constitucionalismo

Nestor Pedro sagues

SUMARro: I. Introducci6n. II. Antecedentes de modulaciones constitucionales. III. Nue-

vos desaffos de Ia modulaci6n. Los estados con pluralidad de sistemas normativos.
IV. Conflictos y armonfas. V. Evaluaci6n. Nuevos capftulos para Ia interpretacion
constitucional y el Derecho procesal constitucional. VI. Casos de modulaciones cons-
titucionales interculturales. Corte Constitucional de Colombia. VII. Recapitulaci6n.

I. Introducci6n 1

Generalmente, Ia interpretacion constitucional pretende asignar sentidos unifor-

mes a las clausulas constitucionales. Los productos interpretativos varian, de hecho,
los metodos y tecnicas empleados, y desde luego, en funcion tambien de !a
•.u..uov"~.s·~ del interprete-operador; pero al fin de su tarea, este enuncia que quiere
el precepto examinado, o que le quiere hacer decir a! mismo.
La modulacion constitucional, a su turno, se presenta como un capitulo no muy
abordado de Ia interpretacion constitucional. En una primera aproximacion conceptual,
detectarse que propane para ciertos segmentos de !a constitucion (el mas sig-
puede ser el de los derechos personales), extraer en cada caso distintas
""~'u""c""' o productos interpretativos, en funcion de contextos, obviamente dife-
, que exigen una evaluacion especial. El mismo precepto constitucional, por
podria tener variaciones o matices en su aplicacion, en razon de una serie de
s de diversa indole. Para ciertos momentos, sujetos o situaciones, por ende,
misma norma constitucional implicaria o generaria una respuesta (obviamente,
"a". Para otros, "b", o "c". Desde otra perspectiva o angulo de obser-
una norma subconstitucional podria resultar constitucional en ciertos esce-
pero inconstitucional en los restantes.
Las modulaciones constitucionales se han generado por lo comun por construc-
doctrinarias o jurisprudenciales de tipo practico o instrumental. Pero en los
aflos son requeridas incluso legalmente (ver infra, V) Veremos algunos pre-

1
El presente articulo se inserta en el programa de investigaciones de Ia Facultad de Derecho y
Sociales del Rosario de Ia Universidad Cat6lica Argentina.

277
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cedentes en el tema, para arribar mas tarde a un supuesto muy caro para el
te constitucionalismo latinoamericano, como es Ia articulacion de Ia constitucion
los sistemas normativos indfgenas y los equiparados a tales.
II. Antecedentes de modulaciones constitucionales
1. Emergencia y doble lectura
Una modulacion tradicional ha sido Ia tesis de Ia "doble lectura" de Ia
cion, tomada de Ia jurisprudencia estadounidense y trasplantada a otras regiones.
La misma convalida una lectura constitucional para perfodos de normalidad, y
para tramos de emergencia, donde entra en escena, a menudo, Ia doctrina del esta:.
do de necesidad.
En concreto, y en particular para el goce y ejercicio de los derechos personales,
preferentemente patrimoniales, esta doctrina ensefla que no es posible entenderlos
ni practicarlos del mismo modo en las dos diferentes situaciones seflaladas.
Ia emergencia, en concreto, se justificarfan restricciones y un poder de policfa
intenso que en epocas de calma. Tales limitaciones serfan constitucionales si media
emergencia, e inconstitucionales si no Ia hubiera. De todos modos, Ia tesis que co•
mentamos sostiene que los derechos, en el momento crftico de Ia emergencia,
pueden ser moderados, suspendidos o dilatados, pero no destruidos ni mutados en
su esencia. Tambien argumenta que las facultades estatales en Ia emergencia nq
importan para el Estado competencias nuevas, sino que se instrumentan otras, pre-
vistas porIa Constitucion. 2
Lo cierto es que las mismas clausulas de Ia Constitucion, bien que en momentos
distintos, son aqui entendidas (moduladas) con inflexiones dispares.
Conviene recordar tambien que para los criticos de esta tesis de Ia doble lectura,
en realidad lo que ella postula no serfa una misma Constitucion mirada desde dos
modulaciones diferentes, sino, de hecho, dos constituciones distintas, con el mismo
texto formal pero con contenidos materiales (en los temas involucrados), distintos,
El conflicto armado es, sin duda, una muestra de Ia doctrina de Ia emergencia,
e importa un perfodo en el que, con frecuencia, muchos derechos constitucionales
son limitados, incluso por previsiones constitucionales explfcitas.
Pero mas alia de lo dicho, alguna vez un tribunal ha indicado que Ia tesis tradi-
cional (hoy en revision) de Ia subordinacion de los tratados internacionales a Ia
Constitucion, no regia durante el estado de guerra, donde cabia "cumplir los tratados
2
Cjr. LiNARES QUINTANA, Segundo V., "La legislaci6n de emergencia en el derecho argentino y com-
parado", en La Ley, 30-918. Derivamos al lector a SAG0Es Nestor, Pedro, El tercer Poder. Notas sabre el
perfil politico del Poder judicial. Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2005, pp. 139 y ss.
La modulaci6n constitucional. Manifestaciones en el constitucionalismo latinoamericano 279
con todo el rigorismo de que puedan estar animados". En otras pa-
en Ia "guerra por causa propia", el tratado prevalecerfa sobre Ia Constitucion.3
Tal tesis significa una modulacion abrupta de las rE!glas constitucionales en ma-
de relaciones jerarquicas entre Ia Constitucion y los tratados. Como regia, regi-
la primera sobre los segundos. Pero en los tramos de guerra, Ia gradacion se
Fuera de que se comparta o no tal teorfa, por cierto no muy divulgada, lo
es que ejemplifica otra hipotesis de modulacion constitucional.
En este supuesto, una ley puede resultar, segtm el escenario factico donde se Ia
que, constitucional o inconstitucional. El caso del art. 276 de Ia ley de regimen
de contrato de trabajo en Argentina (texto segun Ia ley 21.297), fue a! respecto lla-
mativo. Se trataba del sistema de ajuste por inflacion de creditos laborales, que
a tal precepto, debfa practicarse segun el fndice de aumentos de salarios
del peon industrial. Normalmente, tal indicador era infraresarcitorio, con relaci6n a!
incremento del costo de vida, porque dichas alzas en los haberes de los peones in-
dustriales eran casi siempre inferiores a Ia subida general de precios minoristas. Sin
embargo, durante unos escasos periodos, aquel salario trepaba mas que el costo de
vida, por lo que, segun los reclamos sostenidos en cada pleito y los meses involu-
crados, ocasionalmente el salario del peon industrial no perjudicaba a algunos tra-
bajadores. En definitiva, aquel art. 276 era por lo comun inconstitucional, pero
excepcionalmente constitucional. 4
En funcion de las variaciones del contexto de vida, esto es, de los cambios en
Ia situacion economica y en las relaciones de produccion, de las modificaciones
en las creencias y valoraciones sociales, de las experiencias y resultados habidos, de
las modificaciones en Ia integracion de los tribunates, etc., una norma inicialmente
constitucional puede revertirse en inconstitucional, y viceversa, y aun rotar en esa
calificacion, convirtiendo a Ia constitucion en una suerte de carrouse!.S Casos como
3 Corte Suprema de Justicia de Argentina, Pallas, 211:162, caso "Merck Argentina". Esta doctrina,
expuesta en los aftos cincuenta, no muy altruista en su aplicaci6n, sirvi6 para explicar la apropiaci6n por
el Estado de la "propiedad enemiga", esto es, del dominio de subditos de naciones entonces en guerra
con la Republica.
4 Cjr. SAGOES Nestor Pedro, La indexaci6n en el derecho del trabajo. Problemdtica legaly constitucional,
Buenos Aires, Depalma, 1979, p. 99 y ss.
5 Argentina registra, entre otros, dos casas emblematicos de normas inicialmente reputadas cons-
titucionales, pero despues inconstitucionales. Una, relativa al divorcio no vincular (que impedfa contraer
nuevo matrimonio segun la ley 2393, del siglo XIX), fue finalmente considerada por la Corte Suprema
como contraria a una version actualizada (casi cien aftos despues de dictada la norma) del concepto de
dignidad humana, puesto que la sociedad demandaba a fines del siglo XX, pero no claramente antes, el
derecho del divorciado a contraer nuevas nupcias (Corte Suprema, caso "Sejean", Pallas, 308:2268). Otro,
una ley que autorizaba apelaciones ordinarias en el ambito jubilatorio, ante la Corte Suprema. La expe-
 280 Nestor Pedro Sagues
"Lawrence vs. Texas", en Ia Corte Suprema de los Estados Unidos, sobre las
nes homosexuales practicadas en Ia intimidad entre adultos y libremente •vH:u ... ,_.
das, o sobre Ia aplicacion de pena de muerte a personas con dificultades
o menores de edad cuando delinquieron, 6 retratan modulaciones
diferentes proyectadas a hechos que el derecho constitucional califico de distint
modo en momentos diversos. Q
~sta tesis, originada en Europa pero recepcionada tambien por Ia Corte Intera-
~encana de Derechos Humanos, por ejemplo en su Opinion Consultiva 4/84, es un
mstrumento para que los estados nacionales, con relacion a convenciones interna;..
~ionales de ~erechos humanos, puedan graduar esos derechos de fuente externa
1 En materia de reformas constitucionales de esta fndole, se han encontrado tres
m~trumen~ar os proc~salmente segun modalidades locales, y en su caso, bajo deter-
rr:n~ada.s CircunstanCias, suspender Ia vigencia transitoria de alguno de ellos. En tales
htpotests, el der.echo ~? es aplicado del mismo modo en todas partes, sino que se
modula en constderacton de ciertos factores, como -v. gr.- Ia seguridad, el orden
Ia salud o Ia moral publicos, segun puntualiza el art. 18-4 del Pacto de san jose d~
Costa Rica, respecto de Ia libertad de cultos.
En los supuestos que mencionamos, no hay en verdad modulaci6n constitucionat
sino modulaci6n convencional, aunque ambas mantienen ciertos rasgos similares. Po~
supuesto, esa modulacion tiene sus lfmites, como que no podra afectar Ia escen<:ia
del derecho en juego; y ademas, que se encuentra bajo Ia revision y fiscalizacion de
'?~ organos j~risdiccionales creados por Ia convencion respectiva, que podra
hftca~ como mconvencional Ia efectivizacion del margen de apreciacion nacional
practtca~o por un Estado. Como detalle, se aprecia que si en los estados partfcipes
de un ststema de derechos humanos existe un fuerte consenso acerca de como
entender y practicar un derecho, diffcilmente podrfa alegar uno de ellos razones
riencia prob6 que esas apelaciones dilataban ilegitima y desmesuradamente acreencias impostergables
para pe:s?nas a~ultas mayo res (caso "Itzcovich", Corte Suprema, Pallas. 328:566), por lo que Ia ley
concluyo mconstttuctonal, aunque no lo era en su inicio.
_ Con relacion a las rotaciones jurisprudenciales, En Argentina, por ejemplo, en poco mas de una
decada el castigo penal de Ia te~encia de estupefacientes para el consumo personal paso (segun Ia ~orte
Supr~.ma de J~stiCI.a de Ia Nacton), de ser constitucionalmente valido (en resguardo de Ia salud publica:
caso Colav.mt ), a mconstttuctonal (por lesionar el derecho a Ia intimidad: casas "Bazterrica" y "Capalbo"),
para despu~s resu~tar nuevamente constitucional ("Montalvo"). Pero en "Arriola", por ultimo, califico como
mc.onstitUCI~nal dtcho ~eproche penal, siempre que el consumo "se realice en condiciones tales que nO
tratga apareJado un pehgro concreto o un dana a derechos o bienes de terceros". Cfr. SAGO!is, Nestor P.,
Manual de derecho constitucional. 2 • ed., Buenos Aires 2012, Astrea, pags. 588/9.
Tales r~taci~nes jurisprudenciales son mas factibles en paises donde el organa supremo de control
de constttuctonahdad, al reputar inconstitucional una ley, no Ia abroga, sino que Ia inaplica. Ella permite
que, con postenondad, pueda volver a reputarla constitucional, y asf continuar las posibilidades de idas
y vueltas en el mismo tema.
6
Ver SAGO!is Nestor, Pedro, La interpretacion judicial de Ia Constituci6n. De Ia constituci6n nacional a
Ia constituci6n convencionalizada, Editorial Porrua, Mexico, 2013, p. 261 y ss.
La modulacion constitucional. Manifestaciones en el constitucionalismo latinoamericano 281
para apartarse de esa opinion comun. Nos remitimos a nuestro libro La in~
· ····-~~•n";r;.., judicial de la Constituci6n. De la constituci6n nacional a la constituci6n
omren.cwnal1izcrda, citado en nota 6, paragrafo 143.
III. Nuevos desaffos de la modulaci6n.
Los estados con pluralidad de sistemas normativos
En los ultimos lustros el reconocimiento constitucional de los pueblos indfgenas
_,;,«n,,r· y de comunidades equiparadas a ellos (grupos afroecuatorianos y pu·cblo
en Ecuador, grupos afrobolivianos, por ejemplo), ha auspiciado un nuevo,
y polemico escenario para Ia modulacion constitucional, cuyo debate no
ha concluido.
cronologicos. 7 El primero (1982-88), grafica el reconocimiento constitucional de
diversidad cultural, del multiculturalismo y el multilinguismo, el derecho a Ia iden-
cultural de tales comunidades, y el otorgamiento a elias de algunos derechos
especfficos. El segundo (1989-2005), va conformando constitucionalmente a! Estado
multicultural o pluricultural donde asoma Ia destruccion del monismo jurfdico, ante
el reconocimiento de sistemas normativos propios y autogenerados por los pueblos
referidos, que principian a con tar tambien con su propia justicia. El tercer ciclo, mas
ambicioso (2005 ... ) es fundador del Estado Plurinacional (Bolivia esquematiza mejor
esta tendencia), en el que las sociedades originarias y sus asimiladas asumen roles
oliticos en Ia integracion del aparato gubernative estatal, y se perfilan como nacio-
nes, con mas derechos y en un ambito de intensa multiculturalidad.
En definitiva, sobre el tema del derecho a! propio derecho y a Ia propia jurisdic-
ci6n indfgena caben las siguientes actitudes, conforme surgen de los ejemplos que,
a tftulo meramente enunciative y sin pretender agotar ellistado de las constituciones
del area, citamos a continuacion:
Una es Ia de omitir, en el texto constitucional, el tratamiento expreso del dere-
cho indfgena y de Ia jurisdiccion indfgena. Asf ocurre, por ejemplo, en el art. 75 inc.
17 de Ia constitucion argentina, texto segun !a reforma constitucional de 1994: Le
corresponde a! Congreso reconocer Ia preexistencia etnica y cultural de los pueblos
indfgenas, garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacion bilingue
e intercultural, Ia personerfa jurfdica de sus comunidades, !a posesion y. propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, entre otros deberes legis-
lativos tuitivos de dichas comunidades.
7
Seguimos aqui a IRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z., "Pluralismo jurfdico y jurisdiccion indigena en el
horizonte del constitucionalismo pluralista", en AHRENS, Helen (camp.). El Estado de derecho hoy en Ame-
rica Latina, Mexico-Berlin, Giz-Fundacion Adenauer, 2012, p.174 y ss.
282 Nestor Pedro sagUes
La clausula constitucional no menciona, por ende, al derecho indfgena, ni a las
autoridades indfgenas con funciones gubernativas o judiciales. Tal silencio
entenderse, en una primera aproximaci6n, como negaci6n de ambos. Una lectura
mas permisiva podria recepcionar, sin embargo, al derecho indigena con el mismo
valor generico de cualquier costumbre (derecho consuetudinario), en Ia medida en
que ella sea operativa en Ia rama juridica del caso. Incluso, podrfa tener mayor ~ra­
vitaci6n, por ejemplo en aras de cimentar Ia identidad de esos pueblos, objetivo este
que sf esta reconocido explicitamente en el texto constitucional, como, igualmente,
para afirmar los otros derechos especialmente tutelados en Ia clausula a que aludi-
mos. El debate queda abierto.
Otra postura es Ia de reconocer. Ia existencia de un derecho indfgena propio,
normalmente consuetudinario seg(m apuntamos, inferior o paralelo, segun los casas,
al derecho estatal formal. Ello puede significar admitir una pluralidad de 6rdenes o
sistemas normativos, dentro de un mismo Estado, bien que con distintos ambitos
de vigencia.
La Constituci6n de Mexico, por ejemplo, acepta Ia aplicaci6n de sus ptopios.
sistemas normativos, en Ia regulaci6n y soluci6n de los conflictos internos de los
pueblos indigenas (art. 2.A.II). El derecho consuetudinario indigena tambien esta
aludido, v. gr., porIa constituci6n del Paraguay (art. 63, aunque especifica que ella
esta subordinado a Ia "voluntaria sujeci6n" a tales normas, por tales pueblos), o por
el art. 149 de Ia constituci6n del Peru (art. 149), para las comunidades nativas y cam-
pesinas. Desde luego, el derecho indfgena es francamente admitido por Ia Constltu-
ci6n del Ecuador (que define al pafs como un "Estado de derechos" en su art. 1 °, y
que en su art. 57 enuncia el derecho de los pueblos indfgenas a "crear, desarrollar,
aplicar y practicar su derecho propio· o consuetudinario"), y en Ia de Bolivia, que
confiere a las mismas comunidades Ia competencia para ejercer sus sistemas jurfdi-
cos, conforme su cosmovisi6n (art. 30-11-14).
Otra alternativa, a mas de consentir un derecho indigena propio, avanza en aras
de aceptar, tambien, unajurisdicci6n indigena especial y distinta de Ia ordinaria.
En efecto, puede haber derecho indigena oficialmente reconocido por el Estado,
pero no necesariamente aplicado por las autoridades nativas, sino por los tribunates
ordinarios. El texto de Ia Constitucion del Paraguay, parece inclinarse en tal sentido,
ya que determina en su art. 63 in fine que "En los conflictos jurisdiccionales, se tendra
en cuenta el derecho consuetudinario indfgena".
Son varias las constituciones que en nuestros dfas reconocen Ia existencia de
una jurisdicci6n indfgena, para Ia aplicaci6n de su derecho nativo. El asunto fue
expresamente admitido por el art. 246 de Ia constituci6n colombiana de 1991, que
aclaro que tal autoridad operarfa "de conformidad con sus propias normas y proce·
dimientos". Afios despues, en 1999, Ia constituci6n de Venezuela seguirfa igual ca-
La modulaci6n constitucional. Manifestaciones en el constitucionalismo latinoamericano 283
rnino, admitiendo "instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales".
te, el texto mas definitorio es probablemente el de Bolivia, que disefia tres
, Ia ordinaria, Ia agroambiental y Ia indfgena, aparte del Tribunal Cons-
titucional. La Constituci6n declara a Ia jurisdiccion ordinaria y a Ia indfgena origin a-
do campesina, como de Ia misma jerarqufa (art. 179).
De vez en cuando Ia Constitucion se ocupa incluso de temas concernientes a Ia
de Ia justicia indfgena. La de Ecuador garantiza, al respecto, Ia "partici-
y decision de las mujeres" (art. 171).
IV. Conflictos y armonias
Cuando Ia Constituci6n admite un derecho indfgena propio, y mas todavfa,
cuando ace pta una jurisdiccion indfgena propia, · surgen situaciones de eventual in-
tibilidad que exigen remedios constitucionales apropiados. Ellos consisten en
reglas de prejerencia, reglas de delimitaci6n y reglas de articulaci6n.
Su enunciado implica Ia prioridad que da Ia Constituci6n a uno o mas insumos
jur(dicos sobre otros, comenzando, generalmente, por ella misma. Veamos algunas
de esas soluciones.
1. La primera, bastante tfpica, es asignar superioridad a Ia Constituci6n sobre el
derecho indfgena, como se vera a continuaci6n. Tiene distintas alternativas.
2. La Constituci6n de Venezuela ensancha los lfmites de Ia superioridad del
derecho formal, a! incluir a Ia Constitucion, "a Ia·Iey y a! orden publico" (art. 260).
La de Colombia, a Ia "Constituci6n y !eyes de Ia Republica" (art. 246).
3. Otra regia de preferencia son los "derechos fundamentales de Ia persona",
superiores a Ia normatividad de las comunidades nativas: art. 149, Constitucion del
Peru.
4. Una cuarta formula de excepcion son los "derechos constitucionales" (asf, art.
57-10 de Ia Constituci6n de Ecuador, que agrega: "en particular de los nilios, nifias
y adolescentes"). La de Paraguay alude a los "derechos fundamentales establecidos
en esta Constituci6n" (art. 63).
5. La constituci6n de Mexico disefia el siguiente bloque de superioridad norma-
tiva, sobre el derecho indfgena: Ia Constitucion, las garantfas individuales, los dere-
chos humanos, y, de manera relevante, "Ia dignidad e integridad de las mujeres"
(art. 2.A.II), adhiriendose asf, en esta tematica, a una perspectiva de genero.
6. La Constituci6n de Ecuador alude a Ia aplicacion de las normas y procedimien-
tos de Ia justicia indfgena, "que no sean contrarios a Ia constitucion y a los derechos
humanos reconocidos en instrumentos internacionales" (art. 171).
7. Tambien con ciertos enfasis, Ia constitucion de Bolivia aclara que Ia jurisdic-
ci6n indfgena "respeta el derecho a Ia vida, el derecho a Ia defensa y demas derechos
y garantfas establecidos en Ia presente constitucion" (art. 190-II).
284 Nestor Pedro Sagues
Es llamativo que diversas constituciones han establecido encuadres o topes a las
competencias de Ia jurisdiccion indfgena.
1. Algunos son personales: ejerce autoridad respecto de los integrantes de los
pueblos indfgenas (art. 260, constitucion de Venezuela, art. 191, de Bolivia. Se ha
apuntado, por ello, que una pli)rsona "no indfgena" no debe aquf estar sometida a
los tribunales nativos. La tesis ha logrado adhesion, desde el punto de vista de Ia
seguridad jurfdica, pero tambien ha suscitado crfticas por parte de los defensores de
Ia jurisdiccion indfgena). 8
2. En otros casos, resultan geogrdjicos: dentro del territorio de Ia comunidad
indfgena (art. 246, constitucion de Colombia, ar:t. 57 inc. 10 de Ia de Ecuador. La de
Bolivia, con mayor precision, determina en su art. 191 que Ia jurisdiccion indfgena
es sobre "relaciones y hechos jurfdicos que se realizan o cuyos efectos de producen
dentro de Ia jurisdiccion de un pueblo indfgena originario campesino").
3. Otra limitacion es en funcion de Ia materia: para Ia aplicacion del derecho
indfgena (Constitucion de Bolivia, art. 191, que alude a Ia atencion de "los asuntos
indfgena originario campesino de conformidad con lo establecido en una Ley de
Deslinde jurisdiccional". La de Mexico, en su art. 2.A.II, reserva Ia autonomfa juris-
diccional indfgena para "aplicar sus propios sistemas normativos en Ia regulacion y
solucion de sus conflictos internos").
De vez en cuando Ia Constitucion crea una regla de reconocimiento del valor de
los fallos de Ia justicia indfgena, a! establecer, v. gr., que las autoridades publicas
deberan acatar sus disposiciones (Bolivia, art. 192-I), o respetarlas (Constitucion de
Ecuador, art. 171).
1. Pero tambien Ia Constitucion contempla mecanismos de subordinacion de !g.
jurisdicci6n indfgena a Ia Constitucion. La de Ecuador anticipa que sus resoluciones
estan sujetas a! control de constitucionalidad, a mas de los dispositivos de coordina-
cion y cooperacion entre aquella y Ia jurisdiccion ordinaria (art. 171). Ella ha provo-
cad a el diseno de un proceso constitucional especffico, Ia "acci~n extraordinaria de
proteccion contra decisiones de Ia justicia indfgena", regulada por Ia "Ley organica
de garantfas jurisdiccionales y control constitucional".
Se trata del instrumento normativo tal vez mas perfeccionado en esta materia.
Da legitimacion activa a Ia persona inconforme con Ia decision de las decisiones de
8 Cjr. FERNANDEZ RODRiGUEZ, Jose Julio y ARGUELLO LEMUS, Jacqueline, "Aspectos constitucionales del
multiculturalismo en America Latina: el caso de los pueblos indigenas". en Pensamiento Constitucional,
numero 16, Lima, Universidad Catolica del Peru, 2012, pp. 129 y 130. Sobre argumentos a favor Yen
contra de esta regia de delimitacion, ver Schubert, Inti, "Consideraciones para comprender el pluralismo
juridico en el Estado Plurinacional de Bolivia", en AHRENS, Helen (comp.), El Estado de derecho hoy en
America Latina. op. cit., p. 197.
La· modulacion constitucional. Manifestaciones en el constitucionalismo latinoamericano 285
Ia funcion jurisdiccional indfgena, "por violar los derechos constitucionalmente ga-
rantizados o discriminar a Ia mujer por el hecho de ser mujer" (art. 65). Se diligencia
ante Ia Corte Constitucional, que debera respetar Ia comprension intercultural de los
nechos y Ia interpretacion intercultural de las normas aplicables, a fin de evitar una
interpretacion etnocentrica y monocultural (art. 66-1 ), partiendo del supuesto de Ia
coexistencia y desarrollo de los sistemas normativos, usos y costumbres de las na-
cionalidades, pueblos indfgenas y comunidades, de conformidad con el caracter
plurinacional, plurietnico y pluricultural del Estado (art. 66-2). Hay pues un punta
liminar importante: Ia existencia de un derecho indfgena propio, cuyo "entendimien-
to intercultural" integra el principia constitucional del debido proceso (art. 66-4).
El tramite de esta acci6n es fundamentalmente oral, y se legisla a partir del in-
ciso 5° del art. 66 de Ia norma de referenda. Puede ser presentada (tambien por
escrito) por cualquier persona o grupo de personas (si el promotor actua a nombre
de Ia comunidad indfgena, debera demostrar Ia calidad porIa que comparece). El
plaza para hacerlo es de veinte dfas desde que Ia resolucion de Ia autoridad jurisdic-
cional indfgena "haya sido conocida". En Ia interposicion, tendran que manifestarse
las razones por las que se acude a Ia Corte Constitucional y las violaciones a los
derechos que acusa. De aceptarse el tramite, el juez ponente de Ia Corte convoca a
una audiencia donde se grabara su desarrollo, a fin de escuchar a las autoridades
indfgenas que pronunciaron el fallo objetado. El juez podra solicitar Ia opinion tec-
nica de una persona experta en temas relacionados con Ia justicia indfgena, y recibir
opiniones de organizaciones especializadas en ese tema.
Despues, el mismo magistrado elabora un proyecto de sentencia, sometido a Ia
Corte Constitucional. Dicha sentencia "puede ser modulada (sic) para armonizar los
derechos constitucionalmente garantizados y los derechos propios de Ia comunidad,
pueblo o nacionalidad" (art. 66-12). Esta directriz, comprensible y audaz a! mismo
tiempo, da a entender que Ia misma constitucion puede tener distintas lecturas segun
se Ia proyecte en el ambito de Ia jurisdiccion ordinaria o de Ia indfgena, a fin de com-
patibilizar Ia coexistencia de ordenes jurfdicos distintos, con Ia ley suprema.
La sentencia versa, fundamentalmente, sabre Ia "constitucionalidad de las deci-
siones indfgenas", tiene que estar motivada y se notifica oralmente a los promotores
de Ia accion y a las autoridades nativas. Se expresara tambien por escrito, en caste-
llano y en Ia lengua propia de Ia comunidad del caso. 9
2. Bolivia ha programado otro dispositivo procesal constitucional: Ia "consulta
de autoridades indfgena originaria campesinas sobre Ia aplicacion de sus normas
jurfdicas a un caso concreto", disciplinada en Ia Constitucion (art. 202-8), pero fun-
damentalmente desplegada por el codigo procesal constitucional de 2012. El insti-
tuto tiene por meta garantizar que las normas indfgenas guarden conformidad con
9
Ver tambien, sobre el tema, CHIRIBOGA, Osvaldo, "La justicia indigena en el Ecuador: pautas para
una compatibilizacion con el derecho estatal", en GAMBOA, C., y otros, Aportes andtnos sabre derechos
humanos. Investigaciones monogrdjicas. Quito, Universidad Andina Simon Bolivar, Union europea, Cosude,
Abya Yala, 2005, passim. El trabajo es anterior a Ia constitucion en vigor que mencionamos en el texto.
 286 Nestor Pedro sagues
los principios, valores y fines de Ia Constitucion (art. 128, codigo procesal constitu-
cional), y Ia articula cualquier autoridad indfgena que conozca de un caso concreto
ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, planteando sus dudas sobre Ia consti~
tucionalidad y aplicacion del precepto del caso (art. 131 ). La resolucion del Tribunal
Constitucional tiene vigor solamente para Ia nacion o pueblo indfgena consultante
(art. 132). Para parte de Ia doctrina, esa consulta, junto con Ia competencia del Tri-
bunal Constitucional Plurinacional para resolver los conflictos de competencia entre
Ia jurisdiccion ordinaria y Ia indfgena (art. 202-11 de Ia constitucion), son formulas
de sometimiento al control constitucional de esta ultima. 10 Volvemos sobre el tema
mas adelante. I refinado despues de Ia revolucion francesa (al que algunos llaman "estado jacobino"),
Bueno es constatar, desde luego, que Ia acci6n extraordinaria del derecho ecua-
toriano, y Ia consulta de Bolivia, son sustancialmente diferentes. La primera es un
medio de impugnacion de resoluciones de Ia justicia indfgena. La segunda, un dis-
positivo que instrumenta Ia propia justicia indfgena para requerir un dictamen acla-
ratorio por parte del Tribunal Constitucional. Los dos flamantes mecanismos, eso sf,
forman parte, cada uno en su pafs, del derecho procesal constitucional. que como
hemos dicho reiteradamente, atiende a Ia magistratura constitucional y a los proce-
sos constitucionales.
3. De vez en cuando, elle'gislador sanciona normas para sus propios tribunates
propiciando pautas de interrelacion, en general, entre el derecho oficial y el indfge-
na. Por ejemplo, Ia Ley de derechos de los pueblos y comunidades indfgenas del
Estado de Oaxaca, Mexico (1998), reglamentaria del art. 16 de Ia constitucion local,
despues de indicar en su art. 29 Ia superioridad de Ia constitucion local, de las !eyes
estatales, y de Ia necesidad de respetar por los sistemas normativos indfgenas los
derechos humanos y de terceros, puntualiza que los jueces aplicaran las !eyes vigen-
tes, homologdndolas (sic) con las normas internas de cada pueblo o comunidad,
buscando lograr Ia apropiada articulaci6n entre dichas normas. Esa empresa de "ho-
mologacion" y de "articulaci6n", para resultar exitosa, puede demandar, juzgamos,
modulaciones legales y hasta llegado el caso, constitucionales. El caso colombiano
(infra, Vl) puede ser ilustrativo a! respecto.
V. Evaluaci6n. Nuevos capitulos para Ia interpretacion
constitucional y el Derecho procesal constitucional
La decision del constituyente de reconocer Ia existencia de ordenamientos jurf-
dicos indfgenas, e incluso de admitir una jurisdiccion indfgena singular, importa una
decision polftica muy significativa. Significa renunciar a Ia idea de un Estado sobe-
rano central que monopoliza Ia actividad nomogenetica. Tambien implica reconocer
autoridades que no han sido generadas ni designadas por ese Estado central, y que
10
Ver CHIVI VARGAS, Id6n Moises, "El 6rgano judicial", en GARciA LINERA, Alvaro et al .. Miradas. Nue-
vo texto constitucional, La Paz, Universidad Mayor de San Andres, Vicepresidencia del Estado, Idea, 2010,
p. 419.
La modulaci6n constitucional. Manifestaciones en el constitucionalismo latinoamericano 287
cuentan con tftulos propios para gobernar. En terminos historico-figurados, ello tal
vez produzca el retorno a una suerte de neo jeudalizaci6n del organigrama de poder,
o a algo proximo a cierto federalismo sui generis.
El reconocimiento de un derecho indfgena propio, en sfntesis, puede ser el re-
sultado de una exigencia polftica, derivada de fuertes demandas sociales en tal
sentido, incluso irreprimibles o inexorables, o tambien resultar de un acto de repa-
raci6n historica y de cambios de paradigmas axiol6gicos en cuanto el concepto
mismo de justicia, si se entiende que Ia idea de un solo derecho formal y nacional,
propia del estado nacional, central y soberano nacido durante el renacimiento, y
no es Ia correcta, y que ciertos grupos humanos tienenr con toda legitimidad, el
derecho de autogestionarse, e incluso de que no se les aplique in totum ei derecho
creado por un ocupante historico (y por sus sucesores), a! que algunas veces califican
como usurpador. 11
Digamos igualmente que el derecho internacional de los derechos humanos
aporta en los ultimos lustros fluidas razones que coadyuvan para Ia autonomfa del
derecho indfgena, como el convenio 169 de Ia Organizacion Internacional del Tra-
. bajo o Ia "Declaracion de Naciones Unidas sobre los pueblos indfgenas" (2007). Esta
ultima, por ejemplo, destaca en su art. 3 ° que los pueblos indfgenas tienen derecho
a Ia libre determinacion. El art. 4° aflade que en ejercicio de esta libre determina-
cion, tienen derecho a Ia autonomfa o a! autogobierno en las cuestiones relacionadas
con sus asuntos internos o locales. Y el art. 34 suma que los pueblos indfgenas tienen
derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus
propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos y practicas y, cuan-
do existieran, costumbres o sistemas jurfdicos, de conformidad con las normas in-
ternacionales de los derechos humanos. Es visible que aquf estan las bases al
derecho al propio derecho y a Ia propia jurisdiccion.
Ocasionalmente, el rescate de un derecho indfgena propio puede venir de Ia mano
de ciertos tribunales regionales, como Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos.
A titulo de ejemplo: en el caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua,
fallado en 2001, Ia Corte reconocio Ia existencia de un derecho indfgena propio.
Afirmo, en efecto, que "el derecho consuetudinario de los pueblos indfgenas debe
ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata" (parrafo 151).
Aquf Ia Corte aludfa a Ia propiedad comunitaria y de Ia posesi6n de Ia tierra. 12
En todo caso, surgen problemas jurfdicos de compatibilizacion entre los orde-
nes jurfdicos comunitarios y el derecho estatal, y entre Ia jurisdiccion ordinaria y Ia
indfgena.
11 Basta leer, al respecto, el Preambulo de la constituci6n boliviana de 2009, que es un himno a
favor de los pueblos originarios y de la "sublevaci6n indigena anticolonial".
12 Ver tambien CLAVERO, Bartolome, "El derecho indigena entre el derecho constitucional y el dere-
cho interamericano, Venezuela y Awas Tingni". en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Huma-
nos, numero 39, San Jose de Costa Rica, 2004, p. 257.
288 Nestor Pedro sagues
En terminos generales, los pafses que han definido constitucionalmente el pro-
blema han partido de directrices de prejerencia (a favor de Ia Constitucion y de tra-
tados internacionales de derechos humanos), aunque matizadas, de vez en cuando
por una doble lectura de Ia constitucion (en Ecuador, particularmente, con los obje:
tivos de modulaci6n de Ia ley suprema, segt:m regule o no relaciones aludidas por el
derecho indfgena). Ella puede provocar, como advertimos, interpretaciones diferen-
tes de Ia Constitucion, en tanto se Ia efectivice en las relaciones ordinarias, o en las
captadas por Ia justicia indfgena; e incluso, diferentes segun Ia constitucion se aplique
a un pueblo o a otro. Obliga asimismo, como resefl.an las normas ya citadas, a un
esfuerzo cognoscitivo y de razonamiento particular para los jueces constitucionales,
que deben realizar un trabajo de comprension intercultural de los hechos del debate
y de interpretacion intercultural de las normas en juego (incluso las constitucionales),
evitando -por prescripcion legal- visualizaciones, etnocentricas o monoculturales
de viejo cuno. De hecho, ella puede significar tambien un cierto quiebre del princi-
pia de igualdad de derechos, segun los sujetos del caso, aunque esta postura dife-
renciatoria quiza registre antecedentes en las modulaciones ya resefladas en este
capitulo, mas bien de tipo cronologico, respecto de perfodos de normalidad y de
emergencia, o de paz y guerra.
En un arden paralelo de ideas, si se acepta Ia tesis de una jurisdiccion indigena.
igualmente propia, surge Ia necesidad de dirimir los conflictos de competencia entre
ella y lajusticia ordinaria, asi como Ia de dibujar mecanismos que en definitiva ase,
guren Ia supremacfa de Ia Constitucion y del derecho internacional de los derechos
humanos (aunque las pretensiones de universalidad de este ultimo, sean
chas hoy por el multiculturalismo). Se enuncian, al respecto, como vimos, reglas de.
delimitaci6n y de articulaci6n. 13 · ser previsible por los miembros de Ia comunidad. La sentencia T-349/96, por ejem-
En el caso de Ecuador, el derecho procesal constitucional ha generado una
accion puntual y especffica, aunque de tipo extraordinario, para revisar porIa Corte
Constitucional los fallos ultimos de Ia justicia comunitaria. Bolivia intenta otra via,
con las consultas de compatibilidad constitucional que puede formular esta ultima
al Tribunal Constitucjonal Plurinacional. Ahara bien: si no hubiera, constitucional o
legalmente, mecanismos recursivos contra las resoluciones de esta jurisdiccion indf-
gena, LSUS veredictos quedarian firmes en tal sede, o corresponderfa habilitar, doc-
trinaria o pretorianamente, las escaleras de revision para afianzar, por ejemplo, Ia
supremacfa constitucional? En el caso boliviano, parte de Ia doctrina entiende que
ese camino recursivo tendria de todos modos que abrirse, a fin de afianzar, demo-
dos clara, Ia superioridad constitucional. 14 La tesis es convincente: no es buena que
queden pronunciamientos exentos de dicho control de constitucionalidad.
13
Ver SAG0Es, Nestor Pedro. "Derechos Humanos: universalismo y relativismo. Conflictos y even-
tuales vias de soluci6n", en Memorias. Neoconstitucionalismo. derechos humanosy pluralismo. Chuquisaca,
Colegio de Abogados, 2012, pp. 15 y ss.
14
El distinguido constitucionalista boliviano J. Antonio Rivera, en dictamen remitido al autor, apun-
ta que el art. 12.11 de la Ley de Deslinde Jurisdiccional de Bolivia declar6 irrecurribles las decisiones de la
La modulaci6n constitucional. Manifestaciones en el constitucionalismo latinoamericano 289
En conclusion, el derecho al propio derecho y el derecho a Ia propia jurisdiccion
indfgena, han impactado en el derecho procesal constitucional, abriendo nuevas
instancias de desarrollo de esta disciplina. En efecto, ya hay tramites especfficos y
novedosos, ante las cortes o tribunates constitucionales, destinados a fiscalizar tanto
el derecho indigena como las resoluciones de Ia judicatura indfgena. Los especialis-
tas tienen entonces un nuevo campo de estudio, en torno al radio de cobertura, el
funcionamiento y el resultado de estos mecanismos procesal-constitucionales, como
respecto de los silencios o Iagunas que pueda tener el derecho vigente en esos temas.
Y tambien repercuten en la teorfa general de Ia constitucion, en su capftulo sabre
interpretacion constitucional, exigiendo una gimnasia modulatoria para Ia cual los
operadores juridicos corrientes generalmente no estan entrenados. Requiere enton-
ces una actitud mental de apertura jurfdica y de comprension de situaciones que
pone seriamente a prueba las dotes del operador interprete de Ia Constitucion.
VI. Casas de modulaciones constitucionales interculturales.
Corte Constitucional de Colombia
Seleccionamos, a mero titulo de ejemplo, algunas sentencias de este tribunal
donde realizo evidentes esfuerzos para compatibilizar resoluciones de Ia justicia in-
dfgena con el techo constitucional colombiano, modulando a este desde perspectivas
multi e interculturales. No se pretende agotar todo el temario en juego.
Explica Esther Sanchez Botero que Ia Corte Constitucional, en materia de tipos
penates y de sanciones penales, exige el cumplimiento de un recaudo de previsibi-
lidad: debe respetarse el principia de legalidad, en el sentido que Ia sancion debe
plo, reconocio competencia a las autoridades indfgenas para imponer ciertas penas,
pero nego que pudiera incrementar una sancion superando los lfmites cronologicos
(de tres anos) que ella misma habia fijado con anterioridad para el delito en cuestion
(elevo a veinte afl.os la condena). 15 En Ia sentencia T-254/94, a su vez, considero que
era invalida Ia pena de destierro impuesta a un comunero, ya que Ia constitucion
prohfbe tal sancion de exilio, por lo que Ia sancion infringfa derechos constituciona-
les fundamentales. 16
Posteriormente Ia Corte Constitucional ha puntualizado que Ia penas impuestas
por las comunidades indfgenas deben respetar los principios de razonabilidad y de
justicia indigena ante lajurisdicci6n ordinaria, la agroambiental y las otras creadas por ley. A su entender,
sin embargo, para asegurar la supremacfa de la Constituci6n sabre dichos pronunciamientos (establecida,
como vimos, por el art. 190 de la misma), tiene que habilitarse de todos modos la via de la acci6n de am-
para, ante los tribunales pertinentes, de medlar infracci6n ala Constituci6n en las sentencias indigenas, con
posterior capacidad revisora por el Tribunal Constitucional Plurinacional (art. 202-6 de Ia Constituci6n).
15
SANCHEZ BoTERO, Esther, "Convergencias y divergencias entre normas de derecho indigena y
derechos humanos", en AUTORES VARIOS, Neoconstitucionalismo. derechos humanosy pluralismo. Memoras.
Colegio de Abogados de Chuquisaca y fundaci6n Tribunal Constitucional, Sucre, 2012, p. 297.
16
Ibidem, p. 298.
290 (0 Nestor Pedro sagues La modulaci6n constitucional. Manifestaciones en el constitucionalismo latinoamericano 291

proporcionalidad, pero que Ia valoraci6n de ellos tiene que realizarse en clave cultu-
ral, o sea, considerando las circunstancias de cada comunidad. 17 Por eso ha admiti~
do ciertas penas interdictas en el ambito nacional, como el cepo, el baflo de agua
helada o el encerramiento por tiempos superiores a los contemplados por el mismo
delito en el derecho nacional. 18
La Corte ha concluido por autorizar a las autoridades jurisdiccionales indigenas
a aplicar las penas que su cultura considere apropiadas, con el unico tope de "lo que
verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes mas preciados del·
hombre": Por ello, consinti6 el cepo. 19 Las penas admisibles, segun el tribunal, deben
reunir cuatro condiciones: a) ser parte de Ia tradici6n de Ia comunidad que Ia efec~
tiviza; b) resultar una practica tradicionalmente aceptada por ella; c) tratarse de una
pena eficaz, a pesar de su corta direccion; d) no provocar un daflo grave a Ia integri,
dad fisica o mental del condenado. Por ello, convalid6 Ia constitucionalidad de Ia
pena dei}ilete (una especie de latigo), que de acuerdo con Ia cosmovisi6n de Ia co-
munidad involucrada, significaba un ritual de purificaci6n destinado a restablecer Ia
armonia rota por las acciones del condenado, que no tenia por fin humillar o causar
un sufrimiento excesivo. Por ello entendi6 que no implicaba tortura. 20
En resumen, el analisis de Ia compatibilidad o incompatibilidad del derecho
indigena con Ia Constitucion, concluye Ia Corte Constitucional, tiene que ser formu-
lado en el contexto cultural donde se produce y evaluado desde una perspectiva
multicultural, realmente respetuosa de las distintas cosmovisiones y consciente de
las diferencias. 21
En los casos que se comenta, Ia modulaci6n interpretativa constitucional
produce pues siempre los mismos resultados: varia de comunidad en comunidad,
aunque hay estandares minimos de tutela constitucional que son infranqueables. La
misma sanci6n puede ser inconstitucional en una esfera, y constitucional en otra.
La modulaci6n constitucional multicultural obliga entonces a realizar analisis casuis-
ticos que hacen recordar a! balancing test, o "balanceo de valores", en su version
case by case. 22
, constituyente u ordinaria, en particular en los pafses con sistemas normativos
ales.
En Ia modulaci6n constitucional, el valor igualdad retrocede ante otros: particu-
te, los de verdad (el reconocimiento de realidades diversas, que reclaman
recetas constitucionales apropiadas o sui generis) y justicia (por ejemplo, Ia admisi6n
sistemas normativos plurales, en comunidades, tribus o naciones que alcanzan
derecho a! propio derecho"). Requiere, desde luego, aptitudes especiales para el
, que en esa tarea modulativa debera a menudo arbitrar respues-
constitucionales nuevas, acomodaticias y singulares para distintas situaciones.
No hay nada mas lejos de Ia modulaci6n que Ia c6moda aplicaci6n rob6tica y uni-
forme de tesis constitucionales unicas. Hay mas trabajo que hacer.
Desde luego, en esa empresa pueden producirse errores de evaluaci6n, exage-
raciones y resultados excentricos. La modulaci6n no justifica cualquier respuesta
. Un tramo de Ia constituci6n, necesariamente rigido, no podra nunca
desvirtuarse so pretexto de modulaci6n. Ademas, hay un bien comun general que
exige sacrificios a todos los participes de una comunidad polftica nacional. Toea a!
interprete-operador graduar con inteligencia y perspicacia los bordes de Ia modula-
cion, o si se prefiere, modular a la modulaci6n, para encontrar productos interpreta-
tivos sensatos, legftimos y provechosos.
Cabe pensar, en efecto, en los topes de la modulaci6n. Por ejemplo, en el conteni-
do esencial de los derechos fundamentales, en las pautas indeclinables del derecho
natural o en los lfmites emergentes del derecho internacional de los derechos huma-
nos. La tematica es tan rica como digna de mayores esfuerzos academicos, tarea ya
impostergable.

VII. Recapitulaci6n

La modulaci6n constitucional es un capitulo de Ia interpretacion constitucional

que requiere una atenci6n especial por parte de los catedraticos y demas operadores
de Ia constituci6n. En ciertos casos del reciente constitucionalismo latinoamericano,
ha pasado de ser un tema academico y tribunalicio a otro, programado por ellegis-

17
Sentencia T-048/02. Ibidem, p. 298.
18
Sentencias T-09/07, T-1295/05. Ibidem, p. 298.
19
Sentencia T-349/96. Ibidem, p. 299.
20
Sentencia su-510/98. Ibidem, p. 299.
21
Doctrina de Ia sentencia su-51 0/98, Ibidem, p. 300.
22 Cjr. SAG0Es, Nestor Pedro, La interpretacion judicial de Ia Constituci6n. De Ia constituci6n nacional

a Ia constituci6n convencionalizada, op. cit., p. 143.