Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 11678718

OPINIÓN Nº 240-2017/DTN

Solicitante: Hospital de Emergencias Villa El Salvador

Asunto: Impedimento previsto en el anterior literal k) del artículo 11 de la

Ley

Referencia: Oficio N° 984-2017-DE-HEVES

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Hospital de

Emergencias Villa El Salvador formula consultas sobre sobre el impedimento previsto en
el anterior literal k) del artículo 11 de la Ley, para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista, en las contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado-, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -
Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto
Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para
aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su
convocatoria1.

Por tanto, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a una
disposición que ha sido modificada con ocasión de la entrada en vigencia de las
citadas normas, el análisis de la presente Opinión también considerará los alcances de la
normativa de contrataciones del Estado actualmente vigente.

1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo

N° 1341.
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Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿La sanción impuesta al Gerente General y/o representante legal de una
persona jurídica y/o consorcio sancionado en aplicación del literal k) del artículo
11° de la Ley de Contrataciones del Estado (antes de la entrada en vigencia de la
modificación) persisten en el tiempo hasta la culminación de la sanción, pese a
que el Decreto Legislativo 1341 modificó la Ley de Contrataciones del Estado”
(Sic).

Sobre el particular, corresponde señalar que, conforme a lo indicado en los antecedentes

de la presente Opinión, las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado
son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos; en esa medida, en vía de consulta, no es posible determinar si la
sanción impuesta a una persona en particular se mantiene vigente o no, toda vez que ello
excede la habilitación legal conferida a este despacho, a través del literal o) del artículo
52 de la Ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, a efectos de brindar atención a la consulta planteada, a

continuación se efectuarán precisiones de carácter general referidas al impedimento
previsto en el anterior literal k) del artículo 11 de la Ley, modificado por el Decreto
Legislativo N° 1341.

2.1.1 En principio, debe indicarse que el anterior literal k) del artículo 11 de la Ley que
preveía un impedimento relacionado con la vinculación a una persona jurídica
inhabilitada para contratar con el estado, estuvo vigente hasta el 2 de abril de 2017;
siendo que, desde el 3 de abril de 2017 entraron en vigencia las modificaciones
efectuadas mediante Decreto Legislativo N° 1341, eliminándose el impedimento
previsto en citado literal.

No obstante, mientras estuvo vigente dicho impedimento, se encontraba

impedida de ser participante, postora o contratista, toda persona jurídica cuyos
socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales formaran o hubieran formado
parte de otra persona jurídica sancionada administrativamente por el Tribunal de
Contrataciones del Estado, con inhabilitación temporal o permanente para contratar
con el Estado, durante los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción a esta
última.2

En ese contexto, la Duodécima Disposición Complementaria Final del Reglamento,

antes de su modificación –esto es, hasta el 3 de abril-, precisaba que para la
configuración del impedimento previsto en el anterior literal k) del artículo 11 de la

2 De conformidad con lo establecido con el anterior literal k) del artículo 11 de la Ley (vigente hasta el 2 de abril de
2017) “Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses
de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación
temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo
actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios
señalados en la presente Ley y su reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este
impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o
patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente”.
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Ley, se debía considerar que el mismo se extendía a las personas naturales o

jurídicas que, al momento de impuesta la sanción y/o dentro de los doce (12) meses
anteriores a ésta, actuaron como integrantes de personas jurídicas que se
encontraban sancionadas administrativamente con inhabilitación para participar en
procedimientos de selección y contratar con el Estado.

Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado vigente hasta el

2 de abril de 2017, había previsto que la aplicación del impedimento establecido en
el literal k) del artículo 11 de la Ley, se extendía a las personas naturales que
actuaron como integrantes de una persona jurídica al momento en que ésta fue
sancionada con inhabilitación temporal o permanente para contratar con el Estado.

2.1.2 Precisado lo anterior, cabe señalar que respecto de un consorcio, el impedimento

establecido en el anterior literal k) del artículo 11 de la Ley se aplicaba a los
integrantes del consorcio3 -los cuales podían ser personas naturales y/o jurídicas-
, toda vez que, en virtud de dicha causal, únicamente se encontraban impedidas las
personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales,
hubieran formado parte de otra persona jurídica sancionada, o que habiendo actuado
como personas naturales hubieran sido igualmente sancionadas4; por tanto,
considerando que la participación de varios proveedores en consorcio no supone la
existencia de una persona jurídica distinta, este impedimento no podía
extenderse al representante común del consorcio; ello conforme a los criterios
contenidos en la Opinión N° 176-2017/DTN.

No obstante lo anterior, de haberse dado el caso que quien hubiera asumido el cargo
de representante común del consorcio, hubiera ostentado alguna de las condiciones
señaladas en el párrafo precedente dentro de una de las personas jurídicas
integrantes del consorcio, dicha empresa se encontraba impedida; adicionalmente,
si el representante común del consorcio, como persona natural, se hubiera
encontrado inmerso dentro de alguno de los otros impedimentos previstos por la
Ley, no se habría cumplido con la obligación establecida en el último párrafo del
literal b) del numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD
"Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado", en
virtud de la cual, el representante común del consorcio no debía encontrarse
impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado.

2.1.3 Por otro lado, respecto de las modificaciones efectuadas a los impedimentos
previstos en la Ley, debe tenerse presente la regulación constitucional sobre la

3 De conformidad con lo establecido en el anterior artículo 220 –vigente hasta el 2 de abril de 2017- “Las infracciones
cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos
los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la
naturaleza de la infracción, la promesa formal o contrato de consorcio, o el contrato celebrado con la Entidad,
pueda individualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto
infractor”. (El subrayado es agregado).
4 Por “accionistas” o “participacionistas” se entiende a los propietarios o “socios” de alguna de las sociedades reguladas
por la Ley Nº 26887; por “titular” se entiende al propietario unipersonal de la empresa individual de responsabilidad
limitada; en cambio, por “órganos de administración” puede entenderse tanto a los directores y/o gerentes de estas
sociedades, como a la gerencia de la empresa individual de responsabilidad limitada. Igualmente, por “apoderados”
o “representantes legales” puede entenderse tanto a los representantes legales o apoderados de una sociedad como a
los representantes legales o apoderados de una empresa individual de responsabilidad limitada.
 4

aplicación de las normas en el tiempo; así, conforme a lo establecido en el artículo

103 de la Constitución Política del Perú “La ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley”.

Asimismo, el artículo 109 de la Constitución dispone que “La ley es obligatoria

desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.

En tal sentido, a partir de las disposiciones citadas, se entiende que en materia de

aplicación de las normas en el tiempo, en nuestro ordenamiento rige la denominada
teoría de los hechos cumplidos, es decir que la ley es obligatoria desde su entrada
en vigencia, esto es, desde el día siguiente a su publicación en el diario oficial, y se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte5.

Por tanto, como regla general, la ley se aplica a los hechos y situaciones que surjan
desde que ésta entra en vigencia, y también a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes, lo que incluye a aquellas surgidas bajo la
legislación anterior y que aun produzcan efectos; salvo que la misma ley establezca
algún tipo de excepción -como puede ser, postergar su vigencia en todo o en parte,
o permitir que la legislación precedente siga produciendo efectos de manera
ultractiva- mediante reglas de derecho transitorio, a efectos de facilitar el tránsito
de un régimen legal a otro nuevo.

Efectuadas las atingencia precedentes, respecto a la consulta formulada se puede

observar que la misma responde a una situación originada durante la vigencia de la
normativa anterior (es decir, antes de sus modificaciones), con lo cual, estaríamos
frente a la aplicación inmediata de la Ley a una consecuencia de una situación
jurídica generada bajo el régimen legal anterior, en tanto y en cuanto, según el
artículo 103 de la Constitución, la ley -desde su entrada en vigencia- se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

De esta manera, a través de las modificaciones a la Ley previstas por el Decreto

Legislativo N° 1341 -vigente desde el 3 de abril de 2017-, se eliminó el
impedimento regulado en el anterior literal k) del artículo 11 de la Ley, a partir de
lo cual, éste no resulta aplicable.

2.1.4 Ahora bien, en relación con la imposición de sanciones administrativas en el marco

de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, corresponde señalar
que el Tribunal de Contrataciones del Estado es el órgano resolutivo que forma
parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado; contando con plena autonomía e independencia en el
ejercicio de sus funciones.6

5 Al respecto, puede verse Rubio Correa; Marcial (2015). El Título Preliminar del Código Civil. Undécima Edición. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, pp. 45-69.
6
Conforme a lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley vigente.
 5

Dicho lo anterior, debe indicarse que, el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley
vigente señala que el Tribunal de Contrataciones del Estado aplicará la sanción de
multa, inhabilitación temporal o definitiva, para contratar con el Estado, a: i) los
proveedores; ii) participantes; iii) postores; iv) contratistas; y/o, v)
subcontratistas, que incurran en las infracciones establecidas en el numeral 50.1 de
dicho artículo.

Al respecto, es oportuno precisar que "La facultad de imponer las sanciones a que
se refiere el artículo 50 de la Ley a proveedores, participantes, postores,
contratistas y/o subcontratistas, según corresponda, así como a las Entidades
cuando actúen como tales, por infracción de las disposiciones contenidas en la Ley
y el presente Reglamento, reside exclusivamente en el Tribunal.".7(El subrayado
es agregado)

Por tanto, se desprende que el Tribunal de Contrataciones del Estado es el órgano

autónomo encargado de aplicar las consecuencias jurídicas (sanciones
administrativas) a las infracciones administrativas cometidas por los proveedores,
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, en el marco de las
contrataciones del Estado; en virtud de la potestad sancionadora que le ha sido
otorgada -de manera exclusiva-, a través de la normativa de contrataciones del
Estado.

2.1.5 En este punto, resulta pertinente indicar que con la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 12728, Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (en adelante “LPAG”) y deroga la Ley N°
29060, Ley del Silencio Administrativo, el numeral 5 del artículo 230 de la LPAG
establece lo siguiente:

“Artículo 230. Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por
los siguientes principios especiales:
(…)
5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes
en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que
las posteriores le sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto

favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la
tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción,
incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva
disposición.”. (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, en virtud del principio de ‘Irretroactividad’ en el marco de lo

dispuesto por la LPAG, las disposiciones sancionadoras posteriores que sean más
favorables (retroactividad benigna) al infractor o posible infractor –según
corresponda- serán aplicadas a los procedimientos en trámite, e incluso a las

7 De conformidad con lo establecido en el artículo 219 del Reglamento vigente.

8 Norma vigente desde el 22 de diciembre de 2016.
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sanciones impuestas que se encuentran en la etapa de ejecución de la sanción

administrativa.

En ese sentido, dado que la aplicación del principio de ‘Irretroactividad’ presupone

la aplicación de la norma sancionadora más benigna a favor del administrado, y que
ello implica evaluar si, efectivamente, el caso concreto se enmarca dentro dicha
norma a fin de determinar la modificación o eliminación de la sanción
administrativa; corresponde que tal evaluación sea efectuada por el órgano
competente para determinar la existencia de la infracción y, por ende, la sanción.

En consecuencia, el Tribunal de Contrataciones del Estado es el órgano competente

para conocer, evaluar y resolver, en cada caso concreto, las solicitudes de aplicación
del principio de ‘Irretroactividad’ a las sanciones administrativas impuestas en el
marco de sus competencias, incluyendo aquellas sanciones que se encuentran en
etapa de ejecución; ello en virtud a la potestad sancionadora que le ha sido conferida
-de manera exclusiva- a través de la normativa de contrataciones del Estado.9

2.2 “¿El gerente general y/o representante legal de una persona jurídica y/o
consorcio sancionado en aplicación del literal k) de la Ley 30225 (antes de la
entrada en vigencia de la modificatoria), podrá ser representante legal y/o
apoderado común de una nueva persona jurídica y/o consorcio para ser
participante, postor y/o contratista con la normativa actual, estando aún vigente
la sanción impuesta con la Ley N° 30225 (antes de la entrada en vigencia de la
modificatoria)?” (Sic).

Tal como se indicó en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos; en esa medida, en vía de consulta, no es posible determinar si una
persona en particular puede, o no, ser representante legal y/o apoderado común de
una persona jurídica y/o consorcio, toda vez que ello excede la habilitación legal
conferida a este despacho, a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe anotar que conforme a lo señalado en el último

párrafo del numeral 2.1.3 de la presente Opinión, a través de las modificaciones a
la Ley previstas por el Decreto Legislativo N° 1341 -vigente desde el 3 de abril de
2017-, se eliminó el impedimento regulado en el anterior literal k) del artículo 11
de la Ley, a partir de lo cual, éste no resulta aplicable.

No obstante ello, debe indicarse que conforme a lo establecido en el literal o) del

artículo 11 de la Ley, se encuentran impedidas de ser participantes, postores,
contratistas y/o subcontratistas "Las personas naturales o jurídicas a través de las
cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o alguna
otra circunstancia comprobable son continuación, derivación, sucesión, o
testaferro, de otra persona impedida, independientemente de la forma jurídica
empleada para eludir dicha condición, tales como fusión, escisión, reorganización,
transformación o similares". (El subrayado es agregado).

9 En concordancia con el criterio contenido en la Opinión N° 119-2017/DTN.

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Por lo expuesto, se advierte que las personas naturales o jurídicas que son
derivación, sucesión o testaferro de un proveedor impedido de ser participante,
postor, contratista o subcontratista en las contrataciones del Estado, a través de las
cuales pretenda eludir su condición de impedido, también se encontrarán
impedidas; para lo cual, se entiende que dicha derivación, sucesión o condición de
testaferro puede ocasionarse por razón de las personas que representan o
constituyen estas personas naturales o jurídicas, o cualquier otra circunstancia
comprobable.

Finalmente, debe precisarse que para la configuración del impedimento previsto en

el literal o) del artículo 11 de la Ley, debe determinarse fehacientemente que la
persona natural o jurídica es una sucesión, derivación o testaferro de un proveedor
impedido, así como el hecho de que, mediante dicha persona natural o jurídica, este
proveedor impedido está eludiendo su condición de impedido. Por estas razones, la
determinación de este impedimento requiere la realización de un análisis de las
circunstancias particulares de cada caso concreto.

3. CONCLUSIONES

3.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado es el órgano competente para conocer,

evaluar y resolver, en cada caso concreto, las solicitudes de aplicación del principio
de ‘Irretroactividad’ a las sanciones administrativas impuestas en el marco de sus
competencias, incluyendo aquellas sanciones que se encuentran en etapa de
ejecución; ello en virtud a la potestad sancionadora que le ha sido conferida -de
manera exclusiva- a través de la normativa de contrataciones del Estado.

3.2 Las personas naturales o jurídicas que son derivación, sucesión o testaferro de un
proveedor impedido de ser participante, postor, contratista o subcontratista en las
contrataciones del Estado, a través de las cuales pretenda eludir su condición de
impedido, también se encontrarán impedidas; para lo cual, se entiende que dicha
derivación, sucesión o condición de testaferro puede ocasionarse por razón de las
personas que representan o constituyen estas personas naturales o jurídicas, o
cualquier otra circunstancia comprobable.

Jesús María, 8 de noviembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA