PE NA L GE NE RA L

 01. PROGRAMA
 02. LECCIÓN INAUGURAL: DERECHO PENAL Y CONTROL
SOC...
 03. EL DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL
SOC...
 04. DERECHO PENAL Y SABERES PENALES.
 05. ESCUELAS CRIMINOLOGICAS.
 06. PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY PENAL.
 07. NOCION DE DELITO
 08. LA CONDUCTA.
 9. HECHOS
 10. TEORÍAS DE LA CONDUCTA PUNIBLE
 11. LA OMISIÓN
 12. LA TIPICIDAD.
 13. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.
 14. DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO PENAL
 15. TENTATIVA
 16. LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL.
 17. EL PROBLEMA DEL CONCURSO.
 18. LA ANTIJURIDICIDAD.
 19. EL DELITO COMO ACCIÓN CONTRARIA AL DERECHO:
 20. LA CULPABILIDAD
 21. CAUSALES DE EXCULPACIÓN. CAUSALES DE
INCULPABI...

02. LECCIÓN INAUGURAL: DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL.

LECCIÓN INAUGURAL: DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL.

Decir que el hombre no nació para vivir solo, es una perogrullada; decir que el
hombre no puede vivir más que asociado a sus semejantes no es, desde luego,
una constatación reciente. Ciertamente, el hombre es un ser viviente
esencialmente sociable, motivo por el cual el mito de “Robinson Crusoe” debe
entenderse como eso: como un mito, como una fábula, ya que “en la vida real, la
existencia humana es vida de grupo, toda vez que el individuo corriente forma
parte de una familia, vive en una comunidad determinada, tiene un grupo de
amigos, trabaja en una cierta empresa o pertenece a un determinado gremio
laboral, forma parte de alguna iglesia o confesión religiosa, participa en las
actividades de alguna asociación, gremio o partido político”, como nos lo
recuerda el profesor MOLINA (c.f.r. Criminología. P.10). Mi propio venir al mundo
y mi propia supervivencia física presuponen la existencia de una sociedad aunque
sea elemental

La persona no puede vivir aislada en sí misma. Para alcanzar los fines y satisfacer
sus necesidades, precisa de la comunicación con otras personas y de su auxilio.
En una palabra, como diría Freud, la existencia del ego supone necesariamente
la existencia del alter, es decir, que la existencia humana supone siempre la
coexistencia o convivencia, o mejor, como diría HEIDEGGER “el ser humano es un
ser con los demás: La realización del ser humano en cuanto tal, estará dada por
la continua y cotidiana interacción con otros seres humanos, en procura de la
satisfacción de sus intereses y sus necesidades, de donde habrán de surgir todo
tipo de relaciones, sean ellas positivas o negativas, plausibles o reprochables,
entre el individuo y los demás.

Pero esa convivencia no es, ni mucho menos, idílica, sino conflictiva. Es el

resultado de un proceso dialéctico, en el que el individuo renuncia a sus impulsos
egoístas a cambio de que la comunidad con los demás le posibilite un mejor
desarrollo de su personalidad y los medios necesarios para la supervivencia.

Toda sociedad para asegurar no solamente la consecución de sus fines esenciales

sino la supervivencia del hombre exige la instauración de un orden social, o lo
que es lo mismo exige de un condicionamiento de las acciones individuales con el
objeto de conseguir unos fines. Para regular la convivencia entre las personas, se
establecen normas vinculantes que deben ser respetadas por esas personas en
tanto son miembros de la comunidad. Bástenos, por el momento, decir que
norma es toda regulación de conductas humanas en relación con la convivencia.
La norma tiene por base la conducta humana que pretende regular y su misión es
la de posibilitar la convivencia entre las distintas personas que componen la
sociedad. El acatamiento de esas normas es una condición indispensable para la
convivencia. Nuevamente, pensando en el psicoanálisis, diríamos que frente al
principio del placer, que impulsa a la persona a satisfacer sus instintos por
encima de todo, existe el principio de la realidad, representado por las normas
que los demás imponen, que obligan al individuo a sacrificar o limitar esos
instintosy a tener en cuenta a los demás.

Ese orden social pretende, o mejor, presupone una cierta uniformidad de

comportamientos que va a permitir que las reacciones de los individuos ante
determinadas situaciones que les presenta la vida sean de una u otra manera
uniformes o típicas. A esta conformidad de los modelos individuales con los
modelos universalmente reconocidos y aceptados es a la que los sociólogos
denominan “socialización”,“culturización”,“interiorización”, “introyección”...
que en cualquier caso apunta a un proceso educativo a través del cual primero el
niño, luego el joven y por último el adulto se hacen aptos para asumir las tareas
correspondientes a los roles sociales que poco a poco van a ir asumiendo, lo que
les permitirá integrarse al contexto del grupo

Pero, esa socialización conduce necesariamente a una interiorización de

comportamiento, a una interiorización de normas sociales merced a las cuales el
individuo hace suyas normas que la sociedad prescribe a sus miembros y los
valores en que esa sociedad se inspira, de tal modo que la obediencia a dichas
normas no es ya el producto de una constricción que proviene del exterior sino la
satisfacción de una necesidad interior que encuentra su gratificación en si
misma.

No todos los miembros de una sociedad logran ese proceso de socialización y mas
aun, de introyección; en algunos casos, por no decir que en la mayoría, los
comportamientos deseados no se pueden reducir esquemáticamente a una
situación típica, de acuerdo con la cual a un determinado comportamiento del
individuo se hace seguir una cierta consecuencia por parte del grupo o por
elementos cualificados del mismo.
Las diferentes ciencias que tratan de explicar el comportamiento humano han
llegado a una conclusión irrefutable: Aunque un determinado comportamiento se
juzga favorablemente por el grupo social, un individuo determinado puede no
aceptarlos, puede presentar un comportamiento no conforme, desviado (anomia)
es aquí cuando el grupo social tiene que utilizar normas colectivas que regulen la
conducta humana en sus aspectos o resultados exteriores. Si bien es cierto que
no todas las desviaciones suscitan la reacción del grupo sino aquellas que
presentan particular desaprobación o alarma, también es cierto, que frente a
estas últimas reacciona el grupo para prevenir o impedir el comportamiento
desviante o para eliminar o reducir las consecuencias consideradas nocivas.

El conjunto de instrumentos y técnicas dirigidos a presionar sobre los individuos

para obtener de ellos la conformidad de sus comportamientos con ciertas reglas
de conducta constituyen lo que se llama control social.

Esta expresión ha sido puesta en uso y generalizada sobre todo por los sociólogos
(especialmente los norteamericanos) y con ella tratan de designar “el conjunto
de todas las normas colectivas así como también las autoridades y poderes
sociales, que a diferentes niveles y de diversas maneras regulan la conducta
humana en sus aspectos o resultados exteriores” (Recasens Siches, P.225).

Otros han ido mas allá en la definición y dicen que el control social son “los
recursos de que dispone una sociedad determinada para asegurarse de la
conformidad de los comportamientos de sus miembros o un conjunto de
principios y reglas establecidos, así como las formas organizadas con que la
sociedad responde a sus transgresiones“(Cohen y Ramonet citados por Bustos
Ramírez).

Baste para nosotros decir que el control social es cualquier cosa que garantice el
orden social. Quedarían, pues, comprendidas dentro de este concepto, por
ejemplo, realidades tan nuestras como la familia, la escuela, la vecindad, el
centro de trabajo, el partido político, los pares, los medios, la religión, las
agremiaciones, comisiones éticas, usos, costumbres, convencionalismos, normas
jurídicas, autoridades familiares, eclesiásticas, pedagógicas, jurídicas... en fin,
un basto número de instituciones que garantizan el control social al interior de la
sociedad.

En suma, llamamos control social al conjunto de medios, precisamente sociales o

con repercusiones sociales, que sirven para ordenar y regular el comportamiento
humano externo en sus diversos aspectos.

Como consecuencia del nacimiento del fenómeno del poder, es característica de

los grupos sociales estructurados (entiéndase, organizados) la institucionalización
de la reacción frente a la desviación. La concepción del derecho como técnica de
control social, caracterizada precisamente por un alto grado de
institucionalización de la reacción frente a los comportamientos desviantes, nos
permite decir que el derecho, en general y el derecho penal en particular no son
más que instrumentos de control social, o sea, una de las muchas técnicas con
las que se realiza el control social y quizá “no la más importante aunque si
ciertamente la más típica” como sostiene Giuseppe Lumia Pag.15.

El objeto de estudio del control social es doble:

Por un lado, el objeto de estudio de control social es la conducta o el
comportamiento desviado (conducta que es valorada negativamente dentro de un
ordenamiento social determinado). Este objeto no presenta perfiles demasiado
claros porque quedan sin respuesta interrogantes como ¿Quién define lo que es
un comportamiento desviado? Y peor aún ¿Quién tiene interés en controlar un
comportamiento desviado? Sustentemos esta afirmación con dos ejemplos: Que
una persona guste o no del anuncio recientemente aparecido en Internet, en el
cual, una joven mujer de 18 años subasta su virginidad o que el grafito RXN sea
aceptado o rechazado por la comunidad de un barrio de Medellín. Algunos
sociólogos sostienen que no hay respuesta universalmente válida a estos
interrogantes y que por lo tanto que comparta o no comparta el anuncio de
Vanessa , que rechace o acepte el hecho de que unos jóvenes utilicen los muros
de la ciudad para dar rienda suelta a sus expresiones artísticas, se debe al hecho
de confrontar la estructura social determinada en un momento histórico
concreto, ya que, en cada etapa histórica hay un diferente concepto de la
desviación y también de las estrategias de control y de los órganos encargados de
ejercerlo.

Por otro lado, el otro objeto de estudio del control social es la reacción o
respuesta social de esa sociedad a su realización. En este segundo momento,
encontramos las estrategias de prevención de una conducta que tratan de actuar
sobre el individuo conformándolo mentalmente para que interiorice las normas y
la reacción social frente a la realización de esa conducta que se centra en las
respuestas sociales que provoca una conducta no deseada.

Veamos estos dos elementos más detalladamente en algunas situaciones que se

presentan en otras latitudes: En África, a manera de ejemplo, existe una muy
extendida práctica, en especial entre la población musulmana, con las
muchachas, a las cuales se les extirpa el clítoris y se les cortan los labios
superiores de la vagina. Es una mutilación sexual que, para muchos, es solo una
expresión de la cultura particular de esos pueblos, para otros es el horror de la
ablación.

En BanglaDesh, a muchas mujeres sus maridos y novios “irritados” les rocían

ácido sulfúrico en el rostro, o por que no les aportaron la dote pactada, o por
que la muchacha adquirida mediante negociación familiar se negó a la postre a
casarse.

El proceso de construcción de la conformidad tiene como objetivo que el

individuo interiorice unos valores hasta el punto de aceptarlos como propios y, lo
que es más importante, que en sus relaciones sociales se comporte conforme a
dichos valores. (Recuérdese las películas “La Naranja Mecánica” y
“Transporting”).

El control social como dice Sotomayor (citando a Cohen) es un término neutro

que abarca todos los procesos sociales destinados a inducir conformidad, desde la
socialización infantil hasta la ejecución pública. El control social es un límite a la
libertad, es un instrumento para socializar, que, necesariamente, tiene que
partir del reconocimiento de la capacidad de autodeterminación del individuo,
tiene que partir, necesariamente, repetimos, del hecho de que esta capacidad
pueda llevarlo a la no aceptación del sistema social.

El derecho, en general y el derecho penal, en particular son medios de control

social como lo son, también, la religión, la escuela, la ética (moral), la etiqueta
(cortesía) , el civismo (urbanidad o patriotismo), que presenta una característica
diferenciadora con los demás: Como sostiene Muñoz Conde, el control social
penal lo conforman todas las Instituciones, estrategias y sanciones sociales que
tienden a conseguir la conformidad de comportamientos en el ámbito normativo
protegido penalmente.

Recordemos, a esta altura de nuestra exposición, la diferencia entre derecho

penal y moral planteada por el inmolado maestro ESTRADA VELEZ:

“Sobre las relaciones existentes entre el derecho penal y la moral existen

notorias discrepancias entre los doctrinantes. El problema tiene importancia para
el establecimiento de la naturaleza y función de la pena, para la concepción de
la culpabilidad etc.

Una primera concepción inspirada por VINCENZO MANZINI encuentra un nexo

indisoluble entre derecho penal y moral. El delito es siempre y en todos los casos
una acción inmoral. Esta teoría se conoce con el nombre de Teoría del mínimo
ético. Para MANZINI, en efecto, el derecho se dirige a asegurar la observancia del
mínimo de moralidad que se considera necesaria y suficiente para la segura
convivencia social en un momento dado. O sea que el ordenamiento jurídico
general tutela el mínimo ético social. El derecho penal, en cambio, tutela con
sanción más enérgica, el mínimo de ese mínimo ético, en cuanto se considera
indispensable para la existencia y conservación de la sociedad.
Otra corriente de pensamiento, encabezada por MAGGIORE y BETTIOL, sostienen
la absoluta coincidencia entre derecho penal y moral. Para MAGGIORE, el
derecho penal no es una porción de la moral sino la moral misma cristalizada en
un momento determinado, o sea, “La moral hecha estática por la norma. Para
rebatir a sus antagonistas sostiene que “aquellos que – para demostrar que hay
hechos no inmorales considerados como delitos – citan los delitos culposos, o
peor aún, los delitos políticos (estos últimos por su relatividad), olvidan que, si
hay el deber moral de evitar todo descuido perjudicial a otros, hay también el
deber moral de respetar los ordenamientos políticos, salvo que hayan perdido
todo su valor ético. En este caso la revolución es legítima”.

Sin embargo, parece fuera de toda duda que si es verdad que la mayoría de las
infracciones penales son inmorales, también lo es que hay numerosos delitos en
los cuales no se advierte ningún contenido de inmoralidad. Los delitos políticos
se inspiran solo en el principio salusrei publica suprema lex, y resulta imposible
hallar, en ellos alguna violación al orden ético; en la mayoría de las
contravenciones tampoco es posible predicar violación alguna a la moral. Y en
ciertos delitos, como el espionaje, la acción es, por el contrario de altísimo valor
moral para el estado que se cumple.

No cabe duda alguna de que la mayoría de los hechos punibles implican una
violación al orden ético-social. El Estado los tipifica como tales, en cuanto son
dignos de reproche social, y por ello los conmina con la pena. Los escasos tipos
en los cuales no se advierte un claro contenido de inmoralidad, confirman la
concepción generalmente aceptada. Si en la culpabilidad se vierte un juicio de
reproche jurídico-social que legitima la pena, es obvio que tal juicio no se basa
únicamente en la Lesividad de la acción sino en criterios éticos que rebasan los
pragmáticos para sustentarse en fundamentales concepciones de justicia”.

Son muchas las clasificaciones del control social, intentemos algunas:

Formales – Informales; Voluntarios – Involuntarios; Conscientes - Inconscientes;
Concretos – Difusos; Externos – Internos; Institucionalizado - No
institucionalizado.
Para finalizar, repetimos, el control social debe entenderse como el conjunto de
instrumentos y técnicas, dirigidos a presionar sobre los individuos para obtener
de ellos la conformidad de sus comportamientos en ciertas reglas de conducta,
que, constituye uno de los medios empleados para buscar la conformidad del
comportamiento de los individuos con determinadas normas.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY PENAL.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY PENAL

Al abordar el estudio del Libro Primero, Título Primero, Capítulo Único del
Código Penal, lo primero que se avista es el nomenjuris: Cuando el legislador
habla de las “normas rectoras de la ley penal colombiana”, ¿será pertinente o no
tal denominación? por otro lado, ¿cuál es el alcance y carácter vinculatorio de las
trece disposiciones allí contempladas? Y, finalmente ¿cuál es la filosofía o razón
de tales normas?

Cuando la doctrina se ocupa de los trece primeros artículos del Código Penal, se
ha detenido ha analizar si resulta o no aceptada la denominación dada por el
legislador, a saber, el de “normas rectoras” ya que en opinión de algunos
doctrinantes la denominación más adecuada habría sido la de “principios
rectores”.
Los que opinan en contra de tal denominación, argumentan que lo allí
consagrado no es, en sentido lato, normas jurídicas. Como se ve, las
disposiciones consagradas en los trece primeros artículos no contemplan de
manera expresa la consecuencia jurídica para su inobservancia, es por ello que
algún sector de la doctrina piensa que no se trata de “normas rectoras” si no de
meros “principios rectores”. Por ello, a esta altura de nuestra exposición
debemos abordar la diferencia que se plantea entre norma y principio.

Entendemos por principios ciertos enunciados que se admiten como condición o

base de validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado
ámbito del saber y que, desde un punto de vista lógico, equivalen a las verdades
fundamentales de un sistema de conocimientos admitidos como tales, por ser
evidentes por haber sido comprobados.

Principios, en derecho penal, son las inferencias generalizantes que los juristas
efectúan como culminación de sus análisis a guisa de conclusiones abstractas a
fin de mostrar los criterios supremos en que descansa la legislación penal.

Entendemos por normas los principios reconocidos expresamente por el legislador

y convertidos por este en derecho penal positivo. Son principios elevados al rango
de normas jurídicas que no sólo sirven como fundamento o razón de ser de la ley,
si no que son la misma ley

Las normas rectoras tienen fuerza vinculante para el juez y para el intérprete y
al mismo tiempo, priman sobre las prescripciones ordinarias dado que son
reproducción o desarrollo directos de tratados internacionales suscritos por el
Estado y, son a la vez, claras y precisas disposiciones de rango constitucional.

“Los principios rectores son, en términos generales, decantaciones que la

doctrina elabora a partir del examen inductivo de las distintas instituciones
penales, ampliados y convalidados, a veces, por el derecho penal comparado”,
como sostiene MOLINA ARRUBLA en el texto citado, o todavía mejor, los
principios penales son pautas superiores y abstractas, generales e inductivas en
que descansan las diversas normas en derecho penal positivo y que los
doctrinantes proponen como guías para la interpretación de las mismas.

Es que, como ya ustedes debieron haberlo advertido, los principios no son

vinculantes para el juez o para el intérprete por no ser normas jurídicas; así las
cosas, su obligatoriedad es solamente de carácter lógico y por lo mismo solo
obran para quienes quieren ser coherentes en su modo de concebir las normas
penales, para quienes quieren ser coherentes en su modo de pensar el derecho
penal.
Otro argumento planteado por quienes consideran que el legislador no estaba
equivocado al utilizar el nomenjuris de “normas rectoras” y no de “principios
rectores” está dado en la distinción que se plantea entre norma jurídica
completa y norma jurídica incompleta, concluyendo, quienes sostienen esta
postura, que en relación con las contenidas en el título que nos ocupa del Código
Penal, estamos en presencia de claros ejemplos de esta segunda clasificación de
la norma. Veamos estos más detalladamente:

Llamamos normas jurídicas completas a aquellas que obedecen a la estructura

lógica que general y usualmente comporta la norma jurídica, esto es, aquella
norma en la cual encontramos un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.
En derecho penal, al supuesto de hecho lo denominamos “tipo” y apunta a la
descripción de una determinada conducta punible (delictual o contravencional);
a la consecuencia jurídica, por su parte, la llamamos “sanción” y es entendida
como el mal que impone el legislador por la realización de la conducta punible.
Paradigma de una norma jurídico penal completa es el artículo 103 del Código
Penal que dice: “El que matare a otro incurrirá en prisión de trece a veinticinco
años”. Decíamos que es el paradigma de una norma jurídico penal completa ya
que allí se encuentra clara, precisa y expresamente contemplada tanto el
supuesto de hecho (el que matare a otro) como la consecuencia jurídica (
incurrirá en prisión de trece a veinticinco años.

Pero es que nuestra legislación penal no se compone solamente de normas

jurídicas completas, por el contrario, siguiendo al profesor Muñoz Conde
encontramos, también, normas jurídicas “incompletas” o normas jurídicas
“dependientes”, las cuales define el tratadista español como aquellos preceptos
que completan o aclaran el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica
descritos en otro lugar.

Las normas incompletas o dependientes no consagran por sí mismas un supuesto

de hecho o una consecuencia jurídica aunque son oraciones gramaticales
completas pero incompletas como normas jurídicas. Tradicionalmente las normas
jurídicas incompletas se han clasificado en tres grupos a saber: aclaratorias,
restrictivas y remisivas.

Al primer grupo, esto es a las normas incompletas aclaratorias, algún sector de la

doctrina llama definitorias y sólo sirven para determinar delimitar o
complementar más concretamente el supuesto de hecho o la consecuencia
jurídica. A este grupo pertenecen entre otras las normas contempladas en los
artículos 20, 23, 52, 51, 278, 294, porque se limitan a definir lo que se debe
entender en derecho penal por servidor público, culpa, penas accesorias,
duración de las penas, qué se entiende por moneda o por documento.

Al segundo grupo, esto es a las normas penales incompletas restrictivas,

pertenecen aquellas normas que circunscriben el alcance de una norma jurídica
ampliamente concebida al exceptuar de su aplicación un determinado grupo de
casos. Como ejemplo de estas normas podemos citar los artículos 32, 422, 248
inc.5º, porque restringen el alcance del concepto de responsabilidad penal,
exceptúa el concepto de intervención en política, o circunscribe la acción penal
en el delito de emisión y transferencia ilegal de cheque, respectivamente.

Al tercer grupo, esto es a las normas completas remisivas corresponden entre

otros los artículos 70, 33, 29, 56, 58 110 121, ya que remiten en relación con un
elemento del supuesto de hecho o de la consecuencia jurídica a otra norma
jurídica, así, a manera de ejemplo, el art.70 al consagrar la internación para
inimputable por trastorno mental permanente, remite al concepto de
inimputable consagrado en el art.33

Así las cosas podemos concluir que las normas consagradas en el Título Primero,
Capítulo Único, del Libro Primero, del Código Penal, sí son normas, ya que
pertenecen a la clasificación de normas penales incompletas, porque no son de
corte sustantivo, si no una mera razón de técnica y economía legislativa, ya que
el legislador no tiene que ir repitiendo que, por ejemplo, el menor, está exento
de responsabilidad criminal.
Antes de entrar a comparar los principios de la ley penal consagrados en el
código penal anterior, con los del nuevo código, permitámonos una reflexión
más: Hablamos de “normas rectoras de la ley penal colombiana” ya que lo son de
toda la ley penal, no solo del Código Penal, en eso radican que sean rectoras, en
que prevalecen sobre las demás, sean normas penales sustantivas, adjetivas o de
ejecución, sean normas de derecho penal fundamental o complementario,
trátese de derecho penal común o especial, delictual o contravencional …
debemos aclarar que ese carácter vinculante obedece a una decisión política del
Estado, tanto en su consideración como en su contenido, ya que su consagración
y selección no deja de ser un tanto arbitraria; esos principios rectores son los
máximos compromisos que el Estado es capaz de asumir, en materia de derechos
humanos, de allí que para algunos tratadistas “no son todos los que están, ni
están todos los que son.

Sin más precisiones preliminares los invito a que revisemos uno a uno los trece
primeros artículos de la Ley 599 de 2000 y que hagamos, con la brevedad de las
circunstancias, algunas anotaciones a los principios allí consagrados. Lo primero
que debemos hacer es una comparación entre los mencionados artículos y los
doce primeros del decreto 100 de 1980 (Código Penal anterior).

NOCION DE DELITO

NOCION DE DELITO

En la clase anterior, decíamos que la teoría general del delito busca responder a
la pregunta qué es el hecho punible, lo que supone necesariamente la tarea de
elaborar una teoría acerca de él; la teoría del hecho punible es sin duda, la más
importante construcción dogmática; importante es recordar que la dogmática,
como la definíamos en el curso de Introducción al Derecho Penal, “es la
disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y perfeccionamiento
de las prescripciones legales y de la teoría científica del derecho penal” como la
define ROXIN.
Para comprender más exactamente el sentido de la expresión”hecho punible”
utilizada de manera reiterada y equívoca por el legislador de 1980, es menester
hacer algunas precisiones terminológicas: El delito es antes que nada un hecho
jurídico, porque el derecho le atribuye a este acontecimiento unas consecuencias
jurídicas como son penas o medidas de seguridad e incluso, la responsabilidad
civil. Digámoslo de una vez, este hecho no es natural sino humano, ya que
solamente la conducta del hombre sea activa o pasiva, positiva o negativa, por
acción o por omisión puede llegar a constituir delito y fundamentar la imposición
de una sanción criminal.

Los hechos se pueden clasificar así:

HECHOS
NATURALES
HUMANOS
INVOLUNTARIOS
VOLUNTARIOS
LICITOS
ILICITOS
ATIPICOS
TIPICOS
IMPUNIBLES
PUNIBLES
PENAS
MEDIDAS DE
SEGURIDAD

08. LA CONDUCTA.

Se entiende por conducta el comportamiento humano que tiene su principio o

razón de ser en el sujeto. Dentro de la anterior definición genérica también son "
actos" en sentido lato-conducta -, los denominados "actos interiores" como lo son
los pensamientos, deseos, inclinaciones y voliciones.
Para el derecho penal, conducta es todo comportamiento que se manifiesta
externamente, que normalmente produce un evento o resultado, unidos ambos
(conducta y resultado) por un vínculo de causalidad. Su estudio comprende el
comportamiento, el vínculo causal y el resultado. Al derecho penal no le
interesan los actos interiores, pues éstos no son punible; a nadie se le puede
castigar por sus pensamientos, por horrendos o malvados que parezcan, su
estudio y consideración quedan por fuera del derecho penal y pueden quedar
bajo el imperio de las religiones y teología e incluso de la moral, pero sin
ninguna connotación jurídico- penal positiva.

Los romanos decían cogitation espoenamne mopatitur, que traducen como que
nadie sienta pena por sus pensamientos

Lo anterior resalta el estudio necesariamente objetivo que debe tener el tema de

la acción, en cuanto base del comportamiento punible y por ello los diferentes
esfuerzos teoréticos, que se avanzaron en los sistemas de derecho escrito, en
torno a la naturaleza de la causa, de la acción y de su contenido efectivo.

El delito como "hecho de hombre" en sociedad es siempre un acontecimiento que

se verifica en el mundo exterior, que se objetiva en todos y cada uno de los
elementos integradores; como entidad normativa es también un hecho cierto e
indiscutible -aunque abstracto- elevado, por voluntad legislativa, a la categoría
de norma imperativa.

La conducta o comportamiento es una realización física del ser humano: "Acto es

la conducta voluntaria en el mundo exterior; causa voluntaria y no impediente de
un cambio en el mundo externo" como nos lo recuerda VON LISZT.

Esta definición no comprende la finalidad perseguida por el agente y la causa de

la acción se entiende puramente natural y mecánica, por lo que prescinde de los
procesos intelectivos presentes -en la causa- en toda conducta.

El soporte material del denominado en nuestro sistema penal positivo, hecho

punible, es esencialmente la acción, con su primera y cardinal característica: ser
humana; no olvidemos que hecho punible es esencialmente acción.

Luego de ser acción al acceder las connotaciones de tipicidad, antijuridicidad y

culpabilidad; hemos de considerar que el delito es esencialmente acción.

Sobre las diferentes nominaciones que se han propuesto para reemplazar la

palabra acción, al dar el concepto de delito FONTAN BALLESTRA afirma que
diversas expresiones han sido consideradas por la doctrina "como hecho, acto,
conducta, acontecimiento, dándose distintas razones, algunas basadas en el
derecho positivo, para justificar la elección; pero lo cierto es que quienes
prohíjan una determinada palabra, usan frecuentemente las otras en el curso de
la exposición, sin que ello reste pureza científica a sus trabajos”.

HECHOS

HECHOS

Hecho es todo lo que se sabe o supone que pertenece a la realidad. Comprende

estados de cosas y cambios en estados de cosas; pueden distinguirse así, dos
tipos básico de hechos: Estados de cosas (situaciones) u cambios en estado cosas
(eventos, acontecimientos o acaecimientos) que pueden ser sucesos y procesos.El
estado en que está una cosa en un momento determinado es la lista de sus
propiedades en ese momento. Un evento puede dar lugar a un cambio de estado
de una cosa.Sucesos y procesos son hechos que acontecen. Un suceso es el
cambio o transición de un estado de cosas, en una situación determinada, a un
estado de cosas en la ocasión siguiente. Una ocasión es la localización espacio-
temporal, dos ocasiones son sucesivas (en el tiempo) si la primera ocasión llega a
su fin (en el tiempo) en el mismo punto (en el tiempo) en el que la segunda
comienza.El acontecer de un suceso es un tener lugar. El acontecer de los
procesos es un continuar.

Un proceso es una secuencia temporalmente ordenada de acaecimientos, en la

cual uno de estos toma parte en la determinación del siguiente.Una acción
consiste en la producción de un cambio en un estado de cosas por parte de seres
humanos que, mediante movimientos corporales, en general cuentan con la
intención de producir el cambio. La acción ocurre en un momento y en un lugar
determinados, y da lugar a una cadena de resultados o de consecuencias. Por
extensión “acción” también es aplicado para designar “actividades mentales”
como pensar, premeditar o decidir; y además para mencionar “actos
involuntarios”, como movimientos reflejos.Un acto es una intervención en el
curso de la naturaleza, se diferencia de un seceso pues requiere un agente que lo
lleve a cabo.

Saludar es un acto, mientras que una erupción volcánica es un seceso. Los actos
tienen la relación intrínseca con un cambio en el mundo que puede ser el
resultado (intencional) o la consecuencia (derivación causa extrínseca) del acto.
La actividad se relaciona con la noción de proceso, tiene un principio y un fin
como por ejemplo, pintar un cuadro. Una obtención u omisión no equivale
simplemente a “no hacer”. Un agente en una ocasión dada, se abstiene de hacer
una determinada cosa, si y solo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la
hace. Se tiene capacidad para realizar algo si en la mayoría de las ocasiones en
la que se intenta llevarlo a cabo se logra hacerlo. No podemos decir que nos
abstenemos de caminar en la superficie de la luna, pero si podemos decirle a
alguien que nos abstenemos de decirle lo que pensamos de el.

De otra parte, un fenómeno es un hecho perceptible para un sujeto conocedor,

aunque un hecho objetivo puede aparecer de diversas maneras a observadores
diferentes, con todo, la ciencia fáctica se ocupa de averiguar y explicar hechos;
sin embargo, las leyes generales de la ciencia no se refieren a fenómenos sino a
interconexiones de hechos objetivos.
CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS EN EL DERECHO.A. Hechos del Mundo Físico. 1.
Independientes de la voluntad.a. Estados de Cosas (la puerta estaba abierta).b.
Sucesos (la puerta se cerró).c. Acciones involuntarias. - Actos reflejos (dio un
manotazo dormido).

- Omisiones Involuntarias (se quedó dormido y no me levantó).2. Dependientes de

la voluntad. a. Acciones Positivas.- Acciones Intencionales (se compró un
automóvil).- Acciones no intencionales (atropelló a un peatón por
conducirexcesivamente rápido).b. Omisiones.- Intencionales (decidió no bajarse
del árbol y nunca más lo hizo).- no intencionales (olvidó cerrar el grifo de la
bañera mientras cocinaba).B. Hechos Sicológicos 1. Estados Mentales.a.
Voliciones (deseaba ser rico) (tenía la intensión de matarlo para heredar).

b.Creencias (creía que podía envenenarlo con pequeñas dosis de cianuro).c.

Emociones (sentía una gran animadversión hacia su vecino).2. Acciones Mentales
(calculó mentalmente las consecuencias) (decidió hacerlo).

10. TEORÍAS DE LA CONDUCTA PUNIBLE

TEORÍAS DE LA CONDUCTA PUNIBLE

En la clase anterior, decíamos que la teoría general del delito busca responder a
la pregunta qué es el hecho punible, lo que supone necesariamente la tarea de
elaborar una teoría acerca de él; la teoría del hecho punible es sin duda, la más
importante construcción dogmática; importante es recordar que la dogmática,
como la definíamos en el curso de Introducción al Derecho Penal, “es la
disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y perfeccionamiento
de las prescripciones legales y de la teoría científica del derecho penal” como la
define Roxin.
Para comprender más exactamente el sentido de la expresión”hecho punible”
utilizada de manera reiterada y equívoca por el legislador de 1980, es menester
hacer algunas precisiones terminológicas: El delito es antes que nada un hecho
jurídico, porque el derecho le atribuye a este acontecimiento unas consecuencias
jurídicas como son penas o medidas de seguridad e incluso, la responsabilidad
civil. Digámoslo de una vez, este hecho no es natural sino humano, ya que
solamente la conducta del hombre sea activa o pasiva, positiva o negativa, por
acción o por omisión puede llegar a constituir delito y fundamentar la imposición
de una sanción criminal.

Los hechos se pueden clasificar así:Ese hecho humano al que hacíamos alusión,
tiene que ser voluntario, ya que la voluntad es el límite de la responsabilidad
penal (la responsabilidad es subjetiva o circunscrita a la culpabilidad, véase el
art.12 del C.P:) , esta calidad está presente en las tres formas de culpabilidad a
las cuales hacía alusión el art. 35 de la legislación penal anterior, o si se quiere a
las modalidades de la conducta punible consagradas en el art.21 de la Ley 599 de
2000: dolo, culpa o preterintención; no así en el caso fortuito (artículo 40
numeral 1° del Decreto 100 de 1980 o en el art.32 num. 1° de la Ley 599 de
2000) por el cual no se responde penalmente en el derecho positivo vigente.

El acto humano, en el que el delito consiste, es el fundamento universal de la

responsabilidad penal, afirmación ésta que se sustenta con las siguientes
definiciones de delito propuestas por los más insignes tratadistas universales:

“Es la infracción a la Ley del Estado, que ha sido promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos; que resulta de un acto externo del hombre, positivo
o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso” (Carrara, Francesco.
Programa. P.43).

“Es una lesión de aquella parte del sentimiento moral-sentimientos altruistas

fundamentales-según la medida común en que se encuentra en la sociedad civil
de un momento dado, utilizando medios nocivos para la comunidad” (Garófalo
citado por Mesa Velásquez, Luis P.82).
“Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales
que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad de un pueblo en
un momento determinado” (Ferri. Citado por Pabón Parra, Pedro. P.54).

“Es un hecho que ofende gravemente el orden ético, lo cual fundamenta su

represión por parte del Estado” (Maggiore. Citado por Pabón Parra. P.54).

El delito es, por definición, un injusto culpable, un acto antijurídico realizado

típicamente dentro de los límites de la responsabilidad subjetiva (culpabilidad).

Lo que caracteriza al fenómeno criminal es que el injusto culpable aparezca

descrito por la Ley en modelos abstractos o figuras delictivas mediante la técnica
legislativa de la tipificación. No, pues, cualquier injusto culpable es delictuoso,
sino solamente el que se adecue cabalmente a un tipo penal.

La tipicidad, digámoslo de una vez, agota la materia de la punición, determina

de manera exclusiva la relevancia jurídica de un acto ilícito y culpable para la
punibilidad, esto es para que del mismo puedan derivarse las consecuencias
jurídicas denominadas penas criminales y medidas de seguridad jurisdiccionales,
recursos propios y exclusivos del derecho penal.

En síntesis, el delito es un hecho jurídico voluntario, esto es, un acto jurídico de

naturaleza ilícita y culpable que se realiza típicamente.

Entre el ilícito penal y el ilícito extrapenal (Civil o Administrativo) no existe

diferencia alguna de naturaleza o esencia, sino meramente de grado y esto lo
demarca, empírica y contingentemente, cada legislador histórico, según
variables criterios político-culturales y de conveniencias sociales. A manera de
ejemplo, el Código Penal de 1936 consagraba como delitos el duelo (art.390), las
exhibiciones obscenas (art.248), homosexualismo (art.323), delitos contra la
bandera y el escudo (art.126), prácticas sexuales anormales (art.325)... todas
estas conductas, y otras muchas más, no fueron acogidas por el legislador de
1980 al expedir el actual Código Penal, en donde aparecen tipificadas conductas
como la manipulación genética (art.1329), la repetibilidad del ser humano o
clonación (art.133), la fecundación y tráfico de embriones humanos (art.134), la
perfidia (art.143), la omisión de socorro (art.131), sabotaje (art.199), lesiones al
feto (art125) y otros muchos más que, se repiten, por criterios político-culturales
y conveniencias sociales solo hasta hoy se acogieron como delitos. Algo más, pero
de lo mismo: algunas conductas que el legislador de 1980 consagraba como
delito, por las mismas razones político-culturales y de conveniencias sociales, el
legislador las despenalizó, como sucedió con el estupro (art.301 y 302), la
bigamia (art.260) y peculado por error ajeno (art.135), entre otros.El injusto
penal es, según el criterio vinculante del legislador, más grave que el restante
injusto, recibiendo por ello, como consecuencia jurídica, el más drástico recurso,
y el último (antes de la fuerza bruta) de que dispone el derecho para la
realización de sus fines esenciales: La Sanción Criminal. De aquí se desprende la
característica del derecho penal de ser la última ratio, de la cual hablábamos en
el curso de introducción al Derecho Penal cuando abordamos el tema de los
principios rectores de la Ley Penal.

De lo dicho anteriormente se desprende un axioma ontológico-jurídico

fundamental que dice “Lo que no está expresamente prohibido está tácitamente
permitido”, axioma éste que consagra la seguridad del ciudadano quien necesita
saber de antemano qué comportamientos pueden estimarse por los jueces como
delitos y qué consecuencias jurídicas acarreará la realización de tales
comportamientos. El artículo 6° de Nuestro Código Penal, que no es otra cosa
que la realización del artículo 29 de la Constitución Política y, más aún, de la Ley
74 de 1968 o Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de 22 de
noviembre de 1969, bien pueden ilustrar este axioma ontológico-jurídico
fundamental.

Los tipos penales se ofrecen como tipos de ilicitud exhaustivos, exclusivos,

incomunicables, inequívocos y teológicos.
El delito no es, en resumidas cuentas, más que una especial manifestación de lo
antijurídico, una forma especialmente grave del injusto legal , para cuyo más
eficaz tratamiento el legislador (servido de la doctrina) ha querido dotar al
derecho penal de recursos técnicos especializados.

Como la Ley Penal divide las conductas punibles en delitos y contravenciones

(art.19), es necesario precisar si dicha distinción tiene alguna consistencia.

Digamos, en primer lugar, que no hay diferencia cualitativa sino cuantitativa y

que, en segundo lugar, dicha diferenciación depende de un juicio axiológico,
contingente y variable del legislador histórico; el ejemplo más claro de esta
afirmación nos lo proporciona el art.131 que consagra la omisión de socorro como
conducta delictual, cuando, desde 1971 era considerada como contravención
administrativa de policía (véase el art.45 del Decreto 522 de aquel año) ,
además, el hecho de que las conductas tipificadas en la ley 23 de 1991 fueran
contravenciones especiales de policía, de conocimiento de los jueces penales o
promiscuos municipales, de conformidad con la ley 228 de 1995, pero, con la
expedición del nuevo código pasaran a ser conductas delictuales.

Para diferenciar si una conducta es delictual o contravencional la doctrina tiene

los siguientes criterios: La denominación legal, la naturaleza del estatuto que
regula el hecho de que se trata, el procedimiento para la investigación y
represión y la competencia para el juzgamiento. Algunos tratadistas piensan que
las penas de menor severidad (arresto, multa, cauciones, amonestaciones) el
régimen de las sanciones accesorias y la menor trascendencia social de la
condena (reincidencia) son criterios igualmente válidos para diferenciar estos dos
conceptos.A continuación, expondremos brevemente las teorías diferenciadoras
de delito y contravención en el orden cualitativo, para una mejor comprensión
del tema:

1. Los delitos lesionan un derecho subjetivo o un bien jurídico, en tanto que las
contravenciones, o bien, son inocuas para ellos, o representan cuanto más un
peligro remoto, o una mera desobediencia al derecho objetivo. (Teoría, esta,
que encuentra entre sus principales exponentes a Feuerbach y Zanardelli)

El delito afecta directamente el ámbito del bien jurídico, mientras que la

contravención sólo representa una norma de contención o “antemural” para las
conductas que pueden amenazar los bienes de los asociados, como lo sostuvo
nuestra Corte Suprema de Justicia en casación de 4 de febrero de 1944.

2. Las contravenciones no forman parte del derecho penal, sino del derecho
administrativo. Esta concepción, sostenida por Núñez, Bielsa, Rocco, tiene un
aspecto importante y es que evita considerar como delincuente a los
contraventores e impide estimar que la sanción que estos últimos sufren es una
pena criminal, categoría que no se compadece con los injustos de menor
gravedad.

3. Los delitos comprometen la seguridad pública y contienen acciones malas in se

(malas en sí mismas), mientras que las contravenciones sólo vulneran la
prosperidad pública y contienen acciones malas quiaprohibitia (acciones que sólo
son reprochables por la prohibición legal que las envuelve). Los principales
exponentes de esta teoría son Carrara y Carmignani.

La seguridad reza con los derechos naturales o sea los que el individuo posee aun
en estado de naturaleza y que la ley estatal tiene que reconocer porque son
anteriores y superiores al derecho positivo. La prosperidad dice relación a los
derechos civiles emanados del pacto social y no de la naturaleza del hombre.

La seguridad involucra la existencia del hombre y de la sociedad, mientras que la

prosperidad tiene que ver con la variable organización de los gobiernos y el
progreso de la sociedad.

La seguridad interesa al derecho penal y se rige por la justicia, mientras que la

prosperidad interesa al derecho de policía y se rige por la utilidad. En tanto que
los delitos son violación a los derechos de los ciudadanos, las contravenciones son
oposición a los intereses del gobierno.
Mientras que la pena delictiva es una protección de nuestros derechos (de los
derechos de los gobernados) como individuos y asociados, la pena
contravencional es una protección a la actividad gubernativa.

4. En los delitos la responsabilidad es subjetiva, mientras que en las

contravenciones la responsabilidad es objetiva, lo que implica un claro
desconocimiento del art.12 del Código Penal.

A la clasificación romana que divide los delitos en públicos y privados

corresponden las siguientes denominaciones: El delictum o hecho generador de
obligaciones que se sancionaban de acuerdo al derecho privado, el titular de la
acción penal para estos hechos es el particular. Las sanciones se imponen en
directo beneficio de la víctima, como el caso de la compositio, compensación,
multa. El crimen o infracción grave que se sancionaba con la pena pública
impuesta por el Estado. El titular de la acción es el Estado y para la imposición
de la pena se prescinde de la voluntad de la víctima.

Las doctrinas francesa y alemana tienen una clasificación tripartita de las

infracciones penales y hablan de crimen, delito y contravención para referirse a
la infracción de extrema gravedad al ordenamiento jurídico de una comunidad,
las restantes infracciones penales y las infracciones leves al ordenamiento penal,
con benigna represión punitiva que procura en esencia, la prevención de
ulteriores crímenes o delitos, respectivamente.

Los hombres de todos los tiempos, para la construcción de un sistema de derecho

se han valido de la Ley, ley que en términos de Santo Tomás debemos entender
como manifestación de una racionalidad. Nadie se atrevería hoy a negar que el
objetivo de la Ley es la permanencia de un orden lógico, es la permanencia de un
orden social. En la Ley, como decíamos en el curso de Introducción al derecho,
se mezclan tres preceptos, el precepto de la razón humana, el que pretende
conservar el orden jurídico y el que busca la implantación de la justicia. Hay dos
respuestas antagónicas que en opinión del maestro Kelsen se dan en la historia
de la filosofía: El Iusnaturalismo y el Iuspositivismo. Lo justo para los primeros
está cimentado en el derecho natural como patrón valorativo de lo positivo, y es,
por lo tanto, preexistente a él. Lo justo está dado por el Hacedor que, en
términos de Welzel, entiende la norma como “los preceptos que el Creador ha
esculpido en el corazón de los hombres” y ¿cuál sería la respuesta de los
positivistas? Partiendo de la voluntad de la Ley, fuente única del saber positivo
en lo jurídico, sostienen que lo justo está dado por el derecho creado mediante
actos de voluntad de los hombres mediante la legislación y la costumbre.

Antes de entrar a mirar las diferentes nociones de delito repasemos lo hasta aquí
dicho en las clases anteriores. El delito es ante todo un hecho jurídico, porque el
Derecho le atribuye a ese acontecimiento unas determinadas consecuencias
jurídicas.

El delito es una forma de comportarse del hombre, lo cual significa que la

denominación delito solamente debe darse al hecho que emana del hombre
mismo, y que los sucesos producidos por los animales y las cosas, como
apuntábamos en su momento, aún siendo lesivos a los derechos de los demás, no
merecen dicha denominación, salvo que tengan una causa en la voluntad
malvada de otro hombre.

Es el comportamiento del hombre lo reprochable como delito, porque solo a él se

le exige la adopción de una conducta o la abstención de otra conforme a los
cánones de la ética y las exigencias de la Ley. El delito es consecuencia de la
inteligencia humana capaz de gobernarse así misma y, por consiguiente, capaz de
entender la ilicitud de su conducta. El maestro Carrara decía, que lo punible de
un delito no radica en la sola consideración de los hechos externos de un
hombre, ni tampoco en la de su comportamiento moral respecto de los mismos,
sino en la conformidad de los unos con los otros. Este razonamiento lo llevó a
concluir que “puede un acto ser dañoso, puede ser malvado y dañoso, pero si la
Ley no lo prohíbe, no es dado reprocharlo como delito a quien lo ejecuta”
(Programa. p.43) Para ilustrar esta idea basten los siguientes ejemplos: El
sacerdote que debe pagar una importante suma de dinero, por llamadas a líneas
calientes; las millonarias sumas pagadas por un almuerzo de congresistas; El
onanista; El profesor que pide prestado dinero a su alumno o al padre de su
alumno...

Lo anterior significa que se reprocha un delito porque tiene una forma material
que choca con el derecho ajeno, y porque tiene un alma o espíritu, que conoce
ese mal y se determina a realizarlo. Por esto consideramos con Francisco Ferreira
Delgado “Que lo primero que ha de buscarse, para la estructuración de un delito,
es el hecho humano que produjo su corporeidad” (Op. cit. P. 13).La Ley penal
anterior, emplea indistintamente el vocablo hecho o acción o conducta: Se habla
de conducta en los artículos 2, 4, 5, 36, 37, 38, y 39; de acción en los artículos
18, 19 y 26; de hecho se habla en el encabezamiento del título tercero del libro
primero y en el resto del Código.Penal. No obstante, no son sustantivos
equivalentes o sinónimos sino, que tienen distintos sentidos. Permítanme, con la
brevedad de las circunstancias, diferencias estos conceptos.

La voz conducta ha sido empleada para designar la forma exterior por la que se
expresa o manifiesta una”personalidad”. En este sentido, la Real Academia dice
que conducta es el porte o manera como los hombres manejan sus vidas. Cuando
Freud halló tres planos en la mente humana (uno conciente y dirigido por los
instintos o ego; otro dirigido por la lógica y también conciente o superego y un
tercer plano refundido en el subfondo de nuestra mente, por fuera de la
conciencia, pero del que emanan fuerzas sicológicas capaces de determinar el
comportamiento del hombre o ello) abonó el camino para decir que la manera de
vivir del ser humano depende de la manera como operen en él esas tres fuentes
de personalidad. A ello es a lo que Freud denomina conducta. Esto significa que
en lo humano hay una fuerza motriz no conciente pero con potencia suficiente
para determinar su comportamiento.

Según enseña el diccionario de la Real Academia hecho es lo mismo que acción.

Hecho es lo que ocurre o acontece en el mundo exterior al hombre, pero como
consecuencia de su propia dinámica o inercia engendradora de fenómenos. El
hombre hace, y hecho es lo que resulta de su hacer u omitir. Hecho viene a ser la
denominación de los sucesos o acontecimientos producidos por el hombre, sin
relación con su voluntad o conciencia al producirlos; es una expresión neutra por
decirlo así. Como quiera que hecho es lo que el hombre hace o deja que suceda,
en su inocuidad abarca cualquier acontecer, comisivo u omisivo, cualquiera que
sea su vinculación con lo humano del hombre que lo produjo. Al decir hecho, no
se expresa nada; quien emplea esa palabra, no se compromete con doctrinas o
pensamientos filosóficos o científicos que califican la acción humana en uno u
otro sentido. Hecho es una voz vacía de contenido, sin opiniones propias,
manejable, inconsistente, casi estúpida, como sostiene Ferreira Delgado (P.15)
quizá por su misma inocuidad es la más recomendable para encabezar el Código
Penal: Para No comprometernos con teorías o doctrinas.

Acción es el término preferido de Soler y de los Finalistas. Se relaciona con la

voluntad que engendra lo humano que produce los fenómenos. La voluntad es la
“causa” de donde emerge la acción del hombre. Lo dice Welzel con estas
palabras: “El carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su
saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites las consecuencias posibles
de su actividad” (citado por Ferreira p.15). Por consiguiente, acción es
comportamiento inteligente y, por lo tanto, absolutamente humano. Como
advertía Soler, acaso haya alguna dificultad al distinguir entre la comisiva y la
omisiva, toda vez que para señalar la primera de ellas, suele emplearse esa
misma voz. Pero lo cierto es que la acción es humana y lleva en su mismo
contenido la sustancia de humanidad que la produce y, por esto mismo, se
mezcla esencialmente con la voluntad que la engendró.

Para terminar estas breves notas introductorias concluyamos con Ferreira que”en
el fondo, emplear las palabras hecho, o conducta o acción sí resulta cuestión de
terminología, pero unida a principios filosóficos y científicos que desean expresar
quienes las están utilizando. No es que la palabra en sí implica todo un tratado
de filosofía o de biología”.

Expongamos a continuación los conceptos de hecho punible o delito más comunes

en las exposiciones doctrinarias y de mayor usanza en la práctica cotidiana, con
el propósito de complementar las ideas sustentadas anteriormente.

1. NOCIÓN LEGAL Y DELITO LEGAL. La Noción Legal es la que proporciona la Ley

por vía general tal como lo hace el artículo 9 de la Ley 599 de 24 de julio de 2000
Nuevo Código Penal que dice: “Para que la conducta sea punible se requiere que
sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la
imputación jurídica del resultado”.

La Ley es omnipotente para definir como delito cualquier conducta y conminarla

con cualquier pena. Al respecto recuérdense los límites del iuspuniendi vistos en
el curso de Introducción al Derecho Penal.

A esa descripción han de unirse necesariamente otras exigencias, de carácter

sustancial, pues el Derecho Penal no es sólo poder y fuerza, sino también
aspiración ética a la justicia, la paz y la libertad como valores fundamentales de
la interacción social y meollo insustituible de la existencia y dignidad del hombre
como persona.

El delito legal, es otra cosa. Su definición no es proporcionada por la Ley

directamente sino abstraída por la dogmática a partir de la observación inductiva
de todas las figuras delictivas y normas reguladoras penales contenidas en un
determinado ordenamiento Nacional. En la noción de delito legal el delito no es
un hecho, sino un Instituto jurídico que debe ser entendido como el conjunto de
normas que determinan las condiciones necesarias y suficientes para que un
hecho concreto pueda ser sometido a una sanción criminal. Como ejemplo de
este último tenemos el delito político. Cuado se alude a este concepto se piensa
automáticamente en la distinción entre él y el delito común.

2. NOCIÓN FORMAL. Es el punto de vista sincrético-formal aunque esto es

prácticamente una tautología. Se define la noción formal de delito como todo
hecho previsto como tal en la Ley y conminado con una sanción criminal, o lo que
es lo mismo, la acción prohibida por la Ley bajo la amenaza de una pena. La
Noción Formal está definida en el actual Código Penal en el art.6° que consagra
el principio de legalidad en los siguientes términos: “Nadie podrá ser juzgado
sino conforme a las Leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el Juez o
Tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvió de
tipos penales en blanco”. (Véase el art. 29 de Nuestra Constitución Política).

Algo más, y ya para terminar sobre esta noción formal de delito: Se expresa con
el aforismo latino que reza “Nullum crimen, nullapoena, sine lege previa,
scripta, stripta et certa”.

3. NOCIÓN SUSTANCIAL O MATERIAL. Mira el contenido ético, social y políticos

de los hechos que en abstracto prevé la Ley como punibles.

La noción sustancial o material del delito apunta generalmente a los contenidos

extra jurídicos del delito que como ya sabemos, se puede enfocar desde una
teoría objetiva o desde una teoría subjetiva. La primera de ellas, propia de la
tradición liberal, ve en el delito el ataque a un bien o interés jurídicamente
tutelado; mientras que la segunda, propia de orientadores menos liberales,
sostiene que el delito es ante todo la desobediencia al deber jurídico de
acatamiento al derecho y al Estado; es la manifestación de una voluntad
socialmente peligrosa; es la revelación de una voluntad social y políticamente
intolerables; lo que nos lleva a sostener que “Sico-sociologicamente el injusto (el
hecho antijurídico) aparece como un daño a la sociedad, la culpabilidad como
querer contrario a la moral ...delito es el obrar contrario a la moral, dirigido a un
resultado dañoso a la sociedad (contrario a la comunidad) ... es una lesión grave,
cultural y ético socialmente, de las ideas de justicia y bien común ... Un querer y
obrar antijurídicamente (socialmente dañoso) y culpable, insoportable cultural y
ético -socialmente en contradicción con la justicia y el bien común “ Wilhem
Saber. Derecho Penal. P. 50-53.

La noción sustancial o material de delito fue entendida por el maestro Reyes

como “aquel comportamiento humano que a juicio del legislador, compromete
las condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la comunidad y exige
como sanción una pena criminal” Reyes. Derecho Penal. P.132.

Para terminar con esta noción de delito, baste decir que la noción sustancial o
material de delito conlleva el concepto de antijuridicidad material como
conducta contraria a la sociedad, como conducta antisocial.

4. NOCIÓN POLÍTICO -AXIOLÓGICA. Para Nietzsche y Heidegger, “las condiciones

de existencia, conservación y desarrollo de la comunidad” constituyen los valores
que la voluntad del poder se pone a sí mismo.

El derecho es entendido, en esta noción, como la voluntad de perpetuar la

voluntad de poder alcanzada en un momento determinado. Dicho en otras
palabras, la voluntad de poder tiene que poner las condiciones necesarias para la
conservación de ese mismo poder y, lo que es más importante todavía, para
lograr el acrecentamiento del poder.

La noción política – axiológica de delito lo entiende como el hecho que, según el

criterio de la clase dominante contenido en el juicio del legislador, vulnera los
valores fundamentales o condiciones de conservación y aumento del poder social
y políticamente dominante en una comunidad determinada.

5. NOCIÓN SOCIOLÓGICA DE DELITO O DELITO NATURAL. Esta noción de delito es

acuñada y difundida por la escuela positivista, pese a sus manifestaciones
iusnaturalistas. La segunda denominación, delito natural, se debe a que
diferencia a los criminales de los normales y conciben la delincuencia como una
realidad natural de índole vegetal y animal; El delito es un fenómeno natural y
social producido por causas del orden biológico, físico y social. La criminalidad es
una acción excepcional de agresión a condiciones fundamentales de la vida
social.

E. Ferri, C. Lombroso y R. Garófalo, como los demás positivistas, entienden que

el delito debe ser estudiado como infracción de las normas morales y legales, no
así como infracción de las normas religiosas y de los usos sociales. Garófalo, por
ejemplo, entendió el delito como “la violación de los sentimientos altruistas
fundamentales de piedad y probidad en la medida en que se encuentren en la
sociedad civil, por medio de acciones nocivas para la comunidad”, entendida la
probidad como la rectitud o la integridad que caracterizan al ser humano.

Con todo y la posición positivista de que el delincuente es un atávico, hombre

que se ha quedado en un estadio primitivo, hombre en el que se presenta un
proceso de involución, de herencia regresiva, con todo y esto, se repite, Ferri
entendió que otros sentimientos fundamentales como el pudor, la religiosidad y
el patriotismo, antes que delito debía entenderse como “la ofensa a las
condiciones de existencia social”. Así las cosas, el respeto, el recato, el honor, la
honestidad (la decencia), constituyen delito natural. Un paréntesis que no puede
faltar a esta altura de la exposición: Las dictaduras en general , y las
latinoamericanas en especial, han acuñado como delitos en claro menosprecio
por los principios conservadores o liberales, los atentados contra “el sano
sentimiento del pueblo”, los atentados contra el patriotismo... incluso, el
adulterio, la mentira, los atentados contra el decoro y la fidelidad.

El delito natural, antes que la violación a esos sentimientos o la ofensa a esas

condiciones de existencia social, debe ser entendido como “Los móviles
individuales (egoístas) y antisociales, que perturban las condiciones de vida y
contravienen la moralidad media de un determinado pueblo en un momento
dado” (Ferri-Beninimi).Así las cosas, en la noción sociológica de delito debemos
entender que un acto se convierte en delito sólo cuando choca con la Ley;
“puede un acto ser dañoso, puede ser malvado, puede ser malvado y dañoso,
pero si la Ley no lo prohíbe, no es dable reprocharlo como delito a quien lo
ejecuta”, como advertía Carrara. O, mejor aún, “sin la previsión legislativa
ninguna acción, por inmoral o peligrosa que se imagine, podría criminarse
penalmente aunque en determinado momento ensamblase en la descripción de
delito natural”, como nos los recuerda el profesor Mesa Velásquez.6. NOCIÓN
JURÍDICA DE CARRARA. La escuela clásica del delito se desarrolla sobre la base
de la ilustración (siglo XVIII) que entre otras cosas profesaba una extrema
confianza en la capacidad de la razón del hombre. Si bien esta escuela tiene
alguna adhesión a la doctrina del derecho natural, se diferencia porque presenta
una limitación del poder del Estado, ya que hace respetar al individuo frente a
este. Para éstos, el delincuente es un hombre normal dotado de las mismas
capacidades y oportunidades que los demás hombres y no puede ser responsable
sino cuando se comprueba su libertad de determinación moral; dicho en otras
palabras, el delincuente no es responsable, más que cuando se comprueba su
facultad de autodeterminarse frente al bien y al mal. Los clásicos fundamentan
la responsabilidad penal en el libre albedrío y en la imputabilidad moral.El
delito, en la noción jurídica de Carrara, no es un hecho ni acontecimiento
cualquiera sino un “ente jurídico” cuya esencia no es la acción humana sino la
infracción de la Ley.Analicemos la definición que nos trae Carrara de delito:”La
infracción de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y socialmente dañoso”.

La Ley del Estado- se supone- se ha dictado de conformidad con la suprema Ley

natural jurídica, pero, sin la Ley que la prohíba, será siempre injusto ver un
delito civil en una acción, por más malvada y nociva que esta sea, y por más que
merezca ser elevada a delito frente al orden jurídico natural. En virtud del
principio garantista de reserva, esto implica que en materia penal la Ley
incriminatoria no podrá ser sustituida por normas naturales, lo que es apenas
lógico.Decir que es la “infracción de la Ley” da la idea general de delito, ya que
ningún acto puede tener tal calidad sin Ley que lo prohíba. La diferencia entre
delito, pecado y vicio, desde este punto de vista, es meramente sutil, pecado es
Ley divina, vicio es Ley moral o abandono de la Ley divina y delito es Ley
humana.Tiene que ser “del Estado” para acercarse a la idea especial del delito,
limitando su concepto a las leyes positivas del hombre.“Promulgada”, ya que la
Ley divina es transmitida al hombre por revelación y la Ley moral le es revelada
por la conciencia; pero la Ley humana no puede ser conocida sino por su
promulgación, para que opere la presunción del conocimiento. Aquí encaja,
como anillo al dedo, el problema con las leyes inexistentes o impromulgadas, del
que tanto se habla en los últimos días.“Para proteger la seguridad pública y
privada”, es el daño inmediato del delito; de un delito que crea alarma social en
los buenos y da un mal ejemplo a los malos. El delito justamente aparece para
defender a la sociedad, de un delito que pretende la prevención general - que
con la prevención especial la resocialización y la rehabilitación- constituyen las
características de la pena

12. LA TIPICIDAD.

LA TIPICIDAD.

En la clase de hoy y en las de las próximas cuatro semanas, nos ocuparemos del
primero de los componentes del delito: la tipicidad.

Ya habíamos dicho que lo primero que el juzgador o el intérprete debe analizar

es si se produjo una conducta que generó un resultado y si entre ésta y aquel hay
un nexo de causalidad. Lo que debemos comprobar ahora es si esa conducta es
típica de un hecho punible.

La tipicidad es la característica resultante de confrontar el actuar humano con

las prohibiciones o mandatos consignados por el legislador en el texto legal.

El tipo penal es la descripción de la conducta hecha por el legislador,

frecuentemente en la parte especial del Código Penal o en las leyes penales
complementarias, de un supuesto de hecho al cual se le impone una sanción
penal.

Para entender en qué consiste la tipicidad, analicemos la definición que sobre el

tema trae Zaffaroni, ya que estamos convencidos que una de las formas de
aproximarnos a un concepto es entender su definición. Para el tratadista
italiano, la tipicidad debe entenderse como “el instrumento legal, lógicamente
necesario y de naturaleza predominantemente conceptiva que tiene por función
la individualización de conductas humanas penalmente prohibidas o mandadas”.
Debe ser un “instrumento legal”, ya que el tipo pertenece al texto legal en
donde se encuentran sus diferentes especies, es pues, un dispositivo plasmado en
la ley. Al respecto es suficiente con mirar cada uno de los títulos y capítulos de
la Ley 599 de 2000, en donde el legislador plasma una serie de conductas
(mandadas por demás) que corresponden a cada uno de los bienes jurídicos
tutelados. Así por ejemplo, la violencia intrafamiliar (art. 229) corresponde al
bien jurídico tutelado de “La Familia”; el turismo sexual (art. 219) a la
“Libertad, Integridad y Formación Sexuales”; la omisión de socorro (art. 131) a la
“Vida y la Integridad Personal”.

Debe ser “lógicamente necesario” (ese instrumento) porque para saber si una
conducta es delictuosa no se puede prescindir del tipo; así las cosas, la tipicidad
refuerza el famoso aforismo de que “lo que no está expresamente prohibido está
tácitamente permitido”.

Ese instrumento también debe tener una naturaleza predominantemente

descriptiva, porque a la hora de consignar el tipo, el legislador acude a palabras
o a expresiones lingüísticas o a descripciones valiéndose de figuras lingüísticas
que se perciben mediante los sentidos, como es el caso de matar para el
homicidio (art. 103); arrebatar, sustraer, retener o ocultar en el secuestro (art.
168), causar daño en el cuerpo o en la salud para las lesiones (art. 111). El
legislador a la hora de consignar el tipo también echa mano de juicios de valor
de carácter jurídico, como en el caso de alimentos legalmente debidos para la
inasistencia alimentaria (art. 233), documento público que pueda servir de
prueba para la falsedad ideológica (art. 286), productos oficialmente
considerados de primera necesidad para el acaparamiento (art. 297), que sea en
actuación judicial o administrativa para el falso testimonio (art. 442), contrario a
la ley para el tipo de prevaricato (art. 413); cosa mueble para el hurto (art. 239).
En algunos casos el legislador suele acudir a juicios de valor de carácter
extrajurídico, tal es el caso de las imputaciones deshonrosas para la injuria (art.
220), comercio carnal para la inducción a la prostitución (art. 213), y en algunos
casos a elementos de índole puramente subjetivos, como sucede con el homicidio
agravado por la sevicia (art. 104 num. 6º) o incluso el homicidio agravado por
motivo abyecto o fútil (art. 104 num. 4º), el mantener en estado de zozobra para
el tipo de terrorismo (art. 343).

Para terminar, el tipo penal debe tener por función la individualización de

conductas humanas, ya que es el encargado de otorgar relevancia penal a los
diferentes comportamientos valorados de manera negativa por el legislador.

La tipicidad, entonces, es la peculiaridad presentada por una conducta en razón

de su coincidencia o adecuación a las características imaginadas por el
legislador, es la adecuación típica de la conducta, la resultante afirmativa del
juicio de tipicidad.

Entendemos por juicio de tipicidad la valoración que se hace con miras a

determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción
típica contenida en la ley; es la operación mental llevada a cabo por el
intérprete o por el juez, mediante la cual se constata o verifica la concordancia
entre el comportamiento estudiado y el texto legal. De lo que se trata en el
juicio de tipicidad es de averiguar sobre una determinada conducta para saber si
se presentan los caracteres imaginados por el legislador para predicar de ella
tipicidad o en caso contrario atipicidad.

Por ejemplo si estamos analizando la conducta de A por sustraer del comercio un

determinado artículo o producto, se debe tener muy claro para predicar la
tipicidad de la conducta de acaparamiento que el producto acaparado o sustraído
del comercio sea oficialmente considerado de primera necesidad y que además la
cuantía de lo acaparado sea superior a 50 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, de lo contrario la conducta realizada por A es atípica de delito de
acaparamiento (art. 297).

Analicemos enseguida las principales funciones del tipo penal, esto es, sus
tareas, sus cometidos: en primer lugar, el tipo cumple una función
garantizadora, esto es, es la garantía jurídico-política que dota de seguridad
jurídica al ciudadano, es una garantía de libertad, que se obtiene con desarrollo
del principio de legalidad. El tipo penal cumple una función garantizadora
cuando apunta a la protección de los bienes jurídicos más importantes y es,
además, una garantía sustantiva, procesal y de ejecución penal.

En segundo lugar, el tipo cumple una función fundamentadora, ya que como dice
Cousiño “los tipos están empapados de antijuridicidad”. El tipo es el presupuesto
de ilicitud, dado que una conducta no puede ser calificada como punible
mientras el legislador no la haya descrito y conminado previamente con una
sanción penal. El tipo es el fundamento de ilicitud.

En tercer lugar, el tipo también cumple una función sistematizadora, ya que

enlaza la parte especial y la parte general del Código Penal, es un puente de
unión que nos permite realizar un estudio sistemático de las diversas figuras
delictivas a partir de sus características peculiares. Así por ejemplo, cuando en
la parte especial se habla de servidor público, debemos remitirnos al artículo 20
que se encuentra en la parte general del Código Penal o cuando en la parte
especial se habla de modalidad culposa de la conducta (Arts. 400, 126, 109, 120),
tenemos necesariamente que remitirnos al artículo 23, que define la culpa.

En cuarto lugar, el tipo tiene una función motivadora, ya que motiva al individuo
a configurar su comportamiento de una determinada manera.

En quinto lugar tenemos la función valorativa del tipo que se da porque éste
encierra una valoración respecto a los actos de los sujetos, implica
necesariamente comprometer (obligar) al sujeto de una determinada sociedad
con un determinado valor.

Por último, en sexto lugar, se dice que el tipo tiene una función indiciaria, ya
que el tipo es el fundamento de cognición de la antijuridicidad, es indicio de
ella. Cuando M. E. Mayer sostiene que los tipos son indicios de la antijuridicidad,
como el humo y el fuego, está sentando los postulados de la teoría de la ratio
cogniscendi, que sostiene que los tipos son sólo el material del cual se vale el
legislador para hacer las normas jurídicas.

LECCIÓN NÚMERO NUEVE:

CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES.

Múltiples son las clasificaciones elaboradas por los doctrinantes en relación con
las diversas especies en que puede presentarse el tipo penal. Los criterios
utilizados por ellos han sido más o menos los mismos: su estructura, el sujeto
activo, el bien jurídico tutelado, su contenido.

I. DIVISIÓN DE LOS TIPOS PENALES EN RELACIÓN CON SU ESTRUCTURA Y

UBICACIÓN SISTEMATICA.

Esta clasificación hace referencia a las relaciones que pueden existir entre toda
la variedad de tipos consagrados en la parte especial del Código penal, o entre
las diversas disciplinas que tutelan un idéntico bien jurídico o bienes jurídicos
referenciados o relacionados. La protección de los intereses jurídicos
fundamentales se encuentra diseminada en varios tipos penales que consagran
precisamente tales aspectos.

A. Tipos básicos, especiales u subordinados.

Son básicos o fundamentales aquellos tipos que describen conductas lesivas de la

integridad del bien jurídicamente tutelado y respecto de los cuales el proceso de
adecuación típica es autónomo, en cuanto se realiza sin sujeción ni referencia a
otros tipos.

Dentro de una sana técnica legislativa, los tipos básicos o fundamentales deben
presidir cada uno de los tipos de la parte especial en que ordinariamente se
dividen los códigos.

Son especiales cuando de la existencia de un tipo general que enmarca y

determina un mismo género de tipos, surge la existencia de especies o
subespecies suyas que poseen autonomía interpretativa y describen conductas de
él desmembradas, aunque introduciendo aspectos diferenciales que agregan,
suprimen, especifican o cualifican uno o varios elementos de aquel.

Esta particular estructura de tales tipos les da vida propia e independencia sin
subordinación al tipo fundamental. Su presencia se explica por el deseo del
legislador de tratar diversamente desde el punto de vista punitivo ciertas formas
de agresión al interés jurídico genéricamente tutelado en el tipo básico.

Son ejemplos de tipos especiales por agregación el homicidio por piedad (art.
106) y la muerte de hijo fruto de acceso carnal violento (art.108); son ejemplos
de tipos especiales por concreción la falsa denuncia contra persona determinada
(art. 436) y la injuria y calumnias indirectas (art. 222); son ejemplos de tipos
especiales por cualificación las lesiones personales (art. 111), aborto sin
consentimiento (art.123) y el abuso de confianza calificado (art. 250).

Son subordinados o complementados aquellos que se refieren a un tipo básico o

especial, señalándole determinadas circunstancias o aspectos que califican la
conducta, los sujetos o el objeto descrito en estos. A estos tipos penales, me
refiero a los subordinados o complementados, E. Von Bellinglos llama “acciones
punibles de segundo orden”, ya que refiriéndose inmediatamente a uno
fundamental o especial, describen solamente circunstancias nuevas que apenas
cualifican uno de los elementos del tipo al cual se refieren. Por esta razón
carecen de vida propia y no pueden aplicarse con independencia de los otros.

Dicho en otras palabras, en los tipos penales subordinados el supuesto de hecho o

tipo se conforma con dos o más disposiciones de la ley penal que deben
armonizarse por parte del intérprete o aplicador de justicia.

Tanto los tipos especiales como los subordinados se pueden dividir en

privilegiados o atenuados y agravados.
Los tipos privilegiados o atenuados se caracterizan porque la vulneración del bien
jurídico que la realización de la conducta en ellos descrita produce, es de menor
importancia que la ocasionada con la conducta señalada en el tipo básico, y en
consecuencia, la sanción es más tenue. Así sucede, por ejemplo, en el artículo
401 inciso 1º en relación con el artículo 397 para el delito de peculado; el
artículo 440 en relación con el 435 para la falsa denuncia; el artículo 171 inciso
1º con relación al 169 para el secuestro extorsivo; el artículo 171 inciso 2º con
relación al 168 para el secuestro simple; el artículo 242 con relación al 239 para
el hurto de uso; el artículo 124 con relación al 122 para el aborto; el artículo 129
con relación al 127 para el abandono; el artículo 167 con relación al 165 para la
desaparición forzada; el artículo 224 con relación al 220 para la injuria; el
artículo 451 con relación al 448 para la fuga de presos; y el artículo 268 para
todos los delitos contra el patrimonio económico.

Los tipos agravados encierran un comportamiento que lesiona más gravemente el

bien jurídico materia de la prospección estatal en el tipo básico y, por ende,
están conminados con sanciones más altas. Se trata de una agravación de la pena
a imponer.

El elemento calificador introducido en el tipo subordinado agrava la punibilidad o

las consecuencias penales del hecho; en la metodología legislativa estas formas
típicas se pueden presentar como tipo autónomo agravado, pero con necesaria
remisión al básico, o simplemente como tipo circunstanciado sin ninguna
autonomía bajo el rótulo de circunstancias agravantes.

Al respecto pueden verse los siguientes artículos: circunstancias de agravación

punitiva para el homicidio culposo (art. 110), para las lesiones personales (art.
119), para las lesiones personales culposas (art. 121), para el abandono de
menores y personas desvalidas (art. 130), para la desaparición forzada (art. 166),
para la tortura (art. 179), para el desplazamiento forzado (art. 181), para el
constreñimiento ilegal (art. 183), para los delitos contra la libertad, integridad y
formación sexuales (art. 211), para el proxenetismo (art. 216), para la
inasistencia alimentaria (art. 234), para el hurto (art. 241), para la extorsión
(art. 245), para la estafa (art. 247), para el daño (art. 266), para los delitos
contra el patrimonio (art. 267), para la falsedad de documento (art. 290), para el
lavado de activos (art.324), para el concierto para delinquir y entrenamiento
para actividades ilícitas (art. 342), para el terrorismo (art. 344), para el tráfico
de estupefacientes (art. 384), para el prevaricato 8art. 415), para las falsas
imputaciones ante las autoridades (art. 438), para la rebelión y sedición (art.
470), para los delitos contra el orden constitucional y legal (art. 473).

B. Tipos simples y compuestos.

Son tipos que de acuerdo con el alcance comprensivo del verbo determinador
utilizado por el legislador, la descripción pueden contener una sola conducta o
varias modalidades de la misma con pluralidad o singularidad de núcleos
rectores.

Son tipos simples o elementales aquellos en los cuales la descripción presenta un

único modelo de comportamiento, sin que interese que se trate de una
descripción simple o circunstanciada, como sucede, a manera de ejemplo, en la
ofensa a diplomático (art. 466), acceso carnal violento (art. 205), homicidio (art.
103), injuria (art. 220), privación ilegal de la libertad (art. 174).

El tipo penal es compuesto si introduce varios modelos comportamentales, cada

uno de los cuales integrará cabal tipicidad de manera autónoma y alternativa.
Los diversos modelos protegen idéntico bien jurídico, pero el legislador los
incluye, en ocasiones, por necesidad de técnica, en afán de proporcionar
amplitud comprensiva a la incriminación, de tal forma que al considerar que no
basta con el primer modelo, incluye una segunda hipótesis en la cual estima que
han quedado tipificadas todas las posibilidades de comisión que sea incriminar.
Algunos tratadistas prefieren hablar de tipos de formulación casuística, ya que
las posibles agresiones al bien jurídico tutelado han sido plasmadas a través de la
descripción de causas, en vez de utilizar una fórmula amplia que pueda
comprender todas las probables maneras de lesionar tales intereses.
El tipo penal compuesto por excelencia, y del cual echan mano la mayoría de los
tratadistas para explicar este asunto, lo trae el artículo 375 cuando dispone que
“el que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie
plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que pueda producirse
cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia o
más de un kilogramo de semillas de dicha planta”,en el cual la sanción penal está
dada no sólo por la realización de uno cualquiera de los tres verbos rectores
(cultivar, conservar o financiar), sino también por realizarse con una cualquiera
de las sustancias allí mencionadas (marihuana, cocaína, morfina, heroína) e
incluso por tratarse de más de un kilogramo de semillas de dichas plantas.

Los tipos penales compuestos pueden formarse con varios verbos rectores, como
sucede en los artículos 375, 169, 218, 217, 219, 274, 275; pueden tener la
construcción gramatical de un solo verbo rector y varias circunstancias modales,
como sucede en el artículo 207; un solo verbo rector y varios ingredientes
subjetivos (art. 213); un solo verbo rector y varios objetos materiales (arts. 281,
318, 330); un solo verbo rector y varios resultados, como en el caso del artículo
111; e incluso, el tipo penal compuesto se puede dar cuando el legislador utiliza
varios medios comisivos, como el caso del artículo 123 y 165.

C. Tipos completos e incompletos (dependientes).

Como lo habíamos advertido en nuestro curso al hablar de las normas rectoras de

la ley penal, los tipos completos son aquellos en los cuales la norma preceptual
se encuentra incluida de manera integral, dicho en otras palabras, la norma
comprende tanto la conducta como la consecuencia jurídica. La generalidad de
los tipos penales descritos en nuestro sistema penal pertenece a esta categoría,
ya que en sentido normativo, para que adquiera la categoría de tipo penal, debe
contener el supuesto de hecho y la pena a imponer en caso de comisión.

Por el contrario, se habla de tipos penales incompletos a los que no consagran

por sí mismos un supuesto de hecho o una consecuencia jurídica, aunque son
oraciones gramaticales completos, pero incompletas como normas jurídicas; en
opinión de algunos tratadistas, los tipos penales incompletos “se encuentran
atrofiados”, bien porque en él falta la conducta o la sanción.

II. DIVISION DE LOS TIPOS PENALES EN RELACIÓN CON EL SUJETO ACTIVO

A. Si nos atenemos al número de agentes que se requieren para la realización de

la conducta típica.

1. Monosubjetivos: aquellos tipos que describen conductas realizadas por una

sola persona.

2. Plurisubjetivos: son los que exigen la presencia de por lo menos dos personas
para la realización de la conducta punible, como sucede en los tipos de rebelión
(art. 467), sedición (art. 468), asonada (art. 469), conspiración (art. 471), en
donde la fórmula sacramental no es “el que”, sino “los que”, ya que requiere, se
repite, la presencia de varias personas para la realización del ilícito. Lo mismos
sucede en el concierto para delinquir del artículo 340.

B. Si nos atenemos a la calidad del sujeto activo.

1. Sujeto activo indeterminado (común). En este tipo penal la descripción típica

no exige ninguna condición o cualificación especial para el sujeto que realiza la
conducta.

2. Sujeto activo propio, particular, cualificado o exclusivo. La condición o

determinación que especifica de manera inconfundible a las personas idóneas
para la realización del respectivo tipo penal se concreta en estricta
confrontación o referencia normativa. Al respecto puede mirarse los artículos
122, 127, 128, 161, 165, 174, 175, 176, 177, 190, 211-2, 216-3, 228, 236, 237,
254, 255, 258, 276, 282, 286, 298, 300, 309, 313, 314, 315, 316, 329, 342, 379,
402, 424, 433, 445, 448, 456, 457, 458, 462.

III. DIVISIÓN DE LOS TIPOS PENALES EN RELACIÓN CON EL BIEN JURÍDICAMENTE

TUTELADO.

A. Si la conducta se refiere a uno o varios intereses.

1. Simples o de conducta monofensiva.

2. Complejos o de conducta pluriofensiva.

B. Si el interés está efectivamente alterado o suprimido o simplemente puesto en

peligro.

Hemos dicho que la función primordial del Estado es la de proteger bienes

radicados en cabeza de las personas individualmente consideradas, de la
colectividad o del propio Estado; ahora bien, aunque ordinariamente cada tipo
penal busca la protección de un solo bien jurídico, en ocasiones la conducta
legalmente descrita se refiere a varios intereses; además tales intereses pueden
ser efectivamente alterados o suprimidos o simplemente puestos en peligro.

1. Tipos de lesión: el interés jurídicamente tutelado por la norma se altera

efectivamente. Son aquellos respecto de los cuales la adecuación típica envuelve
la destrucción o disminución del bien jurídico materia de la protección estatal.
Algunos tratadistas, como el caso de Jiménez Huertas, los denominan tipos de
daño.

2. Tipos de peligro. El interés jurídico protegido se altera potencialmente. Son

de esta naturaleza los tipos penales que describen conductas que tengan por
finalidad amenazar o poner en peligro el bien jurídicamente tutelado. El peligro
radica en la potencialidad que la conducta tiene de producir con potencialidad la
lesión del bien jurídicamente tutelado.

Los tipos de peligro se han clasificado en dos grupos, a saber: tipos de peligro
efectivo o real, como sucede en el abandono de menores y personas desvalidas
(art. 127), urbanización ilegal (art. 318), contaminación ambiental (art. 332) y en
general en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 328
y ss.); y tipos de peligro presunto, como el caso del concierto para delinquir (art.
340), entrenamiento para actividades ilícitas (art. 341), instigación a delinquir
(art. 348), incitación a la comisión de delitos militares (art. 349), pánico (art.
355), menoscabo de la integridad nacional (art. 455), conspiración (art. 471).

IV. DIVISION DE LOS TIPOS PENALES EN RELACIÓN CON SU CONTENIDO.

Esta clasificación se refiere a los diversos aspectos a que da lugar la técnica

empleada por el legislador para describir los modelos de comportamiento
susceptibles de sanción penal.

A. Tipos de mera conducta y tipos de resultado.

Los primeros, describen como punible el simple comportamiento del agente;

respecto de ellos el legislador ha considerado que la conducta por sí misma, dada
su potencialidad criminosa, debe ser objeto de represión penal,
independientemente del resultado, o del evento que pueda producir. Estos tipos
penales describen una conducta sin relación jurídica alguna con ningún resultado
inocuo, benéfico o lesivo, como se da en el artículo 399 cuando se tipifica el
peculado: “el servidor público que dé a los bienes del estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia
se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial
diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a
las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en formas no previstas en
éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales
de los servidores…”, es claro que en este tipo penal para nada interesa si la
aplicación oficial diferente beneficia o lesiona la actividad del Estado, e incluso,
si le es indiferente. Por el solo hecho de dar aplicación oficial diferente de
aquella a que están destinados, se tipifica el peculado del artículo en mención,
por ello, de este tipo penal se predica que es de mera conducta, al respecto
puede mirarse además el prevaricato (art. 413), el falso testimonio (art. 442),
fuga de presos (art. 448), violación de habitación ajena (art. 189).

En los segundos, estos es, en los tipos de resultado, aunque basta la realización
de la conducta descrita para la configuración del ilícito, el tipo hace referencia
tácita o expresamente a un evento determinado, sólo que ese resultado está
ubicado más allá del tipo en cuanto su presencia o ausencia para nada afecta la
tipicidad de la conducta. En estos tipos penales con una sola conducta no es
suficiente para la incriminación, sino que se hace necesaria la producción de un
evento o resultado, como sucede e el tipo penal de hurto consagrado en el
artículo 239: “el que se apodere de una cosa ajena, con el propósito de obtener
provecho para sí o para otro…”, en donde no basta el mero apoderamiento, sino
que para la configuración del tipo, para la configuración del ilícito se requiere el
propósito de obtener provecho para sí o para otro.

Decíamos que los tipos de resultado pueden hacer referencia tácita o

expresamente a un evento determinado, pues bien, la referencia tácita al evento
determinado la podemos ver en los tipos de abandono (art. 127 y 128), disparo
de arma de fuego contra vehículo (art. 356), contaminación de aguas (art. 371),
y hay una referencia expresa, o sea que se exige en el agente el propósito de
producir el evento en el tipo penal de lesiones (art. 111), hurto (art. 239),
peculado por apropiación (art. 397), atentado contra hitos fronterizos (art. 459),
rebelión (art. 467), sedición (art. 468).

B. Tipos penales abiertos y tipos penales cerrados.

Son tipos penales abiertos aquellos tipos en los que se describe escuetamente la
conducta o se menciona solamente el resultado, sin precisar, en el primer caso,
las consecuencias en que tal conducta ha de realizarse, ni indicar en el segundo
la modalidad del comportamiento que ha de producir. Como paradigma de tipo
penal abierto tenemos el consagrado en el artículo 312 como ejercicio ilícito de
actividad monopolística de arbitrio rentístico.
Son tipos penales cerrados los que concretan circunstanciadamente la conducta o
señalan no solamente un resultado sino la forma como ha de producirse, de tal
manera que si el comportamiento del agente no se realiza de la manera como se
describe en el tipo no es posible subsumirlo en él.

C. Tipos de conducta instantánea y tipos de conducta permanente.

Tipos de conducta instantánea son aquellos en los que la realización del

comportamiento descrito o la producción del evento señalado se agotan en un
solo momento.

Tipos de conducta permanente son aquellos en los cuales la conducta del sujeto
activo se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo
perdurará mientras no se ponga fin por propia determinación del agente, como
resultado de maniobras de la víctima o en razón de circunstancias ajenas a los
protagonistas de la acción.

14. DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO PENAL

DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO PENAL.

Ya hemos dicho que ordinariamente el legislador sanciona aquellos

comportamientos que al adecuarse plenamente al tipo lesionan o ponen en
peligro intereses jurídicos que ha juzgado fundamentales para la colectividad; las
figuras típicas tienen el carácter de “cerradas”, puesto que cada una contiene la
descripción de un hecho aislado de los otros contenidos en distintas figuras
típicas, y susceptibles por sí mismo de merecer el reproche judicial. Si el tipo
penal comprende la descripción de una conducta humana con todos los
ingredientes que permiten darle a esa conducta el calificativo de consumada, y
la experiencia, sin embargo, nos enseña que no siempre el individuo logra
realizar lo que se propone, que muchas veces se queda en la mitad del camino,
y, por otra parte, también sucede que la acción humana tipificada en el código
penal con sujeto activo singular, puede ser realizada por varias personas o con la
ayuda o contribución de otras desbordando así el marco típico, en estas dos
hipótesis se hace necesario unos mecanismos amplificadores del tipo, ya que, en
estas dos hipótesis, este ordenamiento sería impotente para aplicar la sanción
criminal, ya que no cabrían en ninguno de los tipos plasmados en ella.

Este es el origen de las dos figuras conocidas por la doctrina con los nombres de
tentativa y coparticipación, en los cuales el legislador, para evitar que ciertas
conductas delictivas ejecutadas por varias personas en relación con tipos penales
monosubjetivos, o que no lleguen a la consumación del hecho punible propuesto,
quedaran atípicas. Estos dos tipos especiales, sui generis, aparecen consagrados
en la parte general del Código Penal (art. 27 y 28), a ellos los denominó el
profesor Reyes Echandía “dispositivos amplificadores del tipo penal” y el profesor
Jiménez Huerta “dispositivos legales amplificadores del tipo”.

La ubicación de estos tipos amplificadores en la parte general de los códigos

penales se explica por razones de técnica legislativa: es que el legislador bien
puede consagrar en la parte especial, frente a cada figura delictiva la modalidad
concreta de la tentativa y la participación, surgiendo así tipos penales
constitutivos de tentativa y complicidad para cada uno de los delitos que la
admiten, pero como sostiene Reyes Echandía “este procedimiento, sin embargo,
hubiera resultado demasiado prolijo y engorroso por lo casuístico; mucho más
lógico y adecuado era consagrar como tipos autónomos en la parte general estos
dispositivos, de tal manera que pudiesen predicarse de todos los esquemas
típicos de la parte especial”.

LA TENTATIVA.

En la realización de la acción delictiva el sujeto puede llegar hasta la

consumación del comportamiento típico, pero, también puede suceder que
dando comienzo a la acción intencional del delito, con actos idóneos e
inequívocamente dirigidos a la consumación, aquel no se realice por
circunstancias ajenas a su voluntad. Este es el caso de la tentativa, del delito
frustrado o del conato de delito, como se conoce en la doctrina.
El artículo 27 del Código Penal colombiano consagra esta figura amplificadora de
los tipos delictivos de la parte especial del estatuto punitivo cuando dice: “el
que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e
inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por
circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del
mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la
conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no
menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de la las dos terceras partes del
máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado
todos los esfuerzos necesarios para impedirla”.

Se varió esencialmente la redacción de la norma anterior (art. 22 Decreto 100 de

1980), toda vez que al señalar de manera expresa la conducta punible en la
última parte del inciso primero se soluciona la disputa existente entre quienes
admiten y los que no aceptan la tentativa en materia de contravenciones.

La tentativa contiene una esencia puramente objetiva, en cuanto ensancha la

tipicidad a hechos parciales o paralelos a los indicados por el verbo rector, pero
su ampliación está dirigida a lo objetivo de esos hechos, y nada más.

Fueron los clásicos quienes concibieron la posibilidad de punir la tentativa. La

Escuela Clásica entendía el delito no sólo como una infracción a la ley del
estado, sino también como el resultado de la superación de varias etapas que
comenzaban con la ideación criminosa, continuaba con la realización de actos
preparatorios, proseguía con los actos ejecutivos y culminaba con los actos
consumativos, concibiendo el hecho criminoso como un todo dinámico o corporal,
en movimiento. Itercriminis lo denominaron significando con este concepto que
para cometer el delito es preciso recorrer un camino que conduce a él, en este
caminar hacia el delito, el hecho adquiere más importancia en lo reprochable
típico, pues a más cantidad de hecho típico, mayor proximidad a su consumación
y, por consiguiente, mayor cantidad de pena aplicable, debido al mayor riesgo
sufrido por el derecho tutelado.

La tentativa es pues un grado de lo cuantitativo del hecho típico es, como decía
Carrara, “un pedazo o fragmento de hecho descriptivo, que en la figura típica
aparece completo o consumado, indicado por el verbo rector”. Se trata de casos
en los que el agente no ejecuta completamente el hecho descrito en la norma
original o figura típica, pero aquello que realiza alcanza a cumplir el mínimo de
cantidad merecedor del reproche. La figura típica sólo castiga la realización
completa o consumada de este hecho, sin la figura amplificadora de la tentativa
el reproche y la punición del hecho serían imposibles, por atípica.

Se hace necesario reconocer el camino del delito, la sucesión de acciones

predelictivas o el itercriminis como se conoce en la doctrina. El itercriminis tiene
cinco fases: ideación, preparación, ejecución, consumación y agotamiento.

La ideación criminosa es el nacimiento del deseo o del impulso de cometer un

delito; cuando el sujeto toma la resolución de ejecutar el hecho punible, es
decir, cuando surge la idea criminosa. Está constituida por las primeras
manifestaciones psíquicas de contenido intelectivo orientadas a examinar la
posibilidad de actuar en el futuro en una dirección criminal. A esta fase se le ha
denominado como designio criminal porque permanece en el fuero interno del
hombre. Por lo dicho anteriormente, esta fase no es punible.

Los actos preparatorios constituyen la inicial demostración de que la idea

criminosa ha pasado del mundo interior de la conciencia al de los actos externos;
los actos preparatorios, para Carrara, son actos inidóneos o ineficaces, por sí
solos, para obtener el resultado punible. Permanecen en la esfera personal del
autor, no llegan a proyectarse sobre el campo u órbita del derecho tutelado.

Los actos de ejecución pueden ser tenidos como demostración de la idea

criminal, como demostración de que ésta ha madurado suficientemente y de que
su autor se apresta a llevarla a cabo con la utilización de los medios más
adecuados. Los de ejecución sí son actos idóneos o eficaces, por sí mismos, para
alcanzar un resultado, en ellos sí se ha ejecutado sobre la órbita del derecho
tutelado, con ellos se ocasiona un riesgo de daño.

Los actos consumativos se dan cuando el infractor logra el resultado ideado, son
los que dan remate a la cadena de actividades precedentes en cuanto se
concretarían en los últimos movimientos que culminan con la obtención del
resultado delictivo querido por el agente.

Los actos de agotamiento no los conciben todos los tratadistas al momento de

hablar del itercriminis. Es una fase que incorporan algunos autores, pero que no
es requerida para darle estructura al hecho punible. Estos actos se refieren a la
obtención efectiva de la utilidad o beneficio (económico o moral) querido por el
individuo en la producción del resultado.

¿Cuándo empieza la tentativa? Carrara decía que la tentativa comienza cuando se

realizan actos unívocamente dirigidos a producir un cierto resultado, ya que
cuando estos actos son equívocos no son sino actos preparatorios. Recordemos
que un acto es unívoco cuando no cabe duda alguna de que se dirige a causar
determinado resultado punible.

El proceso delictual puede contraerse al mínimo de actos de preparación y

ejecución y casi llegar a consolidarse en un solo acto (un ejemplo de lo dicho se
presenta en el delito pasional o emocional, en donde el agente ejecuta su actuar
en un solo acto, sin dar lugar a la preparación ni a la ejecución) o extenderse en
el tiempo en los actos de preparación y ejecución, este hecho es importante al
momento de dosificar la pena…

CLASIFICACIÓN DE LA TENTATIVA.

No obstante las pretensiones del legislador encaminadas a regular en una sola

fórmula los problemas atinentes a la tentativa, buscando con ellos evitar las
frecuentes distinciones doctrinarias en este ámbito, es necesario hacer
consideración de las diversas especies de tentativa, no sólo porque la ley las
supone, sino porque ellas se presentan en la realidad y por tanto debe precisarse
su alcance teórico. Son muchas las clasificaciones que la doctrina presenta sobre
este tema, según el fundamento real del resultado imperfecto y así, se habla de
tentativa por falta involuntaria de consumación, tentativa por inidoneidad de los
medios utilizados, tentativa por arrepentimiento eficaz del agente
(desistimiento) y tentativa por inexistencia de sujeto pasivo. La tentativa puede
ser simple, frustrada, desistida e inidónea.

1. TENTATIVA SIMPLE. La tentativa simple se presenta cuando la ejecución de la

acción típica se interrumpe en sus comienzos por la irrupción de un factor
extraño al querer del agente que le impide la consumación de la conducta.
Algunos autores la denominan remota, inacabada, incompleta, inconclusa o
interrumpida, ya que la suspensión de los actos encaminados a realizar el tipo
penal respectivo se presenta en el umbral, cuando el autor apenas empieza a
poner en marcha el proceso criminoso en la vida real.

Los ejemplos traídos por la doctrina como tentativa simple son: el hurtador
sorprendido al momento de introducir la mano en el bolsillo de un transeúnte, el
tirador que empieza a disparar sobre la víctima, el médico que, con todo el
instrumental dispuesto, inicia las primeras exploraciones para practicar el aborto
a la embarazada.

2. TENTATIVA FRUSTRADA. Se presenta la tentativa frustrada, acabada,

completa, próxima, conclusa o concluida cuando el agente, a pesar de haber
realizado todo lo que estaba a su alcance, no logra la producción del resultado
por circunstancias ajenas a su voluntad, dichos en otras palabras, cuando se
ejecutan todos aquellos actos considerados indispensables para llevar a cabo el
hecho, pero en el caso concreto si bien lo eran efectivamente conforme al fin
propuesto, factores extraños a la voluntad del autor impiden la producción del
resultado.

Mientras que en la tentativa simple el agente apenas se encuentra en el umbral

de la ejecución, en la frustrada realiza todo lo que está a su alcance para la
consecución del resultado, ejemplo de esta última tentativa se da con el ladrón
que huye con la cosa y el policía lo detiene, quien hace seis disparos a su
víctima, pero los médicos le salvan la vida, la mujer que toma la píldora
abortiva, pero se le practica un lavado intestinal.

3. TENTATIVA DESISTIVA. La tentativa desistida existe cuando el agente, a pesar

de haber comenzado la ejecución del hecho o haberlo completado mediante
actos inidóneos encaminados a su consumación, de manera voluntaria decide
poner fin a la empresa criminal evitando que el resultado buscado se produzca.
Aclaremos, desistimiento no es arrepentimiento, este último se da cuando el
hecho ya está consumado y sirve como atenuante o eximente punitiva.

En la tentativa simple y frustrada lo decisivo para la no consumación son los

factores extraños a la voluntad del agente, en la tentativa desistida lo
determinante es la propia voluntad del agente. Su efecto es la impunidad del
agente por la conducta realizada hasta ese momento, aunque ello no impide el
castigo por el denominado “delito remanente”. Es un premio otorgado al agente
por su proceder, un reconocimiento a la menor intensidad de la voluntad
criminal.

Para que pueda hablarse de tentativa desistida deben reunirse unos requisitos
que se deducen del inciso segundo del artículo 27 del código penal, tales
requisitos son: en primer lugar, es indispensable el abandono de la voluntad
delictiva por parte del agente, esto es, que medie de su parte la decisión de no
persistir más en la realización de la idea criminosa; en segundo lugar, el
abandono debe ser definitivo, no provisional, porque estaríamos en presencia de
una postergación de la idea criminal; en tercer lugar, el abandono debe ser
voluntario, esto es de suma importancia porque el autor puede abandonar el
hecho motivado en reacciones primitivas, en supersticiones, en sentimientos de
carácter irracional ajenos ciertamente a su voluntad y, en cuarto lugar, el
desistimiento debe impedir la consumación.

Si el agente desiste porque cree haber hecho todo lo necesario para la

consumación o porque no puede proseguir (porque huye la mujer a quien iba a
violar) o el medio material utilizado no es suficiente o cuando se cambia de
medio (ya no piensa utilizar veneno sino un revólver) en estos y en otros eventos
no se puede predicar abandono de la voluntad delictiva.

Tampoco es definitivo el desistimiento en el caso del sicario que viendo a la

víctima escoltada decide dejarlo para una mejor oportunidad, o en la mujer que
suspende la ingestión del abortivo para ponerse en manos de un
abortadorprofesional, o el violador que desiste de su intención hoy, ya que la
víctima le dice que “mañana por las buenas”.

Tampoco es voluntario el abandono en el agente que se atemoriza por las

amenazas de la víctima, o a quien se le encasquilla el arma, o en el eyaculador
precoz, o en quien olvida el número de la caja de seguridad, o quien no logra
encender el vehículo.

No se logra evitar la consumación si el herido fallece, si la bomba explota y

destruye el edificio, si el envenenado muere después de ingerir el veneno.

4. TENTATIVA INIDÓNEA. Se llama tentativa inidónea cuando el autor comienza a

ejecutar el hecho, pero este no se consuma en virtud de que los actos no son
idóneos para su logro, sea que ello acontezca por razones fácticas o jurídicas.

También se le denomina tentativa imposible o delito imposible, ya que el hecho

punible no se realiza por inidoneidad de la conducta, de los medios utilizados,
del sujeto pasivo o del objeto jurídico. Tal es el caso, traído por los
doctrinantes, de quien dispara contra un cadáver a quien se cree vivo o sobre un
hombre protegido por campo magnético anti-balas (sobre el objeto por razones
fácticas); intentar el apoderamiento de una cosa creyéndola ajena, cuando se
cuenta con la autorización del dueño (por razones jurídicas); tomar aspirina o
acudir a los pases mágicos de un curandero para abortar (sobre los medios, por
motivos fácticos); causar el aborto sobre una joven no embarazada (sujeto por
razones fácticas) o en la tentativa de fuga de quien no está privado
jurídicamente de la libertad o de inducir en error a quien no es empleado oficial
(sujeto por razones jurídicas).

En el derecho nacional no es punible la tentativa inidónea o imposible, porque el

legislador, con muy buen criterio, entendió desde el código de 1980 que tal
figura se corresponde con una concepción subjetivista del derecho penal, para lo
cual lo trascendental es la lesión de los valores ético-sociales, que ve en la
supuesta peligrosidad del agente su criterio de punición

16. LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL.

CONCURSO DE PERSONAS EN LA REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE: EL

PROBLEMA DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL.

En varias oportunidades ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Para ser autor o

partícipe o cómplice de un delito, no es absolutamente indispensable tomar
parte en todos los actos preparativos y de ejecución, sino que basta una
determinada actuación en cualquiera de los aspectos del itercriminis con la
intención o propósito de cometer la infracción, para que se le considere como
autor, o partícipe o cómplice de la misma. Bien puede darse el caso de que uno
de los autores del delito no sea exactamente el ejecutor y sin embargo tenga
tanta responsabilidad como este último” (G:J: t. LXXXVII p. 575).

El fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número

plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva, haciendo
relación a todas las hipótesis de ejecución plural de un delito. Tiene su
fundamento en la necesidad de represión de la codelincuencia, frente a
conductas que vistas aisladamente no constituyen infracción, pero que analizadas
como unidad son simples eslabones de una acción delictiva ejecutada por varios
sujetos.

Es claro que no siempre que una pluralidad de personas interviene en la

ejecución de una conducta punible, estamos ante una coparticipación, ya que
puede suceder que una de las personas desconozca que se está frente a la
realización de un delito o que el ilícito a realizar corresponda a los tipos penales
plurisubjetivos que exigen la presencia de varios agentes.

El concurso de personas en la realización de la conducta punible es otro de los

dispositivos amplificadores del tipo penal y es entendido como una figura en la
cual se comprende la actividad de diversas personas que, sin realizar por sí
mismas el hecho, generan en el autor o autores la idea criminal, o contribuyen a
su ejecución, debiéndose enmarcar en el contexto de la participación criminal en
sentido amplio o concurso de personas en la conducta punible, incluyendo tanto
a los autores como a los partícipes.

Como ya lo dijimos, el fenómeno de la participación criminal hace referencia a la

intervención de un número plural de agentes en el proce4so de ejecución de una
conducta delictiva, haciendo relación a todas las hipótesis de ejecución plural de
un delito. Tiene su fundamento en la necesidad de represión de la
codelincuencia, frente a conductas que vistas aisladamente no constituyen
infracción, pero que analizadas como unidad son simples eslabones de una acción
delictiva ejecutada por varios sujetos.

La incriminación de tales conductas se justifica de manera genérica en que la

acción delictiva realizada por varios sujetos es más eficaz y por ende más
reprochable. La codelincuencia presenta estadísticamente enorme frecuencia en
los delitos más graves y demuestra temibilidad y profesionalidad en los
delincuentes.

La figura se estructura dogmáticamente como un dispositivo amplificador del

tipo, pues extiende la tipicidad a conductas que por sí solas no se subsumen en
ninguna descripción. Recordemos que los tipos penales describen conductas
realizadas por una persona (el que), pero el delito, como cualquier otra actividad
humana, presenta en su gestación y en su ejecución los mismos fenómenos de
especialización y división del trabajo de la vida cotidiana.
El artículo 28 del Código Penal dispone que “concurren en la realización de la
conducta punible los autores y los partícipes”, de donde se desprende que la
coparticipación criminal comprende las figuras de la autoría y la complicidad, la
primera de ellas clasificada por la doctrina en material, intelectual, mediata y
coautoría, y la segunda a su vez, en primaria y secundaria.

Autor es la persona que realiza la conducta típica; aquella que ejecuta la acción
u omisión a que se refiere el verbo rector, ya sea en forma directa, como cuando
Pedro secuestra personalmente a Juan, o en forma indirecta, valiéndose de un
instrumento (medios mecánicos, animales o personas), como cuando el actor
deja armada una trampa mortal para herir a su enemigo, o rompe el vidrio de
una ventana empujando contra ella a una persona que lo mira descuidadamente
o está dormida.

Suele hablarse de una autoría inmediata o directa y de una autoría mediata o

indirecta, según que el agente realice el hecho típico material directa o
inmediatamente, o lo haga por intermedio de otra persona a quien utiliza como
mero instrumento.

El determinador, también llamado “provocador”, “instigador” o “autor

intelectual”, es la persona que induce a otro a que realice una conducta punible;
es esta una forma de coparticipación que requiere la presencia de dos sujetos:
por un lado el “determinador” que gesta la idea criminosa y la trasmite o
fortalece la que apenas nacía en la mente ajena y, por el otro, el “ejecutor
material” que la convierte en comportamiento típico; el primero es el orientador
o el ideador de la conducta punible, el segundo es el único y verdadero autor.

El determinador puede actuar sobre el ejecutor material valiéndose de orden,

mandato, coacción, consejo o asociación, expliquemos cada una de estas
hipótesis:

Orden es la imperativa manifestación de voluntad que un superior jerárquico

dirige a su inferior para que desarrolle determinado comportamiento negativo o
positivo. N este caso, es la obligación que se impone a un subordinado de
efectuar comportamiento descrito en la ley como conducta punible.

Mandato es el acuerdo voluntario entre dos personas en virtud del cual una de
ellas –el mandatario- ejecuta la prestación que otra –el mandante- le ha
confiado, en beneficio exclusivo de éste. Para los efectos que nos interesan,
existe mandato cuando el autor intelectual contrata a otra persona la
descripción de una conducta descrita en la ley como punible y ésta lo hace por
una contraprestación económica.

Coacción es la violencia (física o moral) que una persona emplea sobre otra para
que esta realice determinado comportamiento de acción u omisión. El autor
intelectual o instigador emplea coacción cuando domina violentamente la
voluntad de otro y logra que este bajo el peso de una agresión o de una amenaza
de daño grave e inminente, ejecute conducta típica.

Consejo es la instigación dirigida a otro para que tenga determinado

comportamiento que aparentemente le beneficia. Cuando el instigador utiliza
este mecanismo, maneja la voluntad ajena con razones y argumentos
convincentes, hasta lograr que el aconsejado lleve adelante acción u omisión
típicos en la creencia de que le convienen, aun cuando realmente está
satisfaciendo la voluntad del acucioso consejero.

Asociación es el acuerdo de voluntades mediante el cual dos o más personas

deciden realizar un comportamiento determinado; en el plano que nos interesa,
el acuerdo consiste en que uno –autor intelectual o determinador- planea,
orienta o dirige la conducta típica, y otro –el autor material- la ejecuta.

Si bien es cierto que nuestro código no precisa las formas que el autor intelectual
puede utilizar para someter la voluntad del autor material, también es cierto que
el artículo 30 se refiere a “quien determine a otro a realizar la conducta
antijurídica” y para lograr ese cometido se debe recurrir a una orden, mandato,
coacción, consejo o convenio.
El artículo 29 trae una definición de autor que no traía el anterior Código Penal,
haciendo una redacción más técnica, sobretodo en lo relacionado con el caso de
la “división del trabajo criminal”. La calificación de autor, como debe ser, queda
sujeta a la importancia del aporte, puesto que de lo contrario se equipararía con
la complicidad, a la cual se refiere el inciso 2º del artículo 30. Es que no es lo
mismo “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una
ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma”, que quienes
“mediante un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal
atendiendo la importancia del aporte”, sentando las bases, la primera de las
disposiciones en comento de la complicidad criminal, y la segunda de la autoría.

Como sucedía en el código anterior, se refunden las figuras de autores y

determinadotes unificando la punibilidad: “quien determine a otro a realizar la
conducta antijurídica incurrirá en la pena para la infracción”, pero se regula la
complicidad sobretodo en lo atinente en la vieja clasificación doctrinaria de
antecedente, concomitante y subsiguiente, según la colaboración se presente
antes, en el momento o después de la consumación de la infracción.

La doctrina distingue entre tres clases de complicidad secundaria: la

antecedente, la concomitante y la subsiguiente. Es antecedente la complicidad
cuando el auxilio se presta antes de que el autor comience a ejecutar la
conducta típica, como cuando A presta a B el automóvil que éste ha de utilizar
para perpetrar el delito de hurto. Es concomitante la complicidad siempre que la
colaboración se produzca durante la fase ejecutiva o consumativa del hecho
punible; tal es el caso de la entrega que hace A a B de un arma con la que éste
da muerte a su rival durante una riña presenciada por el primero. Es subsiguiente
la complicidad si la contribución que se presta al autor es después de que éste ha
consumado el hecho punible y como resultado de un convenio de ayuda
verificado antes del desarrollo de los hechos, tal es el caso de quien antes de
hurtar un vehículo solicita a otro que le permita ocultarlo en el garaje de su casa
una vez consumado el delito.
Este requisito de la promesa anterior es necesario porque sirve para diferenciar
la complicidad secundaria subsiguiente de figuras autónomas como la de
favorecimiento (art. 446) o receptación (art. 447), en la que también el sujeto
actúa con posterioridad a la consumación de un delito perpetrado por otro, pero
sin concierto previo; tal actuación en este caso no es de cómplice sino de
verdadero autor, porque la actividad del cómplice subsiguiente suele ser la de
ocultar las huellas del delito, asegurar su producto, proteger a sus autores,
facilitar el reparto del botín, ocultarlo, comprarlo o venderlo.

Entendemos por participación el aporte doloso que se hace al injusto doloso de

otro, bien sea por medio de una instigación o de una complicidad. Por ello, el
partícipe se caracteriza de manera negativa, dado que no ejecuta la acción
típica, ya que de hacerlo sería autor, mientras que las diversas formas de autoría
se infieren se cada tipo penal en concreto, las dos especies de participación
señaladas en el artículo 30 quedan por fuera de él, lo que ha obligado al
legislador a consagrar la participación criminal como dispositivo amplificador
(con lo cual se amplía la punibilidad de comportamientos que no tendrían de otra
forma ninguna trascendencia para el derecho penal).

Cómplice es quien presta ayuda al autor u autores de un hecho punible, con

conciencia de que actúa para otro, de que colabora para un delito ajeno. El
cómplice no realiza la conducta típica como autor o coautor, sino que coadyuva a
ella colaborando en forma más o menos eficaz. El verbo que encabeza el
predicado es “contribuya” que sólo se complementa con la advertencia de que
tal contribución se verifica ayudando a realizar el hecho del autor en el momento
en que se ejecute, o aún después de su ejecución y hasta la consumación,
siempre y cuando que haya existido una promesa de tal ayuda, con anterioridad a
ser realizado.

Contribuir es, por lo tanto, el verbo rector del tipo amplificador de la

participación o complicidad. Y debe conectarse, lógicamente, con el verbo rector
de la figura típica correspondiente, toda vez que la conjunción de ambas
oraciones da a la complicidad su verdadera órbita jurídica. Será cómplice de
homicidio “el que contribuya a la realización de la muerte de otro” o mejor, “el
que contribuya, con el autor, a matar a otro”, siempre que exista un concierto
previo o concomitante ala acción de matar.

Así las cosas, no es lo mismo si A y B matan a C propinándole sendas puñaladas,

que si A presta el cuchillo para que B mate a C, porque en el primer caso nos
encontraríamos en presencia de una coautoría, mientras que en el segundo, de
una complicidad.

Para determinar cuándo se actúa a título de coautor o de cómplice, algunos

penalistas han formulado la denominada “teoría subjetiva”, según la cual “lo que
decide la penalidad como autor o como partícipe en la coproducción de un delito
por varias personas, no es lo objetivamente producido por el aporte al hecho,
sino la dirección subjetiva de la voluntad del partícipe respectivo. Desde este
punto de vista, autor será quien obre con voluntad de autor,
independientemente de su aporte exterior al resultado”.

Para los seguidores de esta teoría lo importante es que el partícipe quiera el

hecho como propio, que tenga ánimo de autor, cualquiera que sea el aporte
causal a la producción del resultado para que sea tenido como autor, en cierta
forma se parte de la imposibilidad de una diferenciación exterior de papel del
autor y de los partícipes, dado que todas las condiciones de resultado tienen
idéntica significación con respecto a la causalidad del mismo.

Otra de las teorías que se han formulado es la denominada del “dominio del
hecho”, según la cual es autor o coautor quien mantiene en sus manos el
transcurso del hecho y que puede, de acuerdo con su voluntad, dejar avanzar o
detener el transcurso de los hechos. Por lo tanto lo decisivo no es la motivación,
sino el aporte objetivo que ha correspondido al individuo en la ejecución del
hecho. Si tuvo un papel dominante en el hecho total, será autor, aún cuando
haya obrado en interés por instigación de otro; si por el contrario, no ha tenido
una posición dominante en la comisión del hecho, será sólo partícipe, a pesar del
gran interés que haya tenido en el delito.
17. EL PROBLEMA DEL CONCURSO.

EL PROBLEMA DEL CONCURSO.

Corresponde al juez, como árbitro de la tipicidad legal y de las acciones

reprochables de los hombres, valorar tanto los hechos como la norma típica y
realizar el proceso de acomodamiento o adecuación de los unos en la otra, para
deducir de ello si ajustan o si, por el contrario, desajustan, en cuyo caso el
hecho podrá ser atípico. Este fenómeno puede definirse como un juicio de valor
que el juez realiza para establecer si un determinado comportamiento humano
logra subsumirse en un tipo penal.

Recibida por el juez la noticia criminis, y establecido el hecho, ha de

examinarse, pues, si tal comportamiento queda comprendido dentro de la amplia
descripción que de él hace un determinado tipo; si la respuesta es afirmativa
estamos frente una conducta típica y el proceso debe continuar; si, el cambio, es
negativa la conducta ha de calificarse como atípica y la acción propuesta no
debe iniciarse, ni seguirse si ya había sido Incoada, porque carece de relevancia
jurídica.

Este juicio de adecuación presenta dos modalidades: o el concreto

comportamiento humano encuadra directa e inmediatamente en uno de los tipos
de la parte especial del Código Penal y entonces habrá una adecuación directa, o
tal encuadramiento se produce por la vía de uno de los dispositivos legales,
amplificadores del tipo (tentativa o participación) en cuyo caso la adecuación es
indirecta.

Este fenómeno de la adecuación que venimos comentando presenta muy

interesantes caracteres cuando el hecho humano que el juez debe examinar -
conformado por uno o varios comportamientos de la misma persona-
coetáneamente encuadra en varios tipos penales que, sin excluirse el uno al otro,
deben simultáneamente aplicarse. Nace así la institución jurídica del concurso
real o efectivo de tipos. Dicho concurso puede darse en dos hipótesis: la primera,
cuando una misma conducta, naturalísticamente entendida, cabe en dos o más
tipos penales diversos, y la segunda cuando uno o varios comportamientos de la
misma persona en cuadran en varios tipos diversos entre sí, en el primer caso
hablaremos de concurso ideal y en el segundo, de concurso material de tipos.
Analicemos esto más detalladamente:

1. CONCURSO IDEAL. (FORMAL) la conducta o hecho único, puede ajustarse a

varios tipos (pluritípica) por puede adecuarse varias veces a una misma tipicidad
(pluriadecuante), el cuyo caso el concurso de las reiteradas tipificaciones del
mismo hecho, se considera como puramente formal, esto es, no correspondiente
a la realización de hechos diversos y reprochables. Para que haya concurso ideal
se necesita la concurrencia de dos elementos constitutivos del mismo a saber: a)
Unidad de hecho, es decir, fenomenicamente indivisible, obediente a una misma
expresión o dinámica corporal humana; y b)multiplicidad de adecuaciones de ese
mismo hecho, o sea, escindibilidad jurídica de ese hecho, el múltiples
consecuencias de derecho.

Que los diversos hechos ocurran o no en tiempos diferentes, no importa, desde

que los varios hechos puedan escindirse en diversas adecuaciones y diversas
antijuridicidades. Sin embargo, la multiadecuación podrá, con resultados
antijurídicos diferentes, adaptarse a la misma tipicidad reiteradas veces. Es el
caso de un accidente ferroviario, cuando dos trenes con pasajeros chocan y hay
varios muertos y heridos; el mismo hecho (unidad de hecho) se ajusta múltiples
veces (por cada muerto y por cada herido) ya sea a una misma disposición típica
o a más de una.

Se da el concurso ideal o formal cuando un mismo comportamiento humano se

subsume simultáneamente en dos o más tipos penales que no se excluyen entre
sí. Caracterizase, pues, esta figura porque una misma conducta orientada a la
obtención de un determinado evento naturalistamente entendido, lesiona o pone
en peligro intereses jurídicos protegidos en diversos tipos penales, y porque tal
hecho presenta una complejidad de elementos de tal manera ubicados que una
parte de ellos encuadra coetáneamente en varios tipos penales y el resto
corresponde a elementos propios de cada uno de ellos. Veamos un ejemplo: el
caso, atraído por la doctrina, del padre que viola sexualmente a su hija. La
conducta es única y único el deseo de copularla, pero dos son los intereses
jurídicos tutelados (libertad sexual e integridad familiar) y dos los hechos
punibles cometidos (violación sexual e incesto) en relación con los cuales surge
un elemento común, el acceso carnal, pero como elemento propio de cada uno
de ellos tenemos la violencia utilizada por el agente, para el primero y la
relación de parentesco en relación con el segundo. Decimos que se presenta
concurso ideal entre el art.205 y el art.237.

2. EL CONCURSO REAL O MATERIAL. Varios comportamientos, realizados en

unidad de sujeto activo y con diversa finalidad, sea de uno o varios tipos penales,
en forma heterogénea u homogénea; o un solo comportamiento presenta
pluralidad homogénea de adecuaciones típicas.

La pluralidad de adecuaciones significa conductas humanas totalmente

independientes entre sí, es decir, que cada uno de tales hechos se acomode, con
independencia de los demás, a tipicidades igualmente independientes entre sí,
es decir, que cada uno de tales hechos se acomode, con independencia de los
demás, a tipicidades igualmente independientes entre sí. En estos casos, los
requisitos constitutivos de este tipo de concurso son: a) pluralidad de hechos, si
diversos hecho se adaptan varias veces a una misma tipicidad o varias de ellas; y
b) pluralidad de adecuaciones que, si la consecuencia de la pluralidad de hechos
es la multiadecuación y, el consecuencia, que la pluralidad jurídica esto puede
suceder o bien porque diversos hecho se acomoden varias veces a una misma
tipicidad (multiadecuación) o bien porque varios hechos se ajustan a diversas
tipicidades (multitipicidad). De acuerdo a los principios de interpretación y
aplicación de la ley penal, las varias adecuaciones no se excluyen entre sí: por
ejemplo, en el concurso material con unidad de comportamiento y adecuación
típica homogénea (el agente que con un solo disparo de arma de fuego da muerte
a varias personas o el agente que con un sólo disparo de arma de fuego da
muerte a una persona y lesiona a tres) estos ejemplos de concurso material
corresponde a la expresión legal: "el que con una sola acción u comisión...
infrinja varias veces la misma disposición" (art. 31).
En el concurso material con pluralidad de comportamientos y adecuación típica
heterogénea (el agente para hurtar realiza el tipo de homicidio o el agente al
realizar la conducta de acto carnal violento, estructura el tipo penal de lesiones
personales) el art. 26 consagra esta forma de concurso material cuando dice: "el
que con varias acciones u misiones infrinja varias disposiciones de la ley penal".

En el concurso material como pluralidad de comportamientos y adecuación típica

homogénea (el agente para facilitar un homicidio ocasiona la muerte o lesiones a
varias personas). Esta forma de concurso material corresponde a la expresión
legal: "el que con varias acciones u omisiones infrinja... varias veces la misma
disposición".

3. EL DELITO CONTINUADO. La figura jurídica del delito continuado aparece en el

derecho como una circunstancia que atenúa el rigor de la múltiple penalidad, y
rigoriza la lenidad de considerar una variedad de hechos como una sola.

Esta figura, aparece en el art. 32 de la ley 95 de 1936, código penal de 1936,

desaparece en el decreto 100 de 1980 y nuevamente vuelve a aparecer en la ley
599 de 2000 en el art. 31 parágrafo: en los eventos de los delitos continuados y
masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentado a él una
tercera parte.

Para sancionar el concurso se han ideado cuatro sistemas a saber: 1. La

acumulación material, que consiste en imponer al responsable que las sanciones
que a que se haya hecho acreedor por todas y cada una de la diversas
infracciones cometidas; 2. La absorción, consiste en aplicar solamente la sanción
correspondiente al delito más grave, dejando impunes los menos graves, de
modo que el primero absorbería a los segundos; 3. La acumulación jurídica, que
consiste en aplicar un cúmulo de sanciones, en el cual se gana en intensidad lo
que se pierde en entidad y 4. La pena única progresiva, consiste en aplicar la
sanción correspondiente al delito más grave, aumentada progresivamente según
el número de los delitos cometidos, sin llegar a la acumulación material.
Se dice que hay delito continuado cuando el agente realiza diversos actos
parciales, conectados entre sí por una relación de dependencia, de tal manera
que el supuesto de hecho los abarca en su totalidad en una unidad de acción.
Dicho en otras palabras, se trata de una forma especial de realizar determinados
tipos penales mediante la reiterada ejecución de la conducta desplegada, en que
circunstancias más o menos similares. Gracias a esta figura es posible impedir el
castigo de quien falsifica diez mil entradas a fútbol como si fuera autor de igual
número de transgresiones a la norma penal (art.289); a quien accede a una
menor de 14 años durante un año seguido, con su consentimiento, por 200 hechos
constitutivos de acceso carnal abusivo (art.208); al cajero del banco que lleva a
cabo pequeña sustracción durante cincuenta semanas hasta completar el monto
total, por igual cantidad de atentados contra el patrimonio ajeno (art.239).

Aclaremos una cosa: en el delito continuado se trata de una forma especial de

realizar la conducta típica, queda descartado la posibilidad de entenderlo como
una especie de concurrencia en el sentido ya explicado, así como de un evento o
del plural realización de acciones en sentido penal.

El delito masa es una figura creada por la ciencia penal española, para castigar
adecuadamente aquellos fraudes colectivos en los cuales aparece un número
plural de afectados. Es un evento en el cual el sujeto activo, mediante la
realización de uno o varios actos que, considerados de manera independiente,
constituirían un solo delito o contravención, pone en ejecución un plan criminal
único encaminado a defraudar a una masa de personas que en principio no
aparece unidas entre sí por vínculo alguno.

Así sucede en las estafas cometidas contra los intereses de algunos ahorradores;
en los eventos de especulación con los precios de alimentos, considerados de
primera necesidad, cuando el dueño de una fábrica de gaseosas o de productos
lácteos incrementa por fuera de la reglamentación legal las tarifas de su
producto; en las alteraciones hechas en las máquinas expendedoras de
combustible para ponerlas a marcar una cantidad diferente a la que realmente
suministran; el urbanizador "pirata" que con el pretexto de suministrar vivienda a
los usuarios, luego de recibir la respectiva cuota inicial, desaparece con los
dineros recaudados; en las estafas mediante las ventas de loterías y rifas
inexistentes.
Este fenómeno jurídico aparece consagrado en el artículo 31 del Código Penal y
se presenta cuando un mismo sujeto agente, con su acción u omisión realiza
varios hechos punibles.

Del análisis de este artículo, podemos deducir las siguiente hipótesis

constitutivas del concurso:
Con una acción se infringen varias disposiciones penales: concurso simultáneo
heterogéneo.
Con una omisión se infringen varias disposiciones penales: concurso simultáneo
heterogéneo.
Con varias acciones se infringen varias disposiciones penales: concurso sucesivo
heterogéneo.
Con varias omisiones se infringen varias disposiciones penales: concurso sucesivo
heterogéneo.
Con varias acciones se infringe varias veces la misma disposición penal: concurso
sucesivo homogéneo.
Con varias omisiones se infringe varias veces la misma disposición penal:
concurso sucesivo homogéneo.
Con una acción se infringe varias veces la misma disposición penal: concurso
simultáneo homogéneo.
Con una omisión se infringe varias veces la misma disposición penal: concurso
simultáneo homogéneo.

CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES

El profesor Reyes Echandía lo define así: “entendemos por concurso aparente de

tipos el fenómeno en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la
vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no
pudiendo aplicarlos coetáneamente sin violar el principio del non bis in idem,
debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en
estudio”. (Derecho penal. Bogotá, TEMIS, 1990. p. 147.

Para resolver el conflicto aparente de tipos penales, la jurisprudencia y la

doctrina han consignado algunos principios fundamentales, ya que el falso o
aparente concurso de delitos se resuelve doctrinariamente por medio de los
principios de la especialidad, la subsidiariedad, la consunción y la alternatividad.

La razón jurídica para la existencia de los concursos está en la coexistencia de

figuras típicas en un mismo momento y en un m9smo lugar, respecto a los hechos
del mismo autor. Cuando uno o varios hechos concuerdan con ellas, son todos
aplicables para reprocharlo y punirlo. Pero, en algunos casos, la coexistencia de
una figura típica con otras excluye la aplicación de las restantes, y solamente
ella será aplicable para hacer el reproche e imponer la pena. Es cuando se habla
del concurso aparente de figuras típicas, conocido también como “concurso
ficticio de leyes”.

El principio de especialidad nos dice que una norma especial debe aplicarse con
preferencia a la norma fundamental o básica. En este caso, el concurso aparente
se presente entre una tipo fundamental o básico y uno especial. Cuando ello
ocurra, el juzgador aplica para reprimir la conducta, el tipo especial por cuanto
este contiene más y mejores elementos descriptivos que el primero.

Según este principio, no es posible el concurso entre normas penales especiales y

generales. Recordemos que un tipo es especial cuando comprende la totalidad de
la descripción general y agrega o especifica algún elemento cualificante. Así, una
norma especial puede determinar los sujetos, el objeto material, o introducir
elementos descriptivos, normativos o subjetivos de la conducta.

La aplicación en concurso de tipos penales generales y especiales da lugar a la

violación del principio del non bis in ídem.

Por lo dicho anteriormente, y a manera de ejemplos, cuando A da muerte a su

padre para poner fin a intensos sufrimientos padecidos por este con ocasión de
una enfermedad grave e incurable, en principio, su conducta se adecua a los
tipos penales consagrados en el artículo 103, 104 numeral 1º y 106. Tendríamos
que A con una sola acción ha infringido varias disposiciones penales, y por ello
debería penarse su conducta de acuerdo con el artículo 31; pero como se observa
la presencia de un tipo penal especial concurrente a uno básico y a uno
complementario, nos encontramos en presencia de un concurso aparente de tipos
y se debe aplicar para sancionar la conducta de A únicamente el artículo que
contiene los mayores y mejores elementos descriptivos de su conducta, esto es,
el del homicidio por piedad consagrado en el artículo 106.

Tampoco es posible el concurso entre el constreñimiento ilegal (art. 182) y el

constreñimiento para delinquir (art. 184), ya que este último tipo penal contiene
en su integridad la descripción del primero, agregando o especificando un
ingrediente subjetivo, esto es, que el agente debe proponer como finalidad de la
acción que el sujeto pasivo cometa un delito.

El principio de subsidiariedad nos dice que debe preferirse y aplicarse la norma

que contenga el mayor grado de lesión. Si uno de los tipos es subsidiario de otro,
es decir que se aplica sólo en cuanto la acción bajo examen no perfeccione otro
u otros tipos penales, debe darse aplicación al denominado tipo primario.

Por lo general el tipo subsidiario es menos gravoso en el orden punitivo, pero

este no es aspecto que deba mirarse en sede de tipicidad.

18. LA ANTIJURIDICIDAD.

LA ANTIJURIDICIDAD.

El principio enunciado en el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, preceptúa que una

conducta es antijurídica, cuando siendo típica, lesiona o pone en peligro efectivo
un bien jurídicamente tutelado, sin estar amparado por alguna de las cinco
causales de justificación enunciadas en el catálogo general de las causales de
ausencia de responsabilidad contenidas en el artículo 32 idídem. Es antijurídico
un hecho típico que lesiona o coloca en peligro real un bien jurídico sin
justificación jurídicamente atendible.

El artículo contiene el concepto de antijuridicidad como lesión o peligro efectivo

de lesión, sin justa causa, de bienes jurídicos tutelados. En sentido estricto no se
define la antijuridicidad, se señala el efecto jurídico propio del delito (lesión,
daño o amenaza) y una de sus características (no justificación).

La antijuridicidad cumple como función dogmática la determinación o

especificación de los comportamientos que el ordenamiento jurídico considera
como lesivos de los bienes jurídicos trascendentes penalmente; dicho en otras
palabras, la antijuridicidad proporciona la razón de la tipificación de una
conducta.

Como lo advertimos en su oportunidad, este criterio se opone a la concepción

indiciaria de la tipicidad, según la cual la adecuación de una conducta a un tipo
penal produce una sospecha de que tal conducta es también antijurídica;
conforme a tal teoría -elementos negativos del tipo- la función del tipo penal no
es solamente descriptiva, sino que él en su propio contenido revela una
contradicción entre el comportamiento hipotético y las normas sociales y
culturales erigidas en preceptos legales; de tal suerte que la tipicidad sería
fuente del conocimiento de la antijuridicidad.

Si bien esta teoría puede ser antecedente explicativo de la presencia del bien
jurídico en el tipo penal, que la doctrina ha denominado inmanente o estática,
no puede tener valor fundamental de la naturaleza de la antijuridicidad, pues
estas formas de inferencia son por entero ajenas al método dogmático, se
consagran en ficción jurídica y, lo más grave, pueden dar paso al subjetivismo en
la derivación integral del punible.

La antijuridicidad es un elemento formal del delito, ya que se concreta en la

oposición entre la norma y el hecho, y se manifiesta en la vulneración de una
norma establecida por el Estado y perteneciente al ordenamiento jurídico.
Para la concreción de la antijuridicidad no basta la contradicción hecho-norma,
sino que es necesaria la vulneración (ofensa o amenaza) de un bien considerado
digno de tutela.

El concepto de lo antijurídico ha de entenderse en función de autor y sólo

interesa este aspecto subjetivo. Sólo puede haber “ilicitudes culpables”, las
acciones inculpables no pueden ser contrarias a la norma. No es posible hacer el
juicio de antijuridicidad de un hecho humano, si no se observa la voluntariedad
de este.

Es antijurídico todo acto humano que esté en oposición con los contenidos del
ordenamiento jurídico. Se debe prescindir de cualquier elemento subjetivo al
hacer la valoración antijurídica, tales como la culpabilidad o la imputabilidad.

La antijuridicidad, como segundo elemento dogmático del hecho punible, es un

juicio negativo de éste por cuanto presenta oposición con el ordenamiento penal.
Contradicción conducta-derecho.

El juicio de antijuridicidad presupone la tipicidad del hecho. Un hecho típico

puede no ser antijurídico, cuando está amparado por una causal de justificación.
No hay antijuridicidad sin tipicidad.

El fenómeno surge de la contradicción conducta-norma, que determina el juicio

negativo. Es concepto disímil al de ilicitud, pues éste comprende principios
éticos que sobrepasan el campo normativo, que pueden dar origen a juicios por
fuera del principio de legalidad.

La antijuridicidad no se puede equiparar a los conceptos de ilegalidad,

ilegitimidad, criminosidad, peligrosidad o antisociabilidad, que son vagos e
imprecisos y ajenos a la claridad que exige la ciencia dogmática.

Dogmáticamente, la antijuridicidad emana de la tipicidad; surge cuando

subsumida una conducta en un tipo penal, no hay causal alguna que elimine su
contrariedad con el ordenamiento penal.

No hay delito sin antijuridicidad; para reprimir una conducta, para aplicar una
pena, el hecho ha de ser contrario a derecho. Cuando el juicio de antijuridicidad
es excluyente, la indagación sobre la culpabilidad es innecesaria, puesto que no
existió delito.

Dogmáticamente se ha hecho descansar el juicio negativo de antijuridicidad,

sobre la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, pues es claro
que una conducta adecuada a un tipo penal no puede ser desaprobada por el
ordenamiento, si está conforme con lo jurídico, es decir, si es correcta y valiosa,
o por lo menos neutra socialmente.

Con el calificativo de antijuridicidad formal se designa la oposición o

contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico, acción-norma,
acción-derecho; con el calificativo de antijuridicidad material se determina la
ofensa (lesión o peligro) al bien jurídico protegido.

Ambos aspectos son necesarios para que pueda surgir el juicio de antijuridicidad:
no basta con la contradicción formal, aparente o nominal, entre la conducta y la
norma, es decir, conducta típica, sin ataque al bien jurídico; pero, a la vez no
puede haber antijuridicidad por lesión o peligro de una bien jurídico que no esté
protegido positivamente.

La antijuridicidad material constituye la esencia del juicio de contradicción, y la

simple contrariedad entre ordenamiento y conducta (antijuridicidad formal)
permite la interpretación estricta de los tipos penales, solucionando en esta sede
problemas de relevancia acerca del objeto de tutela, insignificancia de la lesión
o peligro, con claras consecuencias sobre el desarrollo práctico de los principios
de intervención mínima, subsidiariedad y residualidad del derecho penal.

Al exigir que el peligro sobre el bien jurídico sea “efectivo” el Código de 2000 no
solamente consagra un injusto objetivo y material sino que abandona de manera
expresa la clasificación de los llamados tipos de peligro abstracto, potencial o
presunto, que sin duda ofrece, más que dificultades dogmáticas, una solución
parcial al serio problema probatorio de la lesión o amenaza del bien jurídico. Se
han entendido los tipos de peligro abstracto como aquellos tipificados en orden a
su naturaleza eminentemente peligrosa para determinados bienes jurídicos, en
los cuales no sería necesario que la creación del peligro se encuentre
efectivamente demostrada, para poder determinar su perfeccionamiento.

En estos tipos, de naturaleza exageradamente discutida, el peligro comprendido

es real en cuanto imputación normativa, y el daño es eventual o hipotético. Esta
característica haría que el disvalor de la conducta no se deduzca de la propia
acción en cuanto presupuesto –idóneo o inidóneo, necesario o contingente- de un
ulterior acontecer, sino que tal juicio se centra es el interés estatal protegido de
manera genérica por la norma. Al suprimirse expresamente la presunción iuris et
de iure que genera la tipología de peligro abstracto, siempre deberá haber
prueba o inferencia óntica de la puesta en peligro del bien jurídico.

La nueva norma manifiesta la necesidad de prescindir del peligro abstracto o

presunto en los tipos penales cuya configuración cabal no exige la vulneración
efectiva y real del bien jurídico tutelado; basta para ello la simple realización de
la acción u omisión, la cual es entendida como suficiente para su incriminación,
dada la importancia del objeto de tutela en sus aspectos genérico y específico,
es decir, resulta suficiente la mera posibilidad de afectación.

El cambio normativo obedece, en nuestro entender, más que a razones

sustanciales, a fundamentos de política criminal. El legislador, cuando tipifica
conductas, puede otorgar mayor trascendencia al disvalor del resultado o al
disvalor de la acción, según la magnitud que quiera darle a la protección de un
bien jurídico concreto.

La conceptualización de la responsabilidad penal ha estado guiada más para la

incriminación de resultados efectivos y con mayor claridad, cuando se trata de
lesiones a bienes jurídicos; ello se refleja en la consagración atenuada de la
tentativa en prácticamente todos los sistemas punitivos. Pero con la
configuración integral de concepto de antijuridicidad poco a poco se ha
procurado dar realce al disvalor de la acción, lo cual claramente se manifiesta en
la consagración de tipos de peligro, en los cuales se adelanta la protección penal
del bien jurídico.

La lesión o puesta en peligro del bien jurídico genera el disvalor del resultado,
que a su vez también es producido por una acción igualmente disvalorada:
disvalor de la acción. Esta concepción “integrada” de la antijuridicidad es fruto
del enfrentamiento entre las causaciones causalista y finalista de la teoría del
delito; para la primera -presente en el código de 1980- la antijuridicidad se
consigue tan sólo como disvalor del resultado, mientras que para la segunda
(presente en el código de 2000) al trasladar el dolo y la imprudencia al plano del
tipo, agrega al concepto de disvalor de la acción, que se traduce en
conocimiento de los hechos típicos dolosos o de la infracción al deber de cuidado
de los delitos culposos, dando lugar al concepto de “injusto típico”.

A este respecto, si bien el nuevo Código Penal adopta una clara tendencia
finalista, entendiendo el dolo natural y comprensión de la culpa como infracción
al deber de cuidado y traslado de estos elementos al “tipo de injusto”, conserva
la concepción causalista de la antijuridicidad, porque en forma exclusiva de
enuncia normativamente el disvalor del resultado.

La doctrina finalista comprende la antijuridicidad como característica de la

acción que manifiesta la contradicción de ésta con el ordenamiento jurídico,
dicha contrariedad exige, en esta sede, el examen del conocimiento de la
descripción (dolo) o de la infracción al deber de cuidado (culpa); este
condicionamiento repercute en la forma de derivar la justificación, en cuanto
eliminación de la antijuridicidad, que ahora debe ser evaluada tanto en su
aspecto objetivo como subjetivo. En este momento es pertinente aclarar que el
concepto de “injusto personal”, muy propio de la doctrina finalista, denota la
acción típica y antijurídica concreta, mientras que de la denominación “tipo de
injusto”, delimita la conducta descrita en el tipo legal sobre la que es
susceptible el juicio de antijuridicidad, como nos lo recuerda MUÑOZ CONDE.

Aun dentro de los propios desarrollos doctrinales, que tiene como fuente la
teoría final de la acción, hay disparidad en cuanto al propio contenido de estos
elementos dogmáticos.

Una primera vertiente doctrinal de origen finalista considera que el disvalor del
resultado y el disvalor de la acción pertenecen al concepto personal del injusto –
lo anterior en oposición a la concepción causal de lo ilícito ya reseñada que en
sede de antijuridicidad no examina la voluntariedad del actuar- y así pretende
reunir todos los elementos que permitan afirmar la contradicción del
comportamiento con el orden social, los cuales son el dolo de hecho o natural
representado como dirección de la acción al fin prohibido, y la infracción al
deber de diligencia.

Así, el concepto personal de lo injusto comprende el disvalor del resultado y el

disvalor de la acción, encontrándose planteamientos que propugnan la
eliminación del disvalor del resultado por irrelevante, lo cual trae agudas
consecuencias para la punición de la tentativa y desconoce la importancia que
toda la normatividad penal especial le otorga al resultado.

Con la introducción del disvalor de la acción y del disvalor del resultado en el

concepto personal del injusto, se concluye, en el propio finalismo, que una
conducta antijurídica es aquella que siendo típica no está justificada,
derivándose sólo el aspecto negativo de este elemento del punible.

Así, en referencia al artículo 4º del Código Penal de 1980 y, por tanto, a su

reiteración integral por el nuevo estatuto en el artículo 11, esta tendencia
finalista afirma: “Es una regla interpretativa por lo que no hay punibilidad sin
lesión o puesta en peligro de un interés tutelado… No es una definición de la
antijuridicidad sino el establecimiento de una condición de punibilidad y hubiera
sido preferible no definir la antijuridicidad por este medio. Sólo se refiere a la
antijuridicidad en sentido estricto en el artículo 4, en el que la expresión “sin
justa causa” quiere decir “sin una autorización legal expresa” o sea, sin estar
justificada la acción por una de las causales reconocidas en la ley”.
(BASIGALUPO, Manual p. 89).

Una segunda tendencia finalista considera la antijuridicidad como la lesión o

puesta en peligro de un bien jurídico (disvalor del resultado) que proviene de una
acción –en el sentido de injusto típico- no autorizada o prohibida (desaprobada)
por el ordenamiento jurídico. Ambos conceptos, disvalor de la acción y disvalor
del resultado, son igualmente importantes en la configuración de la
antijuridicidad, ya que están perfectamente entrelazados y son inimaginables
separados. El valor o disvalor de una conducta supone siempre el valor o disvalor
de un resultado. Así, por ejemplo, la prohibición de matar es una consecuencia
de la protección a la vida; la prohibición de robar, una consecuencia de la
protección a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el disvalor de la acción
(matar, robar) se deriva ya del disvalor del resultado (destrucción de la vida,
lesión de la propiedad). Lógicamente, los mandatos “no matar, no robar”, etc.
sólo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan:
vida, propiedad, etc., pero igualmente la protección de estos valores, por medio
de la norma penal sólo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones
humanas que puedan lesionarlos.

Por ello parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el disvalor de la

acción y el disvalor del resultado. No existe una jerarquía lógica o valorativa
entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la
antijuridicidad de un comportamiento.

LA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD COMO CRITERIO GENERAL.

El código de 2000 tiene la pretensión general de no encuadrarse en una

dogmática determinada, ejemplo de lo cual se esgrime la enunciación, en una
sola disposición, bajo el rótulo de “ausencia de responsabilidad”, de las llamadas
por el código de 1980 causales de justificación e inculpabilidad consagradas en
los artículos 29 y 40 de aquella normatividad.

Lo que hace el nuevo código es simplemente agruparlas bajo su último común

denominador, pues todas ellas producen finalmente la no responsabilidad penal
del agente, y sobre ello parece no haber discusión.

No obstante, respecto de su ubicación y determinación dogmática, las

diferencias doctrinales son abundantes; ello depende del punto de partida que se
tome respecto del contenido de los diferentes elementos del acto punible:
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; según veremos, algunas de ellas son
catalogadas indistintamente como justificantes, como casos de atipicidad o como
circunstancias exculpantes; pero siempre conllevarían la no derivación de
responsabilidad.

El propósito de la nueva sistematización podría parecer interesante, pues a partir

de la regulación general positiva, las diferentes tendencias dogmáticas pueden
construir sus diversos sistemas explicativos, en orden a la determinación de la
exacta naturaleza y contenido de cada causal; la corrección o incorrección de las
consecuencias derivadas, dependerá de lo acertado y fundamentado del sistema
acogido o construido, aspecto que como lo veremos más adelante tiene
relevancia práctica.

En lo que sí hay consenso es en el hecho de que las causales de justificación

hacen desparecer el delito; en presencia de ellas el ordenamiento considera el
hecho como jurídico. Para otra corriente doctrinal, en donde se encuentra
Antolisei, las causales de justificación no hacen desaparecer la antijuridicidad
penal, sino que impiden que surja, de tal forma que un hecho amparado por una
causal de justificación ab origine es lícito, no constituye delito, es, en términos
de Antolisei “como si no fuera típico”.

La justificación penal va más allá de los conceptos de tolerancia o permisión y

significa mucho más que perdonar, conceptos con los que es inconfundible. Las
causales de justificación significan ausencia de daño social y presencia de un
hecho acorde con los fines de legitimidad institucional. En ausencia de daño
social, la intervención del Estado carece de fundamento.

De esta forma, las causales de justificación tienen la virtud de convertir una

conducta típica en justa, y no simplemente en excusable e impune, esta es una
primera diferencia doctrinal con las llamadas excusas absolutorias. La existencia
de las justificantes se ha fundamentado en la prevalencia del interés general
sobre el interés antisocial.

Del conjunto de causales de ausencia de responsabilidad recogidas en el artículo

32 de la Ley 599 de 2000, son justificantes: el consentimiento del sujeto pasivo,
el legítimo ejercicio de un derecho, actividad lícita o ejercicio de cargo público,
la legítima defensa y el estado de necesidad.

No obstante la anterior enunciación normativa de las causales que justifican el

comportamiento típico, dicho catálogo general no se puede considerar
exhaustivo o limitativo; la juridicidad de la conducta remite a todo el contenido
del ordenamiento, entendido como sistema, tan sólo utilizable a manera de
instrumento por el derecho penal.

Por tanto, cualquier acto considerado lícito, desde un punto de vista positivo,
por cualquier rama del derecho (civil, comercial, administrativo, etc.) produce
necesariamente la justificación en el ámbito penal.

Los anteriores planteamientos conducen a aceptar la aplicación analógica en

materia de justificación penal, dada la claridad del inciso tercero del nuevo
artículo 6º que dice: “la analogía sólo se aplicará en materias permisivas”. En
consecuencia, la justificante generadora de la juridicidad de la conducta puede
tener su origen en cualquier disposición (ley, decreto o reglamento) de cuya
aplicación se pueden concluir la autorización de la conducta típica.

Asumiendo la necesidad de la referida generalización dogmática, la doctrina

clasifica las justificantes en relación con el interés jurídico protegido presente en
la actuación; así, habrá justificación por falta de interés, cuando el titular del
bien ha dejado de serlo por cualquier razón, caso genérico en el cual cabe la
renuncia a la protección jurídica, ahora enunciada en nuestra legislación como
consentimiento del sujeto pasivo. Además, habrá lugar a justificación por interés
prevalente en situaciones en que la lesión se produce para salvaguardar un
derecho considerado de mayor jerarquía respecto de aquel que se conculca. Por
último, encontramos la justificación por interés legal o normativo, en la cual es
el propio ordenamiento el que autoriza la acción, de una manera expresa y
positiva, quedando en ella incluidas la orden legítima de autoridad competente o
el ejercicio de una actividad lícita; en síntesis, la relación entre la situación o
estado del interés protegido y su lesión, identifica la presencia de una causal de
justificación, por oposición a la excusa o causal de exculpación.

Las justificantes asumen la naturaleza de preceptos permisivos, es decir,

autorizadores u ordenadores de la conducta; porque en casos especiales el
Estado regula, positivamente, anuncia al ciudadano lo que puede realizar, en
clara excepción del principio según el cual “todo lo que no está prohibido está
permitido”, de acuerdo con el ordenamiento jurídico; son casos en los que, en
política legislativa, se aconseja regular de manera expresa la permisión.

A diferencia de lo que sucede con las causales de exculpación, las justificantes

no sólo impiden la imposición de pena al agente, sino que tiene el poder de
convertir el hecho en lícito, en todo el sentido de la expresión.

Resumiendo lo hasta aquí dicho, tenemos que de las causales de ausencia de

responsabilidad consagradas en el artículo 32, son causas de justificación las
consagradas en los numerales 2, 3, 4, 5, 6 y 7, ya que son circunstancias con la
virtualidad de eliminar la antijuridicidad de un hecho, a pesar de ser típico y
ocasionar lesión o amenaza a un bien jurídico tutelado. Son situaciones
especiales en que se realiza un hecho que ordinariamente está prohibido por al
ley penal, y que hacen que no constituya delito por existir una norma que lo
autoriza y en ocasiones lo exige.
“Una de las importantes modificaciones del vigente código (se refiere la Corte al
Código Penal de 1980) en relación con el de 1936, es la de haber excluido la
punibilidad de los llamados delitos inocuos que era discutible en el régimen
precedente; el expreso reconocimiento de la antijuridicidad material en el
artículo 4º del estatuto punitivo hace irrelevantes penalmente las conductas
carentes de lesividad contra bienes jurídicos legalmente tutelados, la cual puede
concretarse en lesión o peligro; por ende, no puede existir delito sin daño (C. S.
de J. Sala Penal. Auto de 13 de mayo de 1988 M.P. Lisandro Martínez).

La antijuridicidad, como segundo elemento dogmático del hecho punible, es un

juicio negativo del mismo en cuanto presenta oposición con el ordenamiento
penal; es la contradicción conducta-derecho. Debemos entenderla con el
maestro Reyes Echandía “como el juicio negativo de valor que el juez emite
sobre una conducta típica en la medida en que ella lesione o ponga en peligro,
sin derecho alguno, el interés jurídicamente tutelado en el tipo penal”. Es que,
el principio enunciado en el artículo 11 preceptúa que “para que una conducta
típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin
justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”.

SE ACTÚE CON EL CONSENTIMIENTO VALIDAMENTE EMITIDO POR PARTE DEL

TITULAR DEL BIEN JURÍDICO, EN LOS CASOS EN QUE SE PUEDE DISPONER DEL
MISMO.

Algún sector de la doctrina considera esta causal de ausencia de responsabilidad

como un caso de atipicidad, pero otro sector mayoritario, con el cual nos
identificamos, la identifica como causal de justificación.

Los profesores Muñoz Conde y García Arán optan por tratar la causal consagrada
en el numeral segundo del artículo 32 como justificante: “en referencia al
consentimiento en algunos tipos penales específicos hace que se le considere más
como una causal de exclusión de la tipicidad, que como una causal de
justificación, sin embargo, al delimitar el consentimiento el ámbito de
realización de los demás elementos típicos y, con ello, la protección del bien
jurídico, parece más correcto tratarlo como causal de justificación, dándole
también el mismo tratamiento en los casos de error sobre los presupuestos
fácticos y sobre sus límites”.

Con respecto a los límites, requisitos y efectos de esta causal excluyente de

responsabilidad hay prácticamente consenso doctrinal.

El consentimiento puede ser expreso o tácito; pero siempre ha de revestir las

características de claro e inequívoco; debe ser válido, es decir, que esté exento
de vicio esencial de la voluntad de quien lo emite; el error, la coacción o el
engaño lo invalidan como justificante.

El error vicia el consentimiento de lo que se quiere hacer, para el caso de lo que

se quiere que se haga; también el error vicia el consentimiento del alcance de la
declaración de voluntad y de sus efectos o consecuencias; de igual forma puede
recaer sobre la disponibilidad del derecho o sobre el objeto en el cual se
concreta. La coacción, ya sea física o psíquica, anula la validez de la
manifestación de voluntad. El engaño genera error en cualquiera de las
connotaciones señaladas; “sólo bajo esta condición el consentimiento es un acto
autónomo y, por lo tanto, sólo de esta manera elimina la lesión del bien jurídico”
como sostiene Basigalupo.

En segundo lugar, el consentimiento también entraña la capacidad del sujeto

para consentir la disposición del bien jurídico que realiza, la cual, en sentido
general, aborda las facultades intelectivas y volitivas necesarias para la
comprensión del alcance y significado del propio acto; la capacidad de juicio y
raciocinio, entendida en sentido genérico, es a este respecto la posición más
acertada y aceptada doctrinariamente. Entre nosotros el profesor Reyes Echandía
se mostró partidario de exigir la capacidad jurídica emanada de la jurisdicción
civil.

Como tercer requisito, encontramos la necesaria disponibilidad del derecho

respecto del cual e surte el consentimiento.
Tradicionalmente se ha entendido que los bienes radicados en cabeza del Estado
no son susceptibles de disposición, por lo cual, respecto de ellos, no será valida
la aquiescencia. En relación con los bienes de que es titular la persona natural,
la posibilidad de disposición reside en el interés colectivo o estatal
preponderante que presente la respectiva protección positiva; por este aspecto,
no son susceptibles de disposición la vida y la integridad personal (cuando un
candidato a la Alcaldía de Bogotá decide auto-flagelarse pidiendo perdón por no
haber cumplido el periodo anterior, y la idea inicial era que los ciudadanos lo
golpearan por esta misma razón, los medios de comunicación pusieron en
entredicho tal posibilidad y por el contrario tildaron al candidato de incitar a los
bogotanos a la delincuencia, porque, se repite, la integridad personal no es
susceptible de disponibilidad) y sí se mencionan como disponibles el patrimonio
económico, la libertad sexual, el honor y la libertad de locomoción.

Finalmente también parece haber acuerdo doctrinal en exigir, para la aceptación

de esta justificante, que el consentimiento sea anterior o por lo menor
concomitante a la realización del hecho, aceptándose la revocación de él
realizada antes del perfeccionamiento típico. El consentimiento posterior sólo
tiene trascendencia como causa de excepción de punibilidad o condición de
procedibilidad para los delitos querellables, pero no tiene valor justificante, es
decir, no afecta la estructura óptica y jurídica del hecho punible.

SE OBRE EN ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL.

Esta causal de antijuridicidad consagrada en el numeral 3º del artículo 32 de la

Ley 599 de 2000 es la misma que aparecía consagrada en el artículo 29 numeral
1º del Decreto 100 de 1980.

Cuando decimos que la conducta típica se justifica cuando se obre en estricto

cumplimiento de un deber legal, estamos partiendo de un principio de seguridad
jurídica según el cual el Estado no puede ordenar un comportamiento y,
simultáneamente, castigar la acción ejecutada en cumplimiento de esa
imposición. Es a lo que la doctrina ha denominado principio de interés
preponderante.

La expresión “estricto cumplimiento de un deber legal” manifiesta la

imposibilidad, para el agente de una actuación diferente, sin que falte a una
obligación emanada de la ley, por tanto, esta causal autoriza al sujeto activo
para vulnerar un derecho ajeno por mandato legal. Quien está obligado a hacer
algo tiene derecho a hacerlo. Se trata de un deber impuesto por una norma
jurídica. Es que, a manera de ejemplo, el particular que captura o ayuda a
capturar al delincuente en circunstancia de fragancia vulnera el derecho a la
libertad individual, pero por autorización del propio ordenamiento jurídico, para
el caso los artículos 32 y 186 de la Constitución Política.

Se entiende ley en sentido material, es decir, cualquier disposición de carácter

normativo, con alcance obligatorio y general. Los deberes no impuestos por la
ley, si no que emanan de otros factores tales como los principios religiosos, la
solidaridad de secta o concepciones generales de carácter ético, no configuran
esta justificante.

En nuestra opinión, el calificativo “estricto” es necesario. Algún sector de la

doctrina considera superflua tal expresión, sostienen que todo cumplimiento
debe ceñirse estrictamente al contenido de la norma, ya que de lo contrario,
pasa a ser incumplimiento. Nosotros, apartándonos de la posición mayoritaria,
pensamos que tal exigencia es necesaria, que se exija que el cumplimiento de la
obligación se enmarque en el cuadro normativo de autorización, lo cual
determina que la actuación se valore de manera restringida, es una garantía ya
que el agente debe cumplir el deber legal, ceñido a lo dispuesto por la norma.

Hoy más que nunca la discusión de si el cumplimiento debe ser estricto o no

tiene vigencia: el nuevo código de procedimiento penal consagra la institución de
los agentes encubiertos (Art. 242) y consideramos que si no se tiene claro que
ese cumplimiento del deber legal de estos miembros de la policía judicial debe
ser estricto, estaríamos justificando conductas delictuales de dichos agentes
tales como el secuestro, el consumo y tráfico de estupefacientes e incluso el
homicidio.

Como ejemplos de esta justificante podríamos citar, además del ejemplo antes
visto: los actos de los agentes de la fuerza pública que están obligados a ejercer
coerción física sobre los particulares, para impedir comisión de delitos, vencer
resistencia a la autoridad, proteger, conservar o restablecer el desarrollo normal
de la vida social. El guardián que tiene la obligación legal de no permitir la fuga
de presos. El juez que ordena la captura en cumplimiento del auto de detención
legalmente expedido. El particular que expone como testigo una verdad que
atenta contra la integridad moral de un tercero.

En vigencia del nuevo código de procedimiento penal tendremos que el fiscal en

estricto cumplimiento de un deber legal podrá interceptar comunicaciones
telefónicas y similares (Art. 235), recuperar información dejada al navegar por
Internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes (Art.
236), disponer que se someta a seguimiento pasivo a una persona (Art. 239), la
vigilancia de cosas (Art. 240), la inspección corporal (Art. 247), el registro
personal (Art. 248), y el más polémico de todos, la obtención de muestras que
involucren al imputado.

CUMPLIMIENTO DE ORDEN LEGÍTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE EMITIDA CON

LAS FORMALIDADES LEGALES.

Es la ejecución de una decisión legítima, manifiesta e imperativa que, dentro de

una relación jerárquica del servicio, el superior dirige al subordinado,
exigiéndole determinado comportamiento de acción u omisión, emitida y
cumplida dentro de las respectivas esferas de competencia y con el lleno de las
formalidades debidas.

Son relevantes para la configuración de esta causal únicamente las relaciones de

subordinación de derecho público, que se dividen en relaciones intr.-estado y
relaciones estado-particular; de las primeras es ejemplo la orden jerárquica; de
las segundas, la orden de policía.

Esta causal de justificación requiere de cinco requisitos sine qua non para excluir
la responsabilidad penal: que la orden provenga de superior jerárquico, que la
orden sea legítima, que el superior sea competente para emitirla, que el inferior
deba obedecerla y que sea dado con las formalidades legales.

Empecemos por definir qué es orden. Orden es una manifestación de voluntad

expresa, inequívoca, terminante e imperativa, que el superior dirige al
subordinado para que este observe determinado comportamiento. Se debe tratar
de una orden en sentido jurídico y, por tanto, no se acepta una súplica, un deseo
o un ruego.

Genéricamente puede ser verbal o escrita, siempre y cuando que tenga una
manifestación externa que pueda ser captada por el subordinado de acuerdo con
los requisitos formales exigidos.

Como ejemplos de esta causal la generalidad de la doctrina trae los siguientes: el

inspector de policía al secuestrar los bienes del deudor moroso, por orden del
juez civil que conoce del proceso ejecutivo. El soldado que repele el ataque
guerrillero, causando bajas entre los alzados en armas. El funcionario de policía
judicial en cumplimiento de la orden del fiscal del caso cuando retiene la
correspondencia del imputado.

Las causales consagradas en los numerales 3º y 4º del artículo 32 del Código

Penal presentan una delimitación muy sutil. Por ejemplo cuando el agente de la
policía sorprende a un delincuente en flagrancia, le captura en el acto y le pone
a disposición del funcionario competente, obra en cumplimiento de un deber
legal; en cambio, si el policía procede en cumplimiento de la orden de captura
emitida por el juez con el lleno de las formalidades legales, actúa amparado en
cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente.

Veamos qué pasa con la orden de ejecutar homicidio, hurto o violación que emite
el superior. Recogiendo jurisprudencia de la Corte Constitucional a propósito de
la obediencia debida, la Ley 589 de 2000 en su artículo 2º, dispuso que “no se
podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de genocidio, desaparición
forzada y tortura, prohibición esta que recoge el inciso 2º del numeral cuarto que
comentamos. Lo anterior para terminar con una terrible práctica en las Fuerzas
Militares, en donde el inferior debía obedecer “como cadáver” a su superior. Por
eso, de la sentencia que comentamos de la H. C. Constitucional hizo carrera la
frase “los cadáveres no obedecen”.

LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO.

El artículo 32 numeral 5º consagra tres causales de ausencia de responsabilidad

diferentes. Una cosa es obrar en legítimo ejercicio de un derecho, y otra muy
distinta obrar en legítimo ejercicio de una actividad lícita, y otra todavía más
distinta es obrar en legítimo ejercicio de un cargo público. En los tres casos se
justifican las conductas típicas, pero por motivos netamente didácticos optamos
por separarlos.

No habrá lugar a responsabilidad penal cuando se obre en legítimo ejercicio de

un derecho. La ley no cobija el ejercicio de cualquier derecho, si no de aquellos
de carácter subjetivo que tengan amplio respaldo en el ordenamiento jurídico,
bien que provengan de la Constitución Política, la ley, el acto jurisdiccional, el
acto administrativo, el negocio jurídico, la costumbre e incluso del derecho
extranjero y del derecho canónico.

Quien es titular de una facultad emanada del ordenamiento jurídico general,

está legitimado para hacer uso de los medios dirigidos a su realización. El Estado,
al atribuir el derecho, reconoce, garantiza y otorga la prevalencia del interés del
titular sobre sus contrarios.

Cuando el ordenamiento reconoce derechos, reconoce también que su ejercicio,

realizado dentro de las condiciones adecuadas, no puede ser antijurídico, aunque
implique ofensas a intereses jurídicos protegidos.
Se requiere, eso sí, que la conducta típica sea necesaria e imprescindible para el
ejercicio conforme a su naturaleza. El derecho exige necesariamente, para su
desarrollo, la ejecución de conductas que en otras circunstancias constituye
delito.

Se cita como ejemplos: el padre que en ejercicio del derecho de corrección,

causa heridas leves a su hijo menor, le reprende utilizando expresiones soeces o
le impide salir a la calle en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 262
del C. Civil. Los obreros, en uso del derecho de huelga, pueden causar daño en
bien ajeno por omisión de mantenimiento a la maquinaria. El derecho de
retención que permite a su titular retener bienes ajenos, sin que se afirme tal
conducta como hurto o abuso de confianza y que la ley civil otorga al arrendador
(Art. 2000 C.C), arrendatario (Art. 1995 C.C), comodatario (Art. 2218 C.C),
comprador (Art. 1929 C.C.), vendedor (Art. 1882 C.C.), poseedor vencido (Art.
970 C.C.); a su vez, la ley comercial lo otorga al agente comercial (Art. 1326 C.
de Co.), al depositario (Art. 1177 C. de Co.), al acreedor prendario (Art. 1205 C.
de Co.), al transportador (Art. 1002 C. de Co.). Otros ejemplos de nuestra:
cosecha: el particular que saca del templo al lujurioso que se burla de la
ceremonia. Quien ejerce el derecho disciplinario, con fundamento en la Ley 734
de 2002. El dueño de hotel o residencia que se niega a entregar el equipaje al
viajero renuente a pagar.

LEGÍTIMO EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD LÍCITA.

“Es evidente que el ejercicio profesional sólo constituye una causa de

justificación cuando los actos practicados, con apariencia delictiva (es decir, con
formal adecuación al tipo penal) se realizan en el estricto círculo de derechos y
deberes que la profesión faculta e impone, de otro modo equivaldría a conceder
impunidad a los profesionales por toda especie de acciones que perpetren”
(Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV 1976 pág. 584).

La redacción tanto del numeral 3º del artículo 29 del Código Penal de 1980 como
del numeral 5º del artículo 32 del Código Penal de 2000 es amplia al justificar el
hecho típico realizado en ejercicio de cualquier actividad sin más exigencia que
su licitud y la legitimidad de su ejercicio. Que la actividad ejercida sea lícita
quiere decir autorizada o no prohibida por el ordenamiento; que su ejercicio sea
legítimo, quiere decir que sea realizada dentro del marco regulador de ella.

El concepto de actividad lícita se extiende a las más variadas conductas, la

doctrina se detiene en el análisis particular de la medicina, la abogacía y el
deporte.

Para que opere esta causal de ausencia de responsabilidad es indispensable la

existencia de la actividad, que la actividad sea lícita de conformidad con la
Constitución Política y la ley, el ejercicio debe ser lícito, esto es, su actuación
debe ser en todo caso conforme a las pautas que la regulan (no podrá ampararse
en esta causal el abogado que extorsiona a su cliente para no entregar pruebas
de su culpabilidad). El agente debe obrar con la finalidad de ejercer la profesión
o la actividad, lo que se deduce de la preposición “en”, por lo tanto, tampoco
podrá ampararse en esta causal excluyente de responsabilidad el abogado que se
ingenia denuncias penales o demandas civiles; ni el médico que, para vengarse
del amante de su esposa, le extirpa un riñón; ni el futbolista envidioso de la
habilidad del delantero del equipo contrario que le causa lesiones.

LEGÍTIMO EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO.

Nuestro Código Penal contempla como causal de justificación el ejercicio de las

funciones públicas dentro de los parámetros de la ley; son eventos en los cuales
la realización o ejecución de la función pública permite la vulneración de
intereses jurídicos, como sucede, a manera de ejemplo, en los allanamientos. Al
respecto, la legislación procesal penal exige orden escrita de autoridad judicial
competente para la realización de dicha diligencia, pero el artículo 230 del C. de
P. P. próximo a entrar en vigencia dispone algunas excepciones a este requisito.
Cuando un miembro de la policía judicial realiza un allanamiento sin orden
escrita del fiscal porque, en su entender, no existe una expectativa razonable de
intimidar que justifique el requisito de la orden, la posible realización de una
conducta punible estaría amparada por esta causal, ya que actúa en legítimo
ejercicio de un cargo público.

El sujeto que alega el amparo justificativo ha de tener la característica de

servidor público (Art. 20) a diferencia de lo que sucede con las demás causales
de justificación en las cuales no se exige al amparado ninguna calificación.

Para que proceda esta causal de ausencia de responsabilidad deben reunirse los
siguientes requisitos: en primer lugar, la existencia del cargo público, pues el
agente debe poseer la investidura correspondiente, no sólo por haber sido
nombrado para el desempeño de las funciones propias de ella, sino porque se ha
posesionado en forma debida. La causal no ampara al funcionario de hecho o al
usurpador de funciones; además, el agente debe tener competencia funcional y
territorial para la actuación. En segundo lugar, el ejercicio debe ser legítimo, o
sea, conforme a derecho, respetando la Constitución Nacional y las leyes. De
conformidad con este requisito, no podrá ampararse en esta causal el policía
embriagado que dispara su arma de dotación, el agente del Ministerio Público
que pide fiado en un establecimiento de comercio, ni el guardián del INPEC que
aplicando la llamada “ley de fuga” dispara contra el interno sin hacer los
llamados previos. En tercer lugar, la persona debe actuar dentro del servicio y
con ocasión de éste. En cuarto lugar, el ejercicio de la actividad correspondiente
no debe implicar atentados graves contra la dignidad de la personas humana y,
finalmente, en quinto lugar, el agente debe actuar con la finalidad de cumplir el
servicio público a él encomendado.

LA LEGÍTIMA DEFENSA O DEFENSA NECESARIA.

Es esta la causal de justificación de mayor abolengo y tradición y la que más

trascendencia tiene en la práctica judicial.

La reacción defensiva está impuesta por la naturaleza de la mente y conciencia

del hombre, y se manifiesta en una serie de movimientos instintivos de
conservación y reflejos de defensa, que se convierten en facultad natural de
todo ser humano. Por lo anterior, la doctrina tradicional ubica la legítima
defensa dentro de los más originarios derechos naturales, a la que considera
anterior a toda ley positiva.

La defensa necesaria es una reacción que otorga al hombre la posibilidad de

repeler, con fuerza biofísica, aquello que le pone en peligro. No es más que el
ejercicio (y ejercicio legítimo) de la violencia para tutelar o proteger un bien
jurídico atacado injustamente. Es una norma permisiva, que crea una institución
que es causal de justificación, no causa de inimputabilidad, de inculpabilidad o
de exclusión de la punibilidad, como se le entendió a veces en el pasado.

Según la doctrina que acojamos, encontramos el fundamento de la legítima

defensa en la perturbación del ánimo del agredido (Pufendorf), en la idea de
retribución (Geyer), en la concepción de un derecho natural innato y tan antiguo
como el hombre (QuintanoRipollés), en la falta de protección estatal (Graf
ZuDohna) o en el impulso o instinto de conservación (Pacheco).

Cuatro son los requisitos para que pueda darse la legítima defensa como causal
de exclusión de la responsabilidad penal, a saber: necesidad de defender un
derecho propio o ajeno, injusta agresión, agresión actual o inminente y
proporcionalidad entre agresión y defensa.

La necesidad de defender un derecho propio o ajeno surge del conflicto que

amenaza un derecho del ofendido o de un tercero; es requisito esencial para la
configuración de la justificante y ha de anteceder a la defensa.

La necesidad significa que no hay otro camino para evitar la lesión del derecho
amenazado. La defensa complementada es la única o la más adecuada para
salvaguardar el derecho agredido. La doctrina y la jurisprudencia son unánimes al
aceptar la fuga o huída de una persona del peligro no es un medio legal exigible
para evitar la agresión, ya que con esta actuación se afecta el postulado de la
dignidad.
Cousiño Mac Iver sostiene que “toda acción, acometimiento, ataque, quebranto,
invasión, ofensa, desprecio, irrupción que acarrea peligro para los bienes o
intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento” es un acto contrario al
derecho del otro y denota la existencia de una agresión, especialmente cuando
se profiere sin justificación.

La concepción de los derechos susceptibles de defensa ha evolucionado:

inicialmente sólo se justificaba la defensa de los derechos a la vida y a la
integridad personal; más tarde se adicionan el pudor y el honor, y por último se
admitió la legítima defensa para derechos personales como la libertad o
económicos como la propiedad. La doctrina más actual admite como susceptibles
de defensa todos los bienes jurídicos tutelados, con lo cual se incluye la
intimidad, la integridad de la familia, el descanso, la igualdad ante la ley, la
seguridad, la libertad y el pudor sexuales, la integridad moral, etc. Eso sí, el
sistema elaborado por nuestro ordenamiento no acepta la legítima defensa de
bienes cuyo titular sea el Estado.

La agresión debe ser contraria al ordenamiento jurídico, es decir, antijurídica, lo

cual significa que por parte del agredido no hay obligación de tolerar la agresión
y que ésta no está autorizada o justificada.

No es necesario que la agresión constituya conducta punible o tentativa de ésta;

basta que contraríe un derecho reconocido y tutelado. La agresión debe provenir
de un ser humano, ya que la defensa ante animal o seres inanimados se ampara
como estado de necesidad, como veremos más adelante.

Se exige además actualidad o inminencia del acto violento, es decir, que el daño
o peligro que lleve el acto se produzca simultáneamente con el de la defensa o
reacción, o por lo menos en un futuro tan próximo e inmediato que, al no actuar
la defensa, inevitablemente se produzca.

Actual es lo que ya ha comenzado y no ha concluido aún (se concreta en un daño

real y todavía persistente); inminente es lo que no ha comenzado aún, pero se
infiere de los gestos, amenazas, actitudes…

“Entre la agresión y la defensa debe haber unidad de acto, ésta debe ser
inmediata consecuencia de aquella. Por eso, la agresión pasada no puede originar
legítima defensa, pues no siendo factible repeler o impedir el ataque terminado,
la violencia posterior sería venganza”. (Jiménez de Asúa).

No basta, pues, la simple ilusión de peligro o amenaza ni la probabilidad de

agresión futura, ni la realidad de agresión pasada, ésta debe tener fuerza y
magnitud real, actualizarse, existir en el momento de la defensa.

La agresión debe ser injusta (antijurídica, indebida, injustificada, ilícita), esto

es, un acto contra jus, contrario al derecho del que la ejecuta y de aquel contra
el cual se dirige y ejecuta. Contraria a derecho, no autorizada por ninguna ley, ni
derecho, sin que ello signifique que deba dirigirse a un ilícito penal, pudiendo ser
constitutiva de ilícito civil, laboral o administrativo. Que la agresión no sea lícita
significa, pues, que debe vulnerar objetivamente el ordenamiento jurídico.

La agresión debe ser real. Puede suceder que el ataque al derecho no se

presente verdaderamente y el sujeto actúe con la creencia de que existe, con lo
cual se puede hablar de una agresión aparente o putativa. La defensa putativa,
entendida como errónea valoración o simple imaginación de un peligro se
considera error de hecho, se configuraría un error de prohibición indirecto que
excluye la culpabilidad en los términos de los numerales 10, 11 y 12 del artículo
32.

Debe mediar una falta de provocación, ya que de lo contrario la agresión no sería

injusta. No se concede esta causal cuando se provoca, incita, induce a alguien
para que ejecute una acción, irritándolo o estimulándolo para que se enoje.

Debe existir la necesidad de la defensa por parte del agredido, teniendo en

cuenta el tiempo, el modo, el lugar, la persona del agresor, la entidad de la
agresión y del bien jurídico, los medios utilizados, etc.

Se rompe con este requisito en el ejemplo de la doctrina de quien da muerte al

ladrón para evitar el hurto continuado de naranjas, en el paralítico que acciona
un arma para evitar el apoderamiento de la caja con sus limosnas y, en nuestra
opinión, no procede la legítima defensa por carencia de necesidad en el
incidente ocurrido en diciembre pasado en un barrio de Medellín, cuando un
desvelado ciudadano para reclamar la paz y la tranquilidad a la que tenía
derecho a las 4:00 de la mañana, dispara su arma de fuego contra unos vecinos
que no terminaban su baile de reggaeton.

“La necesidad es todo esto: supone oportunidad del empleo de la defensa;

imposibilidad de obrar otro medio menos drástico; inevitabilidad del peligro por
otros recursos, pero todo ello en directa en relación y subordinación al peligro
que nos amenaza, a la entidad del bien jurídico que violentamente amparamos y
a la figura típica que surge de la reacción”. (Jiménez de Asúa).

“Lo que es necesario para la defensa, se debe determinar con base en criterios
objetivos. Se trata de un concepto relativo que debe ser entendido caso por caso
y debe ser resuelto frente al caso concreto”. (Roxin).

La defensa debe ser proporcionada a la agresión, ello significa que debe haber un
equilibrio entre la conducta de quien ejerce la defensa y el ataque del cual es
víctima. En la práctica, este es el requisito en nuestro entender, más difícil de
cualificar.

Sea lo primero decir que la proporcionalidad no se refiere a los bienes jurídicos

puestos en juego, ya que los bienes lesionados por quien se defiende depende de
los dispositivos de defensa de que se dispone al momento de la agresión. Por ello
no compartimos la opinión de algún sector de la doctrina (y en un momento
determinado de la jurisprudencia nacional) que sostiene que no hay
proporcionalidad en quien acciona su arma, dándole muerte al delincuente, para
evitar el hurto de su vehículo. Algún sector de la doctrina considera que se debe
exigir equivalencia entre el bien agredido y el bien lesionado con la defensa,
excluyen la justificante ante desproporcionalidad exagerada de bienes jurídicos.
Conclusión esta que no compartimos porque en nuestro entender la
proporcionalidad es equivalencia entre los dos hechos que se relacionan, no se
debe entender proporcionalidad como igualdad sino como equivalencia relativa.
La proporcionalidad es requisito relativo y, por ello, se debe valorar en concreto.
Así, en el ejemplo citado no debe descartarse in limine la justificante por el solo
hecho de responder a un ataque contra la propiedad con la agresión al bien
jurídico de la vida, se requiere mirar además otros elementos.

La proporcionalidad entre la defensa y la agresión no es un requisito referido sólo

a los medios desplegados por los sujetos activo y pasivo, sino que se debe mirar
las circunstancias, modo y lugar, la personalidad del atacado y del atacante, la
entidad del ataque, los bienes en conflicto, etc. No hay discusión con respecto a
los ejemplos traídos por los doctrinantes (utilizar ametralladora para repeler el
ataque producido con navaja, un tanque de guerra para enfrentar agresión a
pedradas, tomar el cuchillo del matarife para recibir puños), pero, discúlpenme,
en la práctica judicial las cosas no son blancas o negras. En nuestro medio la
mayor discusión se presentó cuando un policía antimotines de Medellín que era
objeto de agresiones con palos y piedras por los estudiantes del Politécnico y el
INEM en la Avenida Las Vegas, coge como “escudo humano” a un estudiante para
protegerse de la agresión de que era víctima. Aquí, se repite, la situación no es
tan clara. Algunos, argumentando falta de proporcionalidad, sostuvieron que no
se podía conceder la justificante, otros pensamos que sí.

La carencia de proporcionalidad puede situar la conducta defensiva en el exceso

incriminado por el artículo 32 inciso 2º del Código Penal.

Se requiere un ánimo de defensa. Este es un elemento de carácter subjetivo que

se deduce del empleo que hace el legislador de la preposición “por”; se
requiere, pues, la actuación del agente con voluntad de legítima defensa, lo cual
no impide su compatibilidad con otras motivaciones, pero en todo caso debe
estar presente la necesidad de defender el derecho propio o ajeno.
El vigilante de un banco, prevenido por la ola de atracos a esas entidades,
dispara sobre el hombre que de manera sospechosa se pasea ante la puerta
portando un estuche contentivo de un taco de billar desarmable (que él creía
que era arma), mientras su esposa hace una diligencia bancaria. El transeúnte
dispara en una calle oscura sobre un desconocido que hace movimientos muy
sospechosos que él interpreta como el además de sacar un arma, cuando aquel lo
que intenta sacar es un pañuelo. Estos dos ejemplos traídos por la doctrina nos
ubican en el requisito del ánimo de defensa para la causal que comentamos.

PRESUNCIÓN LEGAL DE LEGÍTIMA DEFENSA.

El artículo 32 numeral 6º inciso segundo del Código Penal consagra una

presunción de carácter legal que admite prueba en contrario, que se conoce en
la doctrina con el nombre de legítima defensa privilegiada. En virtud de esta
figura se presupone que las exigencias anotadas anteriormente en favor del
defensor se ve investido de un privilegio probatorio no exigible a las exigencias
sustantivas; por lo dicho, si se demuestra la inexistencia del ánimo de defensa, o
la ausencia de responsabilidad entre la repulsa, o el ataque, o que no hubo
agresión, etc., el morador o dueño de casa no puede ampararse en la justa
causa.

“Se presume la legítima defensa de quien rechaza al extraño que,

indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o
dependencias inmediatas”, dispone la disposición en comento. De aquí
deducimos cuatro requisitos indispensables para que proceda la legítima defensa
privilegiada, veámoslos rápidamente:

En primer lugar, el agresor debe ser un extraño. Debe tratarse de una persona
que carezca de interés o de motivo justificado para penetrar en el domicilio
ajeno, así no sea desconocida, pues un enemigo puede ser bien conocido.

No son extraños, en opinión generalizada de la doctrina, los huéspedes, los

invitados, los inquilinos, los obreros que hacen una reparación, los novios de las
hijas, el médico que atiende a alguien de la casa… Y, por el contrario, sí lo son el
asaltante diurno o nocturno sorprendido cuando empaca los objetos de valor, el
pervertido que aprovecha la tranquilidad de la noche para violar sexualmente a
uno de sus moradores, quien desde el tejado se dedica a observar una hermosa
mujer en prendas íntimas…

En segundo lugar, debe tratarse del lugar en que vive, la casa o departamento
habitado o sus dependencias inmediatas, sin que sea necesario morar en ellas
permanentemente. Debemos entender por domicilio el lugar destinado a morar,
vivir o residir, y por dependencias inmediatas aquellos lugares
arquitectónicamente conexos o subordinados a la habitación principal.

Este requisito se desprende de la locución “habitación o dependencias

inmediatas” que cobija expresiones como patios, jardín, piscina, canchas,
depósitos, garaje, y que excluye teatros, templos, almacenes, oficinas.

De acuerdo con este requisito, podrá alegar legítima defensa privilegiada quien
rechaza al extraño que, indebidamente, intenta penetrar en su habitación, pero
no si a donde se intenta penetrar es a su oficina de abogado, por ejemplo.

Una aclaración pertinente: la legítima defensa privilegiada no tutela intereses

patrimoniales solamente, también tutela intereses como la vida, la libertad,
integridad y formación sexuales, la autonomía personal, la intimidad, etc.

En tercer lugar, para que prospere la legítima defensa privilegiada se requiere

que la agresión sea real, actual o inminente y de carácter injusto. La disposición
requiere que la penetración sea “indebida”, lo que exige que la presencia del
extraño debe ser injustificada, ya que ella puede estar permitida en diversas
situaciones, por ejemplo: calamidad doméstica. Así, quien rechaza al extraño
que intenta penetrar en su domicilio, para apagar un incendio, no podrá
ampararse en esta causal de ausencia de responsabilidad. Tampoco quien dispara
contra un miembro de la policía judicial que se dispone a realizar el allanamiento
de su casa, ya que pese a estarse rechazando un extraño que intenta penetrar o
ha penetrado a su habitación, no se reúne el requisito de que dicha penetración
sea “indebida”.

En cuarto lugar, digamos que el numeral cuarto del artículo 29 del Decreto 100
de 1980 (Código Penal anterior), terminaba diciendo “cualquiera sea el daño que
le ocasione”, facultad esta que no trae el inciso segundo del numeral 6º del
artículo 32 del Código Penal actual. El legislador entendió que debe existir
necesidad de ejercer la defensa y que ésta debe ser proporcionada a la agresión.
Pensamos que si en vigencia del Código Penal anterior se justificaba el hecho de
propinar cuatro impactos de bala al niño que penetra en una casa para recoger
su balón, o por qué no, para apoderarse de una o dos naranjas, hoy, en vigencia
de la Ley 599 de 2000 este hecho no estaría justificado por haber desaparecido la
expresión “cualquiera sea el daño que le ocasione”. En buena hora el legislador
entendió que la legítima defensa no es una patente de corzo para delinquir con
la excusa del privilegio probatorio examinado. Lo que la ley busca, al suprimir la
expresión señalada, es indicar que el agresor puede verse afectado de diversas
maneras por parte del defensor, pero a condición de que éste obre dentro de los
límites tolerados por ella.

Según el profesor Pedro Alfonso Pabón Parra en su tantas veces citado Manual de
Derecho Penal, cinco son los criterios que determinan la presunción de legítima
defensa. Si bien, la defensa privilegiada tiene en la nueva norma las mismas
exigencias y límites de la legítima defensa común, entre ellas la necesaria
proporcionalidad entre la agresión y la reacción defensiva, atendiendo a la
relación de importancia entre el bien jurídico amenazado y el vulnerado al
amparo del dispositivo privilegiado y, obviamente, a las precisas circunstancias
que se generen en los sujetos enfrentados.

Las justificantes, por ser dispositivos autorizadores que convierten la conducta

típica en jurídica admitida por el derecho, legalmente se enmarcan dentro de
precisas limitaciones y exigencias, que no pueden ser desbordadas por quien
actúa bajo su amparo; esta es otra diferencia con las causales de exculpación. La
distinción es cabalmente admitida por el nuevo código, al establecer punibilidad
atenuada para el desbordamiento de los límites propios de cada causal de
justificación.

Los cinco criterios que plantea el tratadista son los siguientes: 1) es un privilegio
para la protección de los lugares destinados a la habitación como desarrollo del
derecho a la intimidad y a la seguridad; 2) se entiende por domicilio, para los
efectos de esta norma, el lugar destinado a morar, vivir o residir por una persona
o conjunto de personas. Es concepto excluyente como lugar privado que
manifiesta la voluntad de impedir la penetración o permanencia de extraños no
autorizados; 3) el concepto de dependencias inmediatas versa sobre aquellos
lugares, arquitectónicamente conexos o subordinados a la habitación principal,
tales como garajes, solares, jardines, piscinas, etc.; 4) la penetración intentada
o consumada ha de ser indebida, es decir, realizada por medios anormales, sin
derecho, sin autorización del que tiene la facultad de permitir o no el ingreso; 5)
la persona que efectúa el rechazo, debe ser aquella que tiene el derecho de
exclusión originario o derivado. Es titular de tal derecho quien viva actualmente
en el lugar profanado y puede ejercerse aún contra el propietario o poseedor de
la habitación.

EL EXCESO EN LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN.

De conformidad con el artículo 32 num. 7º inciso segundo, el que exceda los

límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7
precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni
mayor de mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible;
consagrando aquí la institución denominada por la doctrina como exceso en las
causales de justificación de la conducta.

La disposición cobija a la persona que realiza una conducta típica desbordando

las exigencias legales, en virtud de las cuales, puede en principio, invocar la
justificante; dicho en otras palabras, cuando el agente, encontrándose en un
comienzo dentro de los linderos propios de una de las justas causas contempladas
en los numerales en comento, se extralimita, automáticamente pierde el
derecho a ampararse en ella y la conducta realizada es antijurídica y, de ser
culpable, estaríamos en presencia de un delito.

Esta situación no pasa inadvertida para el legislador, quien conciente de ello

prevé un tratamiento especial para el excedido, que difiere del otorgado a la
persona que en ningún momento ha pisado los linderos propios de la justificante;
ello es apenas obvio, pues en los casos de exceso el grado de injusto es menor, lo
cual, en cumplimiento de los principios de lesividad y culpabilidad, se traduce en
un menor grado de exigibilidad y por ende de punibilidad, sea que el agente haya
obrado de manera conciente o inconsciente, en una situación de error o no. Este
parece ser el elemento dogmático de la institución; pues desde el punto de vista
político criminal parece responder a las particulares condiciones sociopolíticas
del país, lo cual explica la extensión de la formulación a todas las causas de
justificación.

Especial interés reviste el numeral 17 del artículo 324 del nuevo Código de
Procedimiento Penal, que permite aplicar el principio de oportunidad “cuando
los condicionamientos fácticos o psíquicos de la conducta permitan considerar el
exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social
por explicarse el mismo en la culpa”.

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

El artículo 32 numeral 7 consagra que no habrá lugar a responsabilidad penal

cuando “se obre con la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno, de un
peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya
causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de
afrontar”.

Consagrando otra causal de antijuridicidad que se conoce en la doctrina con el

nombre de estado de necesidad.
Es el peligro actual o inminente que amenaza derechos del agente o de un
tercero, y que sólo puede ser superado lesionando derechos ajenos; peligro que
no ha sido causado por el agente ni éste tiene el debe jurídico de afrontar.
Peligro entendido como amenaza, riesgo, escollo o trance.

“Es la situación de peligro actual en que se encuentran los bienes protegidos por
el ordenamiento jurídico, en la cual no existe otro recurso, para la protección de
aquellos de mayor valor, que la lesión o sacrificio de los que tienen un menor
valor “(Cousiño Mac Giver).

El estado de necesidad justificante se presenta cuando el agente realiza una

conducta típica con la finalidad de proteger un derecho propios o ajeno de una
amenaza o daño actual o inminente, produciendo en tal empeño una lesión de
menor gravedad que la impedida en los bienes jurídicos de otra persona, siempre
y cuando no pueda acudir a otra vía distinta y no esté obligado jurídicamente a
afrontar el trance o haya sido provocado por él.

Puede ser sujeto activo del estado de necesidad (puede ejercer esta justificante)
cualquier persona que realice conducta típica, con la finalidad de amparar los
bienes jurídicos que se encuentran en situación de amenaza o riesgo, por la
acción de fenómenos de la naturaleza, a causa de cosas o animales, o de
comportamientos provenientes de seres humanos (sin importar que se trate de un
trastornado mental).

Algunos ejemplos de estado de necesidad traídos por la doctrina son: el médico

que practica el aborto terapéutico para salvar la vida de la madre; quien sustrae
alimentos para mitigar el hambre; la madre tuberculosa que vende marihuana en
pequeñas dosis; quien, despojado de sus propias ropas, se apodera de un vestido
ajeno para cubrir su desnudez; quien penetra en domicilio ajeno para prestar
asistencia a un herido o enfermo, aun en contra de la voluntad del dueño; quien
penetra al apartamento vecino para apagar un incendio; quien toma un vehículo
ajeno para llevar un herido grave a la clínica; el capitán que ordena arrojar los
equipajes para salvar a los pasajeros; el empleado obligado por los delincuentes
armados a recoger el botín; el que se apodera de un bote para salvar la vida de
quien se ahoga o para huir de secuestradores; el que es obligado por su amigo,
armado, a lesionar a la novia…

El estado de necesidad justificante tiene unos requisitos que se deducen de la

lectura de la mencionada disposición, de donde podemos resaltar los siguientes:
En primer lugar, debe existir un riesgo, un mal, un daño, un peligro. No existe
riesgo cuando la persona se lo ha procurado a sí misma (el que prende fuego a su
habitación), o es producto de la comisión de un hecho punible por parte del
agente (el atracador que huye de los policías no puede invocar un estado de
necesidad cuando se apodera de un vehículo ajeno).

En segundo lugar, el riesgo debe ser actual o inminente. Recordemos lo dicho

anteriormente con respecto a estos dos conceptos: actual es el riesgo que ya se
ha comenzado y no ha concluido aún, el que se concretó en un daño real y
pervive todavía; inminente es aquel que representa cualquier amenaza inmediata
para el bien jurídico tutelado deducible de un gesto, actitud, movimiento, de tal
manera que lleve al sujeto racionalmente a la convicción de que es necesario
tomar las medidas indispensables encaminadas a proteger aquel.

En tercer lugar, el agente debe actuar para proteger un derecho propio o ajeno,
incluso de personas jurídicas o del estado o de la sociedad. Este requisito
permite hablar de un estado de necesidad propio y de un estado de necesidad en
beneficio de terceros.

En cuarto lugar, que el mal o daño no sea evitable por otro procedimiento menos
perjudicial. El artículo dice “inevitable de otra manera”, pero debemos entender
es “no evitable de otra manera”. Así, no podrá predicarse un estado de
necesidad como causal de ausencia de responsabilidad cuando se mata al perro
rabioso, sabiendo que se pudo evitar la mordedura cerrando la puerta o
subiéndose a un árbol.

En quinto lugar, la conducta debe causar un mal menor.

En sexto lugar, se requiere que el mal menor no haya sido causado por el agente
intencionalmente (lo deliberado, pensado, meditado, a sabiendas,
voluntariamente) o por imprudencia (culpa). Continuando con los ejemplos de la
doctrina, debemos concluir que no se puede amparar en esta causal de ausencia
de responsabilidad quien inocula el virus de la rabia al perro del vecino, ni quien
prende fuego a su casa.

En séptimo lugar, se requiere que el daño o mal no deba afrontarse por un deber
jurídico. Existen personas obligadas a afrontar las contingencias que amenazan
los bienes jurídicos o los derechos, en virtud de deberes emanados de la ley, la
profesión, un contrato o acuerdo, e incluso de la asunción voluntaria de ellas,
como es el caso de los socorristas de la defensa civil y de los bomberos.

Finalmente, en octavo lugar, debe existir la finalidad de proteger el derecho o

bien jurídico, lo que se desprende de la preposición “por” que encabeza el
citado artículo. Es este, como nota justificante, el elemento subjetivo que se
puede formular diciendo que la persona debe obrar no sólo conociendo los
elementos objetivos de la causal, sino además con el ánimo de evitar un mal
propio o ajeno, el cual es perfectamente compatible con otras motivaciones.

DIFERENCIAS ENTRE ESTADO DE NECESIDAD Y LEGÍTIMA DEFENSA.

Para terminar con las causales de justificación consagradas en el artículo 32, y

por ende con el tema de la antijuridicidad, queremos presentar algunas
diferencias en torno a las dos causales de justificación de mayor abolengo y de
mayor presentación en la práctica judicial, esto es, pasaremos a diferenciar,
brevemente, el estado de necesidad y la legítima defensa, para poder en las
próximas sesiones adentrarnos en el tema de la culpabilidad.

Lo primeros que tenemos que decir es que la legítima defensa presupone una
agresión injusta; el estado de necesidad, por el contrario, exige tan sólo un
peligro cuya causa es irrelevante para su configuración. Como habíamos anotado
antes, no es lo mismo agresión injusta que peligro, la primera, supone la
presencia de otra persona, mientras que el segundo no.

La legítima defensa no toma en cuenta ningún deber jurídico en cabeza de los

sujetos; el estado de necesidad se excluye si el agente tiene la obligación
jurídica de afrontar el peligro. Así las cosas, el personal médico, policial, el
personal de rescate, etc., podrán obrar en legítima defensa, pero no en estado
de necesidad, cuando el peligro les provenga de una obligación jurídica que
tienen el deber de afrontar.

En la legítima defensa se lesiona a un agresor injusto; en el estado de necesidad

el lesionado es un extraño ajeno al peligro.

La legítima defensa elimina la responsabilidad civil y las obligaciones

indemnizatorias; el estado de necesidad no hace desaparecer la responsabilidad
civil.

19. EL DELITO COMO ACCIÓN CONTRARIA AL DERECHO:

EL DELITO COMO ACCIÓN CONTRARIA AL DERECHO: LA ANTIJURIDICIDAD.

EL DELITO ES ACCIÓN ANTIJURÍDICA. Hemos definido el delito como acción
típicamente antijurídica y culpable. Así, pues, ha quedado ya dicho que la acción
merecedora de pena debe ser antijurídica. La antijuridicidad es, formalmente, la
contrariedad al Derecho. Pero lo que al jurista interesa conocer es el contenido,
la materialidad de ese conflicto entre el hecho y el Derecho.

Hoy prevalece el criterio según el cual el hecho es antijurídico cuando, además

de contradecir el orden jurídico, lesiona, pone en peligro o tiene aptitud ara
poner en peligro, según la previsión legal, bienes jurídicos tutelados por la ley
penal. Esta triple posibilidad del aspecto material abarca los delitos de daño, los
de peligro real y los de peligro potencial o presumido por la ley.
La antijuridicidad no es una característica específica de la acción delictuosa; no
toda lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tiene significación penal; la
calidad de antijurídica es una condición necesaria, pero no suficiente, para
calificar el hecho de delito; la acción ha de ser típicamente antijurídica para
reunir las características de un hecho punible. Esta característica solo se logra a
través de las disposiciones de la ley penal. Decimos de la ley penal y no de las
figuras de la parte especial, porque la tipicidad resulta de las previsiones de la
ley penal consideradas como un todo orgánico.

ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO. Las expresiones antijuridicidad e injusto son a

menudo utilizadas indiferentemente. Esa indiferencia es en muchos casos
intrascendente, pero en otros puede inducir a error, por eso, es preciso ponerse
de acuerdo previamente sobre la terminología adoptada. Siguiendo a WELZEL,
podemos decir que antijuridicidad es una característica de la acción y, por
cierto, la relación que expresa un desacuerdo entre la acción y el orden jurídico.
En cambio, lo injusto o el ilícito, es la acción antijurídica como totalidad; por
tanto, el objeto junto con su predicado de valor; es decir, la acción misma
valorada y declarada antijurídica. Lo injusto es un sustantivo: la acción
antijurídica; la antijuridicidad, en cambio, solamente una relación: la
característica axiológica de referencia de la acción.

Hay ciertamente injusto o ilícito específicamente penal.

Utilizamos las expresiones ilícito e injusto para referirnos al disvalor de la
acción, puntualicemos, al disvalor específicamente penal de la acción – a la
característica de típicamente antijurídica – y damos al término antijuridicidad el
sentido generalmente aceptado de contradicción del hecho con la totalidad del
orden jurídico, como concepto formal.
Antijuridicidad y tipicidad, en conjunto, nos dan entonces el juicio de disvalor
que caracteriza al ilícito penal y con él al delito. Esto no significa asignar a la
tipicidad naturaleza puramente objetiva, sino que, en cuanto ella es descripción,
completa al aspecto objetivo del delito. Pero la tipicidad contiene, también,
como hemos visto, elementos subjetivos y normativos.
La antijuridicidad contiene la idea de contradicción, la tipicidad una idea de
identificación: la antijuridicidad señala relación – contradicción – entre el acto y
el orden jurídico; la tipicidad la identificación del hecho ilícito vivido con la
abstracción sintetizada en una figura legal.
La antijuridicidad de apreciación subjetiva. No faltaron quienes defendieran una
antijuridicidad apreciada subjetivamente.

La tesis subjetivista puede sintetizarse así: Solo hay ilicitudes culpables. Esta
afirmación arranca de otra: Las normas jurídicas son imperativos destinados a los
componentes del grupo social, que imponen el deber de hacer o no hacer algo o
actuar de determinado modo; la obediencia o desobediencia a ese imperativo
supone un acto anímico constituido por la conciencia de obrar contra el derecho.
Sin esta participación subjetiva, no puede hablarse de actos ilícitos. Así, pues,
los hechos de los inimputables sólo resultan dañosos en la medida en que pueden
serlo las fuerzas de la naturaleza; pero no en relación con el orden jurídico para
el cual resultan indiferentes. La desobediencia sólo resulta de un acto realizado
con dolo o culpa.
Cuando decimos que solo hay ilicitudes culpables o que no hay ilicitudes
inculpables, se subvierten los términos del problema. Si lo antijurídico es lo
contrario al derecho y, más claramente, si es la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico, es decir, de un bien o interés jurídicamente protegido por el
derecho, esta contradicción o desarmonía, puede apreciarse sin dificultades con
independencia de la actividad psicológica del sujeto; la acción es lo que se
califica de antijurídica, no la acción culpable. En cambio, carece de sentido
investigar la culpabilidad de un hecho lícito. La objetividad del hecho es lo que
ha de decidir a investigar la culpabilidad. Si el acto es ilícito, ¿qué le importa al
derecho la actitud subjetiva de su autor?
LO CONTRARIO A LA LEY Y LO CONTRARIO A LA NORMA. La opinión común fue
durante mucho tiempo la que sostenía que el delito consistía en una violación de
la ley penal. Recordemos que CARRARA lo define como “La infracción de la ley
del Estado”. Sin embargo, a poco que nos detengamos en las lecturas de las
prescripciones de la parte especial de cualquier código en vigencia, veremos que
la ley penal no adopta fórmulas de prohibiciones ni de imposiciones, describe las
conductas a las que corresponde pena y determina esta última.
LAS NORMAS DE CULTURA. Sostuvo MAX E. MAYER que el orden jurídico es un
orden de cultura constituido por normas que la sociedad tutela. La infracción de
esas normas de cultura constituiría lo antijurídico. Nos parece conveniente
recordar que MAYER no pretende sustituir el orden jurídico por el orden de
cultura, sino fundamentarlo, remontándose hasta el conjunto de nociones
prejurídicas que luego la ley ha tutelado y transformado así en Derecho.
Permítanme una cita textual que no dejará dudas de lo que pretendo plantear:
Dice el autor en comento: “Se debe repetir una vez más que para fundamentar el
orden jurídico y no para suplantarlo, es preciso retrotraer la teoría hasta aquel
complejo de normas prejurídicas de las que se obtiene el Derecho.”

Para la Ley penal sólo adquiere significación la conducta que ella describe como
contraria a la norma, no otras; puede haber, y efectivamente hay, numerosas
conductas que chocan con normas preexistentes, pero que la Ley penal no
describe. Ello no quiere decir, que tales actos, que quedan por fuera de la Ley
penal, no sean antijurídicos; pueden serlo, lo que ocurre es que no son
penalmente relevantes, no tienen como consecuencia una sanción.
ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL. Se debe a FRANZ VON
LIZT la concepción según la cual la reprobación jurídica que recae sobre el acto
es doble. Este autor propuso la existencia de una dualidad antijurídica, que él
distinguió en formal y material.
Digamos, en primer lugar, que el acto es “formalmente contrario al Derecho” en
razón de que infringe una norma establecida por el Estado e incorporada al orden
jurídico.
Digamos, en segundo lugar, que es “materialmente ilegal”, en cuanto esa
conducta es contraria a la sociedad (antisocial).

La antijuridicidad formal y la antijuridicidad material pueden coincidir en una

acto, pero pueden también concurrir separadamente. La lesión o riesgo de un
bien jurídico sólo será materialmente contraria al derecho cuando esté en
contradicción con los fines del orden jurídico que regula la vida en común; esta
lesión o riesgo será materialmente legítima, a pesar de ir dirigida contra los
intereses jurídicamente protegidos, en el caso y en la medida en que responda a
esos fines del orden jurídico, y por consiguiente a la misma convivencia humana.
No es aceptable una antijuridicidad resultante de la colisión entre un obrar y una
norma no legislada. Podrá esa norma ser la referencia valorativa que el legislador
tome en cuenta para tipificar determinada conducta, pero para el contenido del
derecho, la noción de lo antijurídico es unitaria y sólo resulta del derecho
positivo.
ANTIJURIDICIDAD MATERIAL O SUSTANCIAL. Aun cuando la tesis de VON LISZT, en
el ámbito de las que distinguen entre norma y ley, ha quedado como un ensayo
sociológico superado, le corresponde el mérito de haber indicado el camino para
distinguir la existencia de la antijuridicidad material o sustancial, que significa
tanto como señalar la materia o contenido de lo antijurídico.

La acción es sustancialmente antijurídica cuando, siendo contraria al Derecho,

lesiona, pone en peligro o es idónea para poner en peligro un bien jurídico, según
la extensión de la tutela penal a través de la respectiva figura. La ley penal,
mediante los tipos, da mayor o menor amplitud a la tutela jurídica, la que va
desde la existencia de la lesión efectiva hasta la posibilidad del peligro,
acuñando para ello las figuras de lesión o daño, de peligro real o concreto y de
peligro presunto o abstracto. También mediante la norma genérica, en la que
prevé la punición de los actos de tentativa, la ley crea figuras de peligro.
La idea de la antijuridicidad sustancial tiene su fundamento firme en la función
protectora de bienes jurídicos asignada como finalidad al derecho penal. De este
modo, penetra en la esencia misma de la naturaleza de la antijuridicidad,
indagando en la totalidad del derecho positivo para desentrañar su contenido y
su fin, con ello se alcanza la posibilidad de graduar lo injusto, de acuerdo con la
gravedad de los intereses lesionados, al tiempo que se llega al principio del valor
y el interés preponderante para el Derecho en materia de justificación. Así
adquiere también, singular relevancia el principio de la no contradicción del
orden jurídico.
De lo dicho anteriormente se deduce la importancia de analizar la justificación
de las conductas típicas. Dicho en otras palabras, se deduce la importancia de
analizar el fenómeno de la juridicidad.

Es que una conducta puede ser típica pero jurídica, verbigracia quien mata a
otro pero lo hace bien porque es el verdugo en un régimen donde existe la pena
de muerte, bien porque actúa en legítima defensa.
Digamos que se denominan causas o fundamentos de justificación a determinadas
situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de la
acción. La ley penal se vale del mismo método de descripción de acciones y
circunstancias que utiliza al acuñar los delitos, para prever y resolver casos de
conflictos de intereses, deberes y bienes jurídicos. Mediante esas normas, por las
que se declaran lícitas determinadas acciones típicas, el derecho resuelve
expresamente esos conflictos.
Para que se pueda hablar de un hecho justificado, la acción debe reunir todas las
exigencias objetivas contenidas en un tipo penal, más las que prevé el
fundamento de justificación. Por eso, la acción típica es, y lo es siempre, una
parte del hecho justificado.
La acción que reúne objetivamente todos los requisitos de una causa de
justificación está de acuerdo con el Derecho. Y siendo lo antijurídico uno solo, la
acción es lícita para todo el ordenamiento legal. Por tanto, el acto no acarrea
consecuencias penales de ninguna naturaleza, ni puede haber daño resarcible.
Tampoco son posibles, por definición, las formas accesorias de manifestación del
delito o lo que en su momento denominamos dispositivos amplificadores del tipo
(tentativa y participación). No son aplicables, por último, medidas de seguridad,
pues la acción no es típicamente antijurídica, requisito indispensable para que se
trate de una acción atribuible.

Las causales de justificación, denominadas mas técnicamente causales de

ausencia de responsabilidad en el Art. 32 del la Ley 599 de 2000, eliminan,
además de la antijuridicidad, también la tipicidad y esta idea la vamos a ampliar
en próximas clases. Los actos que la Ley penal amenaza con pena son los que
pueden ser objeto de un juicio de mayor disvalor. Este disvalor resulta de la
tipicidad, que fija al acto el carácter de injusto específicamente penal y con ello
un mayor disvalor que al resto de los hechos antijurídicos.
La justificación excluye el injusto específicamente penal y éste lleva consigo el
doble disvalor que resulta de la antijuridicidad y la tipicidad. Ya dijimos que, en
la realidad de las cosas, el acto justificado comprende la acción típica y algo
más, que es lo que justifica. Ese “algo más” modifica en tal medida el juicio de
valor que resta el disvalor de la acción típica y antijurídica. La resultante de la
suma de los elementos del tipo más los elementos de la justificante nos da el
juicio de valor definitivo. De ese modo puede decirse que se modifica también la
adecuación del hecho. Lo más propio es decir que desaparece la condición de
típico del acto, porque al mismo tiempo, en cuanto no importa valoración, queda
comprendido en la acción típica. Es decir, que el tipo subsiste materialmente,
pero no en su significación jurídica, por obra del juicio de valor que resulta del
hecho total.

20. LA CULPABILIDAD

LA CULPABILIDAD.

Para terminar con la exposición de los componentes de las conducta punible,

debemos ahora, abordar el estudio de la culpabilidad o responsabilidad penal,
concepto este que tiene tres acepciones: la culpabilidad en sentido procesal es la
resultante de la presencia de todos los requisitos de la conducta punible y de la
prueba de éste, siguiendo, eso sí, el debido proceso legal. La culpabilidad en
sentido procesal surge de un nexo contradictorio entre la voluntad conciente del
agente imputable y la obligación que tiene de comportarse de acuerdo con las
exigencias de la ley penal.

La culpabilidad como principio de derecho penal, la cual fue suficientemente

explicada cuando al comienzo de nuestro curso, abordábamos el tema de
“normas rectoras de la ley penal colombiana”.

La culpabilidad como elemento independiente de la conducta punible, que es de

la cual nos ocuparemos seguidamente, entendida como posibilidad de
conocimiento de la desaprobación o posibilidad de motivación en sentido
estricto.

Es que la ejecución de un hecho típico, antijurídico y no justificado, nos basta

para aseverar la comisión de una conducta punible. Es necesario que el agente
haya actuado con culpabilidad. Dentro de la estructura dogmática-
culpabilistaadoptada por la legislación penal colombiana desde 1980, la
culpabilidad es el tercer elemento dogmático de toda conducta punible.

“Puede afirmarse que la culpabilidad es la actitud conciente de la voluntad que

da lugar a un juicio negativo de reproche, porque el sujeto actúa
antijurídicamente pudiendo y debiendo actuar de otra manera, y que en nuestro
derecho positivo puede adoptar la forma del dolo, de la culpa o de la
preterintención; cuando de la primera de ellas se trata, el agente mediante un
acto de acción o de omisión emanado con humana libertad de su propio
psiquismo, realiza un hecho penalmente antijurídico con conocimiento de su
típica ilicitud, con conciencia de su antijuridicidad y con voluntad de
ejecutarla”. (C.S. de J. Sala Penal Sentencia de 9 de agosto de 1983 M.P. Dr.
Alfonso Reyes Echandía).

ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD.

En el nuevo estatuto sustancial el esquema de la culpabilidad como principio

rector y tercer elemento dogmático del hecho punible, se conserva dentro del
culpabilismo adoptado por nuestro sistema desde el código de 1980.

En un sentido esencial, la culpabilidad considera la motivación del actuar típico y

antijurídico y su conocimiento por parte del agente.

No obstante, el conocimiento de la antijuridicidad se traslada de ser un elemento

de dolo (recordemos que el artículo 36 del código de 1980 hablaba de
conocimiento del hecho punible), para integrarlo ahora como elemento de la
culpabilidad; por ello tal conciencia se admite como presupuesto tanto en los
delitos dolosos como en los delitos culposos.

A partir del criterio de motivabilidad o capacidad de motivación, se integra el

contenido de la culpabilidad, vale decir, se elaboran los requisitos o elementos
necesarios para que una conducta típica y antijurídica pueda ser tildada de
culpable. De esta forma, para que la conducta considerada por el derecho penal
sea definitivamente punible, se exige que además de ser típica, antijurídica y no
justificada, que de ella se pueda pregonar culpabilidad del agente, este tercer
elemento lo centra la sistemática que adoptamos en la capacidad de culpabilidad
o imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra
conducta, tres elementos que conforman la culpabilidad y que pasaremos a
reseñar con la brevedad de las circunstancias.

PRIMER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE

CULPABILIDAD.

Define el diccionario de la Real Academia la palabra imputar como “atribuir a un

sujeto un hecho como suyo”. Así las cosas, sólo se puede imputar un hecho a
aquel que es “dueño de sus actos”. La imputación consiste, siguiendo la
definición de la Real Academia, en extractar de un hecho una consecuencia. La
imputabilidad será entendida como la idoneidad o actitud jurídica de un sujeto
para la realización plena de un hecho típico, antijurídico en cuanto culpable o
reprochable, que genera como consecuencia jurídica la imposición de una
sanción penal.

SEGUNDO ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: CONOCIMIENTO DE LA

ANTIJURIDICIDAD.

Como segundo elemento positivo, el juicio de culpabilidad exige el conocimiento

de la ilicitud de la conducta realizada o conocimiento de la antijuridicidad o
conciencia de la antijuridicidad, en razón de que la norma sólo puede motivar al
individuo si este conoce y entiende, bajo unos parámetros medios de
razonabilidad, el contenido de la prohibición. Dentro de la teoría de la
motivabilidad, el conocimiento de la ilicitud es la razón de la abstención; si tal
conciencia no existe, no puede haber motivación y la acción típica y antijurídica
no adquirirá la calidad de culpable.

No se puede tratar de un simple conocimiento con visos objetivos, ni mucho

menos que tenga por objeto el contenido exacto de la norma penal o de su
punibilidad; se trata de una conciencia que exige la aprehensión e
internacionalización de la prohibición, aspectos que deben ser fruto del proceso
de socialización del individuo; sólo en esta media puede plantearse el tema del
conocimiento de la antijuridicidad.

Al agente no se le exige que en el momento de su actuación conozca

exactamente que ella está prohibida, sino que atendiendo a sus circunstancias
personales, sociales, culturales, etc., haya tenido la oportunidad de tomar
conciencia de dicha ilicitud y a pesar de ello a actuar.

El conocimiento aquí requerido tampoco debe referirse al contenido exacto del

precepto penal o a la punibilidad como consecuencia jurídica de su
inobservancia; el autor debe conformarse simplemente con que el agente haya
tenido la posibilidad, en cuanto ocasión, suficiente para saber que el
comportamiento realizado está prohibido normativamente; no se trata entonces
de una “conciencia moral”, del todo relativa y subjetiva, sino del conocimiento
de la contrariedad del hecho con las normas de convivencia, sujeta a los procesos
de internacionalización y socialización.

El conocimiento de la antijuridicidad es uno de los elementos subjetivos de la

conducta punible y precisamente por ello exige que su valoración se realice ante
el caso concreto, en sus diversos componentes tanto sicológicos como sociales y
socioculturales, que determinan el actuar humano. Si el agente no ha conciencia
de la antijuridicidad de su actuar, su comportamiento se ha verificado en error
de prohibición, del cual nos ocuparemos más adelante, cuando hablemos de las
causales de inculpabilidad.
TERCER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: EXIGIBILIDAD DE COMPORTAMIENTO
DIFERENTE.

Como principio general, aún plenamente admisible, advertimos que la

observancia de los mandatos normativos, sobre todo de los que ostentan
contenido punitivo, puede y debe ser exigida a la generalidad de los coasociados
sin ningún tipo de distinción. Para la exigibilidad jurídica de un comportamiento
o una abstención el ordenamiento siempre ha de tener en cuenta la propia
naturaleza de la exigencia normativa, las circunstancias de realización y la
jerarquía de los bienes jurídicos comprometidos.

También como principio inmanente al propio sistema jurídico, encontramos los

rangos de exigencia mínimos o comunes para todos los ciudadanos, en virtud de
lo cual se asume que los mandatos normativos pueden ser observados por todos.
En el presente caso se habla entonces de una exigibilidad normal o general,
también denominada objetiva o material, que es examinada sin atender a
consideraciones, circunstancias o posiciones peculiares del individuo cuya
actuación se confronta con la norma.

Pero paralelamente a la exigibilidad material se ha de examinar la llamada

exigibilidad subjetiva o individual, que se refiere a situaciones circunstanciales
extremas en que se debate el sujeto, en las que, vista su actuación concreta, no
se le puede exigir que se abstenga de realizar un hecho típico y antijurídico,
pues ello implicaría un sacrificio injustificado, y más que un sacrificio
injustificado, como sostienen Muñoz Conde y García Arán, exigir en esta situación
que el sujeto se abstenga de realizar el hecho típico y antijurídico implicaría su
negación en cuanto individuo con plenitud de subjetividad jurídica fundamental.

La exigibilidad de un comportamiento diferente es, pues, la tercera condición

para la estructuración de la culpabilidad. El sujeto actuante debe encontrarse
dentro de unos límites tangibles que hagan exigible, por parte del ordenamiento,
la respectiva acción o abstención.
En varias oportunidades hemos dicho que a los coasociados no se les puede
reclamar comportamientos heroicos o imposibles y por ello, este tercer elemento
de la culpabilidad, fija un ámbito normativo de conminación o un límite de
exacción, que si bien se trata de nutrir estableciendo fronteras de naturaleza
objetiva, sigue siendo un elemento por determinar frente al caso concreto.

Si obedecer la norma coloca al sujeto en el ámbito de lo heroico o imposible, no

puede haber exigibilidad y, por ende, se ha de derivar inculpabilidad y supresión
del juicio de responsabilidad penal. De esta forma, el derecho no puede
sancionar la actuación en circunstancias extremas de quien prefiere ejecutar
conducta típica y antijurídica para no anular o menoscabar su vida, libertad o
integridad personal, por ejemplo.

En torno a realizaciones en las que no es posible exigir un comportamiento

distinto encontraremos un hecho típico, por los aspectos subjetivo objetivo,
antijurídico, en cuanto no justificado o autorizado, pese a lo cual del autor no se
puede aseverar la nota de culpabilidad. Pero adicionalmente, el análisis de la
exigibilidad de otro comportamiento supone, en primer término, la capacidad de
culpabilidad del agente, imputabilidad, y el conocimiento de la antijuridicidad
del hecho, pero por encontrarse en una situación extrema no le puede exigir el
cumplimiento de otra conducta y, por ende, se hace innecesaria e inconveniente
la derivación de responsabilidad penal y consecuente imposición sancionatoria.

FORMAS DE CULPABILIDAD.

Tradicionalmente se admiten como formas de culpabilidad el dolo y la culpa

reconociéndose también una mixtura entre las anteriores que se ha denominado
preterintención; al respecto se puede observar el artículo 21 del Código Penal
que consagra que “la conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y
la preterintención solo son punibles en los casos expresamente señalados por la
ley”.

EL DOLO.
Para hablar de dolo se supone que ya se realizó el proceso de adecuación típica y
que en acto racional el juez halló lo injusto del actuar humano. Solamente
teniendo claridad entre tales conceptos objetivos del delito, el juzgador se
puede introducir en el análisis de la subjetividad de su autor, porque el reproche
presupone haber evaluado en él la conciencia y la voluntad dirigida a delinquir.

Pues bien, aquella investigación subjetiva del delito se efectúa respecto del
autor mismo, en su conciencia y voluntad de delinquir, así como la exigibilidad
del deber de no haber sido impuesto por la norma.

El artículo 22 del Código Penal al definir el dolo, o mejor la conducta dolosa,

presenta como requisito indispensable la conciencia y la voluntad del agente en
la realización de la conducta punible, dicho en otras palabras, el artículo 22
consagra una contradicción entre el hecho, la norma y la conducta realizada por
el agente. Dice la norma en comento: “la conducta es dolosa cuando el agente
conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.
También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha
sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.

Antes habíamos dicho que la imputabilidad es una condición espiritual del autor
que le habilita para actuar reflexiva, lógica y valorativa mente, eligiendo con
voluntad moral su propio hacer, pues bien, la culpabilidad es la concreción
fenoménica y jurídica de esa condición. Al señalar el comportamiento realizado
por el autor, se dirá de él que conoció lo ilícito de su actuación al momento de
ejecutarla, y que se determinó a ella. Según esto, el hecho fue realizado por él
dolosamente. En consecuencia, el dolo se encuentra con la acción humana, como
la imputabilidad es una cualidad espiritual del mismo.

Hay muchas definiciones de dolo, veamos algunas:

Un criterio normativo de la culpabilidad diría que actuar con dolo significa

conocer los elementos estructurales del tipo legal y querer ejecutarlos. Para esta
concepción el dolo no arranca de la capacidad de reflexionar valorativa y
selectivamente entre el bien o el mal hacer, ni de elegir uno u otro camino
libremente, sino de un conocimiento limitado al deber típico y de una voluntad
concreta a hacer lo descrito en la figura legal.

“Actúa con dolo, el que sabe lo que hace”, dice Graf ZuDohna.

“Actúa dolosamente el que sabe lo que hace y quiere hacerlo”, Rodríguez

Devesa.

En ambas definiciones, el concepto de dolo se construye sobre los elementos de

conciencia y voluntad, o sea, que el dolo debe ser cognoscitivo y afectivo. Obrar
con dolo, es actuar conociendo la ilicitud de esa acción, y querer ejecutarla, a
pesar de tal conocimiento. El dolo parte, así, de la inteligencia del autor, no de
la norma que prescribe un deber de no hacer.

Para Carrara dolo es la intención más o menos completa de hacer algo que se
sabe contrario a la ley. En términos del maestro “es más fácil captar lo doloso de
una acción cuando más vencible era el impulso malvado del autor, lo que supone
mayor tiempo concedido a la reflexión”. La voluntad cognoscitiva a que se
refiere Carrara, no se limita a conocer la prohibición tipificada de su propia
conducta, sino que implica un análisis total y reflexivo sobre la maldad del
hecho, que no solamente conoce, sino que comprende y hasta valora
apriorísticamente. Es conocer la prohibición estructurada en el tipo, pero
también es aceptar su valoración de daño o lesión a derechos ajenos y es
quererla a pesar de esa prohibición.

En nuestro medio, el profesor Reyes Echandía define el dolo como “la

reprochable actitud de la voluntad dirigida concientemente a la realización de la
conducta típica y antijurídica”.

CULPA.
Tradicionalmente la culpa se ha definido con un criterio privatista. Algunos
tratadistas sostienen que la culpa es una hacer sin aquella diligencia o cuidado
con que se actúa en sus propios negocios y que habría podido evitar el daño
causado a otro.

“Es la falta de diligencia con que pudo preverse en el cumplimiento de sus

propias obligaciones”, MuzioScaevola.

El artículo 23 del Código Penal dispone: “La conducta es culposa cuando el

resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el
agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en
poder evitarlo”.

En nuestra opinión, no obstante la precisión de esta norma, no es muy

afortunada la redacción, ya que debió esclarecerse por qué ha de imponerse una
pena a quien consiguió un efecto involuntario, si nunca pretendió un mal; por
qué se imputa a alguien la posibilidad de prever la aparición futura de este
efecto lesivo y no querido, si la mente humana funciona diferente de persona a
persona, y lo que es posible para unos, no lo es para otros; y más aun, por qué se
impone la obligación normativa de evitar un resultado involuntario, si para ello
se necesitaría de un proceso racional y hasta deductivo, para el cual no está
preparado todo el mundo.

El maestro Reyes define la culpa como “la reprochable actitud conciente de la

voluntad que determina la verificación de un hecho típico y antijurídico por
omisión del deber de cuidado que le era exigible al agente de acuerdo con sus
condiciones personales y las circunstancias en que actúa”, presentando los dos
aspectos que contiene el delito culposo, a saber: un aspecto objetivo-normativo
y un aspecto subjetivo.

“Los aspectos objetivos-normativos son los fundamentales y básicos en el delito

culposo, ya que su elemento esencial típico que lo define es la falta del cuidado
requerido en el ámbito de relación. Luego no hay una culpa natural u óptica, sino
que siempre surge de un sistema de relaciones que exige un determinado cuidado
(así, respecto de Robinson Crusoe no se podría decir que actuó culposamente al
destruir sin querer un árbol; la culpa sólo surge en un sistema de relaciones
sociales, que implica necesariamente la existencia de un “otro”). La falta de
cuidado requerido en el ámbito de relación es un concepto objetivo, porque
surge desde el ordenamiento jurídico en su conjunto y su regulación de la vida
social, y es normativo o valorativo, porque se deriva de la valoración que le
merece una determinada acción dentro del ámbito situacional descrito por el
tipo legal”.

“Dentro del delito culposo, aunque la esencia es el cuidado objetivo requerido,

por tanto un concepto objetivo-normativo, no quiere decir que no haya un
aspecto subjetivo, ya que ese cuidado se puede predicar sólo en relación a un
comportamiento dentro de un ámbito social determinado precisado por el tipo
legal. Por eso, aparece como fundamental, considerar el tipo de comportamiento
llevado a cabo por el sujeto. De ahí, que en verdad, este aspecto subjetivo de su
carácter elemental dentro del delito culposo deba anteceder en su tratamiento
al aspecto objetivo-normativo.

Son factores generadores de culpa la negligencia, la imprudencia, la impericia y

la violación de reglamentos.

Negligencia es la omisión de diligencia o cuidado contraria al deber de atención a

que el hombre está obligado en relación con las normas de convivencia social.
Conlleva a la modalidad de culpa inconsciente, negligente o sin representación.
Actúa con negligencia quien deja un arma cargada donde hay niños o quien deja
su vehículo estacionado en una pendiente sin los más mínimos controles de
seguridad. También es el caso del farmaceuta que entrega al ciudadano un
medicamento en forma equivocada que a la postre produce un resultado letal al
ser ingerido (Gestavit-Gastrobit).

La imprudencia es actuar con precipitación, con ligereza, sin cálculo, sin

precauciones.
Para Altavilla “es conducta positiva consistente en una acción de la cual había
que abstenerse, por ser capaz de ocasionar determinado resultado de daño o de
peligro, o que ha sido realizada de manera no adecuada, haciéndose así peligrosa
para el derecho ajeno, penalmente tutelado”.

La mayoría de los ejemplos traídos por la doctrina de conductas culposas

generadas por imprudencia se dan en los conductores que, sin las precauciones
necesarias, dan marcha atrás, mantienen una velocidad excesiva, mantienen las
luces altas o incluso, que transitan en contravía o pasando señales de pare.

La impericia es la falta o insuficiencia de conocimiento sobre una actividad, arte

o profesión. Es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función
determinada.

Imperita sería la persona que con escaso número de clases de conducción

conduce su vehículo a alta velocidad, imperito es el médico que está haciendo su
año rural y se aventura en una operación de trasplante de corazón, para la cual
no tiene ciencia ni experiencia.

Finalmente, se presenta la culpa por violación de reglamentos, ya que la

convivencia social impone la obligación de observar determinadas normas
positivas que regulan la relación de los hombres en sociedad. De ahí que quien se
sustrae o viola su contenido prohibitivo puede ocasionar un daño a un bien
jurídicamente tutelado.

PRETERINTENCIÓN.

Esta figura se presenta cuando el agente dirige su voluntad de causación hacia

determinado resultado, produciéndose uno más grave que él estaba, por lo
menos, en capacidad de prever.

“Un resultado que excede de nuestra voluntad, que traspasa la intención que
tuvimos al emprender nuestro acto”. Jiménez de Asúa.

“El delito preterintencional tiene ocurrencia cuando el resultado, siendo también

previsible, excede la intención del agente… La doctrina ha señalado que estas
son características del delito preterintencional: a) el propósito de cometer un
delito determinado; b) la producción de un resultado delictivo mayor que el
pretendido por el agente; c) la existencia de un nexo de causalidad entre la
conducta realizada por el agente y el resultado producido; d) la identidad del
sujeto pasivo, que debe ser víctima tanto del delito pretendido, como del ilícito
finalmente cometido; y e) la calificación legal del hecho según el resultado”. (C.
S. de J. Sala Penal 13 de abril de 1984 M:P: Dr. Dante Fiorillo Porras).

La preterintención presenta uno de los cuadros más complejos tanto en la

comprensión de su naturaleza, como por la estructuración de sus componentes,
ya que se actúa con dolo para el primer resultado, pero su desarrollo se
interfiere por una causa que se asemeja a la culpa; al igual que el hecho culposo,
en nuestra ley penal, el delito preterintencional sólo es punible en los casos
expresamente señalados por la ley (Art. 105 y 118).

Al delito preterintencional también se le ha denominado delito ultra intencional,

ya que el resultado obtenido va más allá de lo querido por el autor, como cuando
el agente no ha tenido la intención de matar, sino de perpretar lesiones
personales, pero se sigue la muerte de la víctima.

21. CAUSALES DE EXCULPACIÓN. CAUSALES DE INCULPABILIDAD: EL

ASPECTO NEGATIVO DE LA CULPABILIDAD

CAUSALES DE EXCULPACIÓN. CAUSALES DE INCULPABILIDAD: EL ASPECTO

NEGATIVO DE LA CULPABILIDAD.

Partiendo de la afirmación de que la culpabilidad no es el reproche; Partiendo

del postulado de que el reproche viene después del proceso de culpabilidad que
elabora el juez; Partiendo de que el reproche antecede una valoración de
aspecto subjetivo del autor para determinar si hubo conocimiento de la ilicitud
del hecho y voluntad de cometerlo; de que reprochar es hacer responsable a
alguien de unas consecuencias jurídico-penales; partiendo de estas afirmaciones,
tenemos que concluir que cuando se hace esta valoración, si el juez encuentra
que en el proceso intelectivo hubo alteraciones o fallas en lo psicológico,
ausencia de conocimiento o alteraciones en el proceso de conocer; falta de
voluntad, o una no libre o equivocada, se tiene que concluir que los hechos se
desarrollaron sin culpabilidad, y por ello, se debe omitir el reproche.

Se trata, desde luego, de aquellos eventos consagrados por la ley en los cuales no
es posible emitir en contra del agente un juicio de exigibilidad, ya que en tales
excepciones la conducta no se torna jurídica o lícita para el ordenamiento,
simplemente, la excusa de manera absoluta teniendo en cuenta la anormalidad
de la circunstancia bajo la cual se ha realizado y atendiendo a la posición
subjetiva del agente.

Como ya habíamos dicho, los presupuestos sobre los cuales descansa el juicio de
culpabilidad son: la capacidad de comprender la ilicitud del acto y la capacidad
de autodeterminarse con esa comprensión, a esta altura de la exposición nos
interesa mirar cómo, si falta uno cualquiera de ellos, o ambos al mismo tiempo,
no se puede emitir en contra del agente ningún juicio de responsabilidad penal;
dicho en otras palabras, es culpable quien tiene la capacidad de comprender las
exigencias normativas y de conducirse o motivarse de acuerdo con dichos
dictados, por el contrario, no es culpable o responsable quien se encuentra en
imposibilidad de decidirse conforme a las exigencias del derecho, lógicamente,
teniendo en cuenta las circunstancias de orden personal y social concretas en las
que realiza la conducta típica y antijurídica no justificada.

Para concluir estas notas introductorias al artículo 32 de la Ley 599 de 2000,

digamos que allí se consagran algunas hipótesis en las cuales el aspecto negativo
del juicio de exigibilidad se traduce en el análisis concreto de los eventos que
inhiben al Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional, para imputar a una
persona responsabilidad penal. La nueva codificación al incorporar las llamadas
causales de ausencia de responsabilidad, consagra en los numerales primero,
octavo, noveno, undécimo y duodécimo lo que el Código Penal de 1980 denominó
en su artículo 40 causales de inculpabilidad.

La naturaleza de las causas de exculpación es bien distinta de aquella atribuida a

las justificantes no obstante que ambas sustentan como común denominador el
hacer desaparecer la responsabilidad penal por frustración del juicio negativo de
antijuridicidad en el primer caso, o del juicio de culpabilidad en el segundo.
Como sostiene Mir Puig “la culpabilidad no sólo falta cuando el sujeto del injusto
se encuentra en unas condiciones psíquicas distintas a las normales
(inimputabilidad), sino también cuando actúa en una situación motivacional
anormal a la cual el hombre medio hubiera sucumbido. Se dice entonces que se
ha obrado en situación de “no exigibilidad”, porque se entiende que el derecho
no considera exigible a nadie resistir a una presión motivadora excepcional que
el hombre medio no podría soportar; agreguemos, es que a lo imposible no está
obligado nadie, como decían los romanos ultra possenemotenetur, o ad
imposibilita nulla es obligatio, o como sostiene el profesor Fernando Velásquez
“el derecho penal se dirige a hombres normales y no a seres legendarios o
mitológicos, o a héroes o santos”.

Este catálogo de causales se une bajo el criterio de la “no exigibilidad”,

reconociéndoles el legislador su pleno valor eximente y agrupándolas, se repite,
con el nombre de ausencia de responsabilidad, nombre que la doctrina ha
preferido que sea “causas de inculpabilidad o disculpa”.

PRIMERA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: EN LOS EVENTOS DE CASO FORTUITO Y

FUERZA MAYOR.

Hoy, la doctrina predominante entiende como disímiles los conceptos de caso

fortuito y fuerza mayor. El caso fortuito se configura ante la ignorancia, por
parte del agente, de alguno de los elementos del proceso causal que determina
el resultado. En el caso fortuito el proceso causal es obra del agente y no de
fuerzas extrañas. El resultado se torna inevitable e irresistible, por lo cual se
excluye la culpabilidad. La fuerza mayor es una fuerza externa al individuo que
no se produce por acción de hombre, sino por energía natural desencadenada
mecánicamente o aun por efectos de terceros que se torna inevitable e
irresistible, aunque su resultado sea previsto o previsible. La fuerza mayor
elimina la culpabilidad, ya que por ella no hay voluntariedad en el acto. Alguna
corriente doctrinaria opina que en la fuerza mayor no hay acto; es un proceso en
el cual el sujeto no participa ni sicológica ni causalmente, y por ello, sus
seguidores, proponen que no se le considere como causal de inculpabilidad sino
como un caso de inexistencia de la acción o de atipicidad.

El artículo primero de la Ley 95 de 1890, que subrogó al artículo 54 del Código

Civil, dice: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, etc.”. Si bien el
estatuto penal no define expresamente las dos figuras, es importante recalcar
que mientras el artículo 40 del Decreto 100 de 1980 las enunciaba como
sinónimos, el numeral primero del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 las entiende
como conceptos disímiles.

El caso fortuito es un fenómeno que obra directamente en el mundo físico,

ocasionando un resultado, aunque sea sirviéndose de la obra inconsciente del
hombre, en cambio, se hablará de fuerza mayor cuando la voluntad humana se
doblega a realizar una acción positiva o negativa.

El caso fortuito, pues, obra fuera de la voluntad humana, y la fuerza mayor la

domina; en ambos casos el daño es irresistible: damnus fatale, como decían los
romanos.

Si al conducir un vehículo a velocidad normal, y hallándose este en perfecto

estado mecánico, un transeúnte irrumpe sorpresivamente por delante del
vehículo y, no obstante la oportuna frenada, se alcanza a atropellarlo causándole
lesiones; o el daño que se le causa a la vitrina de un almacén al pisar
inadvertidamente una cáscara de banano, serían dos ejemplos de que ilustran lo
antes dicho.
SEGUNDA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE BAJO INSUPERABLE COACCIÓN
AJENA.

Se entiende por coacción la fuerza material o moral que, ejercida sobre el

cuerpo o la psiquis de una persona y revistiendo suficiente magnitud o
intensidad, tiende a doblegar su voluntad. la coacción es otra de las causales de
inculpabilidad y como tal permite declarar exento de responsabilidad penal a
quien actúa en tales condiciones. En presencia de tal fenómeno el hecho se
considera inculpable bajo el criterio de la no exigibilidad de otra conducta. Otro
concepto doctrinal considera que no es propiamente una causal de
inculpabilidad, sino una causal de ausencia de acción o de atipicidad.

Los elementos constitutivos de esta excluyente de culpabilidad, según el texto

consagrado en el numeral 8 del artículo 32 del Código Penal, son: a) que se
ejerza una coacción sobre otra persona; b) que ésta accione u omita accionar a
causa de la misma; c) que la violencia recibida sea, para él, insuperable.

La coacción sobre el autor significa que éste puede ser compelido mediante
violencia ya sea a realizar ciertos movimientos o a inhibirse de accionar, y por
ello se consigue tanto con la ejecución de ciertos movimientos del coaccionante,
como impidiendo los propios del coaccionado, o eliminando total o parcialmente
su voluntad para determinarse, mediante el empleo, por ejemplo, de una droga o
la hipnosis. Al suprimir la libre determinación en el hombre, tanto en su
capacidad cognoscitiva como en la volitiva, así sea parcialmente, se elimina su
“libertad moral”, y ello incide en su culpabilidad.

Que el accionar o el omitir sea causado por la coacción es lógico que lo que
proviene de hechos, humanos o no, pero no queridos o surgidos de un accidente,
se denomina “caso fortuito”. En consecuencia, la culpabilidad se elimina cuando
la causa de un accionar es la violencia empleada por otra persona contra quien
así procede. Resulta obvio que quien coaccionó a otro a ejecutar una conducta
punible, sin ser él, a su vez, coaccionado,.responderá por el resultado típico
como autor.

Que la coacción sea insuperable significa que el agente no podía resistir o

sustraerse. Resistir es un verbo que significa fuerza, acción o violencia, de modo
que el sentido de irresistible es el de no existencia de fuerza que se oponga a la
coacción, y el de insuperable, el de no existencia del vencimiento u oposición a
la misma.

Insuperable se emplea respecto de quien reacciona contra la coacción, porque

sus aptitudes son incapaces de contrarrestarla. Por eso, cuando el numeral
octavo del artículo 32 del Código Penal emplea la voz insuperable, el juez tendrá
que analizar la personalidad del coaccionado por otro, en su cultura, en sus
aptitudes mentales y físicas, en su lucidez o capacidad de entender y valorar el
origen de la coacción, el alcance de éstas y sus propias posibilidades, inclusive,
su habilidad para eludirlas.

TERCERA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE IMPULSADO POR MIEDO

INSUPERABLE.

Es claro que esta causal de inculpabilidad se debe entender como una situación
de no exigibilidad; por lo tanto, obrar impulsado por miedo insuperable tiene una
naturaleza y una identificación material diversas de los estados de
inimputabilidad o del estado de necesidad como justificante, con las que puede
confundirse equivocadamente.

Entendemos por miedo la amenaza de un mal mayor o igual, actual o inminente;

es un estado subjetivo de angustia por un riesgo presente, que se actualiza como
mal futuro; el miedo, así contemplado, no anula totalmente la voluntariedad del
acto, pues el sujeto tiene posibilidad de actuación y elección.

El mal futuro y posible que exige la causal debe ser serio, creíble; por ello se
debe presentar como inminente; tales aspectos junto con la insuperabilidad,
componen la estructura objetiva.
La insuperabilidad no puede ser entendida en sentido técnico psicológico, como
imposibilidad de vencimiento de un determinado estado emotivo, sino en sentido
de óntico, como inexigibilidad. Insuperable es, pues, el miedo que no es exigible
vencer. Y para que esta exigibilidad concurra, puesto que la configuración de la
eximente se mueve en un ámbito normativo, el miedo ha de referirse a un mal
“igual o mayor” que el causado.

Según el diccionario de la Real Academia, miedo es la perturbación angustiosa

del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario; recelo o aprensión que uno
tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que desea. Es miedo insuperable
el que, imponiéndose a la voluntad de uno, con amenaza de un mal igual o
mayor, le impulsa a ejecutar un delito. La jurisprudencia española ha sentado
como doctrina, según Cabanellas, que el miedo ha de proceder de causa cierta e
inminente, y que ha de colocar al agente que los sufra en la disyuntiva de tener
que sufrir un daño o causar él mismo el mal. Ha dicho la jurisprudencia española
“no se está ante el miedo insuperable, sino ante el superado, cuando la víctima
de la amenaza se sobrepone a ella y acomete al causante contra el cual actúa en
legítima defensa, que deberá ser valorada según las circunstancias del caso”.

Emiro Mira y López en un importante texto titulado “Los Cuatro Gigantes del
Alma”, se refiere al miedo en los siguientes términos:

“Tanto en la escala filogénica como en la ontogénica, hemos visto que la raíz

biológica del miedo cala en lo más hondo de su génesis. Ahora es preciso,
empero, que tomemos aliento para seguir el curso evolutivo, acelerado, de su
desarrollo y madurez, hasta considerarlo en su estructura, su aspecto y fisonomía
actuales, o sea, en su modo de presentarse y de existir en cualquier adulto
civilizado de nuestra época.

Si retomamos la consideración del que podríamos denominar miedo orgánico-

personal, en la escala animal, recordaremos que era condición “sine qua non”
para su formación, la existencia de un sistema nervioso, capaz de difundir en
todos los ámbitos orgánicos la acción conmocionante del excitante (en este caso,
incitante) dañino y, a la vez, determinar la respuesta global de inmovilización,
retracción vital y muerte aparente (parcial y transitoria) del ser ante él (en tanto
se reforzaba ulteriormente la vida vegetativa, gracias a la liberación de
hormonas adrenalérgicas). Pues bien: en un grado más avanzado y elevado de
complicación biológica, se produce una conducta global, nueva, que es preciso
considerar como derivada de la anterior, pero presupone, ya, la existencia de
una intencionalidad personal en el animal, es decir, de un sentido teleológico en
sus actos: la denominada conducta fugitiva o reacción de huida, cuyo propósito
es el alejamiento material del ser ante la situación dañina.

Esta reacción de huida toma diversas manifestaciones según las especies de

animales en que la estudiemos, pero siempre presupone la puesta en marcha de
sus dispositivos kinéticos (músculoestriados) de traslación y la orientación de los
mismos en forma que el desplazamiento corporal se produzca en sentido opuesto
al que marca la dirección actuante del estímulo provocador del miedo (al que, de
ahora en adelante, llamaremos “fobígeno”, o sea, engendrador de fobia, para
mayor concisión expositiva).”

CUARTA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE CON ERROR INVENCIBLE SOBRE LA

ILICITUD DE LA CONDUCTA.

Decir error no es decir ignorancia. El error consiste en una falta de

correspondencia entre lo que existe en el campo de nuestra conciencia y lo que
hay en el mundo exterior, debemos entenderlo como una equivocada valoración
de la realidad. La ignorancia, por el contrario, es aquel estado intelectual que
implica inexistencia de conocimiento sobre algo.

Es verdad que desde el plano filosófico y psicológico, ignorancia y error no se

pueden equiparar, que no son lo mismo. Es que, como ha advertido la doctrina,
“se trata de dos conceptos distintos: mientras la primera supone ausencia de
conocimiento, el segundo denota un discernimiento distorsionado; aquella pues,
es un estado negativo, este uno positivo” (véase Velásquez, p.260).
Veamos esta distinción, con un ejemplo. En vigencia del artículo 51 de la Ley 30
de 1986, la posesión de marihuana en dosis personal era considera delito. Se
puede poseer ilegalmente la dosis personal, bien sea porque se desconoce que
tal hecho esté prohibido, o bien porque sabiéndolo, se ignora que la sustancia
que se posee es marihuana… pretendemos con este ejemplo mostrar los límites
tan sutiles existentes entre un error de hecho y un error de derecho. Analizado el
caso podemos afirmar que, quien ignora no tiene conocimiento alguno sobre el
hecho, mientras que quien yerra, posee un conocimiento equivocado sobre el
mismo.

De conformidad con el principio del conocimiento de la ley, toda persona conoce

las leyes y a nadie le está permitido ignorarlas, de allí que su desconocimiento no
sirva de excusa. Del aforismo latino nemoius ignorare censutur; neminilicet
ignorare jus; ignorantialegisneminenexcusat se desprenden dos obligaciones
igualmente importantes: una para el ciudadano, que tiene el deber de conocer
las normas jurídicas a las cuales debe ajustar su conducta, y otra para el Estado,
que se haya obligado a hacer conocer las leyes de todos los destinatarios
mediante su promulgación.

Pero, el anterior postulado no es absoluto, o mejor, en otras palabras dicho, la

afirmación “la ignorancia de la ley no sirva de excusa”, admite excepciones.
Estas excepciones son las que consagró la ley 599 de 2000 en su Art. 32 num.
10°, 11° y 12°, las cuales excluyen la responsabilidad penal. Digámoslo de una
vez, para resaltar la importancia del tema que hoy abordamos: Las causales de
ausencia de responsabilidad consagradas en los numerales 10, 11 y 12 del artículo
32 del Código Penal constituyen uno de los temas que mayor controversia ha
suscitado en el derecho penal, esto es, la denominada teoría del error.

En una lección anterior, justamente cuando abordábamos el estudio del principio

de culpabilidad consagrado en el artículo 12 del CP, dijimos que este se infringe
cuando no se reconoce al agente una circunstancia constitutiva de error de tipo.
Dijimos, también, en aquella oportunidad, que el error suponía una discordancia
entre la conciencia y la realidad, o entre la realidad y la conciencia; si dicha
desarmonía o discordancia obedece a los elementos del tipo penal y al
conocimiento del agente en torno a ellos, aparece el error de tipo (en esa
oportunidad, recordarán ustedes, pusimos como ejemplo el de quien dispara
sobre un supuesto espantapájaros y lesiona a su amigo que había tomado su lugar
para hacerle una broma).

Ahora debemos estudiar el error de prohibición, que no es otra cosa sino aquel
que recae sobre la potencial comprensión de la antijuridicidad de la conducta.

El error de prohibición puede ser vencible o invencible. Se denomina error de

prohibición invencible el agente actúa sin culpabilidad o con grado menor de
ella, dependiendo del alcance del error, tal es el caso de la defensa putativa en
donde aparece el error indirecto de prohibición.

Se denomina error vencible o evitable cuando se le puede exigir al agente que lo

supere, atendiendo las circunstancias concretas en las cuales actúa. Invencible o
inevitable cuando el agente, obrando con la diligencia debida, no hubiese podido
comprender la antijuridicidad de su injusto; no hay reglas fijas para determinar
la vencibilidad o invencibilidad del error, por ello, el juez o el intérprete debe
tener en cuenta las especiales características del autor tales como su profesión,
grado de instrucción, medio cultural, y lo más importante, el contexto social en
el que el hecho se produce y la misma redacción del tipo penal.

El error de prohibición, que puede ser vencible o invencible según el caso, se

clasifica en directo o abstracto e indirecto o concreto.

El error directo es el que se presenta cuando el autor no conoce en cuanto tal la

norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma por lícita la acción, lo
que puede suceder porque el autor no conoce la norma prohibitiva, porque si
bien conoce la norma prohibitiva la considera no vigente o porque la interpreta
equivocadamente, veamos con algunos ejemplos cada una de esas tres hipótesis.
Un campesino destruye la mitad de su producción de papa e incita a sus vecinos a
hacer lo mismo, creyendo que esto está permitido para evitar la baja de los
precios, ignorando el precepto del artículo 304; el agente accede carnalmente a
una mujer mayor de edad con su consentimiento ignorando que el artículo 210
dispone que el consentimiento de quien padece trastorno mental no es válido; un
indígena de una tribu del Amazonas incurre en incesto por desconocimiento de la
prohibición del artículo 237; un campesino analfabeto contamina aguas, al lanzar
a ellas desperdicios peligrosos para la salud humana sin saber de la prohibición
legal del artículo 371. En los anteriores ejemplos se da que el autor no conoce la
norma prohibitiva, son típicos casos de ignorantialegis, por lo cual se les conoce
como error sobre la existencia de una prohibición.

En la segunda hipótesis, esto es, cuando el autor conoce la norma prohibitiva

pero la considera no vigente, lo que sucede es que el autor no ignora la
existencia de la prohibición, sino que incurre en un error en cuanto a su validez.
Lo que sucede con el indígena que cultiva hoja de coca, sabiendo de la
prohibición del artículo 375, pero creyendo, equivocadamente, que la norma no
rige en su resguardo; también, pensamos que servirían como ejemplos dos
recientes casos: los indígenas que empezaron ayer su marcha en el Cauca, saben
de la ilicitud de dicha conducta (el mismo Presidente de la República así se los
hizo saber), pero ellos, equivocadamente creen que la razón de ser de la marcha
(exigir respeto a sus derechos humanos) torna su conducta en lícita; o la noticia
en los medios de comunicación de este fin de semana, en donde nos informaban
de una mujer en San Andrés que abortaba por tercera vez, creyendo,
equivocadamente, que en San Andrés se aplicaba la legislación norteamericana
que permite tal conducta. A esta clase de eventos se les conoce como error sobre
la validez de la norma.

La tercera hipótesis de error directo se da cuando el autor interpreta

equivocadamente la norma y la considera no aplicable para el caso concreto. Si
el agente organiza una actividad turística en la cual se incluyen prácticas
sexuales, actividad lícita por demás, y en una de esas “excusiones” utiliza una
menor prostituta con la creencia de que el artículo 219 sólo se refiere a mujeres
honestas; el que pese a la prohibición de veda, pesca en el río con una caña, no
obstante conocer la prohibición del artículo 335 y la resolución de la alcaldía
respectiva, pero estimando que la norma se refiere a quien pesca masivamente y
no para el caso de él que pesca dos o tres animales para el consumo de su
familia; el que pague dinero a un ciudadano para que consigne su voto, con la
creencia de que está ayudando al campesino a sufragar los gastos de su
desplazamiento. Para referirse a estas hipótesis, la doctrina habla de error de
interpretación o de error de subsunción.

Hasta aquí, las tres hipótesis mediante las cuales puede presentarse el error de
prohibición directo. Hablemos ahora del error de prohibición indirecto, o sea, el
que recae sobre una causal excluyente de responsabilidad como la denomina el
artículo 32 numeral 10º, el cual a su vez puede ser, también, de tres clases.

En primer lugar, el error sobre la existencia de una justificante, o sea, cuando el

agente supone la presencia de una causal de exclusión de la antijuridicidad no
prevista por el ordenamiento jurídico, como cuando el mecánico cree que le es
permitido dejar el automóvil dejado en reparación y no reclamado, para pagarse
los gastos, sin incurrir en un posible abuso de confianza (Art. 249); el funcionario
judicial que recibe un valioso regalo de navidad de parte interesada, para la
hipótesis de cohecho (Art.405). A estos casos se les denomina error sobre la
existencia de una justificante.

En segundo lugar, el error sobre los límites de una justificante, que se da cuando
el agente desborda las exigencias legales para que –en el caso concreto– concurra
una excluyente de la antijuridicidad, lo cual se traduce en una situación de
exceso motivada por un error. Esto sucede, a manera de ejemplo, en el acreedor
que después de ejercer su derecho por las vías legales, invocando el pago de una
deuda sin éxito, cree permitido tomar algún bien del deudor para pagarse la
deuda; o el agente de la autoridad que causa lesiones al delincuente, cuando
este le propina resistencia verbal; o el maestro que en ejercicio del derecho de
corrección, infiere ofensas a su estudiante, con la creencia equivocada de que
esta amparado por la actitud del estudiante. A estos casos se les conoce como
error sobre los límites de una justificante, que conforma el error de permisión en
unión con el error sobre la existencia de una justificación.

En tercer lugar, error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse

justificarían el hecho, que se presenta cuando el agente supone la presencia de
los requisitos objetivos de una causal de justificación legalmente reconocida,
cuando en realidad ello no sucede. Es lo que se denomina justificación putativa,
como cuando ante un incendio en la casa, se sale por la ventana, causando daño
a la propiedad del vecino, por creer que la puerta se encuentra cerrada con
llave. A esto se ha denominado error de tipo permisivo.

Veamos un breve repaso de lo dicho: desde el derecho romano la doctrina ha

venido distinguiendo entre dos especies de error, a saber: el error de hecho y el
error de derecho, según que éste recaiga sobre aspectos comportamentales o
sobre la norma jurídica misma. En materia de error, el derecho penal distinguió
los errores de hecho (falsos juicios que recaen sobre el contexto fáctico) y los
errores de derecho (falsos juicios sobre aspectos jurídicos, penales o
extrapenales) en los siguientes términos: entendemos por error de hecho la
equivocación que versa sobre cualquiera de los elementos de la conducta
descrita en la ley penal, sobre una característica del sujeto pasivo o sobre el
objeto material. El ejemplo clásico de error de hecho se da cuando una persona
comete incesto (Art. 237) no sabiendo que era su hermana.

Se entiende por error de derecho la equivocación que versa sobre la existencia

misma del dispositivo legal que describe una conducta como ilícita (ignorantia
iuris) o sobre su interpretación. El error de derecho implica, por un lado,
desconocimiento de la descripción legal de la conducta (es el error de derecho
propiamente tal) y se presenta cuando el individuo ignora que contraer
matrimonio, vigente un vínculo anterior, está previsto en la ley como delito (Art.
261 CP de 1980). También hay error de derecho por desconocimiento o errada
interpretación de una disposición legal diversa de la penal que sirve para
complementar el sentido de la conducta descrita en un tipo penal, como cuando
un comerciante conociendo el tipo penal de acaparamiento (Art. 297) desconoce
que recientemente y mediante resolución fue incluido como producto
oficialmente considerado como de primera necesidad, X producto.

También se da un error de derecho por equivocada interpretación del tipo penal,

como, en el repetido caso, del secuestre que se apodera de una cosa que se le
entregó en tal calidad creyendo que dicha condición le da derecho a disponer de
la cosa.

Hagamos unas precisiones iniciales. El error de hecho es causa de inculpabilidad,

desde el momento en que tal fenómeno ocurre, el agente no ha adecuado su
voluntad al comportamiento legalmente descrito, mientras que el error de
derecho no elimina la culpabilidad porque en tal caso la voluntad del agente se
ha manifestado en términos contrarios a la voluntad estatal plasmada en el tipo
penal que describe la conducta.

Como ya dijimos, entendemos por error la falsa o equivocada percepción de la

realidad, el error se puede clasificar en error directo o de prohibición cuando
recae sobre la prohibición en abstracto o cuando la falsa percepción tiene que
ver con una de estas tres hipótesis: la existencia del tipo penal, la vigencia del
tipo penal y el alcance o sentido de la prohibición.

El error también puede ser error de prohibición indirecto cuando a la creencia

equivocada de que no se está realizando un comportamiento antijurídico se llega
por vía de un falso juicio sobre la concurrencia de una causal excluyente de
antijuridicidad, situación esta que puede concretarse en los siguientes casos: la
persona percibe equivocadamente los hechos y asume de manera errada que
concurren los requisitos fácticos de una causal de justificación; la persona
incurre en un error de valoración jurídica (no fáctica) sobre los presupuestos de
una causal de justificación; la persona actúa bajo la convicción de que existe una
justificante que en realidad no está prevista como tal; la persona actúa bajo la
convicción de que concurren los supuestos fácticos de una causal excluyente de
culpabilidad (obviamente distinta al error) y la persona incurre en un error de
valoración sobre los presupuestos jurídicos de una causal excluyente de
culpabilidad.

Importante rescatar de lo hasta aquí dicho que no basta una simple equivocación
respecto de uno cualquiera de los elementos integradores del tipo penal dentro
del cual se subsume la conducta ejecutada por el actor para que le sea
reconocible la causal de inculpabilidad; es necesario que haya actuado bajo la
convicción sincera de ese error y que además, no hubiera estado en condiciones
de evitarlo o superarlo. Hemos dicho en muchas oportunidades que el finalismo
llevó la valoración del conocimiento de la antijuridicidad a un conocimiento
posible (exigible, actualizable o potencial) y no como un conocimiento actual,
como un conocimiento efectivo de la prohibición, vale decir, que lo que se valora
es lo que sabía la persona al momento de actuar. No. El criterio acogido por el
nuevo Código Penal es el de un conocimiento posible, no un “error burdo o
craso”, que se presenta como inexcusable y que ni siquiera disminuye la
reprochabilidad del hecho, sino que la mantiene plenamente.

El error es de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto

objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. Dicho de
otra forma, hay error de tipo cuando no existe conocimiento de que se realiza el
aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta en atípica. Por el contrario,
hay error de prohibición cuando este recae sobre el conocimiento de la
antijuridicidad, o lo que es lo mismo, es el que recae sobre la potencial
comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Recordemos que dicho error
puede ser vencible o evitable o invencible o inevitable: el primero se da cuando
se le puede exigir al autor que lo supere, atendidas las circunstancias concretas
en las cuales actúa; el segundo, cuando el agente, obrando con la diligencia
debida, no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto.

Concluyamos con Gerardo Barbosa Castillo que “el Código penal de 2000 regula
de manera conjunta todas las causales de exclusión de la responsabilidad, sin
distinguir expresamente las que excluyen la tipicidad, la antijuridicidad o la
culpabilidad. A pesar de ello, una lectura en conjunto de las normas que regulan
la problemática del error (Art. 32. 10, 11 y 12) permite identificar los rasgos
fundamentales de la teoría limitada de la culpabilidad. En efecto:

- El numeral 12 preceptúa expresamente que la conciencia de la antijuridicidad

es actualizable (o exigible), con lo cual se excluye en definitiva el conocimiento
actual de la antijuridicidad, que es propio de la teoría del dolo.

- Se diferencian las hipótesis de error vencible que pueden dar lugar a la

modificación de la imputación subjetiva (desplazamiento de la imputación dolosa
a la culposa-Art. 32-10 in fine-) de aquellas que no toleran tal consecuencia en el
error vencible y que sólo dan lugar a una reducción punitiva (Art. 32-11). No
obstante, a diferencia de la teoría limitada de la culpabilidad que lo deja en
manos del juez, el nuevo Código Penal especifica el grado de reducción punitiva
en caso de error vencible de prohibición.

- Aunque diferencia error de tipo y error de prohibición, no acoge las

consecuencias extremas de la teoría estricta de la culpabilidad para los casos de
error sobre fundamentos fácticos de causales de justificación e inculpabilidad, si
no que les da a esta hipótesis un tratamiento análogo al de los errores sobre el
tipo”.