, y serán el instrumento de contraste y fiscali-
zación urbanística por parte del Ayuntamiento a la hora de otorgar las licencias, comple-
mentadas por las previsiones del plan urbanístico municipal en todos aquellos extremos
que no contradigan a los anteriores.
Se concluye que en el presente caso, al no tratarse de una instalación afecta a las

infraestructuras portuarias, sino que siendo de una instalación necesaria para el desarrollo
de una actividad comercial por un particular, es preciso entender que no se encuentra
dentro del supuesto de exención contemplado en el artículo 19.3 de la ley y que, en
consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 54.3 de la Ley 27/1992,
deberán obtenerse las oportunas licencias municipales de obras y de actividad.
3. Inexistencia de duplicidad de licencias o autorizaciones administrativas.
El hecho de contar con la concesión administrativa del Estado en el presente caso

no se puede argumentar a efectos de eximirse del control municipal, y ello por que los
campos de acción y fiscalización de las Administraciones en uno y otro caso tienen
objetos distintos.
En concreto, la concesión del Estado es de carácter demanial, es decir, el Esta-

do, por medio de su entidad pública de administración, la Autoridad Portuaria, autori-
za al particular a instalarse en los terrenos de su propiedad, valorando y analizándolo
desde una perspectiva exclusivamente demanial, es decir, desde lo que es conveniente
y adecuado para su espacio portuario. Su fiscalización y decisión se limita a evaluar
dichos extremos y no llega a analizar objetivamente los extremos que son de com-
petencia municipal, en concreto, el cumplimiento de los parámetros urbanísticos
ni los de seguridad de las instalaciones y no producción de contaminación, que se
realizará por medio de las oportunas licencias municipales de obras y de actividad.
704
Son campos de fiscalización distintos y no se produce duplicidad de intervenciones

administrativas.
4. Régimen de las licencias municipales.
Además de la licencia de obras, necesaria para legitimar la materialización efectiva

de cualquier obra en el término municipal, es precisa la oportuna licencia de actividad,
articulada procedimentalmente en los términos del Reglamento de Actividades Molestas,
Insalubres, Nocivas o Peligrosas, 2414/1961, de 30 de noviembre, RAM/61 (derogado
por la Ley 34/2007), o legislación de desarrollo de la correspondiente Comunidad Autó-
noma (por ejemplo, la Ley Autonómica Valenciana 2/2006) encargada de fiscalizar los
aspectos de repercusión medioambiental de las instalaciones que se implantan en un
término municipal.
Conviene tener en cuenta que dicha licencia ha sido desplazada en su contenido,

para determinadas actividades de entidad y volumen especialmente significativo, por
un instrumento distinto, la autorización ambiental integrada, a cargo de la Comunidad
Autónoma, en los términos de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control
Integrados de la Contaminación (PCIC).
La actividad objeto del presente informe figura entre las indicadas en el anexo de
la ley (punto 4.3) como objeto de la misma y sujeta en definitiva a su tratamiento pro-
cedimental y autorizatorio.
Si bien la licencia municipal de actividad no desaparece, y se sigue otorgando

por el Ayuntamiento, la instrucción del expediente, que sustituye al articulado en el ya
derogado RAM/61 o el oportuno procedimiento autonómico, es a cargo de la Consejería
Autonómica competente en materia de Medio Ambiente (art. 13).
En ese sentido, hay que estar a lo establecido en el artículo 29 de la ley, que señala:
«Artículo 29. Coordinación con el régimen aplicable en materia de actividades

clasificadas.
1. El procedimiento para el otorgamiento de la autorización ambiental integrada

sustituirá al procedimiento para el otorgamiento de la licencia municipal de actividades
clasificadas regulado por el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba
el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, salvo en lo
referente a la resolución definitiva de la autoridad municipal. A estos efectos, la autoriza-
705
ción ambiental integrada será, en su caso, vinculante para la autoridad municipal cuando
implique la denegación de licencias o la imposición de medidas correctoras, así como en
lo referente a todos los aspectos medioambientales recogidos en el artículo 22.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de las normas auto-

nómicas sobre actividades clasificadas que, en su caso, fueran aplicables.»
La intervención municipal a lo largo de este expediente de instrucción autonómica,

si bien se atenúa sensiblemente porque se le priva de la instrucción del expediente,
no desaparece del todo. Se observa en el artículo transcrito, en lo referente a la reso-
lución definitiva municipal, pero también es preciso tener en cuenta los siguientes
artículos:
«Artículo 15. Informe urbanístico.
Previa solicitud del interesado, el Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la

instalación deberá emitir el informe al que se refiere el artículo 12.1 b) de esta ley en el
plazo máximo de 30 días. En caso de no hacerlo, dicho informe se suplirá con una copia
de la solicitud del mismo.
En todo caso, si el informe urbanístico regulado en este artículo fuera negativo, con
independencia del momento en que se haya emitido, pero siempre que se haya recibido
en la Comunidad Autónoma con anterioridad al otorgamiento de la autorización ambien-
tal integrada, el órgano competente para otorgar dicha autorización dictará resolución
motivada poniendo fin al procedimiento y archivará las actuaciones.»
Este informe municipal tiene carácter de previo a la instrucción autonómica propia-

mente dicha. Por otra parte, el artículo 18 de la misma ley señala que:
«Artículo 18. Informe del Ayuntamiento.
El Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la instalación, una vez recibida la

documentación a la que se refiere el artículo anterior emitirá, en el plazo de 30 días desde
la recepción del expediente, un informe sobre la adecuación de la instalación analizada a
todos aquellos aspectos que sean de su competencia. De no emitirse el informe en el plazo
señalado se proseguirán las actuaciones. No obstante, el informe emitido fuera de plazo
pero recibido antes de dictar resolución deberá ser valorado por el órgano competente
de la Comunidad Autónoma.»
706
Este informe municipal se emite después de finalizado el período de información

pública y se refiere no sólo a aspectos urbanísticos sino también de tipo medioambiental
y de todo orden.
Conviene precisar que la autorización ambiental integral que expide la Comunidad

Autónoma no es un acto de trámite sino que admite impugnación independiente, tal
y como se señala en la propia ley. El plazo de resolución expresa es de 10 meses y el
silencio es de carácter negativo.
En todo caso, la licencia municipal de obras es posterior, o como mucho simultánea,

a la licencia municipal de actividad.
A la vista de lo expuesto, se pueden extraer una serie de conclusiones:
• El hecho de contar con una concesión demanial otorgada por el Estado no

excluye la necesidad de obtener las oportunas licencias municipales de
actividad y de obras, al tener campos de fiscalización y objetos distintos.
Se está ante el ejercicio de competencias concurrentes por varias Admi-
nistraciones, siendo necesario la obtención de las autorizaciones de todas
ellas.
• Al tratarse de una actividad incluida en el anexo de la Ley 16/2002, de

PCIC, el procedimiento de otorgamiento de la licencia de actividad muni-
cipal queda absorbido por el procedimiento de la ley citada, cuya instruc-
ción y resolución expresa es de responsabilidad autonómica, limitándose
el Ayuntamiento a otorgar la licencia municipal en consonancia con la
misma. Todo ello siempre y cuando el uso a desarrollar sea compatible
urbanísticamente.
• La licencia de obras será posterior, o como mucho simultánea, y en total

consonancia, con la de actividad, a los efectos de legitimar la ejecución
material de obras amparadas por la licencia de actividad y no otras.
• Si dicha licencia de obras y de actividad se solicitasen sin haber acreditado

la autorización del titular pública de los terrenos, el Estado, el Ayunta-
miento debería actuar en los términos del artículo 54.3 de la Ley 27/1992,
que prevalece frente al criterio general del artículo 2.2 del Reglamento
de Disciplina Urbanística de 1978.
Procede en consecuencia rechazar las alegaciones realizadas por la entidad «Y»

e indicarle expresamente la necesidad de que presente solicitud de informe muni-
707
cipal sobre la compatibilidad urbanística de las instalaciones en los términos y con

la documentación establecida en el artículo 15 de la Ley 16/2002, de PCIC, ante el
Ayuntamiento.
Éste deberá resolver expresamente sobre el mismo en el plazo de 30 días desde su

presentación, ya que en caso contrario ello legitimaría a la presentación formal, en los
términos del artículo 13 de la misma ley, ante la Comunidad Autónoma, de la solicitud
de autorización ambiental integrada.
Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de pronunciarse extemporáneamente por

parte del Ayuntamiento, en los términos del artículo 15, 2.º párrafo, y con los efectos
previstos en el mismo.
B) Respecto del segundo de los escritos, el referente a la instalación de un restau-

rante en la estación ferroviaria.
Sin reiterar las consideraciones realizadas en el anterior supuesto, justificativas de la

concurrencia de autorizaciones de varias Administraciones, a las que es preciso remitirse,
se debe destacar lo siguiente:
Existe una nueva regulación sobre dicha categoría de espacios. Se trata de la

Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.
La calificación legal de dicho espacio viene recogida en el artículo 9 de la ley, en

los siguientes términos:
«1. El Ministerio de Fomento podrá delimitar, especialmente en ámbitos vinculados

a estaciones o terminales de carga, zonas de servicio ferroviario que incluirán los terrenos
necesarios para la ejecución de infraestructuras ferroviarias y para la realización de las
actividades propias del administrador de infraestructuras ferroviarias, los destinados a
tareas complementarias de aquéllas y los espacios de reserva que garanticen el desarrollo
del servicio ferroviario.
Sin perjuicio de las actividades a que se refiere el párrafo anterior, dentro de la

zona de servicio ferroviario podrán realizarse otras de carácter industrial, comercial y de
servicios cuya localización esté justificada por su relación con aquéllas, de conformidad
con lo que determine el Proyecto de Delimitación y Utilización de Espacios Ferroviarios
y el planeamiento urbanístico correspondiente.»
708
El artículo 7.5 de la misma, después de haber fijado en los apartados anteriores la

exención del control municipal para las obras de interés general, viene a establecer lo
siguiente:
«5. Las autorizaciones y, en su caso, las concesiones otorgadas a particulares para la

realización de obras o actividades en la zona de servicio, no eximirán a sus titulares de
obtener los permisos, licencias y demás autorizaciones que, en cada caso, sean exigidas
por otras disposiciones legales.»
Lo que determina la necesidad de que las obras estén sujetas a la obligación de

obtener las correspondientes licencias de obras y de actividad municipal.
Esta regulación se aparta de la preexistente, que establecía una solución diametral-

mente opuesta.
En concreto, dicho aspecto estaba regulado por el artículo 179.2 de la Ley 16/1987,
de Ordenación del Transporte Terrestre, en redacción dada por la Ley 66/97, que seña-
laba que se entendían implícitamente otorgadas a RENFE (actualmente ADIF) todas las
autorizaciones y licencias de primera instalación o apertura para el desenvolvimiento en
los recintos ferroviarios de actividades industriales y comerciales.
Sentada la premisa de la necesidad de obtener las oportunas licencias municipa-

les, es preciso tener en cuenta que la actividad de restaurante figura en el nomenclátor
del RAM/61, así como en el del Reglamento de Policía de Espectáculos, Real Decre-
to 2816/1982, de 27 de agosto.
La forma de articular ambos procedimientos es la establecida en el artículo 37 del

RPE/82, en los siguientes términos:
«1. Cuando se trate de obras de nueva planta, adaptación o reforma de locales o

recintos relativos a espectáculos o actividades recreativas, incluidos en el ámbito de
aplicación del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, la
tramitación del expediente a que se refiere el artículo anterior se ajustará a lo prevenido
en el artículo 30 de dicho Reglamento.
2. En tales supuestos, el proyecto técnico, Memoria y planos, además de la infor-

mación prevenida en el artículo 29 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,
Nocivas y Peligrosas, deberán incorporar los datos y cumplir los requisitos exigidos en
el artículo 36 del presente Reglamento.»
709
Se llega por lo tanto a conclusiones idénticas a las del caso anterior, si bien con un
cauce municipal procedimental distinto, por su condición de actividad recreativa, sujeta
también al RPE/82.
Tanto en el caso anterior como en el presente es preciso tener en cuenta que el órgano
competente es el Alcalde, en los términos del artículo 21 de la LRBRL, que señala que
es competencia del mismo:
«q) El otorgamiento de las licencias, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan
expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local.»

actividades bastante más pequeño que el que era objeto del RAM; es decir, no se trata
de la aprobación de la Ley 16/2002, y la nueva ley continúa el proceso. Pero ambas no
lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas nuevas normas.
calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes que
suponía este Decreto estatal, de carácter básico, y que ahora simplemente se deroga, con-
tando, como ya hemos dicho, con alternativas que sólo regulan parte del objeto de aquél.

mas y Ciudades Autonómicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto
710

del RAM, sino la voluntad del legislador estatal de no regular a título de derecho básico
materia.

711
URBANISMO
SUPUESTO 76
Alcance del derecho de indemnización por razón
de la actividad urbanística
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «A» es propietario de un solar, sito en suelo urbano, consolidado por la urba-
nización, en el que se permite una edificación de siete plantas de altura, extremo que le
definió el PGOU de 1994.
Dicho PGOU estableció como plazo de edificación de los solares, el de tres años,
desde el momento en el que se pudiese realizar.
En todo este tiempo don «A» no ha edificado dicho solar.
En el año 2008, se aprueba un nuevo PGOU, que atribuye al solar de don «A» una
edificabilidad de cinco plantas de altura.
Aprobada definitivamente esa solución, al día siguiente de su publicación en el

Boletín Oficial de la Provincia, don «A» presenta reclamación de responsabilidad patri-
monial ante el Ayuntamiento, reclamando daños y perjuicios por la reducción de apro-
vechamiento que ha sufrido.
Informe al respecto sobre la procedencia o improcedencia de dicha

reclamación patrimonial y de las actuaciones procedimentales
correspondientes.
713
SUPUESTO 76
de la actividad urbanística
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con el asunto de referencia, es preciso partir de una serie de premisas:
1. Regulación del régimen de responsabilidad patrimonial como consecuencia de

la acción urbanística.
Sin perjuicio de que le sean de aplicación los principios generales y la regulación legal
que perfilan la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración como
garantía del administrado, es preciso destacar que en materia de Urbanismo existe una
regulación específica que matiza algunos de los extremos de aquélla.
En ese sentido, es preciso acudir a lo establecido en el artículo 30 de la Ley 8/2007,

del Suelo.
Se parte de la regla general de que la ordenación del uso de los terrenos y cons-
trucciones no genera derecho a indemnización, salvo en los supuesto establecidos en la
propia ley. Como decía expresamente la anterior Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y
Valoraciones (RSV): «la ordenación del uso de los terrenos y construcciones estableci-
das en el planeamiento no conferirá derechos a los propietarios a exigir indemnización,
salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes».
2. Derecho de indemnización por cambio de planeamiento.
Dado que el objeto de la reclamación es el resarcimiento del detrimento patri-

monial de don «A» provocado por la reducción de aprovechamiento objetivo (de
siete a cinco plantas) que la nueva ordenación urbanística establece para el solar de
su propiedad.
714
de la actividad urbanística SUPUESTO 76. Solución
Acudiendo a la solución normativa establecida para este caso concreto objeto de

informe, el artículo 30 de la Ley 8/2007 regula la indemnización por alteración del pla-
neamiento, en los siguientes términos: «Dan lugar en todo caso a derecho de indemniza-
ción las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:

Del citado artículo, se deduce que son requisitos imprescindibles para que opere el
mecanismo de la indemnización, los siguientes:
• Que haya una reducción de aprovechamiento que sea efectiva.
• Que la modificación de planeamiento se produzca antes de trascurridos los

plazos establecidos para materializar dicho aprovechamiento.
• Que no haya ninguna causa de demora en la edificación achacable a la

Administración.
Se aprecia ya de entrada que la mera reducción del aprovechamiento no provoca ni

genera derecho de indemnización. Es necesaria la concurrencia de otros extremos.
3. Aplicación de dichas premisas al presente caso:
En el presente caso se constata:
A) Que se ha producido una reducción de aprovechamiento.
En ese sentido, el anterior planeamiento permitía edificar siete plantas y la modifi-

cación sólo permite la materialización de cinco.
Es preciso partir de la diferenciación de los conceptos de aprovechamiento objetivo

y de aprovechamiento subjetivo.
715
Aprovechamiento objetivo es el volumen edificable permitido por el planeamiento

en una determinada parcela.
Aprovechamiento subjetivo es el volumen de edificabilidad que un propietario de

suelo tiene derecho a incorporar a su esfera patrimonial, al que tiene derecho a apropiarse
y, por lo tanto, para el que puede solicitar licencia de obras.
En suelo urbano consolidado por la urbanización dichos conceptos suelen coincidir,

pero no necesariamente tendría que ser así. Por ejemplo, el caso en el que el solar estuviese
incluido dentro de un área de reparto más amplia que la propia parcela.
El derecho de indemnización opera cuando la reducción se produce en el aprove-

chamiento subjetivo, no en el objetivo, salvo que ambos coincidan.
El simple hecho de que haya una reducción en el número de plantas del solar no genera
de por sí derecho de indemnización salvo que por las determinaciones del planeamiento, en
los términos de la oportuna legislación autonómica, el titular tuviese derecho a patrimoniali-
zar las siete plantas, extremo que como se ha dicho, no se produce por la mera circunstancia
de que el planeamiento permita edificar siete plantas en el solar de su propiedad.
Se habla de reducción de aprovechamiento, a efectos de indemnización cuando se

refiere al aprovechamiento susceptible de ser adquirido por parte de la propiedad de los
terrenos, es decir, de aprovechamiento subjetivo.
En ese sentido, un mantenimiento del aprovechamiento tipo del área de reparto, no

debería conllevar una reducción del aprovechamiento subjetivo, aunque se redujese la
edificabilidad objetiva que se pudiese realizar en la parcela.
El propietario de los terrenos en ese caso conservaría el derecho al mismo número

de metros cuadrados de techo, al no haber cambiado ninguno de los dos parámetros que
lo definen (superficie de aportación y aprovechamiento tipo).
Si el área de reparto coincide con la parcela en suelo urbano, será preciso entender
que sí se ha producido la reducción.
Por lo tanto, en el presente caso, sería preciso realizar una serie de comprobaciones
adicionales para determinar si se da la premisa de la reducción de aprovechamiento.
716
B) Que la modificación se haya producido antes de transcurridos los plazos de que

se dispone para ejecutar el planeamiento.
Dicho de una forma gráfica. La garantía de la responsabilidad patrimonial no opera

en el caso del propietario incumplidor. Éste no patrimonializa sus derechos por el sim-
ple hecho de que el planeamiento le haya atribuido un aprovechamiento, sino que se le
obliga al cumplimiento de una serie de deberes, que son las premisas necesarias para
adquirir sus derechos.
En concreto, para los propietarios del suelo el artículo 9.1 de la Ley 8/2007, del
Suelo, establece lo siguiente:
«Artículo 9. Contenido del derecho de propiedad del suelo: deberes y cargas.
1. El derecho de propiedad del suelo comprende, cualquiera que sea la situación en

que éste se encuentre y sin perjuicio del régimen al que esté sometido por razón de su
clasificación, los deberes de dedicarlo a usos que no sean incompatibles con la ordenación
territorial y urbanística; ...
En el suelo urbanizado a los efectos de esta ley que tenga atribuida edificabilidad, el
deber de uso supone el de edificar en los plazos establecidos en la normativa aplicable.»
Siendo que en el presente caso, el PGOU establecía un plazo de tres años, desde el
momento en el que fuese posible la edificación, es preciso entender que se ha producido
un incumplimiento por parte del propietario de su obligación, y que en consecuencia,
no se puede reclamar patrimonialmente por la reducción llevada a cabo por el cambio
de planeamiento ya que esta modificación no se ha producido antes de transcurridos los
plazos previstos para su ejecución.
En ese sentido, no se tiene en el supuesto concreto constancia de que el retraso pueda

ser achacable a la Administración, extremo que tratándose de una parcela en suelo urbano
consolidado por la urbanización es difícil que le pueda ser imputado a la misma. El Plan
General, con carácter general, establece la ordenación pormenorizada para el suelo urbano,
señalando todos los detalles y determinaciones que permiten la edificación, y que son sus-
ceptibles de ser fiscalizados por medio de la correspondiente licencia de obras (alineaciones
y rasantes, usos, altura de cornisa, edificabilidad, condiciones de edificación, etc.).
La legislación urbanística pretende, con el sistema indemnizatorio articulado, garanti-

zar una mínima confianza en la viabilidad y estabilidad de las propuestas de planeamiento
717
que se aprueben, así como en la rentabilidad del movimiento inversor que se debe generar
para su materialización.
El plan urbanístico, una vez aprobado, lanza unas premisas de edificabilidad y de

rentabilidad de los espacios que no se pueden ver defraudados con cambios repentinos
e inesperados.
En ese sentido, la nota de estabilidad viene dada por el plazo que estipula para el cum-
plimiento de las obligaciones precisas para poder materializar el derecho urbanístico.
Transcurrido éste sin que se hayan cumplido las obligaciones, la Administración tiene
la puerta abierta para realizar aquellas modificaciones que dentro de la consecución del
interés general, y de forma motivada y proporcionada, considere precisas.
Pero no antes, en base al principio de seguridad jurídica que debe operar en estos
casos.
Muchas legislaciones autonómicas establecen plazos para el cumplimiento del deber

de edificación.
Plazos que suelen operar con el carácter de supletorios y subsidiarios de los que esta-
blezcan los instrumentos de planeamiento municipal para su específico ámbito territorial.
En ese sentido, y a título de ejemplo, el artículo 204.1 de la Ley Urbanística Valen-

ciana, 16/2005, señala que: «El propietario de un terreno tiene el deber de destinarlo al
uso y aprovechamiento previsto por el Plan colaborando, con prontitud y diligencia, a la
ejecución de éste. Si el terreno de su propiedad fuera una parcela en suelo urbano o un solar,
deberá solicitar la preceptiva licencia para construir, según el Plan, compensando, en todo
caso, el excedente de aprovechamiento que presente el terreno, efectuando las cesiones
y realizando las obras de urbanización que, en cada caso, correspondan. Este deber de
edificación será exigible una vez transcurridos los plazos fijados por el programa o, en su
defecto, cuando haya transcurrido un año desde que fuera posible solicitar la licencia».
A la vista de lo expuesto se extraen como conclusiones las siguientes:
a) Es improcedente la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por

el interesado.
718
b) En todo caso, para llegar a estas conclusiones y resolver expresamente

sobre las cuestiones planteadas, es precisa la instrucción de un expediente
en el que se compruebe si se dan o no las circunstancias que establece la
legislación, y en concreto, las del artículo 41.1 de la Ley 6/1998, RSV.
Expediente que deberá sujetarse a las reglas del artículo 142 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, y del Real Decreto 429/1993, Regulador de los Procedimien-
tos de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones.
c) El plazo para pronunciarse sobre la existencia de responsabilidad patrimonial

de la Administración es de seis meses, y la falta de respuesta expresa se
entenderá que produce efectos desestimatorios (art. 13 del RD 429/1993).
d) El órgano competente para resolver es el Alcalde de conformidad con los

artículos 21.1 s) y 124.4 ñ) de la LRBRL, en virtud de la cláusula residual
atributiva de competencias.
719
URBANISMO
SUPUESTO 77
Situaciones fuera de ordenación.
Alcance del derecho de indemnización
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
La comunidad de propietarios «X» es titular de un inmueble, de siete plantas de altu-

ra, que se construyó al amparo de una licencia de obras otorgada en fecha 7 de septiembre
de 1965. En 1999 se aprueba una modificación del PGOU, que afecta a la definición de
alineaciones del citado edificio, obligándole a retranquearse 1,5 metros en su fachada
principal, manteniéndose como altura permitida la de siete plantas.
En el año 2008 don «A», que ha comprado el inmueble, solicita licencia de obras
para la demolición integral del edificio y la construcción de uno nuevo.
¿Tiene derecho de indemnización de algún tipo por la necesidad

de ajustarse a la nueva ordenación y tener que retranquear su línea
de fachada?
721
SUPUESTO 77
Situaciones fuera de ordenación.
Alcance del derecho de indemnización
Solución
INFORME JURÍDICO
1. Alcance del concepto fuera de ordenación.
El mismo es predicable de todas aquellas construcciones y usos que devienen de

forma sobrevenida en incompatibles como consecuencia de una nueva ordenación urba-
nística. Es decir, construcciones que obtuvieron su licencia de obras de acuerdo con la
ordenación vigente en su momento, que se construyeron al amparo de la misma, y que
una posterior visión del planeamiento las hace incompatibles con la nueva ordenación.
Dicho concepto es extensible a aquellos casos en los que aunque no se haya obtenido
licencia de obras, la infracción cometida, consistente en construir sin licencia de obras o
incumpliendo la misma, ha prescrito y no existe posibilidad legal de reacción por parte
de la Administración contra dicha construcción.
La disposición transitoria quinta del TRLS, Real Decreto Legislativo 1/1992, de

26 de junio, señala que:
«1. Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de

julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad con la orde-
nación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de res-
tablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán
incorporadas al patrimonio de su titular.»
Situación que sería extensible a todas aquellas que, aunque posteriores, se han
consolidado en idénticos términos. Es preciso acudir a cada legislación autonómica
para precisar los plazos de prescripción de acción de la Administración para restaurar la
legalidad urbanística infringida.
722
Situaciones fuera de ordenación. Alcance del derecho de indemnización SUPUESTO 77. Solución
2. Régimen jurídico de los edificios fuera de ordenación.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 137.5 y la disposición transitoria quinta

del Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 1/1992, es preciso acudir, con carácter
supletorio, a lo establecido en el Texto Refundido de 1976 (art. 60):
«1. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan
General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como
fuera de ordenación.
2. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, moder-

nización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones
que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.
(...)
4. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que

ocupa el edificio, el propietario podrá demolerlo sometiéndolo al Plan de ordenación.»
En dichos inmuebles se puede seguir realizando los mismos usos y facultades domi-
nicales que aquellos para los cuales se construyó el inmueble. La situación de ilegali-
dad sobrevenida no supone una paralización de las facultades o derechos de los que se
dispone sobre el mismo. Lo que no se permite es una ampliación o consolidación de la
obra ilegal. Los mismos quedan congelados en su estatus. Es decir, no es posible obtener
licencias de obras que permitan su ampliación o consolidación estructural, y ello porque
dichas licencias se tramitarían conforme a la nueva ordenación, y al tratarse de obras
incompatibles, procedería su denegación de forma reglada.
Las obras permitidas en dichas construcciones son las de mera seguridad, salubridad
y ornato, que permitan seguir desarrollando el uso de forma normal y transitoria, para
no provocar detrimentos patrimoniales en derechos consolidados.
Se trata de una congelación de la situación del inmueble, que figura como una alter-
nativa a la ejecución inmediata y directa de la nueva ordenación sobre el inmueble. Si ésta
se produjese, conllevaría, al actuar sobre inmuebles consolidados y patrimonializados,
un derecho de indemnización.
La situación de fuera de ordenación definida es una solución legal que opera a largo
plazo, que supone un menor impacto económico sobre el erario público en la consecución
de los objetivos del nuevo planeamiento que modifica al anterior.
723
Si el titular del inmueble pretende una construcción nueva o una rehabilitación

integral de la misma, lo deberá realizar de conformidad con las previsiones del nuevo
planeamiento, de forma reglada. Y ello sin indemnización de ningún tipo.
Lo expuesto, llevado al presente caso, determinaría que el titular del inmueble que
pretendiese la construcción de una nueva vivienda, lo debería hacer ajustado a las nuevas
alineaciones definidas por el planeamiento.
El respeto a la nueva ordenación no genera derecho de indemnización, ya que no se

restringe ni limita derecho de ningún tipo forzosamente, sino que por el propietario se
pretende una nueva construcción, que necesariamente se ha de adaptar a la ordenación
que esté vigente en ese momento.
La misma ha definido una delimitación de los espacios públicos y privados (alinea-

ciones) que toda construcción de nueva planta debe respetar. Procede en consecuencia
el retranqueo de la nueva construcción para ajustarse a las mismas.
Como ya se ha indicado antes la ordenación urbanística no genera derecho de indem-

nización de ningún tipo, salvo en los supuestos señalados expresamente en la ley. La
eliminación de la obra preexistente atiende a un acto voluntario encaminado a la actua-
lización de la obra, que sólo se puede hacer en el marco de la ordenación vigente.
3. Previsión legal de un derecho de indemnización.
El artículo 30 a) de la Ley 8/2007 señala que: «Dan lugar en todo caso a derecho
de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes
supuestos:

a la Administración.
Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordena-

ción territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la
imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en
dicha situación durante su vida útil.»
724
Situaciones fuera de ordenación. Alcance del derecho de indemnización SUPUESTO 77. Solución
Se mantiene la regla general de que las situaciones de fuera de ordenación no

generan derecho de indemnización. Extremo que ya contemplaba de forma expresa el
artículo 237.2 del Texto Refundido de 1992, que fue derogado por la Ley 6/1998, RSV,
y que señalaba que:
«2. Las situaciones de fuera de ordenación surgidas por los cambios del planeamiento
no serán indemnizables.»
La regulación introducida por la Ley 6/1998, RSV, señalaba un matiz, y es el de que

serían indemnizables aquellos casos de situaciones de fuera de ordenación en los que se
produjese una reducción de aprovechamiento, dada la remisión realizada al artículo 41.1.
En el caso en que se estuviese ante una construcción edificada o consolidada, que

deviniese en incompatible como consecuencia de un cambio de planeamiento que deter-
minase que estuviese materializado un exceso de aprovechamiento respecto del permi-
tido por la nueva ordenación; en dicho caso operarían los mecanismos indemnizatorios.
La indemnización procedía cuando la situación de fuera de ordenación provoque una
reducción de aprovechamiento susceptible de ser materializado por medio de futuras
licencias de obras respecto de la volumetría ya existente. En definitiva, el propietario ha
cumplido con su obligación, la de edificar, para lo que se entiende que el mismo deberá
haber cumplido el resto de deberes que le exige la legislación urbanística, según la clase
de suelo ante la que se esté. Presupuesta una correspondencia entre derechos y deberes,
el cambio de planeamiento está suponiendo una cierta defraudación, ya que pese a haber
cumplido sus cargas urbanísticas, el propietario ve reducidos sus derechos futuros.
La filosofía que se desprendía del artículo 41 de la Ley 6/1998 iba en esa línea.
No se generaba derecho de indemnización cuando es el propietario el que incumple sus
deberes urbanísticos en los oportunos plazos. En definitiva, el derecho de indemnización
surgía cuando estando en el período de cumplimiento voluntario de las obligaciones, se
produjese un cambio de planeamiento que redujese los derechos materializables. Trans-
currido dicho plazo, el derecho de indemnización no se producía. El no cumplimiento
del propietario de sus obligaciones extinguía el mismo.
El razonamiento de la Ley 6/1998 partía de esta reflexión: en los casos de edi-

ficios y usos fuera de ordenación, la materialización del derecho siempre existe y en
consecuencia, el factor tiempo no juega como premisa para determinar si el propietario
ha incumplido o no los plazos que tenía para hacer efectivo su derecho. Este existe y
en consecuencia se debe únicamente determinar la otra premisa, la de existencia de
reducción del aprovechamiento o su inexistencia. Llegar a estas conclusiones determi-
naría la necesidad de comprobar en cada caso si se produce una reducción efectiva de
725
aprovechamiento, analizando el volumen consolidado y el nuevo máximo permitido

por la nueva ordenación.
Una visión de este tipo determinaba que la previsión del artículo 41.2 de la Ley 6/1998,
RSV, suponía el máximo respeto por los derechos consolidados. La nueva ordenación
no tendría implicaciones económicas únicamente en aquellas reducciones de aprovecha-
mientos que no hubiesen sido efectivamente materializados. Lo que supuso un cambio
de orientación total respecto de la regulación anterior, que partiendo del artículo 237.2
del Texto Refundido de 1992, excluía el derecho de indemnización en todo caso en los
supuestos de fuera de ordenación.
Conviene destacar no obstante que la circunstancia de que haya que adaptarse a las
nuevas alineaciones no determinaba de por sí el surgimiento de un derecho indemniza-
torio sino la circunstancia de que no se pudiese materializar todo el aprovechamiento
que existía consolidado con anterioridad.
En todo caso, la reclamación de indemnización por reducción de aprovechamiento

se producirá en el momento de materialización de la nueva obra, no antes.
Sin embargo la nueva regulación de la Ley 8/2007 cierra esta posibilidad de resarci-
miento en los casos en que la situación de fuera de ordenación provocase una reducción
de aprovechamiento respecto del ya consolidado y en cierta forma se vuelve a la solución
clásica. Señala expresamente el artículo 30 a), último párrafo, de la Ley 8/2007 que: «Las
situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial
o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad
de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación
durante su vida útil».
En consecuencia se pone fin a una regulación que ha estado vigente nueve años
(desde 1998 a 2007) y que en un caso como en el presente habría reconocido un dere-
cho de indemnización a favor del propietario. Con la actual regulación dicho derecho
de indemnización por reducción de aprovechamiento en edificios fuera de ordenación
no es reconocible. El propietario opta voluntariamente por la demolición del edificio
construido y en la construcción de uno nuevo deberá ajustarse a las previsiones del
planeamiento vigente, el nuevo, que de forma sobrevenida le obliga a ajustarse a unas
nuevas alineaciones.
El cauce procedimental para reclamar cualquier indemnización será el Real Decreto

429/1993. El plazo de resolución expresa será de seis meses y la falta de la misma tendrá
efectos desestimatorios. El órgano competente será el Alcalde. No obstante en el presente
caso no procede la estimación de la reclamación en base a los argumentos citados.
726
URBANISMO
SUPUESTO 78
Áreas de servicio e intervención municipal
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento «X» pretende iniciar actuaciones administrativas, en el ejercicio

de sus competencias en materia de disciplina urbanística, contra las obras de instala-
ción de un área de servicio que se está realizando anexa a la ejecución de las obras de
construcción de una autopista, de titularidad del Estado, cuya apertura está prevista para
enero de 2004.
Las obras del área de servicio no cuentan con licencia de obras ni licencia de acti-
vidad.
Se encuentran en suelo clasificado como suelo no urbanizable ordinario.
El Ayuntamiento considera que se trata de una actividad comercial privada y que,

por lo tanto, no tiene la condición de obras de interés general, como sin embargo sí
tiene la autopista anexa y que, por lo tanto, sí está exenta de los controles municipales.
Considera por lo tanto que dichas instalaciones de área de servicio deben contar con las
oportunas licencias municipales.
Por otra parte, según el informe de los servicios de inspección municipales, las insta-
laciones del área de servicio incumplen los parámetros urbanísticos fijados por el PGOU
respecto de condiciones de edificación y de porcentaje de ocupación máxima de parcela.
Además considera que la seguridad de las instalaciones y el cumplimiento de toda

la normativa de protección de los usuarios no ha sido fiscalizada por ninguna Adminis-
tración, con el riesgo que ello puede conllevar para los mismos, una vez que las mismas
se abran al público.
Las instalaciones no se encuentran aún abiertas al público, dado que se están

ejecutando.
727
En fecha 7 de septiembre de 2003 se dicta una resolución por la Alcaldía abriendo

el oportuno expediente sancionador y de restauración de la legalidad urbanística por
ejecutar obras sin licencia municipal, ordenando su inmediata paralización.
Dicha resolución se le notifica el 20 de septiembre de 2003.
El 27 de septiembre de 2003, por la empresa promotora del área de servicio se

interpone recurso de reposición contra la citada resolución, señalando que la ubicación
del área de servicio estaba prevista en el proyecto de la autopista y que en consecuencia
no están sujetas las obras a licencia municipal, siendo improcedente la apertura de un
expediente sancionador y de restauración cuando la infracción que se señala como fun-
damento del mismo no ha sido cometida.
Informe al respecto.
728
SUPUESTO 78
Áreas de servicio e intervención municipal
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con el presente asunto, es preciso señalar los siguientes extremos:
1. Respecto del plano formal y el hecho de que el interesado haya presentado un

recurso de reposición contra la resolución de apertura del expediente sancionador y de
restauración.
El artículo 69 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, señala que los procedimientos se

iniciarán de oficio, por acuerdo del órgano competente.
Los procedimientos sancionadores se inician siempre de oficio, conforme al artícu-

lo 11 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, regulador del procedimiento para el
ejercicio de la potestad sancionadora.
Dicha resolución de Alcaldía tiene la condición de mero acto de trámite, no cuali-

ficado o simple, y en consecuencia no recurrible de forma independiente, tal y como se
desprende al artículo 107 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, cuando señala que:
«1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o
729
No es admisible en consecuencia la interposición de recursos contra las resoluciones

de apertura de un expediente sancionador.
No obstante, esta previsión cede en aquellos casos en los que la apertura del expe-
diente va acompañada de una medida cautelar con incidencia inmediata en la esfera
patrimonial de los interesados, extremo que en el presente caso se produce con la orden
de paralización de la ejecución de las obras.
Este extremo, y no otro, es el que resulte recurrible en estos momentos del proce-
dimiento.
Resulta en consecuencia admisible el recurso de reposición pero circunscrito úni-

camente contra la orden de paralización.
Es, en definitiva, una medida compatible con la formulación de alegaciones dentro

del procedimiento principal.
2. Respecto de la perspectiva de fondo, y en concreto, si las afirmaciones

realizadas por la empresa interesada tienen fundamento y, en definitiva, si la ejecución de
dichas obras precisan o no de las oportunas licencias municipales, previas a la ejecución
de las obras, es preciso indicar lo siguiente:
a) Régimen jurídico de la carretera.
Se trata de una autopista de titularidad estatal. Su régimen jurídico esencial se

encuentra en la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras y Caminos.
Las carreteras de titularidad del Estado, integradas en la Red de Interés General del
Estado, se encuentran exentas de la necesidad de tramitar y obtener las licencias munici-
pales de obras, en los términos del artículo 12 de la ley, que señala al respecto que «las
obras de construcción, reparación o conservación de carreteras estatales por constituir obras
públicas de interés general, no están sometidas a los actos de control preventivo municipal
a que se refiere el artículo 84.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, RBRL».
Extremo que el Ayuntamiento toma como premisa de su actuación ya que no dirige

sus actuaciones contra la construcción de la autopista sino contra un elemento anexo de
la misma, el área de servicio, que considera en definitiva como una actividad comercial
privada distinta a la obra pública propiamente dicha.
730
Áreas de servicio e intervención municipal SUPUESTO 78. Solución
La cuestión que en definitiva se plantea es la de si las áreas de servicio arrastran

la calificación jurídica de las carreteras a las que dan soporte o si por el contrario son
elementos jurídicamente independientes, no incluidos dentro del ámbito del artículo 12
antes citado.
b) Régimen jurídico de las áreas de servicio.
Las mismas figuran definidas en el artículo 28 de la Ley 25/1988, en los siguientes

términos: «Son áreas de servicio las zonas colindantes con las carreteras, diseñadas
expresamente para albergar instalaciones y servicios destinados a la cobertura de las
necesidades de la circulación, pudiendo incluir estaciones de suministro de carburantes,
hoteles, restaurantes, talleres de reparación y otros servicios análogos destinados a facilitar
la seguridad y comodidad de los usuarios de la carretera».
A su vez, en el artículo 19 de la misma ley se establece el régimen jurídico de las

mismas.
En la regulación indicada, en ningún momento se refleja su tratamiento desde una

perspectiva urbanística de conciliación con las previsiones del planeamiento urbanístico
del término municipal donde se asienta.
Ello, en principio, debe hacer operativa la previsión que con carácter general esta-
blece el artículo 84 de la Ley 7/1985, RBRL, en los siguientes términos: «Las licencias
o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Públicas no eximen a sus titulares
de obtener las correspondientes licencias de las Entidades locales, respetándose en todo
caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales» (apartado adicionado por
Ley 11/1999).
Es decir, las dos Administraciones, Estatal y Local, autorizarían unas mismas ins-
talaciones, pero desde perspectivas distintas.
Una conciliando la implantación del área con los intereses de la carretera de su

titularidad, reglando limitaciones de distancias a otras, fijando condiciones de accesos,
de no perturbación el tráfico rodado, etc.
La otra, desde una perspectiva municipal de definición de las previsiones de usos

compatibles e incompatibles recogidas en su planeamiento urbanístico, intentando realizar
una atribución racional de los usos posibles sobre el terreno y fiscalizando las condiciones
de seguridad de las instalaciones para usuarios.
731
Objetivos distintos que determinan la compatibilidad y concurrencia de ambas actua-

ciones administrativas.
Sin embargo, esa concurrencia puede determinar un conflicto entre la visión esta-
tal y la visión local de esas instalaciones. Es decir, en determinados casos puede haber
conflictos entre la perspectiva municipal sobre la ubicación de un área de servicio en un
lugar concreto y la planificación que el Estado haya trazado sobre la implantación de
áreas y gasolineras a lo largo del trazado de una carretera, de forma que lo que para una
resulta el lugar más idóneo choque con la visión que de ese punto tenga la otra.
Ello ha llevado al Tribunal Supremo a realizar afirmaciones en el siguiente sentido:
En la Sentencia de fecha 11 de octubre de 1994, RA 7810, se da una clara prioridad

a la perspectiva del Estado, excluyendo el poder de decisión municipal, y declarando en
consecuencia innecesaria la licencia de obras, en cuanto que la única perspectiva válida
es la sectorial y no el planeamiento urbanístico.
Señala el Tribunal Supremo que:
«Tercero. Entramos, sin más, en el fondo del asunto. El preámbulo de la Ley de

Carreteras de 30 de julio de 1988 empieza por resaltar que la CE en su artículo 149.1.21
y 24 atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre el régimen general de comuni-
caciones y sobre las obras públicas de interés general, cuya realización afecte a más de
una Comunidad Autónoma; y termina por recalcar que en la Ley se actualiza el especial
régimen jurídico regulador de las denominadas redes arteriales y travesías, de acuerdo con
las circunstancias peculiares de las carreteras y tramos de las mismas que discurren por
suelo urbano. Estas dos directrices quedan nítidamente desarrolladas en el artículo 12 y en
los artículos 36, 37, 38 y 39 respectivamente; de tal manera que, por una parte, las obras
de construcción, reparación o conservación de carreteras estatales, por constituir obras de
carácter general, no están sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se
refiere el artículo 84.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 abril, RBRL; en tanto que, por otra parte,
tal control sí puede ejercitarse, en mayor medida por parte de los Ayuntamientos, en los
tramos de carretera que discurran por suelo urbano, o estén incluidos en una red arterial
o formen travesías, según se especifica en los artículos 38 y 39.
Cuarto. Con la misma nitidez califica la ley como de dominio público, no sólo
los terrenos ocupados por las carreteras estatales sino sus elementos funcionales, a los
que describe como toda zona permanentemente afecta a la conservación de la misma
o a la explotación del servicio público viario, tales como las destinadas a descanso,
estacionamiento, auxilio y atención médica de urgencia, pesaje, parada de autobuses y
732
otros fines auxiliares y complementarios (art. 21); entre ellos, lógicamente, las áreas de
servicio que, según el artículo 2.8, son las zonas colindantes con las carreteras diseñadas
expresamente para albergar instalaciones y servicios destinados a la cobertura de las
necesidades de la circulación, pudiendo incluir estaciones de suministro de carburan-
tes, hoteles, restaurantes, talleres de reparación y otros servicios análogos destinados a
facilitar la seguridad y comodidad de los usuarios de la carretera. Finalmente en cuanto
a la explotación de las carreteras se llevará a cabo directamente por el Estado o por
cualquiera de los sistemas de gestión indirecta de los servicios públicos con arreglo a
la normativa de contratación estatal (art. 15). Las áreas de servicio en concreto podrán
ser explotadas por cualesquiera de tales sistemas de gestión, según el artículo 19. Aná-
logas disposiciones se contienen en la Ley de 10 de mayo de 1972 sobre construcción,
conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, especificando su
artículo 8 que podrán ser adjudicatarios del concurso las personas físicas o jurídicas,
nacionales o extranjeras, que tengan plena capacidad de obraw y no se hallen compren-
didas en circunstancia alguna de las contenidas en los apartados 1 al 7 del artículo 4 de
la Ley de Contratos del Estado.»
Para continuar señalando el Alto Tribunal que: «Tal argumentación –de la sentencia
y del Ayuntamiento de Sagunto– infringe patentemente no sólo los artículos 2.8, 12, 19.1
y 4 y 21, más el 16.2 y 19.1 y 4 de la Ley de Carreteras de 1988, sino también la doctrina
jurisprudencial consolidada de este Tribunal en Sentencias de 3 de diciembre de 1982,
20 de febrero de 1984, 28 de mayo de 1986, 17 de julio y 30 de noviembre de 1987, 28 de
septiembre de 1990 y 17 de mayo de 1993, en las que al distinguir los conceptos de ordena-
ción urbanística en sentido estricto y ordenación del territorio, han incluido en este último
aquellas "grandes obras o construcciones de marcado interés público que siendo de la
competencia estatal –art. 149.1.24 de la Constitución– por su gran trascendencia para
la sociedad no pueden quedar frustradas por la voluntad municipal ya que su relevancia
excede el artículo 180 de la Ley del Suelo"; precisándose en Sentencia de 17 de mayo de
1993 que las obras complementarias y necesarias en las carreteras forman parte integrante
del proyecto de construcción; afirmándose en la Sentencia de 30 de noviembre de 1987
que "el área de mantenimiento en litigio formaba parte a todos los efectos de la autopista
en cuestión lo que implicaba que, como elemento accesorio de ésta, quedaba sujeta al
mismo régimen que la autopista a la que sirve funcionalmente". En el caso concreto que
nos ocupa la gasolinera o estación de servicio forma parte inseparable del área de servicio
en que se ubica –art. 2.8 de la ley– que es elemento funcional de la carretera y al estar en
un tramo de autopista que no discurre por suelo urbano, ni es travesía ni está incluido
en red arterial, no está sujeta su construcción e instalación a los artículos 38 y 39 de
la Ley de Carreteras, ni por tanto a autorización o licencia municipal de obras o usos;
máxime si se tiene en cuenta que al tratarse precisamente de una autopista hace que
por su situación de aislamiento respecto a los terrenos colindantes incluso con vallas de
733
cerramiento –arts. 20 a) de la Ley de Autopistas y 2.3 de la Ley de Carreteras– el área

de servicio esté destinada en mayor grado a facilitar la seguridad y la comodidad de los
usuarios de la carretera. En cuanto al argumento del Fundamento Cuarto de la sentencia
sobre aplicación del artículo 180 de la Ley del Suelo por tratarse de una sociedad anónima
que ejerce una actividad comercial en régimen de concesión, carece de virtualidad alguna
ya que olvida que "Autopistas del Mare Nostrum, SA" está gestionando en nombre del
Estado un servicio público en virtud de concesión y sometida por ello a las directrices del
órgano público concedente con estricta sujeción a los proyectos dirigidos a la ejecución
de las obras y demás instalaciones».
Curiosamente otra Sentencia posterior, de 5 de junio de 1997, RA 5018, invocará

la anterior pero para llegar a la conclusión contraria, en los siguientes términos: «La
respuesta, a juicio de la Sala, ha de ser positiva porque una estación de servicio de
carburantes y complementos no tiene razón de ser en su instalación y funcionamiento
si no es en servicio de los usuarios de la carretera y porque el propio artículo 68.2 b)
del Reglamento de Carreteras de 8 de febrero de 1977 considera elementos funcio-
nales de las carreteras, las áreas para el servicio de los usuarios de la carretera, como
las estaciones de servicio, y porque la jurisprudencia de esta Sala en Sentencias de
30 de noviembre de 1987, 17 de mayo de 1993 y 11 de octubre de 1994, entre otras, ha
reconocido de modo categórico que tales estaciones de servicio sirven funcionalmente
a la carretera.
A mayor abundamiento, la propia Ley de Carreteras de 29 de julio de 1988, esta-

blece en su artículo 39.2 que en las zonas de servidumbre y afección de las carreteras,
las autorizaciones correspondientes a las instalaciones en ellas ubicadas corresponde
a los Ayuntamientos. Estando, pues, la instalación de una estación de servicio, o vul-
garmente denominada gasolinera, ubicada junto a una carretera nacional, vinculada al
entretenimiento y servicio de una obra pública es claro que la autorización o licencia de
su construcción o ampliación, corresponde exclusivamente al Ayuntamiento del término
municipal que en el presente caso es el de Cullera, a través del procedimiento ordinario
previsto en el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales con
las especialidades previstas en la Ley de Carreteras antecitada.»
Sin embargo, en esta sentencia el conflicto no se planteaba, como en la anterior,

entre el titular de la gasolinera con la autorización del titular de la carretera y por otro
lado el Ayuntamiento, sino que era un enfrentamiento entre Ayuntamiento (que auto-
rizaba la implantación) y la Conselleria (que no lo autorizaba), siendo la carretera de
titularidad estatal. La conclusión del Tribunal Supremo paradójicamente es inversa a la
de anterior sentencia.
734
Por otra parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de julio de 2002, RA

2002/252863, ha realizado el siguiente planteamiento:
«Tercero. Delimitado lo anterior, el Tribunal no considera acertada la inclusión por

el Juzgador a quo de la actividad pretendida dentro de los usos permitidos por el PGOU
de 1985 aplicable a dicha parcela, pues no se puede asimilar o incluir en los apartados b)
o d) que establece: "Áreas para el servicio de los usuarios de la carretera como estaciones
de servicio, restaurantes, talleres y similares, y zonas destinadas a paradas de autobuses,
básculas de pesaje, puestos de socorro y similares".
Es claro, que las actividades que se mencionan tienen una directa relación con la
carretera y con las necesidades inmediatas de los usuarios: echar carburante, comer,
dormir, reparar una avería, detener el vehículo, asistir heridos...; pero no refiere ninguna
actividad que sólo indirecta y ligeramente está relacionado con la carretera como es la
compraventa de vehículos; cuestión distinta es que al peticionario le interese esa concreta
ubicación.
Por último, el hecho de que la Dirección de Carreteras hubiese autorizado la rea-

lización de una serie de obras no conlleva la necesidad de la licencia municipal que se
orienta y rige por sus propios criterios y normativa».
En definitiva, no considera bajo la cobertura del concepto de área de servicio y por

lo tanto exento del reglado control municipal de la licencia de obras a una actividad de
venta de coches. Lo que no es más que una confirmación del criterio general de inter-
pretación del tratamiento de las áreas de servicio.
De todos estos razonamientos judiciales se concluye que en definitiva se está ante

unas instalaciones en las que prevalecen las previsiones de ubicación que haya fijado el
planificador estatal, por la perspectiva supramunicipal de la cuestión, y que conlleva que,
al estar vaciado el contenido de las licencias de obras, éstas devengan en innecesarias.
3. Mantenimiento de la necesidad de obtención de licencia de actividad.
Las anteriores afirmaciones no son extensibles a la licencia municipal de actividad.
La decisión estatal de fijar una ubicación concreta para la instalación, y la preva-

lencia frente a la decisión municipal, no tiene un campo de definición y fiscalización
mayor.
735
Es decir, el Estado no analiza la idoneidad de las instalaciones desde la perspectiva

de condiciones de seguridad y de salubridad de las mismas, competencia estrictamente
municipal que si no fuese fiscalizada por el Ayuntamiento quedaría al libre arbitrio de
los particulares.
Las áreas de servicio no están exentas del cumplimiento de la normativa vigente al

respecto, y en consecuencia, deben pasar por la fiscalización exigible a cualquier particu-
lar en el desarrollo de su actividad.
Las instalaciones están sujetas objetivamente al Reglamento de Actividades Moles-

tas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 y al Reglamento de Policía de Espectáculos
de 1982, así como a las normativas autonómicas correspondientes.

actividades bastante más pequeño que el que era objeto del RAM. Es decir, no se trata
de la aprobación de la Ley 16/2002, y la nueva ley continúa el proceso. Pero ambas no
lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas nuevas normas.
calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes que
suponía este Decreto estatal, de carácter básico, y que ahora simplemente se deroga, con-
tando, como ya hemos dicho, con alternativas que sólo regulan parte del objeto de aquél.

obstante, el citado reglamento mantendrá su vigencia en aquellas Comunidades Autónomas
736
y Ciudades Autonómicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se

dicte dicha normativa.

del RAM, sino la voluntad del legislador estatal de no regular a título de derecho básico
materia.

A la vista de lo expuesto, se extraen las siguientes conclusiones:
1. Es improcedente la apertura del expediente sancionador por la ejecución de

obras sin licencia municipal.
Procederá en consecuencia la estimación del recurso de reposición planteado

y el archivo del expediente abierto, revocando la medida de paralización
de la obra adoptada.
2. Procederá requerir a la empresa promotora para que presente los oportunos

proyectos de actividad, sujetos a la tramitación del Reglamento de Activi-
dades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 y al Reglamento
de Policía de Espectáculos de 1982, así como a las normativas autonómicas
correspondientes.
En todo caso será preciso advertirles que la ejecución de las instalaciones, exentas
de licencia municipal de obras, pueden llegar a estar condicionadas por las previsiones
de los proyectos técnicos de instalación (por ejemplo, anchos de puertas, número de
salidas, distancias mínimas, etc.). Lo que podría provocarles un detrimento patrimo-
737
nial si con posterioridad a la ejecución material de las obras se viesen obligados a su

modificación para estar dentro del margen de la normativa de seguridad, lo que en
este caso no sería imputable al Ayuntamiento, al no haber dado éste licencia de obras
de ningún tipo.
Las licencias de actividad son requisito previo necesario al desarrollo de la actividad.

No se podría abrir al público las instalaciones hasta su obtención.
738
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
SUPUESTO 79
Actividad económica de los Ayuntamientos
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del equipo de gobierno municipal del Ayuntamiento «X», constituido tras
las elecciones de junio del 2007, se pretende la creación de una sociedad municipal, de
titularidad exclusivamente municipal, cuyo objeto social sería principalmente la cons-
trucción de viviendas de protección oficial, usando para tal fin los terrenos calificados
como Patrimonio Municipal del Suelo.
Se le solicita la emisión de informe indicativo de los distintos pasos

procedimentales que es preciso realizar para proceder a su cons-
titución, a los efectos de que la decisión municipal se ajuste a la
legalidad vigente.
739
SUPUESTO 79
Actividad económica de los Ayuntamientos
Solución
INFORME JURÍDICO
En el presente caso, el objetivo pretendido por parte del Ayuntamiento es el desarrollo

de una actividad de contenido económico.
Se está ante una actividad pretendida en la que el interés general se halla presente y
en consecuencia está justificada la actividad administrativa (arts. 103.1 y 128 de la CE;
25.1 de la Ley 7/1985, RBRL). En ese sentido se debe tener en cuenta que el artículo 47 de
la Constitución Española establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar
de una vivienda digna y adecuada.
La fórmula articulada por el Derecho Positivo en los términos del artículo 53.3
de la Constitución es el desarrollo de una actividad pública encaminada a fomentar la
construcción de viviendas con un precio máximo de venta, a las cuales pueden acceder
ciudadanos que se encuentren por debajo de determinados niveles adquisitivos.
Es preciso no olvidar que la principal fuente de alimentación, aunque no la única,

del suelo sobre el que se construyen las viviendas protegidas es suelo resultado de las
cesiones gratuitas de aprovechamiento a las que están obligados los propietarios de suelo,
en los términos del artículo 16 de la Ley 8/2007, del Suelo. En esos casos, el origen
gratuito del suelo determina una reducción importante en el precio final de la vivienda,
al ser muy baja o nula la repercusión del precio del suelo en el resultado final.
La cesión se produce a favor de la Administración actuante, en la mayoría de los

casos el Ayuntamiento, destinatario de una gran cantidad de suelo, que puede poner a
disposición de terceros, por medio de las oportunas enajenaciones, o bien puede promo-
ver él mismo.
Se está en definitiva ante el ejercicio de un actividad pública que redunda en bene-

ficio del interés general.
740
Actividad económica de los Ayuntamientos SUPUESTO 79. Solución
Por otra parte, el contenido económico de la actividad es indiscutible. Las viviendas

que se construyen sobre dichos terrenos son enajenadas onerosamente a terceros, que
adquieren la propiedad, si bien es cierto que en condiciones de precio tasado o máximo,
no superable.
Dicha actividad no figura entre los servicios mínimos obligatorios a prestar por los
Ayuntamientos, en los términos del artículo 26 de la LRBRL.
Las previsiones que en la legislación estatal existen sobre el Patrimonio Municipal

del Suelo son muy escasas, ya que la regulación del TRLS, Real Decreto Legislati-
vo 1/1992, de 26 de junio, se vio seriamente afectada por la Sentencia del Tribunal
Constitucional 61/1997. De la misma sólo han mantenido su vigencia los artículos 276
y 280. Los cuales han sido sustituidos por las previsiones de los artículos 33 y 34 de la
Ley 8/2007, del Suelo.
La legislación autonómica en materia de urbanismo tiende a dictar disposiciones

complementarias al respecto, que en muchos casos establecen previsiones de actuaciones
obligatorias por parte de la Administración municipal.
Pero es preciso indicar que tanto un grupo de normas (las estatales) como las otras
(las autonómicas), no obligan a los Ayuntamientos a promover directamente el suelo y a
realizar por sí mismas las construcciones de vivienda protegida. El mandato de sendos
legisladores se refiere a la vinculación de destino de los solares (a que se construya única-
mente en ellos vivienda protegida y no vivienda libre) y a que el dinero obtenido con su
enajenación a terceros para que ejecuten dichas viviendas, se destine para la adquisición de
más patrimonio municipal del suelo, y no para cualquier otro tipo de inversión pública.
La decisión municipal de no proceder simplemente a sacar a concurso la venta de

los solares condicionados a la promoción de vivienda protegida, sino a la de promover
directamente su realización, es en definitiva la decisión de municipalizar una determi-
nada actividad, es decir es la decisión pública de intervenir activamente como titular
en la prestación de una actividad económica. Actividad a la que no está obligado el
Ayuntamiento por mandato del legislador pero que entra dentro de aquellas actividades
económicas en las que es posible su desarrollo al no detectarse una incompatibilidad con
las previsiones del Derecho Comunitario y el respeto al principio de libre competencia
que el mismo establece.
A los efectos de ir eliminando opciones, no es posible municipalizar dicha actividad

en régimen de monopolio por el Ayuntamiento, excluyendo la actividad privada de esa
naturaleza en el término municipal. Y ello al faltar la habilitación legal exigida en el
741
SUPUESTO 79. Solución ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
artículo 128.2 de la Constitución Española, ya que no es una actividad contemplada

en el artículo 86.3 de la LRBRL, ni en ninguna otra ley sectorial. Ello determina que se
deba prestar en régimen de libre competencia.
La decisión que se adopte debe ser el resultado de la instrucción de un expediente

complejo.
En ese sentido, no se debiera concluir el expediente con la intención de haber sido

un mero instrumento formal para dar cuerpo a una idea preconcebida sino que debiera
ser la instrucción del expediente la que determinara si es conveniente o no el desarrollo
de esa actividad por el Ayuntamiento, si es necesario para la comunidad municipal, en
qué modalidad, etc.
Las fases de ese procedimiento se encuentran recogidas en el artículo 97 del Texto

Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real
Decreto Legislativo 781/1986 (en adelante TR/86) en los siguientes términos:
«1. Para el ejercicio de actividades económicas por las Entidades Locales se re-
quiere:
a) Acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de una Comisión de estudio

compuesta por miembros de la misma y por personal técnico.
b) Redacción por dicha Comisión de una memoria relativa a los aspectos social,
jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate, en la que deberá
determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la ley, y los casos en que debe
cesar la prestación de la actividad. Asimismo, deberá acompañarse un proyecto de precios
del servicio, para cuya fijación se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios
aplicable a las necesidades generales de la Entidad Local como ingreso de su presupuesto,
sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones.
c) Exposición pública de la memoria después de ser tomada en consideración por

la Corporación, y por plazo no inferior a 30 días naturales, durante los cuales podrán
formular observaciones los particulares y Entidades, y
d) Aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad Local.»
Este procedimiento es inexcusable para todos aquellos casos en los que se pretende
el desarrollo de una actividad económica por el Ayuntamiento. El Ayuntamiento no puede
sin más asumir la condición de empresario y prestar cualquier actividad económica que
le apetezca.
742
Por un lado existen limitaciones fijadas por el ordenamiento jurídico vigente. En ese
sentido es preciso partir de las previsiones del Derecho Comunitario, y en concreto, del
artículo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que prohíbe la intervención
generalizada de los poderes públicos en actividades económicas, desvirtuando el principio
de la libre competencia, salvo aquellas que son consideradas como servicio de interés
económico general, es decir, aquellos que siendo esenciales para la comunidad y siendo
susceptibles de contraprestación, sin embargo la iniciativa privada no está preparada para
prestarlos con unos parámetros de calidad y asequibilidad económica adecuados. Lo que
legitima a una intervención de los poderes públicos para suplir dichas carencias.
Por otro lado, el expediente debe de valorar otro tipo de límites: capacidad económica
y técnica de la Administración para su desarrollo, viabilidad futura, grado de satisfacción
real de las necesidades por la iniciativa privada, grado de necesidad de la prestación por
la comunidad, implicaciones económicas, etc.
Extremos que deslegitiman cualquier decisión pública que se adopte sin su previa
y ponderada valoración, a la que ayuda la instrucción del expediente.
Se evidencia que, en caso de ausencia del mismo, se incurriría en arbitrariedad al

tomar una decisión de tanta trascendencia y repercusión económica y social sin moti-
vación suficiente.
En la instrucción del expediente, se observa que existen hasta tres acuerdos plena-
rios distintos. El voto favorable exigible en todos ellos es la mayoría simple, ya que no
se está ante una municipalización en régimen de monopolio, sino de libre concurrencia
con el sector privado.
La decisión ultima determina si se va a llevar a cabo o no por el Ayuntamiento

dicha actividad económica, así como, en su caso, la forma de gestión, bien directa, bien
indirectamente.
Respecto de las formas de gestión, es preciso tener en cuenta las previsiones del
artículo 85 de la LRBRL (reformado por la Ley 57/2003, de Modernización del Régimen
Local y por la disp. final 1.ª de la Ley 30/2007, de CSP), que establece que:
«1. Son servicios públicos locales los que prestan las Entidades Locales en el ámbito
de sus competencias.
2. Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna

de las siguientes formas:
743
A. Gestión directa:
a) Gestión por la propia Entidad Local.
b) Organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.
B. Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de

gestión de servicios públicos en la Ley de CSP.
3. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mer-
cantil de capital social exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio
de autoridad.»
Salvo los límites establecidos en el artículo 85.3, en principio no hay formas de

prestación que sean necesariamente únicas, si bien es cierto que atendiendo a la naturaleza
de la actividad a desarrollar, existen fórmulas más idóneas que otras. Según el objeto de
la prestación, unas formas de gestión pueden ser más convenientes que otras.
En concreto, para los servicios que tengan un contenido esencialmente económico,

las fórmulas de gestión indirecta, buscando un colaborador privado, se plantean como
las más idóneas, a las que habría que añadir la fórmula de gestión directa de la sociedad
mercantil de titularidad exclusivamente municipal. No obstante, conviene destacar que
una de las novedades de la Ley 57/2003 es la figura de las Entidades Públicas Empre-
sariales en la esfera local, cuyo régimen jurídico con carácter general será de Derecho
Privado, salvo las excepciones establecidas.
Si la voluntad municipal es en el presente caso gestionarlo directamente sin buscar

la colaboración de particulares, y tratándose de actividades de contenido económico las
dos fórmulas más idóneas son las de una sociedad mercantil de titularidad exclusivamente
municipal y una Entidad Pública Empresarial. La comparación del régimen jurídico de
ambas llevaría a las siguientes conclusiones:
A) Sociedad mercantil de titularidad exclusivamente municipal.
Su régimen jurídico está recogido en el artículo 85 ter de la LRBRL, en los siguien-

tes términos:
744
«1. Las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su
forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea
de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de efica-
cia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de este artículo.
2. La sociedad deberá adoptar una de las formas de sociedad mercantil de respon-

sabilidad limitada, y en la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser
aportado íntegramente por la Entidad Local o un ente público de la misma.
3. Los estatutos determinarán la forma de designación y el funcionamiento de la Junta

General y del Consejo de Administración, así como los máximos órganos de dirección
de las mismas.»
Extremos que son completados por los artículos 89 y siguientes del Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales de 1955.
La remisión al régimen jurídico privado determina la necesidad de tener que seguir

las previsiones de la legislación mercantil a efectos de su constitución, de forma adicional
a los acuerdos de Derecho Público que estamos indicando.
Se trata de una persona jurídica privada, creada por una Administración, pero que no
es Administración. De ahí que no pueda ejercer potestades públicas ni, en consecuencia,
dictar actos administrativos en ningún caso. De ahí la alusión del artículo 85.3 de la LRBRL
antes trascrito, en la nueva redacción dada por la Ley 57/2003.
Especial referencia hay que hacer a los límites de definición del objeto social, en
los que se exige precisión y claridad, no pudiéndose adoptar objetos sociales genéricos
o ambiguos.
La ventaja de esta forma de gestión está en que su régimen jurídico privado la dota
de una mayor flexibilidad, con las excepciones recogidas en el artículo 85 ter, y a las que
habría que añadir las contempladas para la contratación administrativa, en los siguientes
términos:
El artículo 2 de la Ley 30/2007, de CSP, señala que: «Son contratos del sector público
y, en consecuencia, están sometidos a la presente ley en la forma y términos previstos en
la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren
los Entes, Organismos y Entidades enumerados en el artículo 3 (...).
3. La aplicación de esta ley a los contratos que celebren las Comunidades Autónomas
y las entidades que integran la Administración Local, o los organismos dependientes de
745
las mismas, así como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades,
se efectuará en los términos previstos en la disposición final séptima.»
El artículo 3.1 las incluye dentro del concepto de sector público al señalar que: «A
los efectos de esta ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes
Entes, Organismos y Entidades:

(...)

En relación a la cuestión de cuáles son las consecuencias derivadas de ser incluido en

el ámbito de la Ley 30/2007, en los términos expuestos, es preciso contestar que le sería
de aplicación las previsiones de la misma en los términos expuestos en el artículo 121 en
746
lo que se refiere a las reglas de la preparación y al artículo 173 y siguientes de la misma,

en lo que se refiere a la adjudicación, de las que se debe destacar los siguientes:
«Artículo 121.
1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter

tratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual
en el artículo 96.2 b) sobre reducción de plazos.
2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de cuantía superior

a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones
Públicas deberán elaborar un pliego, en el que se establezcan las características básicas del
contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas,
los criterios de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los licitadores
o el adjudicatario, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el artículo 104. Estos
pliegos serán parte integrante del contrato.»
«Artículo 173. Delimitación general.
Los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas

aplicarán, para la adjudicación de sus contratos, las normas de la presente sección.»
Dicha sección abarca los artículos 173 a 175.
En la mecánica de la ley se distingue entre aquellos contratos que están dentro del
ámbito de aplicación del Derecho Comunitario, de sus directivas (lo que en terminología
de la ley se denomina los contratos sujetos a regulación armonizada), de aquellos otros
contratos que no lo están (los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada),
estableciéndose en definitiva dos regímenes jurídicos de contratación diferentes.
A los efectos de poder identificar qué contratos entran dentro de un grupo u otro,
es preciso acudir a las previsiones de los artículos 13 y siguientes de la Ley 30/2007. En
747
ellos se va especificando para cada una de las categorías de contratos cuál es el umbral
de sujeción a la regulación comunitaria obligatoria.
Llegar a la conclusión de que se trata de contratos sujetos a la regulación armonizada

determina la aplicación de las previsiones del artículo 174, que señala:

las normas establecidas en el Capítulo anterior con las siguientes adaptaciones:
a) No serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del aparta-

do 2 del artículo 134 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de
criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artículo 136 sobre criterios para apreciar
el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artículo 140 sobre formali-
zación de los contratos, en el artículo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta
de adjudicación, y en el artículo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un
procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos.
b) No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales


de plazos.»
Llegar a la conclusión de que el contrato que pretendía celebrar la sociedad mercantil

municipal no estaba dentro del ámbito de aplicación de la legislación armonizada porque
no tuviese la cuantía suficiente hubiese conllevado la aplicación de las previsiones del
artículo 175, que establece que: «En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación
armonizada serán de aplicación las siguientes disposiciones:
a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad,

concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán
unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las
748
que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efec-
tividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a
quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse
a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación
de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.
En el ámbito del sector público estatal, la aprobación de las instrucciones requerirá

el informe previo de la Abogacía del Estado.
c) Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad

con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe
supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las
instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o
adicionales, de difusión...»
Lo que con matices supone un esquema de diferenciación de regímenes jurídicos

de contratación para las sociedades mercantiles públicas relativamente similar al que
existía con carácter previo a la entrada en vigor de la nueva ley, si bien se aprecia que el
contenido del artículo 175 de la misma es más riguroso que el de la disposición adicional
sexta de la antigua.
Ante la pregunta de qué ocurre con aquellos trámites que se refieren a extinción y
efectos del contrato, es preciso tener en cuenta que el artículo 20 de la Ley 30/2007 que
señala:
«Artículo 20. Contratos privados.
1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los Entes,

Organismos y Entidades del sector público que no reúnan la condición de Administra-
ciones Públicas...
2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación,

Privado.»
Lo que evidencia en definitiva que no existe tanta diferencia con el régimen legal
vigente anterior.
749
Dejando ya el tema de la normativa aplicable en materia de contratación de las socie-

dades mercantiles públicas, la desventaja de dichos entes viene dada por el hecho de que
sus decisiones, al no tener nunca el carácter de actos administrativos, no son ejecutivas
(obligatorias) ni ejecutorias, en los términos descritos en los artículos 94 y siguientes de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
B) La entidad pública empresarial tiene definido su régimen jurídico, de forma

novedosa por la Ley 57/2003, en los siguientes términos:
«Artículo 85 bis.
1. La gestión directa de los servicios de la competencia local mediante las formas de

Organismos Autónomos locales y de Entidades Públicas Empresariales locales se regirán,
respectivamente, por lo dispuesto en los artículos 45 a 52 y 53 a 60 de la Ley 6/1997, de
14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado,
en cuanto les resultase de aplicación, con las siguientes especialidades:
a) Su creación, modificación, refundición y supresión corresponderá al Pleno de la

Entidad Local, quien aprobará sus estatutos. Deberán quedar adscritas a una Concejalía,
Área u órgano equivalente de la Entidad Local, si bien, en el caso de las Entidades Públicas
Empresariales, también podrán estarlo a un Organismo Autónomo local. Excepcional-
mente, podrán existir Entidades Públicas Empresariales cuyos estatutos les asignen la
función de dirigir o coordinar a otros entes de la misma o distinta naturaleza.
b) El titular del máximo órgano de dirección de los mismos deberá ser un funcionario
de carrera o laboral de las Administraciones Públicas o un profesional del sector privado,
titulados superiores en ambos casos, y con más de cinco años de ejercicio profesional
en el segundo. En los municipios señalados en el Título X, tendrá la consideración de
órgano directivo.
c) (...)
d) En las Entidades Públicas Empresariales locales deberá existir un Consejo de

Administración, cuya composición se determinará en sus Estatutos. El Secretario del
Consejo de Administración, que debe ser un funcionario público al que se exija para su
ingreso titulación superior, ejercerá las funciones de fe pública y asesoramiento legal de
los órganos unipersonales y colegiados de estas entidades.
e) La determinación y modificación de las condiciones retributivas, tanto del personal

directivo como del resto del personal, deberán ajustarse en todo caso a las normas que al
respecto apruebe el Pleno o la Junta de Gobierno, según corresponda.
750
f) Estarán sometidos a controles específicos sobre la evolución de los gastos de

personal y de la gestión de sus recursos humanos por las correspondientes Concejalías,
áreas u órganos equivalentes de la Entidad Local.
g) Su inventario de bienes y derechos se remitirá anualmente a la Concejalía, área

u órgano equivalente de la Entidad Local.
h) Será necesaria la autorización de la Concejalía, área u órgano equivalente de la

Entidad Local a la que se encuentren adscritos, para celebrar contratos de cuantía superior
a las cantidades previamente fijadas por aquélla.
i) Estarán sometidos a un control de eficacia por la Concejalía, área u órgano equi-

valente de la Entidad Local a la que estén adscritos.
j) Cualquier otra referencia a órganos estatales efectuada en la Ley 6/1997, de

14 de abril, y demás normativa estatal aplicable, se entenderá realizada a los órganos
competentes de la Entidad Local. Las referencias efectuadas en el presente artículo a la
Junta de Gobierno, se entenderán efectuadas al Pleno en los municipios en que no exista
aquélla.
2. Los estatutos de los Organismos Autónomos locales y de las Entidades Públicas

Empresariales locales comprenderán los siguientes extremos:
a) La determinación de los máximos órganos de dirección del organismo, ya sean

unipersonales o colegiados, así como su forma de designación, con respeto en todo caso
a lo dispuesto en el apartado anterior, con indicación de aquellos actos y resoluciones
que agoten la vía administrativa.
b) Las funciones y competencias del organismo, con indicación de las potestades

administrativas generales que éste puede ejercitar.
c) En el caso de las Entidades Públicas Empresariales, los estatutos también deter-

minarán los órganos a los que se confiera el ejercicio de las potestades administrativas.
d) El patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus fines y los recursos
económicos que hayan de financiar el organismo.
e) El régimen relativo a recursos humanos, patrimonio y contratación.
f) El régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, de interven-

ción, control financiero y control de eficacia, que serán, en todo caso, conformes con la
legislación sobre las Haciendas Locales y con lo dispuesto en el Capítulo III del Título X
de esta ley.
751
3. Los estatutos deberán ser aprobados y publicados con carácter previo a la entrada
en funcionamiento efectivo del organismo público correspondiente.»
A su vez, y de forma transitoria, es preciso estar a lo establecido en la propia

Ley 57/2003, en los siguientes términos:
«Disposición transitoria segunda. Régimen transitorio de las Entidades Públicas

Empresariales
En tanto no se modifique la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las

Haciendas Locales, en las materias previstas en el artículo 85 bis, apartado segundo,
párrafo f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local,
será de aplicación a las Entidades Públicas Empresariales lo dispuesto en la citada
Ley 39/1988 en referencia a las sociedades mercantiles locales cuyo capital pertenezca
íntegramente a las Entidades Locales.»
Al introducir esta figura en el ámbito de la Administración Local se ha flexibilizado

el régimen de la Administración Institucional local. Hasta la Ley 57/2003, de Moderniza-
ción del Régimen Local, aquella sólo se componía de Organismos Autónomos, también
denominadas por el Reglamento de Servicios como Fundaciones Públicas del Servicio.
Su régimen era exclusivamente de carácter administrativo.
Por el contrario, el régimen jurídico de las Entidades Públicas Empresariales es

de carácter privado, salvo en aquellas materias en las que la ley establece un régimen
jurídico público.
Las Entidades Públicas Empresariales suponen una flexibilización enorme, conser-

vando sin embargo la posibilidad de ejercer potestades administrativas, de dictar actos
administrativos.
Supone en definitiva una potenciación del aparato institucional local, recogida de

la experiencia que ha tenido en el seno de la Administración del Estado.
Aparece como una seria alternativa a las sociedades mercantiles locales, de capital
exclusivamente municipal.
En consecuencia, en el presente caso se debe plantear como alternativa a la voluntad

municipal de creación de una sociedad mercantil ya que posee la misma operatividad,
pudiendo sin embargo sus decisiones contar con un régimen jurídico público en aquellos
extremos en que así lo decidan sus estatutos.
752
SUPUESTO 80
Alcance de la competencia municipal
sobre la retirada de vehículos
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Ante los servicios jurídicos municipales llegan sendos recursos, presentados por
vecinos del término, contra las siguientes actuaciones:
• Expediente de retirada por la grúa municipal de vehículo estacionado en el

aparcamiento de la estación de RENFE, en el lugar reservado para vehículos
de alquiler.
• Expediente de retirada por la grúa municipal de vehículo estacionado durante

cuatro meses en aparcamiento de titularidad privada, pero de uso público.
En ambos casos se alega incompetencia municipal para realizar tales actuaciones, ya

que la normativa de Seguridad Vial no le atribuye a los Ayuntamientos tal competencia
en los espacios indicados.
Se solicita informe jurídico al respecto.
753
SUPUESTO 80
Alcance de la competencia municipal
sobre la retirada de vehículos
Solución
INFORME JURÍDICO
El ejercicio de competencias municipales en materia de tráfico y seguridad vial viene

definido, como el resto de las competencias municipales, por la respectiva legislación sec-
torial. Todo ello en virtud del juego de los artículos 2, 7 y 25 de la Ley 7/1985, RBRL.
En concreto es preciso estar a las previsiones del artículo 7 del Real Decreto Legis-
lativo 339/1990, de 2 de marzo, Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación
de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que señala lo siguiente: «Se atribuyen a los
municipios, en ámbito de esta ley, las siguientes competencias:
A) La ordenación y el control del tráfico en las vías urbanas de su titularidad, así

como su vigilancia por medio de agentes propios, la denuncia de las infracciones que
se cometan en dichas vías y la sanción de las mismas cuando no esté expresamente
atribuida a otra Administración.
B) La regulación mediante Ordenanza Municipal de Circulación, de los usos de

las vías urbanas, haciendo compatible la equitativa distribución de los aparcamientos
entre todos los usuarios con la necesaria fluidez del tráfico rodado y con el uso peatonal
de las calles, así como el establecimiento de medidas de estacionamiento limitado, con
el fin de garantizar la rotación de los aparcamientos, prestando especial atención a las
necesidades de las personas con discapacidad que tienen reducida su movilidad y que
utilizan vehículos, todo ello con el fin de favorecer su integración social (modificado
por Ley 19/2001).
C) La inmovilización de los vehículos en vías urbanas cuando no se hallen provistos

de título que habilite el estacionamiento en zonas limitadas en tiempo o excedan de la
autorización concedida hasta que se logre la identificación de su conductor. La retirada de
los vehículos de las vías urbanas y el posterior depósito de aquéllos cuando obstaculicen o
dificulten la circulación o supongan un peligro para ésta o se encuentren incorrectamente
aparcados en las zonas de estacionamiento restringido, en las condiciones previstas para
754
Alcance de la competencia municipal sobre la retirada de vehículos SUPUESTO 80. Solución
la inmovilización en este mismo artículo. Igualmente, la retirada de vehículos en las vías

interurbanas y el posterior depósito de éstos, en los casos y condiciones que reglamen-
tariamente se determinen (modificado por Ley 5/1997).
D) La autorización de pruebas deportivas cuando discurran íntegra y exclusivamente

por el casco urbano, exceptuadas las travesías.
E) La realización de las pruebas a que alude el apartado o) del artículo 5, de acuerdo

con lo que reglamentariamente se establezca.
F) El cierre de vías urbanas cuando sea necesario».
Del citado artículo se deduce una premisa esencial y es que la competencia munici-
pal en la materia se circunscribe a un determinado ámbito, y es el de las vías urbanas de
titularidad municipal, extremo que resalta de forma expresa la regulación citada.
Lo que en sentido contrario significa la inexistencia de habilitación al Ayuntamiento

para ejercer dicha potestad en otros espacios, de titularidad pública o privada, ajenos
a los municipales propiamente dichos, salvo la habilitación realizada de forma expresa
para las vías interurbanas.
La actividad pública cuyo ejercicio ha sido objeto de reacción por parte de los
ciudadanos afectados es la que contempla el artículo 71 del Real Decreto Legislati-
vo 339/1990, en los siguientes términos:
«1. La Administración podrá proceder, de acuerdo con lo que reglamentariamente

se determine, si el obligado a ello no lo hiciera, a la retirada del vehículo de la vía y su
depósito en el lugar que designe la autoridad competente, según aquél se encuentre dentro
o fuera de poblado, en los siguientes casos:
A) Siempre que constituya peligro, cause graves perturbaciones a la circulación

de vehículos o peatones o al funcionamiento de algún servicio público o deteriore el
patrimonio público y también cuando pueda presumirse racionalmente su abandono
(modificado por Ley 5/1997).
Se presumirá racionalmente su abandono en los siguientes casos: a) Cuando trans-

curran más de dos meses desde que el vehículo haya sido depositado tras su retirada de
la vía pública por la autoridad competente. b) Cuando permanezca estacionado por un
período superior a un mes en el mismo lugar y presente desperfectos que hagan imposible
su desplazamiento por sus propios medios o le falten las placas de matriculación. En este
caso tendrá el tratamiento de residuo sólido urbano de acuerdo con la normativa ambiental
755
correspondiente. En el supuesto contemplado en el apartado a), y en aquellos vehículos

que, aun teniendo signos de abandono, mantengan la placa de matriculación o dispongan
de cualquier signo o marca visible que permita la identificación de su titular, se requerirá
a éste, una vez transcurridos los correspondientes plazos, para que en el plazo de 15 días
retire el vehículo del depósito, con la advertencia de que, en caso contrario, se procederá
a su tratamiento como residuo sólido urbano (añadido por Ley 11/1999).
B) En caso de accidente que impida continuar la marcha.
C) Cuando haya sido inmovilizado por deficiencias del mismo.
D) Cuando inmovilizado un vehículo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67.1,

párrafo tercero, el infractor persistiere en su negativa a depositar o garantizar el pago del
importe de la multa.
E) Cuando un vehículo permanezca estacionado en lugares habilitados por la auto-

ridad municipal como de estacionamiento con limitación horaria sin colocar el distintivo
que lo autoriza, o cuando se rebase el doble del tiempo abonado conforme a lo establecido
en la Ordenanza Municipal (añadido por Ley 5/1997).
F) Cuando un vehículo permanezca estacionado en los carriles o partes de la vías

reservados exclusivamente para la circulación o para el servicio de determinados usuarios
(añadido por Ley 5/1997).
G) Cuando procediendo legalmente la inmovilización del vehículo no hubiere lugar

adecuado para practicar la misma sin obstaculizar la circulación de vehículos o personas
(añadido por Ley 19/2001).
2. Salvo en caso de sustracción u otras formas de utilización del vehículo en contra

de la voluntad de su titular, debidamente justificadas, los gastos que se originen como
consecuencia de la retirada a la que se refiere el número anterior, serán por cuenta del
titular, que deberá abonarlos o garantizar su pago como requisito previo a la devolu-
ción del vehículo, sin perjuicio del derecho de recurso que le asiste y de la posibilidad
de repercutirlos sobre el responsable del accidente, del abandono del vehículo o de la
infracción que haya dado lugar a la retirada».
Los espacios objeto de informe son los siguientes:
1. Un espacio de titularidad pública, el aparcamiento de vehículos de una

estación de RENFE, que el ente público estatal ha limitado para el estacio-
namiento de determinados vehículos.
756
2. Un espacio de titularidad privada, un aparcamiento de concurrencia pública

donde se desarrolla una actividad comercial por su titular.
Respecto del primero habría que decir:
Se encuentra dentro de un espacio que tiene la condición de dominio público estatal,

afecto a un servicio público, y que goza de una regulación específica, la Ley 39/2003, de
27 de noviembre, del Sector Ferroviario, que establece al respecto lo siguiente:
«1. El Ministerio de Fomento podrá delimitar, especialmente en ámbitos vinculados

a estaciones o terminales de carga, zonas de servicio ferroviario que incluirán los terrenos
necesarios para la ejecución de infraestructuras ferroviarias y para la realización de las
actividades propias del administrador de infraestructuras ferroviarias, los destinados a
tareas complementarias de aquéllas y los espacios de reserva que garanticen el desarrollo
del servicio ferroviario.
Sin perjuicio de las actividades a que se refiere el párrafo anterior, dentro de la

zona de servicio ferroviario podrán realizarse otras de carácter industrial, comercial y de
servicios cuya localización esté justificada por su relación con aquéllas, de conformidad
con lo que determine el Proyecto de Delimitación y Utilización de Espacios Ferroviarios
y el planeamiento urbanístico correspondiente».
Se concluye que queda fuera del ámbito de espacio en el que están habilitados los
Ayuntamientos para intervenir en el ejercicio de la acción recogida en el artículo 71, ya
que no se está ante una vía pública de titularidad municipal. Lo que no significa que dicha
potestad no se pueda ejercer, pero por la Administración competente, que no es la munici-
pal. Se habría producido una extralimitación en el ejercicio de las potestades atribuidas.
Extremo que se señala sin perjuicio de las posibilidades de la delegación de compe-

tencias que cabe entre Administraciones, en los términos del artículo 27 de la LRBRL.
Respecto del segundo de los espacios, un aparcamiento privado abierto al público.
La no consideración como vía municipal lleva a conclusiones idénticas y a enten-

derlo excluido del ámbito del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 339/1990, y por lo
tanto, con la imposibilidad de hacer uso de la potestad del artículo 71 de la misma ley,
al estar fuera de su ámbito de acción.
No obstante estas consideraciones habría que matizarlas en virtud de una nueva

regulación legal de esta categoría de espacios.
757
En concreto es la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de

aparcamiento de vehículos, que establece lo siguiente:
«Artículo 6. Retirada del vehículo.
El titular del aparcamiento podrá utilizar el procedimiento previsto en el artículo 71

del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguri-
dad Vial cuando permanezca un vehículo estacionado de forma continuada en el mismo
lugar del aparcamiento por un período de tiempo superior a seis meses de forma que se
presuma racionalmente su abandono, bien por su propio estado, por los desperfectos que
tenga y que hagan imposible su desplazamiento por medios propios, por no tener placas
de matriculación o, en general, por aquellos signos externos que hagan presumir la falta de
interés del propietario en su utilización.
Corresponderá al titular del aparcamiento la prueba del abandono del vehículo y del
transcurso del período de seis meses».
La lectura de dicho artículo plantea una serie de dudas y cuestiones.
La ley tiene un claro carácter de norma de derecho privado, reguladora de relaciones

contractuales entre particulares. Sin embargo se remite a un cauce procedimental, el del
artículo 71 del Real Decreto Legislativo 339/1990, cauce para el que sólo están habilitadas
las Administraciones competentes en los términos de dicha ley.
La lectura más lógica de la nueva ley supone que se habilita a la Administración

competente para proceder a la retirada de un vehículo que se encuentra en un espacio
privado ajeno. O lo que es lo mismo, la ley está administrativizando la resolución de un
conflicto entre dos particulares, el dueño del coche y el dueño del aparcamiento.
Extremo que puede venir justificado por la calificación como residuo sólido urbano
que hace el Real Decreto Legislativo 339/1990, y que habilita a los Ayuntamientos a
proceder a su retirada, de los espacios públicos con carácter general y, por extensión de
esta Ley 40/2002, de estos espacios privados en particular.
No hay por lo tanto extralimitación competencial del Ayuntamiento en este caso.
Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que en el presente caso el vehículo llevaba

estacionado cuatro meses, siendo que la Ley 40/2002 exige seis meses, frente al plazo
más exiguo del artículo 71 del Real Decreto Legislativo 339/1990. Lo que supone que
se debe calificar como irregular dicha retirada.
758
Procede en consecuencia la estimación de ambos recursos. Uno por falta de com-

petencia y otro por vulneración de la ley y, en concreto, del plazo de estacionamiento
mínimo que habilita para la retirada.
La estimación del recurso determinará la devolución de la tasa de prestación del

servicio de grúa que se haya cobrado.
759
SUPUESTO 81
Capacidad de intervención municipal en la
actividad de los particulares
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don «A» formula denuncia en fecha 7 de diciembre de 2003 ante el Ayuntamiento

«X», señalando que su vecino tiene instalado en el interior de su vivienda un aparato
de aire acondicionado que, cuando es puesto en marcha, provoca ruidos y vibraciones de
gran intensidad, que impiden al denunciante, vecino colindante, conciliar el sueño, así
como realizar una vida normal.
¿Es competente el Ayuntamiento para actuar contra dicha conduc-

ta y para exigir al vecino que adopte las medidas oportunas para
evitar dichas molestias?
¿Cuál sería, en su caso, el cauce de sus exigencias?
¿Y si las molestias son provocadas por un televisor, o un aparato de

música, o bien por un perro propiedad de dicho vecino?
761
SUPUESTO 81
Capacidad de intervención municipal en la
actividad de los particulares
Solución
INFORME JURÍDICO
En relación con el asunto de referencia, es preciso indicar lo siguiente:
1. Actividad objeto de fiscalización.
Se trata de una conducta desarrollada por un particular que afecta a la calidad de

vida de otro particular, vecino.
La actividad que origina las molestias (en concreto, ruidos) es una actividad de tipo
doméstico, y no comercial.
La misma se desarrolla en el domicilio particular, no en un local comercial.
Es el típico supuesto de relaciones de vecindad, conforme a la cual, la conducta de

un sujeto en su ámbito doméstico interfiere en la calidad de vida del vecino a desarrollar
en su propia esfera doméstica.
2. Habilitación legal para una posible intervención municipal.
Analizado el cuadro normativo existente, se llega a la conclusión de que hasta fechas

recientes no existía una habilitación legal para intervenir por parte del Ayuntamiento en
este tipo de conflictos.
En concreto, el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

de 1955 sí que establecía una habilitación de los Ayuntamientos para poder intervenir
en la actividad de los ciudadanos que se desarrollase por medio de establecimientos
industriales y mercantiles, y que tiene por objeto verificar que los mismos reúnen los
requisitos de tranquilidad, seguridad y salubridad.
762
Capacidad de intervención municipal en la actividad de los particulares SUPUESTO 81. Solución
Por otra parte, el artículo 53.1 i) de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado, establece que la policía local estará habilitada para ejercer las
siguientes funciones:
«i) Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos

para ello.»
De ese artículo no se llega a deducir una competencia resolutoria del conflicto ni

que habilite al ejercicio de competencias coercitivas por parte del Ayuntamiento.
El artículo 42 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece como

competencias municipales las de vigilancia e inspección de edificios y viviendas, pero
desde una perspectiva sanitaria, y no de neutralización de ruidos y molestias que unos
particulares provoquen en la esfera de los otros.
En concreto, dicho artículo señala que los Ayuntamientos tendrán las siguientes
responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y los
planes sanitarios:
«c) Control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana,

especialmente de los centros de alimentación, peluquerías, saunas y centros de higiene
personal, hoteles y centros residenciales, escuelas, campamentos turísticos y áreas de
actividad físico-deportivas y de recreo».
Dicho artículo habilitaría la intervención municipal en las viviendas de los par-

ticulares en aquellos casos en los que se viese afectada la salubridad de los mismos,
neutralizando aquellas conductas que provocasen, o fuesen susceptibles de provocar,
problemas de tipo sanitario.
Pero no las meras molestias generadas por una conducta incívica de un particular en
su vivienda que afecta a un vecino. Se concluye que se está ante un tipo de conflictos entre
particulares, para cuya resolución los Ayuntamientos no estaban habilitados legalmente,
y para los que, en consecuencia, se carecía por los mismos de la posibilidad de ejercicio
de potestades administrativas limitadoras de la actividad de los particulares.
La solución, en virtud de la habilitación normativa indicada, sería totalmente distinta al

caso en que el aparato de aire acondicionado se encontrase dentro de un local comercial.
En ese caso, quedaría incluido dentro del ámbito objetivo de la licencia de actividad,
que fiscaliza todas las medidas necesarias para neutralizar el conjunto de molestias deri-
763
vadas del desarrollo de la actividad comercial del local y que puedan afectar a terceros
colindantes.
3. Cauce de resolución del conflicto.
Lo dicho en el apartado anterior no significaba que fuese un extremo para el cual el

derecho no articulase mecanismos de resolución.
En concreto, serían conflictos entre particulares a resolver ante la jurisdicción civil,

expresamente habilitada para ello en la LOPJ, 6/1985, en su artículo 22. En consecuencia,
es un extremo ajeno a las instancias municipales.
4. Resto de supuestos indicados.
Lo dicho es totalmente extensible al resto de supuestos planteados.
Las molestias derivadas de aparatos de música, televisores y animales domésticos

(salvo que estos últimos provoquen problemas de tipo sanitario o bien que se trate de
animales catalogados como peligrosos) llevan a idénticas soluciones a las indicadas.
5. Cambio del planteamiento legal del problema.
No obstante, pese a todo lo expuesto, es preciso tener en cuenta la previsión recogida

en la nueva Ley estatal 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, que en su artículo 2.2 a)
señala que «quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley:
a) Las actividades domésticas o los comportamientos de los vecinos, cuando la con-

taminación acústica producida por aquéllos se mantenga dentro de los límites tolerables
de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales».
Lo que habría que entender como una habilitación municipal para ordenar dicho
extremo.
Lo que se confirma a la vista del artículo 28.5 b) de la misma ley que señala: «Las
ordenanzas locales podrán tipificar infracciones en relación con:
b) El ruido producido por las actividades domésticas o los vecinos, cuando exceda
de los límites tolerables de conformidad con los usos locales.»
764
La ley está habilitando a la Ordenanza municipal para que entre a regular dicho
extremo, tanto en la fijación de límites como para establecer un cuadro de infracciones
y de sanciones.
Este planteamiento es totalmente inverso al antes expuesto y atiende a un dato

recogido en la exposición de motivos de la propia ley, en los siguientes términos: «En
particular, interesa justificar la exclusión del alcance de la ley de la contaminación acús-
tica originada en la práctica de actividades domésticas o las relaciones de vecindad,
siempre y cuando no exceda los límites tolerables de conformidad con los usos locales.
En la tradición jurídica española y de otros países de nuestro entorno más próximo,
las relaciones de vecindad han venido aplicando a todo tipo de inmisiones, incluidas las
sonoras, un criterio de razonabilidad que se vincula a las prácticas consuetudinarias del
lugar. Parece ajeno al propósito de esta ley alterar este régimen de relaciones vecinales,
consolidado a lo largo de siglos de aplicación, sobre todo teniendo en cuenta que el
contenido de esta ley en nada modifica la plena vigencia de los tradicionales principios
de convivencia vecinal.
(...)
El Capítulo I contiene también disposiciones relativas a la distribución competencial

en materia de contaminación acústica. En cuanto a la competencia para la producción
normativa, sin perjuicio de la competencia de las comunidades autónomas para desarrollar
la legislación básica estatal en materia de medio ambiente, se menciona la competencia
de los ayuntamientos para aprobar ordenanzas sobre ruido y para adaptar las existentes
y el planeamiento urbanístico a las previsiones de la ley. Además, se especifican las
competencias de las diferentes Administraciones Públicas en relación con la distintas
obligaciones que en la ley se imponen y se regula la información que dichas Adminis-
traciones han de poner a disposición del público».
Un título habilitador basado en la tradición no tiene consistencia suficiente en la

situación actual de nuestro ordenamiento jurídico. Faltaba, como se ha analizado antes,
un fundamento legal a dicha potestad de intervención municipal.
Situación que la Ley 37/2003 del Ruido supera.
En los términos en que se desarrolla la ley está a su vez permitiendo cumplir con
la garantía del principio de legalidad y de tipicidad que se exige para el ejercicio de
la potestad sancionadora, en los términos del artículo 25 de la Constitución y de los
artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
765
Se concluye, en definitiva, de todo lo expuesto que es posible la reacción municipal

en el presente caso, siempre y cuando exista una Ordenanza municipal reguladora de
dicho extremo.
6. Previsiones autonómicas.
Esta tendencia ya se había reflejado en leyes autonómicas, procediéndose a una admi-

nistrativización de campos de conflictos que hasta la fecha eran resueltos en sede civil, pero
en las que es voluntad del legislador autonómico habilitar una intervención y resolución
expresa por parte de órganos administrativos, y en concreto, por los Ayuntamientos.
Dos ejemplos bastarán en ese sentido:
• Ley 4/1994, autonómica, de la Comunidad Valenciana, sobre animales de

compañía, en la que claramente se atribuye a la Administración la posibilidad
de articular los mecanismos para resolver las molestias que los animales de
compañía provoquen a terceros, ya no sólo de tipo sanitario, sino de todo
orden.
• Ley 7/2002, de 3 de diciembre, autonómica, de la Comunidad Valenciana, de

Protección contra la Contaminación Acústica. Habilita a los Ayuntamientos
a intervenir contra aquellos niveles de ruido superiores a los límites legal-
mente establecidos que provoquen los aparatos domésticos existentes en el
domicilio particular.
En concreto, conviene destacar el artículo 47 de la citada Ley 7/2002, que establece:
«1. La generación de ruidos y vibraciones producidos por la actividad directa de

las personas, animales domésticos y aparatos domésticos o musicales en la vía pública,
espacios públicos y en el interior de los edificios deberá mantenerse dentro de los límites
que exige la convivencia humana y la presente ley.
2. La nocturnidad de los hechos se contemplará a fin de tipificar la infracción que

pudiera considerarse cometida y graduar la sanción que resultare imponible».
Se trata de una tendencia intervencionista intentando articular mecanismos de reso-

lución administrativa de conflictos de vecindad, clásicamente atribuidos en exclusiva
a los juzgados de lo civil. Existe por lo tanto una habilitación legal para intervenir por
parte de la Administración.
766
7. Consideraciones adicionales.
Sin perjuicio de las previsiones específicas indicadas en materia de ruido, con carácter
general, la Ley 57/2003, de Modernización del Régimen Local, ha venido a establecer la
siguiente habilitación a favor de los Ayuntamientos, en los términos del nuevo Título XI de
la Ley 7/1985, RBRL, de los que cabe destacar, a los efectos del tema objeto del informe,
los siguientes artículos:
«Artículo 139. Tipificación de infracciones y sanciones en determinadas materias.
Para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del

uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos,
los entes locales podrán, en defecto de normativa sectorial específica, establecer los tipos
de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones
o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios
establecidos en los artículos siguientes.
Artículo 140. Clasificación de las infracciones.
1. Las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artículo anterior se

a) Una perturbación relevante de la convivencia que afecte de manera grave, inme-

diata y directa a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legítimos de otras personas, al
normal desarrollo de actividades de toda clase, conformes con la normativa aplicable, o
a la salubridad u ornato públicos, siempre que se trate de conductas no subsumibles en
los tipos previstos en el Capítulo IV de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Protección
de la Seguridad Ciudadana.»
Lo que incide en la administrativización de la resolución de conflictos entre par-

ticulares de la que se ha venido hablando a lo largo del tema y que, hasta ahora, era
competencia exclusiva de la jurisdicción civil.
767
ÍNDICE
PÁGINA
Prólogo ........................................................................................................................ 7
SUPUESTO TEMA
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES Y

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN
1 Revisión por la Administración Pública de sus propios actos admi-

nistrativos ................................................................................................... 9
2 Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública .............. 21
3 Expropiación forzosa. Supuestos de declaración de utilidad pública
implícita. Carácter garantista del procedimiento expropiatorio ......... 33
4 Silencio administrativo. Certificación de actos presuntos .................. 45
5 Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento ................... 57
6 Recurso extraordinario de revisión. Análisis del error de hecho ....... 67
7 Silencio administrativo. Casuística ......................................................... 75
8 Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios .................... 85
9 Potestad sancionadora de las Administraciones Locales .................... 91
10 Ejecutividad de las sanciones .................................................................. 103
11 Procedimientos de oficio. Límites .......................................................... 109
12 Potestad de revocación de los actos administrativos ........................... 119
13 Derecho de información y límites ........................................................... 127
769
ÍNDICE
SUPUESTO TEMA PÁGINA
14 Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y la Administra-

ción. Cauces de reacción .......................................................................... 145
15 Responsabilidad patrimonial administrativa concurrente con la de
sujetos de Derecho Privado .................................................................... 151
16 La titularidad de la competencia administrativa como título de impu-
tación de la responsabilidad patrimonial .............................................. 161
17 Vicios de forma. Carácter invalidante .................................................... 165
18 Incompetencia del órgano municipal ..................................................... 171

19 Régimen de sesiones ................................................................................. 181

20 Régimen de sesiones de un órgano colegiado municipal. Régimen
jurídico de los miembros de una Corporación municipal. Deber de
abstención ................................................................................................... 191
21 Régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales ................. 205
22 Régimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Lo-
cales ............................................................................................................. 219
23 Régimen de dietas para la Alcaldía ........................................................ 225
24 Deber de abstención de los Concejales .................................................. 233
25 Deber de abstención de los Concejales e incompatibilidad de los
mismos ........................................................................................................ 239
26 Legitimación especial de los Concejales para impugnar los acuerdos
municipales ................................................................................................ 245
27 Procedimiento extraordinario de aprobación del presupuesto de la
Corporación ............................................................................................... 261
28 Régimen de impugnación de las actuaciones del Secretario de la Cor-
poración durante la tramitación de la moción de censura ................... 267
29 Cónyuges de Concejales, contratistas .................................................... 279
30 Poder de autodecisión del Pleno ............................................................. 287
31 No convocatoria de miembros de órganos colegiados ........................ 293
32 Régimen jurídico de las preguntas en la sesión plenaria .................... 303
33 Informes del Secretario. Obligatoriedad de emisión. Presencia del
mismo inexcusable .................................................................................... 311
770
ÍNDICE
34 Ámbito de aplicación de la LCAP. Aplicación del RCA a las socieda-

des mercantiles con participación mayoritaria de capital público .... 319
35 Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos. Convenios de colabo-
ración ........................................................................................................... 339
36 Suspensión de la vigencia de un contrato administrativo de sumi-
nistro ........................................................................................................... 345
37 Inembargabilidad de las certificaciones ................................................. 355
38 Acta de comprobación del replanteo ..................................................... 363
BIENES MUNICIPALES
39 Sociedades mercantiles municipales. Relación con el Ayuntamiento

capitalista. Cesión de bien municipal ..................................................... 371
40 Cesión de uso de bienes patrimoniales municipales. Mecanismos de
protección de dichos bienes y de los ingresos obtenidos por medio
de los mismos ............................................................................................ 383
41 Concesiones de dominio público para uso privativo. La Adminis-
tración municipal como concesionaria y no como concedente. Domi-
nio público hidráulico .............................................................................. 397
42 Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones .................. 403
43 Modalidades de uso de los bienes de dominio público ...................... 413
44 Aparcamientos subterráneos en dominio público. Régimen de uso
cualificado .................................................................................................. 425
45 Actividades económicas por terceros en espacios públicos ............... 433
46 Mecanismos de exigencia municipal de restauración de daños por
terceros al dominio público municipal .................................................. 441
47 Competencia municipal para la recuperación de oficio de bienes mu-
nicipales ...................................................................................................... 449
48 Régimen de cesión de uso de bienes patrimoniales ............................ 457
FUNCIÓN PÚBLICA
49 Régimen jurídico del personal laboral al servicio de una Adminis-

tración Pública. Conflictos: procedimiento y jurisdicción competente.
Régimen de incompatibilidades. Medios legales de gestión y orga-
nización del personal laboral .................................................................. 465
771
ÍNDICE
50 Régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos ...................... 483

51 Plazos de prescripción para la reclamación de conceptos retributivos
a la Administración Pública ..................................................................... 491
52 Requisitos de la selección de trabajadores temporales ........................ 499
53 Derecho de reingreso y oferta de empleo público ............................... 507
54 Potestad disciplinaria en la Administración Local ............................... 515
55 Peculiaridades del régimen disciplinario de los habilitados de carác-
ter estatal .................................................................................................... 529
56 Bajas de funcionarios de Administración Local. Régimen jurídico y
sistemas de fuentes ................................................................................... 535
57 Función pública necesaria. Limitaciones y atribución ......................... 541
58 Responsabilidad penal de los funcionarios. Implicaciones para la
Corporación municipal ............................................................................ 547
59 Derecho de reingreso de los funcionarios ............................................. 553
URBANISMO
60 Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas ...................... 559

61 Clausura de actividad que carece de licencia municipal. Carácter de
dicha medida administrativa .................................................................. 575
62 Obras ilegales en suelo no urbanizable. Otorgamiento de licencias ile-
gales. Distinción ........................................................................................ 591
63 Mecanismos de modificación del planeamiento. Premisas previas a
la urbanización y edificación de unos terrenos .................................... 603
64 Cesión de dotaciones públicas ................................................................ 611
65 Órdenes de ejecución ................................................................................ 621
66 Reducción del aprovechamiento subjetivo ante cambio de planea-
miento. Patrimonio Histórico-Artístico ................................................. 627
67 Presupuestos legales de materialización de obras ............................... 637
68 Suspensión de licencias ............................................................................ 641
69 Insuficiencia de la documentación y silencio administrativo ............. 647
70 Planes y proyectos como instrumentos legitimadores de actuaciones
públicas ....................................................................................................... 659
71 Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento ........ 669
72 Ámbito de fiscalización de la licencia. Exclusión de los derechos ci-
viles de terceros ......................................................................................... 679
73 Cauces de impugnación de los acuerdos de suspensión de licencias .. 685
74 Alcance de los efectos del acuerdo suspensivo de licencias de obras .. 693
772
ÍNDICE
75 Concurrencia de autorizaciones en dominio público estatal .............. 701

76 Alcance del derecho de indemnización por razón de la actividad ur-
banística ...................................................................................................... 713
77 Situaciones fuera de ordenación. Alcance del derecho de indemni-
zación .......................................................................................................... 721
78 Áreas de servicio e intervención municipal .......................................... 727
79 Actividad económica de los Ayuntamientos ......................................... 739

80 Alcance de la competencia municipal sobre la retirada de vehículos . 753
81 Capacidad de intervención municipal en la actividad de los particu-
lares ............................................................................................................. 761
773

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Quiero aprovechar la ocasión para mostrar mi especial agradecimiento a Antonio

Valencia, abril de 2008

Ángel Santiago FERNÁNDEZ FUERTES

Emitir informe sobre las posibilidades de actuación municipal.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER

A) Posibilidades de eliminación de un acto administrativo ilegal

Cuando se tiene constancia de que un acto administrativo es contrario al orde-

a) La vía de los recursos administrativos y, en su caso, judiciales. El papel

b) La vía de la revisión por la Administración de sus propios actos. El papel

que entra a analizar la legalidad o conformidad con el ordenamiento jurídico

Aplicado al presente caso, la vía de los recursos administrativos la podría haber

La vía de la revisión la adoptaría la Administración municipal al tener constancia de

Es difícil pensar que aquí el particular autorizado, titular de la actividad, adopte un

B) Notas esenciales de las licencias de apertura

1. Sin perjuicio de que la legislación sectorial al respecto (Reglamento de

El objeto y finalidad de dichas licencias se recoge en el artículo 22.2 del

2. Dichas licencias tienen carácter real, atienden a las características objetivas

3. Tienen carácter reglado. Las licencias en general no son nunca actos de

4. Respecto de su régimen jurídico, sin perjuicio de previsiones concretas

No obstante, cualquier consideración al procedimiento o a los efectos de los actos

Ello no significa que no se pueda acudir a lo dispuesto en el RSCL/55, pero habrá

Al respecto del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peli-

de la aprobación de la Ley 16/2002, de DIA, y la nueva ley continúa el proceso. Pero

De ahí la peculiar redacción de la disposición derogatoria de la Ley 34/2007, que

Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogación

En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna

C) Revisión por la Administración de sus propios actos

En el presente caso, dado que es la Administración la que se plantea reaccionar

La mecánica para seleccionar el sistema adecuado entre los existentes es la siguiente.

• Declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho (art. 102).

• Declaración de oficio de la anulabilidad (art. 103.1).

• Declaración de lesividad (art. 103.2).

• Revocación de actos administrativos (art. 105.1).

• Rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho (art. 105.2).

• Declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho (art. 102).

• Declaración de lesividad (art. 103).

• Revocación de actos administrativos (art. 105.1).

• Rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho (art. 105.2).

El primer criterio de selección es el de analizar la naturaleza del acto a revisar.

Éste, en concreto una licencia municipal de apertura, es declarativo de derechos.

Piénsese que en definitiva la potestad que tiene la Administración de revisar sus

Se descarta por lo tanto la revocación como mecanismo de revisión en este caso

Respecto a la rectificación de errores de hecho, materiales o aritméticos, se va a des-

El criterio de selección ahora, en esta segunda fase de concreción, será el de la

El criterio de la Ley 30/1992 en su redacción originaria era distinguir de la siguiente

La anulabilidad y la nulidad. Para poder optar entre uno y otro procedimiento se

Si es un supuesto en el que se ha cometido una infracción del ordenamiento jurídico

Frente a esos tres medios de revisión de actos declarativos de derechos, lesividad,

El motivo es porque la Administración tiene ahora muchas más limitaciones para

Es preciso tener en cuenta que la anulación de licencias está contemplada expresa-

Cuestión planteada: POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN DEL AYUNTA–

El objetivo de dicha licencia lo recoge el artículo 22.2: «verificar si los locales e

En el presente caso obran en el expediente informes negativos, desfavorables, lo que

En este caso concreto, por lo tanto, el Ayuntamiento ha otorgado un acto adminis-

Aunque la causa concreta sea un error, un conocimiento falso de la realidad fáctica

Dada la naturaleza del acto administrativo, declarativo de derechos, se excluyen los

Dado el carácter desfavorable de los informes en su conjunto, la vía establecida en

La jurisprudencia tiende a interpretar con carácter restrictivo los supuestos recogidos