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o Flagrante Esperado
o A autoridade policial se limita a aguardar o momento da prática do delito, sem qualquer induzimento.
o Não há induzimento, não há agente provocador. É uma prisão perfeitamente legal.
o Se fosse proibido (alegando crime impossível), a polícia perderia sua função preventiva.
o É possível que um cidadão civil também efetue esse tipo de prisão em flagrante.
o Venda simulada de drogas = o crime de tráfico é de ação múltipla, conteúdo variado, com vários verbos.
Em relação ao verbo "vender", há flagrante preparado (prisão ilegal). Porém, como o crime de tráfico de
drogas é um crime de ação múltipla, nada impede que o agente responda pelo delito nas modalidades "trazer
consigo", "guardar", "ter em depósito" etc., desde que a posse da droga seja preexistente (STF HC 70235).
Em relação a "trazer consigo", "guardar", "ter em depósito" etc., o flagrante é legal (prisão legal).
EMENTA: "HABEAS-CORPUS". Flagrante preparado. Nulidade. Processo Penal. Precedentes
do STF. Súmula 145. Não há crime na operação preparada de venda de droga, quando não
preexiste sua posse pelo acusado. Fica descaracterizado o delito para o réu que tão só dele
participou em conluio com policiais, visando a repressão ao narcotráfico. Ordem conhecida e
deferida, para anular o acórdão condenatório e restabelecer a sentença absolutória de primeiro
grau, cassada a ordem de prisão. (HC 70235, Relator(a): Min. PAULO BROSSARD, Segunda
Turma, julgado em 08/03/1994).
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE EXTORSÃO. ALEGAÇÃO DE
FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. NÃO HÁ QUE SE CONFUNDIR FLAGRANTE
PREPARADO COM FLAGRANTE ESPERADO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA INCABÍVEL NA VIA ELEITA.
AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. EFEITO
MERAMENTE DEVOLUTIVO. 1. Não se deve confundir flagrante preparado com esperado - em
que a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal da infração.
2. A "campana" realizada pelos policiais a espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante
preparado, porquanto não houve a instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o
exercício pelos milicianos de vigilância na conduta do agente criminoso tão somente a espera
da prática da infração penal. 3. O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais
à inviolabilidade do domicílio, nos termos do disposto no art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal.
4. O reconhecimento da atipicidade da conduta, pela ausência de indevida vantagem econômica
e de violência ou grave ameaça, demanda, necessariamente, aprofundado reexame do conjunto
fático-probatório dos autos, incabível na via estreita do habeas corpus. 5. A teor da Súmula n.º
267, do Superior Tribunal de Justiça, "a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra
decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão." 6. Writ denegado. (HC
40436/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2006).
Organizações Criminosas (12.850/13): a ação controlada, nesse caso, não depende de autorização judicial,
mas sim de COMUNICAÇÃO ao Judiciário e MP (art. 8° e seguintes).
Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa
à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob
observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz
à formação de provas e obtenção de informações.
§ 1o O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente
comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e
comunicará ao Ministério Público.
§ 2o A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que
possam indicar a operação a ser efetuada.
§ 3o Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério
Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.
§ 4o Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.
Art. 9o Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção
policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países
que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de
fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.
Lavagem de Capitais (9.613/98): a ação controlada foi alterada pela Lei n° 12633/2012, passando a estar
localizada no artigo 4-B. Somente é possível mediante autorização judicial e depois de ouvido o MP. A ação
controlada nessa lei só abrange a prisão temporária, preventiva e medidas cautelares. Não abrange a prisão
em flagrante porque o artigo fala em ordem de prisão, e isso não existe na prisão em flagrante, e por isso se
diz que não se aplica à prisão em flagrante.
Art. 4o-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou
valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua
execução imediata puder comprometer as investigações. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)
o Flagrante Preparado / Provocado / Crime de Ensaio / Delito Putativo por Obra do Agente Provocador
o Este flagrante exige 2 requisitos.
(1) indução à prática do delito, por parte do agente provocador (seja particular ou autoridade policial).
(2) adoção de precauções para que o delito não se consume, o que acaba levando à configuração de um
crime impossível, por conta da ineficácia absoluta do meio!
o Ex.: deixar relógio ou celular à mostra na areia da praia, com fio de náilon preso.
o Súmula 145 STF = é, portanto, hipótese de prisão ilegal (por crime impossível), que deve ser relaxada.
SÚMULA Nº 145/STF: NÃO HÁ CRIME, QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE
PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA CONSUMAÇÃO.
o Se, mesmo com as precauções, o delito se consuma (ex.: o indivíduo escapa), não há mais crime impossível.
o Crimes Habituais
o São aqueles que dependem da reiteração de determinada conduta, pois a prática isolada não é crime.
Ex.: curandeirismo, casa de prostituição, exercício ilegal de medicina ou odontologia (art. 282 CP), ainda
que a título gratuito.
o Doutrina majoritária (Capez, Rangel, Tourinho, Nestor Távora): Não é possível prisão em flagrante em crimes
habituais, pois não seria possível, no momento do delito, comprovar a reiteração necessária (posição de concurso).
o Posição Histórica de Mirabete: É possível, desde que no momento da captura seja comprovada a habitualidade.
o STJ tem decisão aceitando o flagrante no caso de crime habitual (HC 42995/STJ).
Ex.: consultório com vários pacientes esperando, secretária, e agenda cheia, toda marcada.
HABEAS CORPUS. CASA DE PROSTITUIÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUTO DENTRO
DOS PADRÕES LEGAIS. MENOR ALICIADA. CONTINUIDADE DA CUSTÓDIA.
INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO. O crime de manutenção de casa de prostituição
tipifica objetivamente uma conduta permanente, pouco importando o momento da fiscalização
do poder público e a comprovação de haver, no instante da prisão, relacionamento sexual das
aliciadas. Ordem denegada. (HC 42995/RJ, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2005).
o Crime Continuado
o Na hipótese de continuidade delitiva (art. 71 do CP), temos, indubitavelmente, várias condutas, simbolizando várias
infrações; contudo, por uma fixação jurídica, irá haver, na sentença, a aplicação da pena de um só crime, exasperada
de um 1/6 a 2/3. Como existem várias ações independentes, irá incidir, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a
prisão em flagrante por cada uma delas. É o que se chama de flagrante fracionado.
o Crimes Formais
o É possível a prisão flagrante, desde que ocorra enquanto o agente estiver em situação de flagrância e não no momento
do exaurimento do delito.
Ex.: no exato momento em que o autor exige a vantagem, no crime de concussão (em que um funcionário
público, como um promotor, exige vantagem indevida ligada ao exercício da atividade).
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso,
poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327
e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou
medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código.
o Recolhimento ao Cárcere
o Até aqui, inclusive, todas as fases foram apenas atos administrativos. Não houve intervenção do juiz até este
momento.
o Obs.: segundo o art. 28 da Lei de Drogas (porte de droga para consumo), não se imporá prisão em flagrante. Não
será lavrado APF, mas termo circunstanciado de ocorrência. Previsão similar existe na Lei dos Juizados (não será
lavrado APF se o infrator se comprometer a comparecer ao Juizado).
o Providências a serem adotadas pelo juiz por ocasião do recebimento do APF (funções do juiz)
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o
fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Código Penal, poderá,
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de
comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
o Se o autuado não informar o nome de seu advogado, cópia do APF deve ser encaminhada à Defensoria Pública (art.
306, §1° do CPP)
o Se o autuado não informa o nome de seu advogado, cópia do APF deve ser remetida à Defensoria Pública nas
mesmas 24h contadas da prisão captura.
o Caso não haja Defensoria, deve o juiz imediatamente nomear advogado dativo.
o A inobservância das formalidades legais no momento da lavratura do APF torna ilegal a prisão, acarretando seu
relaxamento, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva, desde que presentes os requisitos.
o Vítima/Ofendido: em que pese a lei ser omissa quanto a oitiva da vítima nesta fase, é de bom tom que a mesma seja
ouvida, prestando sua contribuição para o esclarecimento do fato e para a caracterização do flagrante. Nestor: a oitiva
da vítima, se possível, será realizada após à do condutor e antes das testemunhas.
o 2 Testemunhas
Se não houver testemunhas presenciais, que tenham algum conhecimento do ocorrido, chamam-se
testemunhas instrumentais / impróprias / fedatárias, que depõem sobre a regularidade do ato.
Policiais podem funcionar como testemunha (ex.: crime de tráfico).
o Interrogatório do “Acusado”
o Também é uma etapa que faz parte da lavratura do auto de prisão em flagrante, na medida do possível.
o O art. 304 fala em interrogatório do “acusado”, o que é uma evidente impropriedade, afinal ainda não existe imputação
nem processo. Ele deveria falar conduzido.
o O preso será ouvido, assegurando-se o direito ao silêncio. Admite-se ao advogado o direito de presença, vista, e
até de apresentar razões e quesitos, embora sua presença não seja imprescindível à lavratura do auto (Vide
Estatuto da Advocacia art. 7°, XIV, VX, XXI, §s10, 11 e 12). Deverá também conferida o direito de assistência, isto
é, será oportunizado ao preso a possibilitar o contato com pessoa de sua confiança.
o Ausência de assinatura: no caso de impossibilidade da assinatura do acusado por que ele não sabe, não quer e não
pode, deve a autoridade colher a assinatura de 02 testemunhas instrumentais (art. 304, §3° do CPP).
o No caso de menor de 21 anos, não é mais necessário curador.
o Porém, ainda é preciso curador, por exemplo, para:
(1) índios não adaptados ao convívio em sociedade;
(2) presos com perturbações mentais.
o Encerramento do Auto
o Ao final, convencida a autoridade que a infração ocorreu, que o conduzido concorreu para a mesma e que se trata de
hipótese legal de flagrante delito, determinará ao escrivão que lavre e encerre o auto de flagrante.
o Não estando convencida a autoridade de que o fato apresentado autorizaria o flagrante, deixará de autuar o mesmo,
relaxando a prisão que já existe desde a captura. Posição doutrinária de Guilherme Nucci e Nestor Távora.
o Fernando Capez (minoritário): No caso anterior não haveria propriamente o relaxamento da prisão em flagrante, e sim
um juízo negativo de admissibilidade da prisão em flagrante, considerando que a prisão em flagrante só se concretiza
com a lavratura do Auto. Para o autor, haveria neste caso apenas a falta de um pressuposto para sua concretização,
não se tratando hipótese de relaxamento.
o Também não permanecerá preso o conduzido que for admitido a prestar fiança.
o Os termos de declaração do condutor e das testemunhas serão anexados ao auto, e este último será assinado pela
autoridade e pelo preso. Com a Lei 11.113/2005, que deu nova redação ao art. 304 do CPP, o APF sofreu
fracionamento, sendo dividido em partes, deixando de ser uma peça única.