Poder Judicial de la Nación

TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE COMODORO RIVADAVIA

FCR 13964/2015/TO1

Rawson, Chubut, 5 de diciembre de 2017.-

Y VISTO:
Que se constituye el Tribunal Oral Federal en lo Criminal de
Comodoro Rivadavia presidido por la Dra. Nora María Teresa CABRERA de
MONELLA, actuando en Juicio Unipersonal, con la asistencia del Secretario Dr.
Raúl A. TOTARO para dictar sentencia en la causa N° FCR 13964/2015/TO1
(originaria del Juzgado Federal de esta ciudad) que por presunta infracción a la
ley 23.737 se le sigue a Ives Miguel RODRIQUEZ, DNI N° 34.706.012,
argentino, soltero, alfabeto, carpintero, nacido el 28 de septiembre de 1989 en
Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut, hijo de Miguel Ángel RODRIGUEZ
y de Alejandra MICHIN, con último domicilio en calle Margarita de Abad N°
336, Km 5 de la ciudad de Comodoro Rivadavia, Chubut, actualmente alojado en
el Instituto Penitenciario N° 1 de la Provincia del Chubut, quien es asistido por el
Defensor Público Oficial Dr. Sergio María ORIBONES y en la que actúa como
Fiscal General el Dr. Teodoro Walter NÜNBERG.-
Y RESULTANDO:
I. Que esta causa se inicia con el Preventivo N° 61/15-JUD labrado
por la División Drogas Peligrosas y Leyes Especiales de la Policía de la
Provincia de Chubut que da cuenta que el día 24 de septiembre de 2015, en la
Alcaidía Policial de esta ciudad, al finalizar el horario de visita y efectuarse una
requisa preventiva a los internos, previo a su reingreso a pabellones, se detectó
que Ives Miguel RODRIQUEZ tenía en el interior de un termo rojo una bolsa
transparente con sustancia que resultó ser estupefaciente (fs.1/9 y fs.14/16).-
Que Ives Miguel RODRIQUEZ a fs. 28/29 se abstuvo de prestar
declaración indagatoria ante la Jueza Instructora; que a fs. 31/35vta se le dictó
auto de procesamiento por hallarlo autor penalmente responsable del delito de
tenencia simple de estupefacientes (art. 14° párr. 1° de la ley 23.737);
pronunciamiento que a fs. 51/vta fue confirmado por la Cámara Federal de
Apelaciones de esta ciudad; que a fs. 69/vta el Ministerio Público Fiscal requirió
la elevación a juicio en orden al delito citado, y a fs. 71 se dictó la resolución
judicial consecuente.-
II. En la Audiencia de Debate y Juicio fueron incorporados los
elementos convictivos que da cuenta el acta respectiva, según las prescripciones
legales que en cada caso se citan.-
Ives Miguel RODRIQUEZ invitado a prestar declaración
indagatoria ante el Tribunal expresó que lo que tenía era para consumo personal,
que las pastillas eran para el pánico al encierro, que está medicado, sufre del
corazón. Reiteró que lo secuestrado era para consumo propio, y preguntado por

Fecha de firma: 05/12/2017

Firmado por: NORA CABRERA DE MONELLA, JUEZA DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: RAUL ALBERTO TOTARO, Secretario de Cámara TOFCR

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 cómo lo consiguió, dijo que lo trajo de la calle, el mismo lo consiguió, alguien se lo
pasó. Refirió que está estudiando, terminando la escuela, que se encuentra en
pabellón de conducta, que tuvo unificación de pena por tenencia de droga
recientemente, y que hace tiempo no consume, solicitó asistencia o ayuda en un
centro de día.-
El Sr. Fiscal General, por los fundamentos expuestos en su
alegato, sostuvo que se encontraban acreditados la materialidad del hecho, la
intervención y la responsabilidad del imputado por lo que acusó a Ives Miguel
RODRIQUEZ como autor penalmente responsable del delito de tenencia simple
de estupefacientes (art. 14 primera parte de la ley 23.737); solicitando una pena de
un año de prisión, una multa de pesos doscientos veinticinco ($ 225), y las costas
del juicio. Asimismo peticionó la declaración de reincidencia y que
oportunamente se proceda a la destrucción de la droga. Por otra parte aclaró que
la acusación se circunscribía únicamente a la tenencia de marihuana, que respecto
a la posesión de pastillas de clonazepan se abstenía y solicitaba la absolución del
imputado.-
A su turno la Defensa Pública Oficial de Ives Miguel
RODRIQUEZ, por los argumentos que expresó en su alegato, coincidió con el
Fiscal General en la abstención parcial de acusación y su consecuente pedido de
absolución, como así también con la legalidad del procedimiento que dio inicio a
la causa, pero pidió que la conducta de su asistido sea encuadrada en el art.14 2da
apartado de la ley 23.737 y se le aplique el fallo Arriola de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que declaró inconstitucional dicha norma, disponiéndose su
absolución. Subsidiariamente se opuso a la reincidencia y articuló su
inconstitucionalidad.-
Por su parte el Fiscal solicitó el rechazo del planteo de
inconstitucionalidad,.-
Y CONSIDERANDO:
Cumplido el proceso de deliberación, y habiéndose reproducido en
el encabezamiento de la presente la plataforma fáctica de conformidad con los
arts. 396 y 399 del Código Procesal Penal, cabe entrar a su resolución.-
III. Los elementos de convicción que se han colectado son:
III.1. El Preventivo N° 61/15-JUD de la División Drogas
Peligrosas y Leyes Especiales de la Policía de la Provincia de Chubut mediante el
cual se puso en conocimiento de las autoridades del Juzgado Federal de esta
ciudad el inicio de las actuaciones por presunta infracción a la ley 23.737 (fs.1).-
III.2. Actuaciones prevencionales:
III.2.a) El acta que da cuenta que en la Alcaidía Policial de esta
ciudad el 24 de septiembre del año 2015, el funcionario policial actuante,

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Suboficial Sargento 1° Fabricio ORTIZ dejó constancia que siendo las 20.30
horas en circunstancias de haber finalizado la visita de internos, y previo a ser
reingresado a su pabellón, en presencia del Agente José LIEMPE se procedió a
requisar las pertenencias al interno Ives Miguel RODRIGUEZ, precisamente un
termo rojo al que se desenroscó la tapa inferior detectándose un envoltorio de
nylon con pastillas varias de reducido tamaño y una sustancia pardo verduzca, que
ante la presunción que se tratara de alguna sustancia prohibida puso en
conocimiento al jefe de la dependencia, y se dio intervención a la División de
Drogas y Leyes Especiales, convocándose como testigos civiles a Ezequiel USIN
y a Darío Ariel MORALES. Que arribado el personal de Drogas se hizo cargo de
las tareas de rigor, se exhibió el termo preservado, se procedió a quitar la tapa
inferior del mismo observándose a simple vista un envoltorio de nylon
conteniendo pastillas y sustancia vegetal en su interior, siendo esta última pesada
en una balanza arrojando un pesaje de 5 gramos, se realizó prueba de campo sobre
la sustancia dando resultado positivo a cannabis sativa -marihuana-, se tomaron
fotografías, se ensobraron los elementos y se cumplieron demás formalidades de
ley (fs.3/vta).-
III.2.b) La determinación presuntiva Nº 1 (fs. 4) y las secuencias
fotográficas que dan cuenta del procedimiento y la sustancia hallada (fs.7/8).-
III.3. La certificación actuarial de la elevación de las actuaciones y
de los efectos secuestrados (fs.72/vta).-
III.4. La pericia química N° 277/15 sobre las sustancias incautadas
determinó: 1) que la muestra 1 – 28 comprimidos blancos, redondos, ranurados
en cruz con la leyenda “Roche”- contiene clonazepam, que junto con el
alprazolam y bromazepam son Benzodiacepinas, las cuales se encuentra incluido
dentro de la lista IV de la ley 19.303 de psicotrópicos; 2) que la muestra 2
corresponde a cannabis sativa en la cuál se ha comprobado la presencia de los
THC tetrahidrocannabinoles principios activos responsables de la actividad
psicotóxica de dicho vegetal; que su peso fue de 3,26 gramos, que dicha cantidad
alcanza para preparar 6,52 cigarrillos –porros- de manufactura casera, de los que
circulan habitualmente en el medio de los adictos, de 0,5 gramos cada uno; y se
podrían obtener 56,910 dosis umbrales para una persona de 70 kilos que supera la
dosis umbral mínima (fs.14/16).-

III.5. Los efectos reservados bajo el N° 108/15 -según

constancia actuarial de fs. 75vta.- que estuvieron exhibidos en la sala de
audiencia.-
IV. Respecto a la materialidad del hecho, atento el plexo
probatorio referenciado y aplicando los principios de la sana crítica, evalúo que

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 las actas en cuanto instrumentos públicos hacen plena fe, que los informes y la
pericia fueron efectuados por personal profesional habilitado y sus conclusiones
se encuentran fundadas, y que todos los efectos incautados fueron exhibidos
durante el debate, por lo que la incorporación de todos estos elementos al proceso
fue de manera regular conforme a la normativa vigente.-
La potestad de valorar el cúmulo de probanzas arrimadas al
sumario debe ser ejercida con meditación y prudencia, de manera tal que todas
aquellas conformen un conjunto armónico y conducente para establecer la verdad
material de los hechos sometidos a debate (Cámara Casación Penal JPBA T.112
pág.77).-

Los magistrados no están obligados a seguir a las partes en

todas las argumentaciones ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las
pruebas incorporadas a la causa, sino sólo aquéllas estimadas conducentes para
fundar sus conclusiones (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Giardelli,
Martín Alejandro c/ Estado Nacional –Secretaría de Inteligencia del Estado,
Sentencia del 8 de agosto de 2002 Fuente: http://www.saij.jus.gov.ar/ Sumario:
A0059957).-
Es así que tengo por acreditado que el 24 de septiembre de 2015
aproximadamente a las 20:30 horas en la Alcaidía Policial de esta ciudad, en
circunstancias de practicarse una requisa preventiva de rutina sobre los internos
luego del horario de visita y antes de ingresar a las celdas, se encontró en un
termo perteneciente al interno Ives Miguel RODRIGUEZ, precisamente al
desenroscar la tapa inferior, un envoltorio conteniendo 3,26 grs. de marihuana y
28 comprimidos de Clonazepam (fs.1, fs.3/vta, fs.4, fs.7/8 y fs.14/16).-

Rigen los arts.138, 139, 183, 354, 356, 378, 383,

385, 391, 392 ss. y cctes. del Código Procesal Penal.-
V. Determinada la plataforma fáctica corresponde analizar si existe
por parte de Ives Miguel RODRIGUEZ la realización de una conducta típica,
antijurídica y culpable, teniendo en cuenta que el Ministerio Público Fiscal sólo lo
ha acusado por la posesión de marihuana, absteniéndose de hacerlo respecto a la
detentación de comprimidos de Clonazepan, punto éste último al que adhirió la
Defensa.-
V.a. Abstención fiscal.-
El legislador ha establecido el concepto jurídico
“estupefaciente” en los arts. 40 de la Ley 23.737 y 77 del Código Penal
expresando que “comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás
sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan

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en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder
Ejecutivo nacional”.-
De manera tal que el término estupefacientes abarca en primer
lugar a los estupefacientes y también a los psicotrópicos que aunque son
categorías distintas, a los fines penales son una misma cosa.-
En palabras de Laje Anaya el art. 77 último párrafo del Código
Penal se limita a mencionar dos conceptos jurídicos por sus respectivos nombres,
y establecer que para la ley penal, tanto el uno como el otro, son estupefacientes,
y que a los fines prácticos, también lo serán aquellas sustancias que en el futuro
sean incorporadas al respectivo concepto. Por ello y aun que los sicotrópicos no
sean estupefacientes en sentido estricto, ni los estupefacientes sean aquellos, cada
vez que los tipos penales hagan referencia al término genérico, en él quedaran
comprendidos los unos y los otros (Confr. Justo Laje Anaya “Narcotráfico y
Derecho Penal Argentino”, Marcos Lerner Editora Córdoba , 1996, pag.49/50).-
Entonces estando establecido en nuestra legislación los extremos
que debe reunir el material objeto de la imputación para ser considerado
“estupefacientes” -un requisito referido al efecto que debe producir el consumo
de la sustancia (dependencia física o psíquica) y un segundo aspecto vinculado a
exigencias estrictamente administrativas (su inclusión en las listas que elabore y
actualice el Poder Ejecutivo Nacional)-, consecuentemente se trata de un
elemento normativo de carácter legal, la apreciación judicial se encuentra limitada
por el principio de estricta legalidad a la constatación de ambos extremos para
tener por configurado dicho elemento normativo y así poder completar el tipo
objetivo” (Facundo L. Capparelli, Cód. Penal, Estupefacientes, Baigún, Zaffaroni
y Otros, T14A, Pág. 246, Hammurabi).-
El cuadro probatorio descripto dio cuenta que RODRIGUEZ,
además de la marihuana también fue sorprendido con la posesión de 28 pastillas
de Clonozepan que la pericia química efectuada identificó como una
Benzodiacepina que se encuentra incluida en la Lista IV de psicotrópicos
(fs.14/16).-
Ahora bien el Fiscal General se abstuvo de acusar por estos
elementos incautados remitiéndose a los fundamentos expuestos en la causa
Vidal, esto es, que en la última lista publicada por la autoridad sanitaria nacional
correspondiente a este año 2017, -decreto del Poder Ejecutivo al que remite la ley
de droga- no figura incluida dicha sustancia y en la aplicación del art.2 del Código
Penal.-
La postura externada por el representante de la vindicta
pública requiere ser examinada a los efectos de valorar si responde a una decisión

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 fundada y razonable; o si por el contrario la misma carece de apoyatura legal, es
infundada y evidencia falta de regularidad en el proceder de dicho Ministerio.-
El Dr. NÜRNBERG en su alegato ha efectuado un análisis
de la prueba producida en el debate, de su implicancia respecto al imputado y lo
ha interpretado a la luz de la normativa vigente advirtiendo que la conducta del
procesado no es constitutiva de delito en este punto.-
La exposición de sus fundamentos en cuanto a la falta de
constancias fehacientes e incriminantes hacia el imputado que habiliten un
reproche legal, que puede o no compartirse, en modo alguno revela que su
decisión fue antojadiza o irregular.-
“Es que para ser válidos los dictámenes fiscales, deberán
ser motivados, exigencia que comporta tanto una garantía en beneficio de los
eventuales imputados y acusados, como también para el Estado en cuanto
asegura la recta administración de justicia. Asimismo, esta garantía constitucional
de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno, impone la publicidad
de las razones que tuvieron en cuenta los fiscales al formular sus requerimientos,
y facilita el control de la actuación judicial por parte del pueblo, de quien en
definitiva emana la autoridad” (CámNac.Cas.Penal S.IIIc.Reg.688/00, Alvarez,
M. 07/11/2000 citado JPBA T.116 F237 pág.93/94).-
Asimismo debe tenerse en cuenta que “en materia criminal
la garantía del art.18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las
formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia
dictada por los jueces naturales” (Fallos 125:10, 127:36; 189:34; 308:1557), y
“dichas formas no son respetadas si se dicta sentencia condenatoria sin que medie
acusación” (Fallos 325:2019, 317:2043).-
Ante ello teniendo presente el régimen procesal penal, el
art.18 de la Constitución Nacional que resguarda el debido proceso, lo expresado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso TARIFEÑO, reiterado en
GARCIA y en MUSTACHIO, y conforme a lo ya resuelto en las causas
VILCHES, CASTRO DASSEN, RAMOS SEPÚLVEDA y VALENCIANO,
entre muchas otras, el Tribunal que integro carece de una pretensión actual sobre
la cual pronunciarse debiendo disponerse sin más la libre absolución del imputado
en este punto.-
V.b. Acusación fiscal.-
Sabido es que la ley 23.737 persigue distintas formas de
detentar estupefacientes, según sea la motivación, forma, cantidad, características
del sujeto, etc.-

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El art. 14 de dicha norma tipifica dos modalidades de

tenencia, distinguiendo la simple tenencia de la tenencia con una finalidad
inequívoca de consumo.-
La intención del legislador al incriminar la tenencia de
estupefacientes, aún la destinada para el propio consumo, fue proteger la salud
pública tratando de abarcar todas aquellas conductas que podrían amenazarla y
perjudicarla.-
Señala Manigot, respecto a la legitimidad o ilegitimidad de
la tenencia, que fuera de la prescripción médica y de autorización legal la tenencia
es ilegal y delictiva. La legitimidad no se presume y debe surgir de circunstancias
de la causa o bien de la prueba ofrecida por quien la oponga (JPB T. 72, pág
271).-
Nuestro más alto Tribunal –con una composición distinta a
la actual- ha expresado que la ley no se dirige a la represión del usuario sino a
reprimir el delito contra la salud pública porque lo que se quiere proteger no es el
interés del adicto sino el interés general que está por encima de él y que aquel
trata de alguna manera de resquebrajar dado que su conducta constituye un medio
de difusión de la droga. “El amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos
de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la
protección de valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la
niñez y en última instancia de la subsistencia misma de la Nación y hasta de la
humanidad toda (Montalvo- CSJN, 11/12/1990, LL T.1991-C).-
La droga es un flagelo que ha invadido nuestra sociedad,
todos los estratos sociales están atravesados por ella, sin distinción alguna ha
penetrado con una vehemencia inusitada y ello ha ocurrido ante la indiferencia de
algunos y la complicidad de otros, donde la ausencia de valores y la
desintegración de la familia es cultivo para las mentes corruptas y asesinas.-
Los esfuerzos para detener el avance de esta epidemia resultan
insuficientes, deben construirse políticas de estado que por un lado fortalezcan la
prevención –sobre todo en los niños y jóvenes-, y que por otro lado combatan el
tráfico, desterrando toda práctica que favorezca su crecimiento. Se necesitan más
recursos, humanos y materiales, pero sobre todo decisión y convencimiento de
que no queremos para nuestra sociedad, ni para nuestras familias este cáncer que
destruye.-
Minimizar o relativizar la acción no ayuda, se debe crear
conciencia.-
Volviendo al art. 14, la primera parte –tenencia simple-
actúa en forma residual para el supuesto que no se den los requisitos previstos en

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 el segundo párrafo- tenencia para consumo personal- y se hayan descartado las
modalidades agravadas contempladas en el art. 5 de la ley 23.737.-
Así, en el caso de consumo personal, la ley exige que se
trate de escasa cantidad de estupefacientes y que existan circunstancias que
hagan inequívoco dicho destino.-
No obstante que la ley no describe cuáles han de ser esas
circunstancias y por lo tanto apreciadas libremente por el Juez, deberán emanar
de forma evidente.-
En el sub-júdice tenemos que el procesado fue sorprendido
en un establecimiento carcelario con un envoltorio que contenía 3,26 gramos de
cannabis sativa, que alcanzaba para preparar 6,52 cigarrillos –porros- de
manufactura casera, y constituían 56,910 dosis umbrales que supera la dosis
umbral mínima, y además medicamentos no autorizados.-
Las circunstancias de tiempo, modo y lugar de esa
detentación de marihuana, apreciadas con la sana crítica, no deben soslayarse para
examinar si ellas asertivamente permiten concluir con certeza un exclusivo
destino de consumo.-
Porque si bien puede considerarse escasa la cantidad de
estupefaciente incautado, esa sola condición no basta para la aplicación de la
figura más leve que contiene la ley de drogas. Es necesario que además se
verifique el otro requisito, que en este caso está ausente.-
RODRIGUEZ llevaba la droga al momento de reingresar
a su calabozo en una unidad de detención donde cumplía pena de prisión por una
condena por otros delitos, y sabía que sería sometido a una requisa de rutina,
finalizada la hora de visita.-
Lo hacía de manera subrepticia, con los envoltorios -con
sustancia prohibida-, escondida en un termo.-
Es que el acusado estaba portando consigo, a su reingreso al
pabellón, marihuana en una cantidad que superaba una dosis mínima, y lo hacía
en un ámbito carcelario que conllevaba el peligro de afectación al bien jurídico
tutelado.-
Porque es público y notorio que, en ese lugar de detención,
el encartado se encuentra necesariamente en contacto con otras personas, que al
igual que él están sujetos a restricciones ambulatorias y de privacidad, y de esa
manera es real que trasciende la esfera íntima que protege el art.19 de la
Constitución Nacional al resultar potencialmente perjudicial para terceros que se
hallan en el mismo recinto de encierro e interactúan entre sí.-
El riesgo de difusión, suministro y posibilidad de compartir la
sustancia tóxica con otros convierte la acción en potencialmente propagativa del

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peligro a la salud pública que resguarda la ley.-

La ocasión en que fue descubierto el encartado fue luego de
gozar del horario de visitas donde tuvo contacto con otras personas, y previo a
reincorporarse a un ámbito en contacto con otros detenidos.-
Entonces, las circunstancias que rodearon el suceso fáctico
impiden concluir que era la ingesta personal -y sólo ese- el fin de la droga que
portaba el acusado.-
Por otra parte ningún elemento se le halló que indicara el consumo
personal (papelillos, pipetas, tuqueras) que recién en la audiencia de juicio reveló,
ni existe informe médico relativo a esa situación.-
Es entendible el esfuerzo de la Defensa procurando la aplicación de
la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en el caso Fallos: 332:1963
(ARRIOLA Sebastián y Otros/causa Nro.9080) que declaró inconstitucional el
art.14 apartado 2 de la ley 23.737 en un caso que se analizó en ese precedente.-
Pero es oportuno señalar que en el citado fallo no se ha declarado
de modo general y abstracto la incompatibilidad del art.14, segundo párrafo de la
ley 23.737 con el art.19 de la Constitución Nacional sino sólo en aquél caso que
se hubiese realizado en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro o
daño concreto a derechos o bienes de terceros.-
También nuestro Máximo Tribunal ha indicado que las
prescripciones constitucionales respecto a las personas privadas de su libertad
impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos,...la
adecuada custodia que se manifiesta en el respeto de sus vidas, salud e integridad
física y moral (Fallos 318:2002).
Esto determina que el campo de injerencia estatal en estas
circunstancias se vea ampliado, pues además de ejercer el control sobre quien está
sujeto a esa medida cautelar, aparece como garante y custodio de la propia
integridad y del resto de la población penitenciaria (Corte IDH, Sentencia del
Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay, rta 2-9-2004, parágrafos
153/154). Por eso cabe recordar que los derechos constitucionales no son
absolutos y están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos
compatibles entre sí y con los que corresponde reconocer a la comunidad (Fallos
312:318, 320:196, entre muchos otros). Así, la intimidad, pueden ser restringida
en su ejercicio por la autoridad estatal para la necesaria persecución del crimen
(Voto de la jueza Carmen Argibay, AG.1015. XXXVIII. Gualtieri Rugone de
Prieto, Emma y otros s/sustracción de menores de 10 años -causa n_46/85).-
También la CSJN ha expresado que ¨los prisioneros son
personas titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que
hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan

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 todos los requerimientos del debido proceso¨ (Dessy, Gustavo s/hábeas corpus
¨Fallo 318:1894) y en esta línea ¨cabe concluir que las personas privadas de
libertad conservan el derecho a la intimidad, pero el Estado por esa condición
puede imponer restricciones en ese ámbito de intimidad en aras de la seguridad
del establecimiento carcelario y en su condición de garante de la vida e integridad
física de las personas allí alojadas. Es así que la ley 24.660 se ha previsto como
infracción disciplinaria de carácter grave, la tenencia de sustancias tóxicas
(cfr.art.85, inc.c)¨(C.F.C.P.Sala I, voto del Dr. Hornos Gustavo, Causa 16.942
¨Díaz, Simón Pedro¨Reg.Nro.21.177, 6/6/2013).-
En consecuencia, la tenencia de droga de RODRIGUEZ,
mientras se encontraba sujeto a una medida cautelar dentro de un establecimiento
penitenciario, no está amparada por un ámbito de privacidad constitucionalmente
tutelado y en ese contexto constituye por sí mismo un riesgo para terceros que
hace a la trascendencia de su comportamiento.-
Entonces, las circunstancias que rodearon el suceso fáctico
impiden concluir que era la ingesta personal -y sólo ese- el fin de la droga que
portaba el acusado.-
Tampoco se encuentran probados fines de
comercialización respecto a los tóxicos incautados, ningún elemento se colectó
en ese sentido, más allá de una simple presunción.-
En definitiva, descartadas las figuras que contemplan la tenencia
en sus formas atenuadas y agravadas (art.14 segundo apartado y art.5 inc.c ley
23.737), cabe aplicar la figura residual o básica que es la tenencia simple porque
no se ha comprobado un fin específico en la detentación de la droga.-

RODRIGUEZ realizó una conducta dolosa, existió

conocimiento y voluntad de tener droga en su poder.-
La marihuana se encontraba en su ámbito de custodia que le
aseguraba su disponibilidad, se había hecho de la droga durante el horario de
visitas, que le fue entregada por un tercero/tercera con la que tuvo contacto
durante ese lapso. Tuvo acceso hasta que fue descubierto por los funcionarios
policiales.-
Por otra parte, no existen ni se han invocado razones que
eximan o disminuyan la responsabilidad del imputado, por lo que en virtud de lo
expuesto resulta sujeto penalmente imputable.-
Concluyendo Ives Miguel RODRIGUEZ resulta ser autor de
tenencia simple de estupefacientes (arts. 45 y 77 del Código Penal y art. 14 primer
apartado de la ley 23.737).-

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 Poder Judicial de la Nación
TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE COMODORO RIVADAVIA
FCR 13964/2015/TO1

VI. Para la pena que he de proponer para el acusado, tengo

en cuenta los parámetros establecidos en los arts. 40 y 41 del Código Penal,
evalúo los informes del Registro Nacional de Reincidencias (fs.89/94) y la
comunicación procesal (fs.111/113) de donde surge que RODRIGUEZ cuenta con
antecedentes penales computables.-

En efecto, la Justicia Penal de la Circunscripción Judicial

de Comodoro Rivadavia, por Sentencia N° 160/2015 de fecha 16/01/2015 en
Carpeta Judicial Nº 7336 Legajo Fiscal Nº 63904 caratulado “Torres Carlos
Leandro s/Homicidio r/v” lo condenó a la pena de 8 años de prisión de
cumplimiento efectivo, accesorias legales y costas del proceso por el delito de
Homicidio Simple (art. 79 y 45CP), por los hechos ocurridos en esta ciudad el
21/09/2014 en perjuicio de Carlos Leandro Torres.-

Además, este Tribunal, en la causa N° FCR12009682/2012/TO1

caratulada “Rodriguez, Ives Miguel y Gonzalez, César Alejandro s/ Inf. Ley
23.737”, por Sentencia Definitiva de fecha 13/05/2016 lo condenó a la pena de 2
años de prisión, multa de $ 225 y costas del juicio, por considerarlo autor
responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14 primer
apartado de la Ley 23.737).-

Y el 04/07/2017, el Juez Penal a cargo de la Ejecución de la

Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia mediante Sentencia Nº
2752/2017 en el Incidente de Ejecución N° 1783 vinculado a la Carpeta Judicial
N° 7336 y al Legajo de Investigación Fiscal N° 63904 impuso a Ives Miguel
RODRIGUEZ, la PENA UNICA de 8 años y 6 meses de prisión, accesorias
legales y pago de las costas, bajo la modalidad de prisión de efectivo
cumplimiento, comprensiva de las Sentencias N° 160/2015 de la Oficina Judicial
de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia y la Sentencia Definitiva
del 13/05/2016 TOF CR..-

Atento su edad, se trata de una persona joven, el grado de

instrucción alcanzado, la conducta posterior al hecho asumiendo su
responsabilidad, la lesión al bien jurídico tutelado, y si bien no es un delincuente
primario, considero que el reproche penal se satisface con una pena de un año de
prisión, una multa de $ 225 y las costas del juicio en coincidencia con lo
peticionado con el Fiscal General.-

VII. Conforme los antecedentes penales señalados ut-supra,

estando presente los requisitos del art. 50 del Código Penal, corresponde declarar
a Ives Miguel RODRIQUEZ reincidente.-

Fecha de firma: 05/12/2017

Firmado por: NORA CABRERA DE MONELLA, JUEZA DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: RAUL ALBERTO TOTARO, Secretario de Cámara TOFCR

#29229370#195245698#20171205132124362
 En efecto al cometer este hecho, RODRIGUEZ estaba detenido
por la condena impuesta por la justicia provincial por Sentencia N° 160/2015 de
fecha 16/01/2015, así surge de fs.89vta y del mismo acta de procedimiento (fs.3)
donde consta que está cautelado en el Incidente de Ejecución 1783 Legajo Fiscal
63904, Carpeta Judicial 7336
Debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad del
instituto de la reincidencia solicitado por la Defensa Pública Oficial, conforme lo
ha expuesto el Tribunal en reiteradas oportunidades.-
Porque nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido que “la declaración de inconstitucionalidad es la más delicada de las
funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia,
configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como
ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un
acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su
aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados, principio
que debe aplicarse con criterio estricto cuando la arbitrariedad e ilegalidad
invocada requiere mayor debate y prueba”. (Del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema. S. 96. XL. Santiago Dugan Trocello
S.R.L. c/ Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Economía s/ amparo.
30/06/05. T. 328, P.).-
Porque aplicar el instituto de la reincidencia no significa
violar el principio ne bis in idem, desde que no se está aplicando otra pena por el
mismo hecho.-
En este sentido la Cámara de Casación Penal ha resuelto
que “Debe rechazarse la inconstitucionalidad planteada respecto del instituto de la
reincidencia consignado en el art. 50 del Cód. Penal desde que, el principio ne bis
in idem prohíbe la aplicación de una pena por el mismo hecho, pero no obsta a
que la anterior condena pueda ser tenida en cuenta a efectos de ajustar con mayor
precisión el tratamiento penitenciario adecuado para aquellos supuestos en los que
el sujeto incurriese en un nuevo delito” (Sala I 26/06/2006 • Saavedra, Martín A.
s/rec. de casación • La Ley 2006-F, 251 - Sup. Penal 2006 (octubre), 26. Fuente:
La ley on line).-
En efecto, la condena anterior es tomada en cuenta sólo
como un dato objetivo y formal frente a la comisión de un nuevo delito y no como
la consagración de un derecho penal de autor que si produciría afectación
constitucional.-
En esta inteligencia el segundo párrafo del art. 41 del
Código Peal autoriza a los tribunales a fijar la condenación de los justiciables

Fecha de firma: 05/12/2017

Firmado por: NORA CABRERA DE MONELLA, JUEZA DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: RAUL ALBERTO TOTARO, Secretario de Cámara TOFCR

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 Poder Judicial de la Nación
TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE COMODORO RIVADAVIA
FCR 13964/2015/TO1

teniendo en cuenta, entre otras consideraciones, “... las reincidencias en que

hubiera incurrido...”.-
En este orden de ideas la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha dicho que “El autor que ha experimentado el encierro que importa la
condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza
de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce, y tal desprecio
por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una
reacción más intensa frente al nuevo hecho” (Del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la CSJN, G. 704. XLIII; RHE Gago, Damián Andrés
s/causa N° 2175.06/05/2008, T. 331, P. 1099. Fuente:
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/BuscadorSumarios), y lo ha reiterado más
recientemente en el precedente “Arévalo”.-
Por ello y como ya se adelantó, corresponde rechazar el
planteo de inconstitucionalidad atento a que no vulnera ninguna de las garantías
consagradas en nuestra Constitución Nacional.-
VIII. Procede ordenar que por Secretaría se practique el
cómputo de penas, la destrucción de la droga (art. 30 de la ley 23.737), y se
remita copia de la presente a la Oficina Judicial de esta ciudad para conocimiento
del Juez de Ejecución de la Justicia Provincial a cuya disposición se encuentra
detenido RODRIGUEZ.-
Son de aplicación los arts. 1, 5, 29 inc.3, 40, 41, 45, 50 y 77 del
Código Penal; art. 14 primer párrafo de la ley 23.737; y arts. 403, 530 y 533 del
Código Procesal Penal.-
Por lo expuesto el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de
Comodoro Rivadavia;
FALLA:

1) ABSOLVIENDO por falta de acusación fiscal a Ives Miguel

RODRIQUEZ, DNI Nº 34.706.012de las demás condiciones personales obrantes
en autos, por la posesión de 28 comprimidos de Clonazepan, hecho por el que
fuera requerido de juicio criminal ordenando dejar sin efecto a su respecto las
cautelas y sujeciones que le fueran impuestas. Sin costas (art.402 y 530 del
Código Procesal Penal).-
2) CONDENANDO a Ives Miguel RODRIQUEZ,
DNI Nº 34.706.012, de las demás condiciones personales obrantes en autos, como
autor penalmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes, a
la pena de un año de prisión, multa de pesos doscientos veinticinco ($ 225), que
deberá pagar en el término de diez días de quedar firme la presente, y las costas
del juicio (arts. 1, 5, 29 inc 3, 40, 41, 45, y 77 del Código Penal; arts. 403, 530 y

Fecha de firma: 05/12/2017

Firmado por: NORA CABRERA DE MONELLA, JUEZA DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: RAUL ALBERTO TOTARO, Secretario de Cámara TOFCR

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 533 del Código Penal Procesal; art. 14 primera parte de la ley 23.737,
DECLARANDOLO REINCIDENTE (art.50 del Código Penal).-
3) RECHAZANDO el planteo de inconstitucionalidad
de la reincidencia formulado por la Defensa.-
4) ORDENANDO que por Secretaría se destruya la
droga incautada (art. 30 de la ley 23.737) y se remita copia de la presente a la
Oficina Judicial de esta ciudad.-
Regístrese, notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese y
oportunamente archívese.-

Nora M. T. CABRERA DE
MONELLA
Jueza de Cámara

Sentencia Definitiva del día………………………………………………………….

Conste.-

ANTE MI:
Raúl A.TOTARO
Secretario

Fecha de firma: 05/12/2017

Firmado por: NORA CABRERA DE MONELLA, JUEZA DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: RAUL ALBERTO TOTARO, Secretario de Cámara TOFCR

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