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Para un mejor estudio consideramos dos etapas: 1) preconstituyente y 2) De
reforma constitucional propiamente dicha.
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G. REGULACIÓN DE LA FACULTAD PRESIDENCIAL DE DICTAR
DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA Y PROCEDIMIENTOS
PARA AGILIZACIÓN DEL TRÁMITE DE DISCUSIÓN Y SANCIÓN DE
LAS LEYES: Bajo este marco se prohibió el dictado de decretos de
necesidad y urgencia, excepto que excepcionales circunstancias
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la san-ción de las
leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral o el régimen de los partidos políticos (Artículo 99 inciso 3),
también se prohibió la delegación legislativa a favor del Presidente,
(Artículo 76). Se modificó el procedimiento de formación y sanción de las
leyes para agilizarlo, limitando a tres las intervenciones posibles de las
cámaras, a tal fin se modificó todo el capítulo quinto desde el Artículo 77
en adelante. Se extendió el período ordinario de sesiones iniciándose el
1º de marzo y concluyendo el 30 de noviembre.
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
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manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente entrase
en colisión con la norma suprema provocaría la nulidad de la norma inferior.
DESDE 1994
Por último se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero
que han sido aprobados y ratificados por nuestro país. Éstos tiene jerarquía
superior a las leyes federales.
Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les
permite celebrar a las provincias.
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Americana sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la
interpretación que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos.
PIRÁMIDE JURÍDICA:
2. Tratados de integración.
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Antes de la vigencia de la reforma constitucional de 1994:
1. Esta Constitución
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
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Esta práctica surge por la acción de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de Norte América, cuando el Presidente de la Corte de
EE.UU. Marshall, en el fallo “Mar-bury vs. Madison” fundamentó esta
teoría.
REQUISITOS Y EXCEPCIONES
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4. No procede la declaración de oficio.
FORMAS
EFECTOS
ANTECEDENTES HISTORICOS
Son rescatables diversos avances como la Asamblea de 1813, que si bien logra
consagrar importantes principios de organización, no logra la declaración de la
independencia, con-sagrada luego en 1816; o los intentos constitucionales de
1819 o 1826, que no logran ser aplicados a la práctica porque sectores
mayoritarios de la sociedad y los actores políticos resistieron los programas de
organización que respondían a una estructura centralizada de poder, mientras
que la mayoría de las provincia reclamaban una organización federal.
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Se reinician los enfrentamientos y recién después de la victoria del General
Urquiza en la Batalla de Cepeda del 23 de octubre de 1859, se suscribe el
pacto de San José de Flores, por el que se permite la primera revisión del texto
originario de la Constitución y la reincorporación de la provincia de Buenos
Aires.
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En efecto, prácticamente a mediados de este siglo se produjeron dos reformas
constitucionales que tuvieron en común la falta de acuerdo o consenso
necesario: la de 1949 impulsada por el gobierno de Juan Domingo Perón bajo
la ley declarativa Nº 13.233 dictada sin alcanzar las mayorías calificadas
exigidas por el artículo 30 de la Constitución Nacional, en esta oportunidad se
produce una reforma global del texto, con importantes cambios institucionales,
nuevas declaraciones de derechos individuales, la incorporación del
constitucionalismo social, reformas institucionales en la organización del poder
y la posibilidad de la reelección presidencial dentro de un marcado
fortalecimiento del presidencialismo. Este intento propiciado por el “peronismo”
no contó con la adhesión del “antiperonismo” por lo que fracasó y fue derogada
por un bando militar del gobierno que asume luego del golpe de estado de
1955.
Como vemos existe una razón más que teórica al afirmar que la norma
Constitucional solo puede afirmarse en la voluntad común, compartida por el
pueblo cuyos destinos está destinada a regir. Siempre que se impuso un sector
sobre otro, solo se logró un texto formal de acotada vigencia espacial y
temporal.
Teniendo en cuenta el traumático proceso histórico, político e institucional que
sufrió nuestro país y ante la gravedad de los hechos, que se producen en el
último gobierno castrense, desde 1976 hasta 1983, la ciudadanía y la dirigencia
de los partidos políticos en forma mayoritaria, advierten la necesidad de afirmar
un sistema que permita garantizar el Estado de Derecho como condición
indispensable de desarrollo del país en todos los ámbitos, tanto nacionales
como internacionales y que garantizara internamente un marco de convivencia
social.
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democráticos y golpes de estado instaurándose prolongados gobiernos de
facto, esto sólo se podía lograr por medio de un acuerdo político institucional,
capaz de modificar la historia de desencuentros y pérdida de calidad
institucional.
En 1989 asume a presidencia el Dr. Carlos Saúl Menem, quien desde el año
1991 retoma el tema de la reforma constitucional, pero con diferencias respecto
al régimen propiciado por el Radicalismo. En efecto mientras que el
Justicialismo pretendía mantener un sistema presidencialista, el Radicalismo
pugnaba por avanzar hacia un parlamentarismo atenuado.
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Acuerdo Para la Reforma de la Constitución Nacional, suscripto en Buenos
aires el 13 de diciembre de 1993, en el se proyectan dos partes bien
diferenciadas: una llamada Núcleo de Coincidencias Básicas sobre el pesaba
el compromiso de incorporarlo al texto constitucional sin posibilidad de
modificaciones, que debía ser votado en su conjunto como un sistema en todo
por sí o por no, no pudiendo desglosarse ninguna de sus cláusulas y otra parte
que contenía una serie de temas habilitados sobre los que los Partidos
Políticos participantes de la Convención Nacional Reformadora podían efectuar
propuestas libremente.
Este acuerdo recibió críticas de los partidos no participantes del mismo, que
calificaron al acuerdo, sobre todo al Núcleo de Coincidencias Básicas como un
pacto espurio una, componenda entre socios, logrado a espaldas del pueblo.
Por otra parte como la redacción del acuerdo, que debía incorporarse a la ley
declarativa, avanzaba no solo en los artículos habilitados para la reforma sino
sobre su contenido, algunos estudiosos consideraban que el Congreso
avanzaba sobre el límite material impuesto a la Convención Reformadora,
extralimitándose en su misión.
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Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en un estado,
tradicionalmente se distingue entre:
FEDERALISMO ARGENTINO
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EVOLUCIÓN
Desde 1810 se advierte en nuestra organización política dos grandes visiones, una
la del puerto de Buenos Aires influenciado por los pensadores más actualizados en
los debates políticos de la época, (Montesquieu, Rousseau, Locque , la escolástica
representada por el Padre Francisco Suares, Mariana, entre otros) con una
concepción europeizante, de modernidad obnubilados por los sucesos de
Francia y Estados Unidos de Norte América y que perciben al interior como
retrasado. El interior compuesto por las catorce provincias históricas, con una
cosmovisión conservadora, tradicional y religiosa, pretendiendo que se
respetara en la nueva organización patria sus valores y tradiciones familiares
inmemoriales.
Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del Cabildo
del 22 y 25 de mayo de 1810 en las que hombres como Castelli pugnan por la
retroversión del poder al pueblo y la independencia del Rio de la Plata y la
postura de Juan José Paso respecto a la potestad del Cabildo de la Ciudad de
Buenos Aires, a quien trata como hermana mayor y pugna por formar un
gobierno hasta que lleguen los representantes del interior. A posterioridad se
registran dos hitos históricos trascendentes: las Constituciones unitarias de
1819 y 1826 que son rechazadas por las provincias
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Al decir de Félix Luna todos imaginamos a la república como una mujer de forma
esbelta, sin embargo, merced al deterioro de nuestro federalismo, podemos
graficar nuestra repúbli-ca como un “enano macro cefálico con extremidades
raquíticas”, es decir todo el desarrollo poblacional y económico del puerto se refleja
en la pobreza y atraso del interior del país
DERECHO FEDERAL
Para abordar este tema seguimos a Germán Bidart Campos que ha elaborado
un cuadro de probada utilidad para analizar las relaciones entre Nación y
Provincias.
RELACIONES DE SUBORDINACIÓN
Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas
condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones.
RELACIONES DE PARTICIPACIÓN
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En este grupo de relaciones nos referimos a la conformación de los órganos del
gobierno federal, no debemos olvidar que las provincias son previas a la
Nación y son quienes deciden formar la unión nacional creando el gobierno
nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias. Conforman así
el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional.
LA CÁMARA DE DIPUTADOS
De esta formación se colige que los representantes del pueblo y de los Estados
provinciales deciden sobre: Sanción leyes, acefalía, juicio político, estado de
sitio, acuerdos para designación de funcionarios. Arts. 59, 60, 61, 99 inc. 7 y
13, etc.
RELACIONES DE COORDINACIÓN
3. Poderes concurrentes
Artículo 121- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
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Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.
Quizá pudiéramos utilizar la imagen del espejo. Las atribuciones delegadas han
sido las necesarias para conformar la Nación y encuentra fundamento en no poder
ejercer esas atribuciones. En los órdenes más importantes, son aquellas que
hacen a la unidad del Estado, como representación y relaciones internacionales, la
seguridad y defensa, la resolución de conflicto entre provincias, entre otras. Son
las especialmente contenidas en los artículos 75; 99; 100; 116 que dotan de
competencias a los órganos nacionales Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
PODERES CONCURRENTES
Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado
y la Nación no puede ejercer poder no delegado, existen prohibiciones para
ambas, tal la con-tenía en el bloque de derechos humanos consagrados y las
garantías sobre las que no puede avanzar el poder sea nacional o provincial y
la especial prohibición contenida en el artículo 29.
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Derechos: son atribuciones, facultades, potestades expresamente
reservadas por los hombres para sí al momento de suscribir el pacto
constitucional, destinados a ser ejercido erga omnes. Como ejemplo
citamos el Artículo 14, 14 bis, 15, 16,17, entre otros.
Para las teorías iuspositivistas, los hombres gozan de los derechos que le
otorga y reconoce el estado en su conformación y orden jurídico, de modo tal
que solo podrá ser titular y ejercer aquellos que el orden jurídico positivo les
concede.
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En general nuestra doctrina se inclina hacia la primera postura, incluso autores
como Carlos Santiago Nino (prominente jurista y filósofo del Derecho
Constitucional) avanza desde el positivismo hacia el naturalismo.
Este artículo, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores
constitucionales, especialmente a los jueces, como soporte constitucional para
reconocer nuevos derechos protectores de la persona humana.
Vida
Reunión
Revolución
Resistencia a la opresión
Réplica Divorcio
Identidad
Integridad
Libertad de soledad Ocio
Salud (de manera deficiente)
Aborto
Homosexualidad o elección sexual
Elección de la propia muerte o muerte digna
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Honor
A la Paz
Del Paciente
Por su parte Germán Bidart Campos enumera entre los derechos de libertad:
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del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna.
Artículo 15: En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy
existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial
reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de
compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que
lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo auto-rice. Y los esclavos que
de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el
territorio de la República.
Artículo 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también
la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.
Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.
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Artículo 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los
derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y
profesión; poseer bienes raí-ces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No
están obligados a admitir la ciudadanía, ni pagar contribuciones forzosas
extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la
Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite,
alegando y probando servicios a la República.
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Artículo 37: Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos
políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se
dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
Artículo 38: Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del
respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento
democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la
postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la
información pública y la difusión de sus ideas.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos
y patrimonio.
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o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de
las fuentes de información periodística.
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valor de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento.
Inciso 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y con-cordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
LA LIBERTAD
Quizá sea el concepto jurídico más difícil de definir, tanto es así que se han
intentando esbozar conceptos negativos tales como: “la ausencia de
prohibición”, sin embargo para la ciencia jurídica quien esgrime este concepto
no dice prácticamente nada. No es que estos autores tomen este concepto de
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la nada, sino que se basan en el Artículo 19 de la Constitución Nacional “Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
Contiene en la última parte de su redacción el llamado Principio de clausura a
cuyo fin todos los habitantes de la nación estamos obligados a conocer el
contenido del orden jurídico no pudiendo excusarnos en el desconocimiento del
mismo. Código Civil Artículos 1, 2 y especialmente 20: Las ignorancia de las
leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por
la ley leyes.
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1. La libertad civil: incluye querer, ejecutar, exteriorizar todo acto de
voluntad dentro de los límites del orden jurídico, sin reconoce voluntad
superior o coacción de ninguna naturaleza.
LA IGUALDAD
Podemos afirmar que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad
de circunstancias.
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construir en el Estado una burocracia apta y permanente que no dependa de
gobiernos de turno por afinidad política.
Esto incluye la existencia de órganos con competencias para ser ejercidas ante
toda la población por igual. Basta de privilegios, de diferentes obligaciones y de
cargas diferencia-das según sea la persona sobre la que recaiga.
Artículo 1: “Será reprimido con prisión de tres meses a tres años quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, Instrumentos Internacionales sobre
Derechos Humanos o la ley. A los efectos del presente artículo se considerarán
particularmente los actos u omisiones determinados por motivos tales como
raza, grupo étnico, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color,
ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social,
caracteres físicos o discapacidad.
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Quien incurra en la conducta descripta será obligado además, a pedido del
damnificado, s dejar sin efecto el acto discriminatorio, a cesar en su realización
y a reparar el daño moral y material ocasionados”.
Artículo 3: “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años quien
cometiere actos de violencia contra otra persona o grupo de personas en razón
de su raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color,
ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social,
caracteres físicos o discapacidad.
El texto de nuestro Artículo 16 los abroga por completo, es decir todos los
habitantes somos judiciables frente a la organización del un poder especial del
Estado, cual es el Poder Judicial, quien en ejercicio de la jurisdicción aplica la
ley al caso concreto, lo que se grafica con la imagen de una “justicia ciega”.
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Se plantean casos especiales que de ninguna manera son excepciones a esta
regla, tal el caso del fuero militar que caen en la regulación de una legislación
especial y que gozan del fuero pertinente.
Esta situación se aplica solo para las faltas militares a que están sujetos
quienes están comprendidos bajo las normas contenidas en el Código de
Justicia Militar Ley Nº 14.029, que crean faltas específicas sometidas a
juzgamiento por jueces militares, tales como in-disciplina, desobediencia al
superior, etc. La existencia de esta justicia militar de ninguna manera excluye a
los miembros de las fuerzas armadas al sometimiento a procesos ordinarios
para casos regidos por la ley común tanto civil, comercial o penal.
ACCIONES POSITIVAS
Hemos sostenido que los derechos no pueden quedar como fórmulas vacías en
los tex-tos constitucionales, por el contrario ha sostenido la Corte que son de
por sí operativos, sin embargo en la realidad advertimos que en algunos casos
estamos lejos de lograr su efectiva vigencia.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN
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visual, mediante signos, símbolos y gestos en forma escrita, cinematográfico,
televisivo, teatro o cualquier otro.
En este sentido hemos sostenido que la libertad de expresión es algo así como
el termómetro de la República, donde no se permite, no hay sistema
republicano de gobierno.
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En nuestra legislación solo se ha permitido legislar sobre delitos que podrían
cometerse por medio de la prensa o difusión e general, nos referimos a las
figuras de Injurias y Calumnias, que serán objeto de proceso a posterioridad y
nunca de manera previa.
DERECHO A RÉPLICA
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protege en el 18. También encuentra expresa consagración en el Pacto de San
José de Costa Rica, entre otros.
LIBERTAD DE INTIMIDAD
Compatible con este derecho también la Corte ha hecho lugar a planteos para
no declarar la religión o el derecho a no practicar un culto.
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LIBERTAD DE TRABAJO Y EJERCER TODA INDUSTRIA LÍCITA
LA PROPIEDAD
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El derecho romano lo incorporó como una potestad absoluta del propietario
sobre la cosa: ius fruendi, utendi y abutendi.
En ese sentido nuestro Código Civil analiza como uno de los atributos de la
persona al Patrimonio, como un derecho abstracto que se pone en acto con el
derecho de la propiedad.
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Esta disposición es innovadora sobre todo el régimen instaurado por la ley civil
argentina.
LA FUNCIÓN SOCIAL
LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Todos los bienes materiales o inmateriales son susceptibles de ser objeto del
derecho de propiedad. En ese sentido la última parte del Artículo 17 en su
última parte dispone...
También regula el tema la ley 111 de patentes e invenciones con amparo por 5,
10 o 15 años; la ley 3975 de marcas de fábrica, de comercio y agricultura; Ley
17011 protección de la propiedad industrial.
RESTRICCIONES Y LÍMITES
LA EXPROPIACIÓN
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Distinto es el caso de expropiación por razones de utilidad pública. Linares
Quintana: lo define sosteniendo que es el acto por el cual el Estado priva a una
persona de un bien determinado, con fines de utilidad pública o interés general
calificados por ley, y mediante una justa y previa indemnización.
El Estado tiene un poder soberano sobre todos los bienes, puede desapoderar
para garantizar el bien general.
Requisitos:
1. Utilidad pública,
3. previa indemnización
LA CONFISCACIÓN
CONFISCATORIEDAD
Este tema está directamente vinculado con el cuantum de los tributos, en este
tema la Corte Suprema ha dispuesto que por todo concepto tributario no puede
excederse el 33% como alícuota sumado todos los impuestos nacionales,
provinciales o municipales.
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1. Leyes que pueden exigir servicios servicio militar de defensa civil.
El Artículo 14 bis.
Aseguran los derechos del trabajador, los de las organizaciones gremiales y los
de la seguridad social y familia
No obstante que después del caso Siri todos los derechos se consideran
operativos, algunos de los consagrados en esta materia son programáticos y
dependen de una posterior regulación, tal el caso de al participación del
trabajador en las ganancias de las empresas, o la regulación de la protección
de la familia con acceso a una vivienda digna.
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Se han consagrado expresamente entre otros derechos:
Igual remuneración por igual tarea como media anti discriminación Declaración
Universal de Derechos Humanos artículo 23 inc. 2.
Artículo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la
ley.
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cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación
ambientales.
Cabe destacar que existen también leyes reglamentarias sobre la materia tal la
Ley Nacional de Política Ambiental Nº 25675.
GARANTÍAS
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Este derecho es conocido en doctrina como Libertad ambulatoria o de
locomoción, en caso que se produzca una lesión al mismo, se ha
instrumentado una de las garantías más antiguas en el tiempo, y que de alguna
manera de nacimiento al resto de las garantías con-sagradas, hablamos del
HABEAS CORPUS.
Artículo 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también
la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.
Artículo 43
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4. Habeas Corpus Correctivo ante el agravamiento ilegítimo de las
condiciones de detención.
2. Pedido de informes
5. Resolución judicial
Dentro de este tema cobra relevancia la garantía de Asilo basado en los Artículos
18 y 19. Tratados de Montevideo 1888 y Declaración Universal de Derechos
Humanos 1948.
GARANTÍAS EN EL PROCESO
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De esta garantía en general se desprenden en particular aquellos tópicos
especialmente contenidos en el Artículo 18.
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del Proceso, la necesidad de juicio previo reafirma la
obligatoriedad del Estado de actuar por sus órganos constitucionales la
jurisdicción, regidos además por las leyes de fondo y de forma que deben ser
previas al hecho del Proceso.
Derecho a la jurisdicción que se articula con el principio del juez natural, ya que
el Estado debe organizar la administración de justicia según competencia de
grado, materia, territorio, no pudiendo instaurarse bajo ninguna condición un
juez especial o comisiones especiales de juzgamiento. Debe interpretarse el
término juez como juzgado o tribunal y no con la persona que ejerce el cargo;
ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por
la ley antes del hecho de la causa.
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INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y PAPELES
PRIVADOS
Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.
LA ACCIÓN DE AMPARO
Esta acción debe interponerse frente a una alteración o restricción arbitraria del
derecho constitucional por parte de la autoridad o particulares, por acción u
omisión, se reclama que cesen dichas violaciones por esta vía sumarísima, la
violación debe ser clara y manifiesta.
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El perjuicio debe ser real, tangible, manifiesto, concreto e ineludible o amenaza
concreta. Los hechos u omisiones deben ser notoriamente ilícitos o
notablemente arbitrarios. Entre sus requisitos destacamos:
5. Ahora también puede tratarse por esta vía los decretos, leyes y
ordenanzas.
EL AMPARO COLECTIVO
EL HABEAS DATA
Artículo 43: Toda persona podrá interponer esta acción para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística.
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Hasta aquí hemos estudiado lo relativo a derechos y garantías, pero debemos
saber que su consagración no es ni puede ser absoluta, sino relativa, imitada a
la necesidad de la ordenada convivencia social.
LIMITACIONES PERMANENTES
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
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El Dr. Ricardo Haro habla del marco de lo jurídico distinguiendo como notas:
EL PODER LEGISLATIVO
6. Escenario de la oposición
8. Representar y participar
9. Procurar
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10. Mediar y concretar
11. Debatir
ESTRUCTURA
FACULTADES PRIVATIVAS
PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS
PRIVILEGIOS COLECTIVOS
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Artículo 66º. Cada Cámara dicta su reglamento interno.
INDIVIDUALES
Artículo 68º. Exención de pena, ningún miembro del Congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones.
DERECHO PARLAMENTARIO
SESIONES
QUÓRUM
ASAMBLEAS PARLAMENTARIA
Sin lugar a dudas es la tarea legislativa la más importante en manos del Congreso,
allí radica su rol en la función gubernativa y de organización de la convivencia
social. La Constitución Nacional ha dispuesto en el Capitulo V de la Formación y
sanción de las leyes, un procedimiento con intervención del Poder Ejecutivo y de
ambas Cámaras, que ha sido simplificado sustancialmente en la Reforma de 1994,
remitimos entonces a los artículos 77 y siguientes.
Sobre las demás atribuciones están contenidas en los restantes incisos del
Artículo 75, algunas de las cuales han sido objeto de especial desarrollo en los
temas precedentes, por lo que remitimos a la lectura de cada inciso en
particular.
Artículo 85º. El control externo del sector público nacional en sus aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del
Poder Legislativo.
PODER EJECUTIVO
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artículo 97 y 98 se explayan sobre las dos únicas excepciones a la realización
de la segunda vuelta.
Artículo 97º. Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta,
hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos
válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y
vicepresidente de la Nación.
Artículo 98º. Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta
hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos
válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos
porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos
sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
FUNCIONES
PODER JUDICIAL
Artículo 108º. El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte
Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso
estableciere en el territorio de la Nación.
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En la tríada de poderes se ha pretendido dotar de toda independencia al Poder
Judicial, tanto como garantía republicana como por imperio de la defensa de los
derechos del hombre. Es imprescindible garantizar entonces la permanencia en
el cargo.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado.
Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y
castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Los requisitos para integrar la Corte o prestar funciones como jueces inferiores
del Poder Judicial fueron dispuestos en el Artículo 111. A su vez el Artículo 112
ha previsto el juramento de sus miembros.
59
Artículo 114º. El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial
sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración
del Poder Judicial.
ATRIBUCIONES
MINISTERIO PÚBLICO
60
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones.
HECHOS:
El ministro de la CSJN Carlos Fayt promueve una acción declarativa de inconstitucionalidad.
3º párrafo INC., 4º del art., 99 CN: Disposición undécima-11: que la duración limitada
del art., 99 inc. 4 entraría en vigencia a los 5 años
“cuando el magistrado federal cumplía 75
de la sanción de la reforma (la caducidad operaría
años era necesario un nuevo nombramiento el 24/08/1999. Fayt ya tenía 75 años al momento
que duraría 5 años más, nombramiento que de la reforma pero esperó que transcurran los 5
estaría a cargo del PE con acuerdo del años previstos por esta cláusula transitoria para
interponer la acción a fin de superar el estado de
senado” incertidumbre sobre el alcance de la garantía
constitucional de inamovilidad de los jueces).
Argumentos de Fayt:
La ley 24.309 que fue la ley por la que el Congreso autorizó la reforma
de la CN, establecía en los arts., 2º y 3º y bajo la denominación de
“Núcleo de coincidencias básicas” la competencia de la Convención
Constituyente, es decir los puntos que podían ser reformados; y que en
ninguna parte de estos arts., se autorizaba la reforma del art., 96 CN que
consagraba la garantía de inamovilidad “los jueces de la CS y de los
tribunales inferiores de la Nación conservan su empleo mientras dure su
buena conducta”, por lo tanto la Convención Constituyente había
excedido sus facultades.
El caso llega a la CSJN por vía del recurso extraordinario interpuesto por el
procurador general de la Nación quien rechazó los argumentos anteriores. La
CSJN revocó la decisión de Cámara, hace lugar a la demanda y declara la
nulidad de las cláusulas impugnadas.
Si
62
constituyentes lo hizo para que tratase únicamente aquellas reformas y no
otras.
¿Qué dice esta teoría? Esta teoría dice que los convencionales constituyentes
además de los poderes expresamente reconocidos en la ley que dispone las
reformas de la CN tienen otro poderes implícitamente derivados de aquellos y
que resultan necesarios y convenientes para el ejercicio de los mismos.
Entonces dice la CSJN existen los poderes implícitos pero solo con el fin de
ejercer atribuciones expresamente concedidas y siempre que sean adecuadas
y compatibles con el diseño de la CN. Esas facultades expresas estaban
contenida en el art., 2 de la 24.309.
La facultad de los convencionales estaba en modificar el art., 99-en su anterior
numeración- referido a las atribuciones del PE en cuanto a la designación de
los magistrados federales, la que respondía en última instancia a la voluntad de
crear el Consejo de la Magistratura pero en ningún momento se autorizó la
reforma del art., 96 que consagraba la garantía de inamovilidad “los jueces de
la CS y de los tribunales inferiores de la nación conservan su empleo mientras
dure su buena conducta” por lo tanto ni explicita ni implícitamente se podría
inferir la voluntad de fijar un término a la garantía de la inamovilidad.
La convención en definitiva incorporó una clausula extraña a la atribución del
PEN porque lo concerniente a inamovilidad de los jueces es materia del PJ y
una garantía para los habitantes.
No fue esta una cuestión considera en la resolución del fallo, sino es una
apreciación doctrinal. La doctrina constitucionalista coincide en ello toda vez
que fallaron en causa propia protegiendo sus empleos y evitando un perjuicio
personal.
En este punto resulta resulta importante la disidencia parcial del Dr. Bossert al
expresar que la limitación no afecta la inamovilidad del juez Fayt puesto que
nacido el 1/02/1918 ya había superado la edad al sancionarse la reforma. La
limitación del art., 99 alcanza a los jueces con posterioridad o con anterioridad
a la reforma pero condicionado a que los 75 años se alcancen luego de la
reforma. Esta postura no busca el beneficio propio como si lo hace el resto de
la CS.
IMPORTANTE:
63
EFECTO DEL RECURSO ----------------------- INTER PARTES
HECHOS
65
discurso con palabras ofensivas, irrespetuosas y blasfemas sobre Jesucristo y
la Virgen María.
el Art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica: “Toda persona afectada
por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a
través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan
al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de
difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca
la ley”.
66
José de Costa Rica-art., 14- y la decisión impugnada es contraria al derecho
que el recurrente pretende sustentar en aquella.
Sobre este punto la Corte resuelve de manera opuesta a como lo había hecho
años atrás en la causa “Ekmekdjian c/ Neustad”. En este último fallo la CS
entendió que al utilizar el art., 14 la frase “en las condiciones que establece la
ley” se refería a la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el
derecho de réplica fuera considerado derecho positivo interno.
Consideró la Corte que el actor estaba legitimado para actuar por verse
afectado profundamente en sus sentimientos religiosos; el Sr. Dalmiro Sáenz
interfirió en el ámbito privado del Sr. Ekmekdjian conmoviendo sus
convicciones más profundas, lo que implica un verdadero agravio a un derecho
subjetivo.
Debe ser una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera opinión
disidente sino una verdadera ofensa generada en una afirmación que invade
los sentimientos más íntimos del afectado, convirtiéndose en un agravio al
derecho subjetivo Ejercido este derecho de responder a los dichos del ofensor,
su efecto reparador alcanza, al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual
intensidad ofendidos por el mismo agravio, a los efectos de evitar que el
67
derecho que aquí se reconoce se convierta en un multiplicador de respuestas
interminables.
68
sea necesario mención de la persona afectada se abriría la posibilidad de
infinitos cuestionamientos a expresiones ideológicas o conceptuales que, en
definitiva, afectarían a la libertad de prensa.
69
aludido y no de abrir un debate en el cual cada habitante de la Nación pueda
rebatir las ideas expuestas por otro en un medio de difusión.-
DERECHO PENAL I
Sub-Eje Temático 1: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. TEORÍA DE LA
LEY PENAL Y DEL DELITO.
1-PRINCIPIO DE LEGALIDAD. DE RESERVA. DE LESIVIDAD. DEL NOM BIS
IN IDEM.
2-VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL: PRINCIPIO GENERAL
(CONCEPTO) Y PRINCIPIO DE EXCEPCIÓN (RETROACTIVIDAD Y ULTRA
ACTIVIDAD)
3-LA TEORÍA DEL DELITO. CONCEPTO ANALÍTICO. CATEGORÍAS DE LA
ESTRUCTURA DEL DELITO. LA ACCIÓN. CONCEPTO. EL TIPO PENAL.
CONCEPTO. TIPO OBJETIVO. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL
RESULTADO. TIPO SUBJETIVO. EL DOLO. CONCEPTO. ELEMENTOS Y
CLASES. LA ANTIJURIDICIDAD. CONCEPTO. CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN: CONCEPTO. LEGÍTIMA DEFENSA Y ESTADO DE
NECESIDAD. CONCEPTO. REQUISITOS Y CLASES. LA CULPABILIDAD.
CONCEPTO. IMPUTABILIDAD. REQUISITOS.
70
art., 75 in 12 CN; y cada vez que se modificó éste y se dictaron leyes que lo
complementan.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una
garantía política, limitadora de la ley penal.
71
En consecuencia para poder aplicar una pena al presunto autor o responsable
de un delito debe existir una ley que previamente reconozca al hecho como
delito y le imponga una pena como sanción.
PRINCIPIO DE RESERVA.
Está consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: “Ningún habitante de
la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
ella no prohíbe”
72
Este principio derivado del principio de legalidad implica la idea política de
reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos
hechos que no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer
Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo puede ser establecida
por una ley anterior a su comisión.
Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que
se logra mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y
de las penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un catálogo legal de
delitos y penas absolutamente circunscripto = numerus clausus.
Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).
Una sanción sólo puede ser impuesta a una persona por algo realmente
realizado, exteriorizado, y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto.
Persona
73
causa y
objeto
Sin embargo este principio general de aplicar la ley vigente al momento en que
el delincuente hizo la materialización de su voluntad delictiva, tiene
excepciones de raigambre constitucional fundadas en la aplicación de ley más
benigna, esto es la retroactividad y la ultra actividad.
74
concluye con la realización del tipo, sino que se mantiene, por la voluntad
delictiva del autor tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico creado
por él.
Otros (en posición mayoritaria) sostienen que debe aplicarse la ley más
benigna existente al comienzo de la actividad voluntaria por sobre la
más gravosa vigente al momento en que los actos delictivos dejan de
cometerse. De modo que toman en cuenta el comienzo de la actividad
voluntaria. Postura compartida por Fontán Balestra, De la Rua y
Zaffaroni.
75
La ultraactividad, que permite que la ley vigente al tiempo de la
comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo,
posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la
regulación del hecho, aún después de su derogación.
LA ACCIÓN. CONCEPTO.
Son diversas las denominaciones que se han utilizado para referirse a este
primer elemento del delito: conducta, hecho, hecho punible, hecho legal, acto,
comportamiento, pero la mayoría de las concepciones han mantenido la
denominación común de acción.
Sin embargo las distintas posturas elaboradas por la dogmática penal coinciden
en algunos rasgos distintivos del concepto de acción:
76
Exterioridad: solo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas
conductas humanas que trascienden la esfera interna de la persona, ya
que solo a través de ella se pueden lesionar los bienes jurídicos que el
derecho penal tutela (principio de acción-exteriorización).
Sujetos de acción: solo las personas físicas pueden ser sujetos activos
del derecho penal, excluyendo la responsabilidad penal de personas
jurídicas.
78
Concepciones funcionalistas de la acción:
79
planificadamente – aunque no de forma muy elaborada- su actuación hacia la
consecución de esos objetivos. En este sistema el análisis la acción está
incluido el contenido de esa voluntad que los positivistas-normativistas
postergaban en su análisis para el estadio de la culpabilidad (por ello su tipo es
complejo objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que Boggie
“quiso hacer” al momento de disparar su arma contra la víctima, así como que
conocía perfectamente lo que estaba haciendo. También habría acción para
Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una “manifestación de
su personalidad”. Para Jakobs la acción de Boggie también sería una
“expresión de sentido” (evitabilidad individual-causación evitable del resultado),
expresión de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia
de la norma que prohibe matar.
a) Factores externos:
80
estornudos, movimientos del epiléptico- o provocados-los
producido por cosquillas.
Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas
típicas que no son antijurídicas porque concurre una causa de justificación.
81
A esta posición se oponen quienes defienden la teoría de los elementos
negativos del tipo, en base a la cual la tipicidad es la base de la antijuridicidad,
lo cual no obsta a que la exigencia de la tipicidad no baste para la
antijuridicidad, ya que requiere además la ausencia de causas de justificación.
La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal. Del
mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo
hecho penalmente típico es antijurídico.
El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta
por el verbo (matar por ej.) Pero encontramos además elementos que sirven
para describirlo, que lo completan. Así algunos tipos penales se clasifican:
82
consistir en la lesión a un bien jurídico. Conforme a estos último el
tipo de resultado puede subclasificarse en:
Así por ejemplo, conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa, pero
si el autor produce lesiones corporales a otra sin infringir las normas de tránsito
y manteniéndose dentro del ―riesgo o peligro permitido‖, el resultado no le
será objetivamente imputable. Tampoco le sería objetivamente imputable un
homicidio al comerciante que vende un rifle a un cliente ―aparentemente
normal‖ que luego va y mata a un tercero.
Subjetivamente, el tipo toma en cuenta la actitud subjetiva del autor respecto
del bien jurídico y la dirección de su voluntad. Asi hablamos de:
83
b) tipos culposos-el sujeto no pretende lesionar el bien jurídico pero su
conducta de descuido produce su afectación-.
1) Uno cognitivo
2) Otro Volitivo.
84
impropia-o comisión por omisión- en donde la omisión misma no
constituye el delito sino el medio para cometer el hecho delictivo. Ej.,
abandonar a un incapaz a su suerte.
LA ANTIJURIDICIDAD. CONCEPTO.
Hemos visto que la teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de
manera tal que sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra
presente pasamos a analizar la próxima.
85
fin que el autor asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes
que lo obligaban a este respeto.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
86
C) que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar;
87
agredido no haya provocado la agresión; y para el caso de que la
haya provocado que no haya participado en ella el tercero
defensor.
LA CULPABILIDAD. CONCEPTO.
88
que debían ser trasladados del ámbito de la culpabilidad al del
ilícito (1940).
1) Un presupuesto biológico:
PRESUPUESTOS BIOLÓGICOS.
89
Mayor de 18 años: es considerado imputable.
PRESUPUESTOS PSICOLÓGICOS.
90
2) Posibilidad de dirección de la conducta . La presencia de las
alteraciones morbosas de las facultades mentales o estado de
inconsciencia, provoca la imposibilidad del sujeto de dirigir sus acciones.
El autor en circunstancias ―normales‖ podría haber sido motivado a los
fines de no infringir la norma, pero cuando concurren estos supuestos
los procesos de motivación impactan en él de forma anormal,
distorsionando o deformando su voluntad.
FORMAS DE CULPABILIDAD:
El ITER CRIMINIS
Estos actos no implican ejecución del delito, que es lo punible, sino que son
actos que en sí mismos no son idóneos para realizarlo, y mediante los cuales el
agente se limita a disponer lo conveniente para llevar a cabo su ejecución. Por
consiguiente, tales actos no entrañan un inequívoco peligro inmediato para el
bien que protege la pena respectiva.
92
La tentativa es un instituto que debe ser estudiado a la luz del principio de
lesividad. Bien sabemos que son punibles aquellas conductas que lesionan
efectivamente un bien jurídico protegido por el derecho penal.
Sin lugar a dudas dentro de éstas está la consumación, pero también resultan
punibles los actos de ejecución delictivos que no impliquen consumación pero
que ponen al bien jurídico protegido en un peligro real e inminente de daño-
tentativa-. El código penal define a la tentativa en el art., 42:
LA PENA DE LA TENTATIVA.
Dice la doctrina que la formula del Código es poco feliz pues, el juez debe
realizar en abstracto una operación mental determinando la pena que aplicaría
– determinando mínimo y máximo-conforme a las circunstancias y que
eventualmente correspondería si el delito se hubiese consumado, para así
luego determinar la pena de la tentativa, disminuyendo un tercio como mínimo
y la mitad como máximo.
EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO
94
2.2-PARTICIPACIÓN. CONCEPTO. EL AUTOR: CONCEPTO. COAUTORÍA:
CONCEPTO. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS. AUTORÍA
MEDIATA: CONCEPTO. PARTICIPACIÓN EN SENTIDO RESTRINGUIDO.
FORMAS DE COMPLICIDAD. COMPLICIDAD NECESARIA. COMPLICIDAD
NO NECESARIA. CRITERIOS DE DISTINCIÓN.
AUTOR. CONCEPTO.
El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de
cualquier instrumento (autor directo).
95
Si bien en la realización del hecho convergen varias personas cada uno realiza
la acción típica en su totalidad.
OBJETIVO:
SUBJETIVO:
La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse
personalmente por el autor (delitos de propia mano).
96
Principio determinador de la calidad de partícipe
Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho aportes para
su comisión, sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o
auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado así el principio causal
como punto de partida para determinar el ámbito de la participación criminal.
Los partícipes colaboran en un hecho ajeno. Por lo tanto la participación
alcanza a los cómplices y al instigador porque sus acciones contribuyen a la
realización del delito por el autor pero no son acciones típicas en sí mismas.
INSTIGACIÓN.-
Sanción penal no significa de manera redundante pena sino precepto o ley que
la impone, vale decir el tipo penal y la pena respectiva. Es decir que a un hecho
se le atribuyen varias calificaciones penales. Por lo tanto los dos componentes
del concurso ideal son:
98
La fórmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, se
está refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo
del Código penal-Parte especial.
Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente
más de un delito porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más
de una definición represiva. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión
de doble tipicidad de un hecho naturalmente único. La razón de esta doble
tipicidad es que la conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de
hacer, que ya cae como tal en una sanción penal, debido a una circunstancia
de modo, lugar, tiempo, etc., también cae bajo otra sanción penal. El pariente
de una menor que la accede carnalmente, supuesto que el incesto esté
castigado, incurre por su conducta carnal en la sanción del estupro, pero por la
circunstancia de ser pariente de la víctima, también cae bajo la sanción del
incesto. En fin, situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar,
personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un
delito, multiplican la delictuosidad de ella.
PENA APLICABLE
99
Si bien no está expresamente definido en nuestro derecho positivo la existencia
del delito continuado ha sido reconocida por el art., 63 CP bajo la denominación
de ―delito continuo‖
Elementos
1. pluralidad de hechos;
100
de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los
bienes lesionados admita esa unificación delictiva.
su concurrencia,
Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al
mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y
constituye la base de la reincidencia (C.P, 50), pero no impide la aplicación de
las reglas sobre la penalidad de concurso real (C. P, 58).
101
PENALIDAD.
La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única.
Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cuales se excita el
deber del estado de aplicar la sanción establecida por la ley al partícipe (en
sentido amplio) de un hecho típico y antijurídico. Son los modos a través de los
cuales se ejerce la potestad-fuerza-represiva del Estado.
102
La acción penal por su naturaleza es siempre pública pues a través de ella el
Estado, en caso de condena estabiliza las expectativas sociales en relación
con la validez del derecho garantizando así a los demás ciudadanos que su
confianza en el sistema no ha sido en vano.
ACCIÓN PÚBLICA
103
Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de
este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de
seguridad pública o interés públicos; Concurren razones de interés
público par a ejercer de oficio la acción por lesiones leves, cuando su
conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario para el
orden o bienestar de la comunidad. Por el contrario, median razones de
seguridad pública, si por su naturaleza o circunstancias el hecho resulta
sintomático de un peligro potencial para la incolumidad de las personas
o bienes de los terceros en general.
ACCIÓN PRIVADA
calumnias e injurias,
104
3.2-LA REINCIDENCIA. CONCEPTO. EFECTOS. CONDENA DE EJECUCIÓN
CONDICIONAL. CONCEPTO Y FINALIDAD. REQUISITOS. CONDICIONES
PARA SU APLICACIÓN. REVOCACIÓN DEL BENEFICIO.
3.3-DERECHO PENAL PENITENCIARIO. LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA
PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA
PENITENCIARIO. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN. PERÍODO DE
LIBERTAD CONDICIONAL Y ASISTIDA. ALTERNATIVAS PARA
SITUACIONES ESPECIALES.
CONCEPTO.
Se trata del instrumento más severo con que cuenta el Estado para ―asegurar
la convivencia‖ y la ―sanción tradicional que caracteriza al derecho penal‖, al
punto tal que le debe su denominación (Derecho Penal=Pena).
En sentido formal, la pena es ―un mal con el que amenaza el derecho penal
para el caso de que se realice una conducta considerada como delito‖. Y
cuando se habla de MAL queremos decir que con ella se restringen de manera
coercitiva los derechos del autor del delito, tal como sucede con la libertad si se
trata de penas privativas de libertad; o el patrimonio si se trata de la pena de
multa.
Esta teoría deriva de la ley del talión, ojo por ojo, diente por diente y considera
a la pena como respuesta o retribución al delito cometido. Es decir se causa un
mal-pena-al autor de un ilícito a los fines de compensar el mal ocasionado por
él. Se orienta en consecuencia hacia el pasado.
105
La pena se orienta hacia el futuro ya que su función no se limita a ser una
respuesta al delito cometido sino que busca prevenir nuevos delitos
dirigiéndose a sus posibles autores para que no los cometan.
PREVENCIÓN GENERAL:
El primer exponente fue Feuerbach, el que sostenía que la pena tenía efecto
intimidatorio hacia la sociedad, que se hacía efectivo al aplicarse la pena en
concreto a un sujeto determinado.
Las críticas de las que fueron susceptibles estas teorías radican en el hecho
que en primer lugar el efecto de coacción o intimidación no está demostrado, si
esto fuera así los sujetos que observan la condena de diversos autores de
delitos, no cometerían ilícitos.
A esta teoría se le critica el hecho que utiliza al sujeto penado como medio para
reafirmar el sistema, se antepone claramente el sistema antes que el sujeto, ve
106
al sistema penal como medio de estabilización del ordenamiento, dejando de
lado la proporcionalidad de la pena.
PREVENCIÓN ESPECIAL
La pena se entiende como educación del autor para lograr su reinserción social
y como seguridad social tendiente a lograr que el penado no vuelva a delinquir.
Algunas críticas que se le realizan a estas teorías recaen en el hecho, en
primer lugar no está demostrado que quien sufrió el estigma del cumplimiento
de una pena, no vuelva a delinquir, de hecho la realidad demuestra que un alto
porcentaje se convierte en reincidente.
No se busca ―sustituir los valores del sujeto‖ sino ―ampliar las posibilidades
de la participación en la vida social, una oferta de alternativas al
comportamiento criminal‖, pretendiendo que en el futuro el sujeto lleve una vida
sin cometer delitos.
107
Entiende que los fines de la pena pueden verse reflejados del siguiente modo:
108
nuestro están conminadas entre un máximo y un mínimo-indeterminación legal
relativa-.
En esta fase mediante la desaprobación legislativa de ciertas conductas se
busca alcanzar dos finalidades preventivas:
Corresponde aquí al juez en función de las pautas establecidas por los arts.
40/41 CP individualizar que pena será la que se le aplique al reo en el caso
concreto, tanto en su especie como en su cantidad. Si la pena fuere de multa
se tomarán en cuenta además las pautas del art., 21/22 bis del CP.
CLASES DE PENAS.
109
Penas humillantes que por su efecto degradante o depresivo, afectan
el honor de la persona que la padece, ej., retractación, sujeción a
vigilancia de autoridad, etc.
3. Por su divisibilidad:
4. Por su duración:
110
a) Pena principal: se aplican por sí misma sin depender de la
aplicación de otra pena
a) Reclusión
b) Prisión
c) Multa
d) Inhabilitación
CONCEPTO.
111
ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido,
total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal
del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de
pena.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los
previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados
o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida
no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que
fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.
EFECTO.
art., 41CP. La reincidencia es una pauta que el juez toma en cuenta a los
fines de la individualización de la pena.
REQUISITOS.
112
Para la procedencia de la suspensión de la ejecución penal, el juez deberá
fundar bajo pena de nulidad su decisión. Los fundamentos consisten en la
valoración que haga el juzgador en la misma sentencia, de circunstancias
subjetivas y objetivas que ―demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privación de libertad‖-art., 26 CP-.
Las circunstancias que deberá valorar el juez, son las relacionadas al sujeto: su
personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a
delinquir; y con respecto al hecho la naturaleza de éste.
Este interno podrá ejercer todos los derechos que no estén afectados por la
condena, ley o reglamento. Específicamente tendrá derecho a: instalaciones
sanitarias para su higiene, asistencia médica y espiritual, alimentación
adecuada, educación, trabajar, mantener relaciones familiares y sociales, etc.
Correlativamente debe cumplir con todos los deberes que su situación le
permita y con las obligaciones que su condición le impone. Particularmente
deberá acatar las normas de conducta para que la convivencia resulte
ordenada.
113
ambas penas privativas de la libertad, lo que determina que la reclusión siga
siendo más severa que la prisión.
114
3. De prueba. Que comprende: la incorporación del condenado a
establecimiento abierto, la posibilidad de obtener salidas transitorias de
establecimiento, la incorporación al régimen de semilibertad.
115
C. No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de
actividades o de hábitos que en el caso, se consideren
inconvenientes para su adecuada reinserción social.
116
el condenado a reclusión o prisión de tres años o menos que hubiere
cumplido 1 año de reclusión y 8 de prisión respectivamente.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de
conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de
los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las
perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.
A. PRISIÓN DOMICILIARIA.
117
El ARTICULO 10 CP en concordancia con el art., 32 de la ley 24660 dispone:
Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en
detención domiciliaria:
E) La mujer embarazada;
118
Tales instituciones resultan procedentes cuando (art., 35 ley 24660):
En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35 ley 24660, cuando se presente
ocasión para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez
competente podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la
semidetención por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado
fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal
caso se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de
prisión. El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad
de ejecución será de dieciocho meses.
Son los medios de que dispone el derecho penal moderno, distinto de las
penas y que cumplen una función de prevención especial.
119
Su fundamento no descansa en la culpabilidad del sujeto (como en las penas),
sino en la peligrosidad del sujeto como posibilidad de causar un daño a sí
mismo o a los demás y que jurídicamente está incapacitado para ser receptor
de pena precisamente porque falta en el los requisitos de la culpabilidad.
Además, en los casos del artículo 34, inciso 1 del Código Penal, deberá
requerirse el informe técnico oficial del establecimiento en que la medida se
cumpla y el dictamen por lo menos, de dos peritos.
120
Al estudiar las condiciones y consecuencias de la imputabilidad, se hizo
referencia a la falta de salud mental por insuficiencia en las facultades
mentales, alteración morbosa de las mismas o inconsciencia. El autor que en el
momento del hecho por alguna de estas causas no puede comprender la
criminalidad de los actos o dirigir sus acciones, o será punible pero se le podrá
aplicar una medida de seguridad de este tipo. Este tipo de medidas de
seguridad pueden ser:
121
DERECHO PRIVADO 1
PERSONA HUMANA
Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre
desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad
física, etc.
CARACTERES
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada
uno de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada
están obligados a respetar la persona de los demás.
122
Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe
otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y
“es de interpretación restrictiva, y libremente revocable”.
DEFINICIÓN
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades
esenciales. Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir
que comienzan con su existencia. Estos atributos de la persona humana son:
capacidad, nombre, estado y domicilio. A toda persona individual le es
inherente la capacidad, cualidad que la distingue como sujeto potencial de
derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la sitúa en el
medio familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa
jurídicamente en un lugar determinado.
NATURALEZA
CARACTERES
NOMBRE - NOCIÓN
123
diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el
apellido la individualiza en la sociedad.
RÉGIMEN LEGAL
El prenombre
El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de
alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo
realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido
de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede
agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo
matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya
decidido para el primero.
Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste
lleva el apellido de ese progenitor.
Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la
preposición “de” o sin ella.
124
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.
Cambio del prenombre y del apellido Los arts. 69 y 70 del Código Civil
y Comercial receptan la posibilidad del cambio del prenombre y del
apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto,
formula una enunciación de justos motivos:
Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la
intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos
supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69.
El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley
local, con intervención del Ministerio Público”, debiendo “publicarse en el diario
oficial una vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las
oposiciones y se soliciten informes respecto de “las medidas precautorias que
existieren con relación al interesado”.
ACCIONES DE PROTECCIÓN
Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa
de su nombre:
125
b. aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en
ese uso;
SEUDÓNIMO
126
nombre cuando existan justos motivos a criterio del juez y el inc. “a" dispone
que se considera justo motivo al supuesto en que el seudónimo hubiese
adquirido notoriedad.
DOMICILIO
NOCIÓN. CARACTERES
Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que
es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de
permanecer allí. El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no
puede faltar en ninguna persona y es único ya que una persona no puede tener
más de un domicilio general.
A. real o voluntario, y
B. legal o forzoso.
127
determina en función de la residencia habitual, entendida como el lugar en el
que habitual y permanentemente habita una persona.
El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley
presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.
Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no
es un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones.
Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas
determinadas, es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas
para las que ha sido instituido. Es elegido libremente por las partes y el
domicilio convenido tiene fuerza de ley para los contratantes, es decir que tiene
efecto vinculante, salvo que, por acuerdo común de partes, lo modifiquen.
128
Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación
finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas,
sino que puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las
sociedades que poseen este tipo de domicilio, el de la jurisdicción en el que se
encuentra constituida; además pueden tener una sede diferente donde
funciona.
CAPACIDAD - NOCIÓN.
CLASES. CARACTERES
129
derecho absoluta, es decir, que comprenda todos los derechos y obligaciones,
porque sería contrario al orden natural.
CAPACIDAD DE EJERCICIO
CARACTERES
A. las normas que regulan el estado de las personas son de orden público;
no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
130
C. generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una
persona le corresponde el de otro que resulta correlativo;
EFECTOS
Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de
los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se
posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por
ejemplo, a las personas les reconoce dos acciones:
PRUEBA
131
En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como
señalamos anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues
se trata de ser portador de derechos, mientras que la vida humana es un
suceso de la naturaleza, es su asiento natural.
Ahora bien, esta solución no podría haber sido diferente a la adoptada, toda
vez que el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción…”.
Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que,
en su art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho
años de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara,
pero sí lo hace la ley 23.849 –la de ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual
declara que, con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos
del Niño, la República Argentina entiendo por niño a todo ser humano desde el
momento de la concepción y hasta los 18 años. Repárese que lo que goza de
jerarquía constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de
ratificación porque, como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna,
cada Tratado adquiere jerarquía constitucional “en las condiciones de su
vigencia”, incluyendo así a la ratificación como una unidad que debe ser
considerada de ese modo a la hora de valorar las disposiciones con jerarquía
constitucional.
132
El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las normas
sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al
procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración. El fin último de
esta regulación es la protección del patrimonio del ausente, pues lo que se
pretende es la designación de un curador especial a los bienes para que estos
puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado de
ausencia.
No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente
resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño
inconveniente de su mandato.
Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para
peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la
desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte
del ausente; sólo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que
se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del
ausente.
PROCEDIMIENTO
El Ministerio Público
Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente.
133
del lugar donde existen bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el
que haya prevenido; todo ello conforme lo prevé el art. 81.
EFECTOS
MUERTE PRESUNTA
134
Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga
noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su
fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
CASOS EXTRAORDINARIOS.
135
Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes
durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín
Oficial y en otro que resulte de importancia.
Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–,
recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado
negativo y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si
están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y
disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.
Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del
fallecimiento.
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN
136
Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia
cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento,
procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado.
El art. 24 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas
incapaces de ejercicio, tema sobre el que volveremos más adelante.
137
B. Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la capacidad de
derecho responde siempre a un interés superior o una razón moral y de
buenas costumbres.
ENUMERACIÓN LEGAL
138
cuentan con la edad y grado de madurez suficiente”7, por lo que incluye
a todas las personas que no han cumplido los dieciocho años, salvo:
Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen
dieciocho años, son “menores de edad”, especificando la denominación de
“adolescente” a la persona menor de edad que ha cumplido la edad de trece
años.
139
La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a
la niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del
organismo”
1. TRATAMIENTOS NO INVASIVOS
140
quien decida acerca de la aptitud del tratamiento, con base en criterios que
desde el ámbito médico se van pautando.
Así, dispone:
141
E. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece de
medios;
Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las
restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son
producto especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos
de las
De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se
puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta
padece una adicción o alteración mental permanente o prolongada de entidad
suficiente – elemento biológico- y se estime que de no restringirle la capacidad
pueda ocasionar un daño a su persona o a sus bienes – elemento jurídico; o
excepcionalmente declarar la incapacidad “cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar
su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema
de apoyos resulte ineficaz”.
La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo
no podrá ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la
sentencia (art. 24 inc. “c”).
El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del
sujeto, sino todo lo contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la
comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos”.
142
B. el sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este
supuesto, el juez deberá designarle un curador para que represente al
incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela).
El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas
legitimadas y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la acción.
De ser éste quien lo solicite, deberá presentarse con abogado; de no hacerlo,
se le deberá nombrar un asesor que lo represente.
Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se
trate de un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana
asistida o por adopción, en línea recta o colateral y, si fueran por afinidad, sólo
hasta el segundo grado.
143
SENTENCIA. ALCANCES
A. desestimar la acción;
C. declarar la incapacidad.
REVISIÓN
El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con
anterioridad si las circunstancias del caso así lo aconsejan.
INHABILITADOS
144
el sentido de dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea
menoscabado.
Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las
personas del cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad–
de la pérdida del patrimonio, legitimando a promover la inhabilitación al
cónyuge, conviviente, ascendientes y descendientes.
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN
La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos
de otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar
así a las personas del cónyuge, conviviente e hijos menores o con
discapacidad.
145
de los hombres de unir sus esfuerzos en pos de un fin común; por ello, estos
entes se encuentran provistos de personalidad jurídica y están dotados de
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.
NATURALEZA JURÍDICA
C. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus
miembros conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan
diferentes posturas:
146
para la realización de esta idea, se organiza un poder que le
procura los órganos necesarios. Por otra parte, entre los
miembros del grupo social interesado en la realización de la idea,
se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos
de poder y reglamentadas por procedimientos. El elemento más
importante de toda institución corporativa es la idea de la obra a
realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización de una
obra o de una empresa. La idea de la empresa es el objeto de la
empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la idea. El
segundo elemento de toda institución corporativa es un poder de
gobierno organizado para la realización de la idea de la empresa,
y que está a su servicio. Y el tercer elemento de la institución
corporativa, para Hauriou, es la "manifestación de comunión" de
los miembros del cuerpo y también de los órganos de gobierno,
tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios a
emplear.
147
orden público y la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona,
procede la inoponibilidad de la persona jurídica, es decir que, en tales casos, la
actuación del ente se imputará directamente a los socios, asociados,
miembros, controlantes directos e indirectos que la hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144
CCCN).
CLASIFICACIÓN
NOCIÓN
Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica y que, por
ende, posee atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para
determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puede demandar o ser
demandada, la capacidad siempre de derecho y limitada al objeto para el que
se constituyó y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de sus fines.
148
El nombre o razón social es un atributo de las personas jurídicas, toda vez que
es necesario a los fines de su individualización y designación que permita
distinguirlas.
De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir los
siguientes requisitos:
Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos, pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí
contraídas.
Por último, prevé que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe
modificarse el estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por
el órgano de administración.
PATRIMONIO
149
El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un
atributo y, consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin
patrimonio.
Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona
jurídica debe tener un patrimonio”.
Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en razón del principio de
especialidad y de la naturaleza de las cosas.
REPRESENTACIÓN
Así, las personas jurídicas actúan a través de sus órganos, es decir aquellas
personas autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la
actividad jurídica necesaria para la consecución de sus fines.
150
El artículo 159 establece una pauta general a la cual debe adecuarse la
conducta de los administradores sociales, disponiendo que los administradores
deben obrar con lealtad con la persona que les encarga la función de
administrar sus intereses y con diligencia, es decir con idoneidad, con aptitud
profesional para el exitoso desenvolvimiento de la clase de actividad que
constituye el objeto social.
El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligación de fidelidad del
mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos de
representación de intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9 CCCN).
El deber del administrador de actuar con diligencia debe examinarse según las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, debiendo tenerse en
cuenta los siguientes aspectos:
1. La dimensión de la sociedad.
2. El objeto social.
RESPONSABILIDAD CIVIL
151
La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la
responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales
cuanto la proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados por
los administradores o representantes de la persona jurídica.
Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas
contienen son de diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de
relación y de derecho subjetivo de que se trate.
Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos o
los derechos humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o
proyecciones que integran la personalidad de la persona física, como su honor,
libertad, integridad física o espiritual; en las que tienen por contenido los
derechos subjetivos potestativos, el objeto está dado por el conjunto de
deberes y prerrogativas de los padres para la educación y pleno desarrollo de
la personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los derechos
reales, el objeto es la cosa, objeto material susceptible de valor, sobre las que
se ejercen las facultades o prerrogativas del titular.
Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales
o de crédito, el objeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada
prestación y por último, en los derechos intelectuales el objeto es la obra
152
científica, literaria o artística, la expresión de ideas, procedimientos, es decir, el
producto del intelecto humano.
En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser: cosas, hechos u
objetos inmateriales. (Tagle, 2002).
Se explica allí que, para este fin, no es determinante si son materiales (cosas)
o inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento es
económico y no afectivo. Así, la noción de bien está estrechamente vinculada al
enfoque económico y, por lo tanto, no podría aplicarse a los bienes
ambientales, o al cuerpo, o partes del cadáver.
En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles
de tener un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no
sólo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo
que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol,
etc. Desde el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto para no
abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello “debemos limitar la
extensión de esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los bienes de los
particulares”.
El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden
recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se
llaman cosas y las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre.
DISTINTAS CLASIFICACIONES
1. muebles e inmuebles;
153
Así por ejemplo, la distinción entre muebles e inmuebles tiene importancia
desde diferentes aspectos:
154
objeto a las primeras y otros únicamente a las segundas, como el mutuo
y el comodato, respectivamente.
CRITERIOS DE DISTINCIÓN
Los artículos 225 y 226 del Código Civil y Comercial determinan qué debe
entenderse por inmuebles y el art. 227, por muebles.
Art. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas
muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al
suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un
todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin
la voluntad del propietario.
155
como son todas las clases de construcciones, casas, edificios, obras de
infraestructuras en general. Las cosas muebles que se incorporan de manera
permanente a todas estas construcciones, como las estufas de una casa, las
ventanas de un edificio, las barandas, etc. son también inmuebles por
accesión, mientras permanezcan en esa condición (Rivera y Medina, 2014).
Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden
desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”.
Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en
porciones reales sin ser destruidas, cada de las cuales forma un todo
homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma.
Así las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes
presupuestos:
156
cosa divisible. Son cosas divisibles el dinero, en general los granos, los
líquidos; y no son divisibles, por ejemplo, los libros. (Rivera y Medina, 2014, p.
507).
Ahora bien, las cosas no podrán ser divididas, aunque se den todos los
requisitos desarrollados anteriormente, si su división convierte en
antieconómico su uso. Esto puede ocurrir con una colección de monedas, por
ejemplo, o con la división de la tierra en parcelas que impidan su adecuado
aprovechamiento (en tal caso, ello dependerá de las características del suelo,
pues puede influir, para determinar si es divisible o no, cuán fértil sea la tierra o
la extensión del terreno o el clima).
El artículo 229 dispone: “Cosas principales. Son cosas principales las que
pueden existir por sí mismas”.
Por su parte el art. 230 prevé: Cosas accesorias. Son cosas accesorias
aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de
la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la
cosa principal, excepto disposición legal en contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea
posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si
son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria.
Así, son cosas principales las que tienen una existencia propia e independiente
de cualquier otra (por ejemplo un auto); y accesorias las que jurídicamente
carecen de existencia propia por depender de otras, por ello siguen la suerte de
la principal.
157
Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia
termina con el primer uso.
Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso
que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o
deteriorarse después de algún tiempo.
a. Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como los
alimentos.
Art. 232: “Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y
pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”.
Ahora bien, este carácter no sólo está dado por la naturaleza de la cosa, sino
también depende de la voluntad del sujeto, pues un libro nuevo es equivalente
a otro de iguales características, pero no lo es si se trata de un ejemplar con
una especial dedicatoria.
Por el contrario, no son fungibles aquellas cosas que tienen características que
las hacen únicas y, por ende, no pueden ser sustituidas por otras de
características exactamente idénticas, como ser un caballo de carrera, puesto
que éste tiene particularidades.
FRUTOS Y PRODUCTOS
Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia.
158
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son
los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o
disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales o industriales y los productos forman un todo con la cosa,
si no son separados.
Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa, pero entre ambas
categorías existen diferencias sustanciales: a) los frutos se producen y
reproducen en forma periódica y regular; los productos no se reproducen; b) la
extracción de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa, que
continúa siendo la misma; la extracción de los productos, por el contrario, trae
como consecuencia la extinción paulatina de la cosa (Tagle, 2002, p. 67).
Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como producto. La
norma clasifica los frutos en:
Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los
productos no son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con ella
mientras estén unidos, pero, una vez separados, adquieren existencia propia e
independiente y deben ser considerados cosas principales.
EL PATRIMONIO
DEFINICIÓN. CARACTERES
159
El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:
Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que están
afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal. En
cuanto a sus caracteres, podemos decir:
VIVIENDA - DEFINICIÓN
160
d. se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y
recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir
una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la
protección a la indemnización que provenga del seguro o de la
expropiación;
Por otro lado, tampoco puede afectarse más de un inmueble, por lo que, si
alguien es propietario único de dos o más inmuebles, debe optar por la
subsistencia de uno solo dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, so
pena de considerar afectado el constituido en primer término.
161
Cuando nos referimos a los hechos jurídicos como causa eficiente, debe
entenderse que el suceso o acontecimiento está previsto de antemano por la
ley, para que, según las circunstancias y siempre que se reúnan los requisitos
que impone una determinada norma, produzca efectos jurídicos.
Por ejemplo, el nacimiento con vida es causa eficiente porque, luego de que se
produce, el ser humano adquiere automáticamente, con carácter definitivo e
irrevocable, la personalidad jurídica.
los lícitos son los actos jurídicos y pueden ser los simples actos lícitos.
162
Así, Buteler Cáceres (2000) explica que, si partimos de los atributos de las
personas y, dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la voluntad o la
aptitud de voluntad es el presupuesto primario, indispensable de la capacidad
de hecho.
En relación a los contratos, hay contrato cuando dos o más partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales (art. 957 CCCN).
EL DISCERNIMIENTO. DEFINICIÓN
Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y puede
faltar por la edad o por cuestiones de salud mental.
163
c. el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece
años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.
Respecto a la privación de razón, ésta puede ser de dos clases según la falta
de razón refleje alguna clase de patología más o menos permanente o bien un
oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y sólo relacionado con el
acto en cuestión; circunstancias que incidirán en los extremos a acreditar en un
eventual juicio y, todo ello, debiendo tener en cuenta los alcances concretos de
la inhabilidad del sujeto en caso de que hubiera sido objeto de una declaración
(Rivera y Medina, 2014).
En el caso de actos ilícitos, la ley ha entendido que el ser humano capta antes
la noción de lo bueno y de lo malo que la apreciación de lo que para él puede
ser conveniente o inconveniente y, por ello, presume, sin admitir prueba en
contrario, que los menores mayores de diez años tienen discernimiento para
ejecutar actos ilícitos y por ende habrán de responder por sus consecuencias,
es decir que responderán civilmente con su propio patrimonio. Esto, sin
perjuicio de la responsabilidad de los padres y del derecho de repetición que,
en razón de este discernimiento, estos tienen contra sus hijos (art. 1754
CCCN).
LA INTENCIÓN. DEFINICIÓN
164
Se ha definido la intención como el discernimiento aplicado al acto concreto de
que se trata. Es representarse los motivos determinantes de la acción y tener
conocimiento concreto del estado de casos (Buteler Cáceres, 2000).
LA LIBERTAD. DEFINICIÓN
ELEMENTO EXTERNO
165
deben utilizar para determinar qué es lo correcto, si lo que se quiso o lo que se
manifestó. Respecto de este dilema se han planteado teorías que trataron de
dar respuesta y que son explicadas con gran claridad por Tagle (2002).
De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto, elaboran
soluciones que combinan la necesidad de respetar la real intención de las
partes con la seguridad y confianza que deben prevalecer en las relaciones
jurídicas. Así, la teoría de la responsabilidad considera que debe respetarse la
voluntad interna, a menos que la divergencia entre la manifestación y la
voluntad real sea producto de la negligencia del declarante, en cuyo caso, éste
deberá soportar las consecuencias. Por otro lado, la teoría de la confianza
afirma que la declaración debe prevalecer sobre la voluntad interna cuando
haya suscitado legítima expectativa en el destinatario, y siempre que éste no
haya obrado culposamente al no poner la debida atención que le habría
permitido captar los elementos objetivos que indicaban la falta de voluntad.
166
del respeto al principio de la autonomía de la voluntad que importa la facultad
de los particulares de reglar sus relaciones jurídicas.
Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe, la
confianza o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de la
declaración. Ello sucede en la adopción del error reconocible (arts. 265 y 266),
en la preeminencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos – como en la
ejecución e interpretación de las relaciones jurídicas (arts. 9, 10) –, así como
en el no amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la simulación dirigida a
perjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y Medina, 2015).
EL ERROR. NOCIÓN
167
También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la persona
haya cometido la falsa noción por ella misma o haya sido inducida a la falsa
creencia. Y entre error esencial o accidental: el primero es el que recae sobre la
naturaleza del acto, su objeto, la causa principal, las cualidades sustanciales de
la cosa o la persona del otro contratante; el segundo es el que recae sobre
algún accesorio de la cosa. Finalmente, el error puede ser excusable o
inexcusable, según haya habido culpa o no del agente en el yerro (Rivera y
Medina, 2014).
Ahora bien, este principio no es absolutamente rígido, ya que puede ceder ante
excepciones que contemple el ordenamiento jurídico; así también cuando, por
una interpretación judicial, se pueda hacer mérito de las situaciones de
vulnerabilidad.
El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa noción que recae sobre
los elementos o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación
jurídica de que se trate. Éste puede recaer en el contenido o presupuesto del
acto, así como en la identidad de las personas, en la naturaleza o
características de las cosas o los hechos materiales constitutivos de la
conducta.
El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontáneo y esencial, ello de
acuerdo lo prescribe el art. 265 del código único, que prevé “Error de hecho. El
error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto
es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el
destinatario para causar la nulidad”.
168
Así las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por quien lo
ha sufrido, debe tratarse de un error esencial, espontáneo y además
reconocible.
Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de error. Así,
tenemos por un lado la gran distinción entre error de hecho y error de derecho;
169
tal como señalamos, el primero recae sobre los elementos o circunstancias
fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica de que se trate, sobre el
dato de hecho, contenido o presupuesto del acto, sobre la identidad de las
personas; mientras que el error de derecho consiste en desconocer la
existencia o contenido de una norma jurídica o interpretar su significado de una
manera distinta a la real o hacer una aplicación inexacta.
Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categorías: error esencial y
error accidental.
d. Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento moral,
es decir, el motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al
pertenecer al fuero interno de cada sujeto, los motivos sólo pueden
llevar a una anulación cuando surjan expresa o implícitamente del acto,
ya que, de lo contrario, se estaría perjudicando a la otra parte, que no
tiene forma de conocer lo que pensaba el otro. Así, quien compra un
automóvil creyendo por error que el suyo no tiene arreglo no podría, una
vez advertido de la realidad de las cosas, demandar la nulidad del acto,
ya que se trata de motivos ajenos al vendedor.
170
e. Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre
alguno de los sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la
identidad de uno de ellos o de sus cualidades. Este error es causa de
nulidad solamente cuando la consideración de la persona ha sido causa
determinante para su celebración, como la donación hecha a una
persona a quien se toma por otra, o en las obligaciones intuitae
personae; pero no es causa de nulidad cuando la persona del
contratante es indiferente, como en el caso de un prestamista, vendedor
o locador.
Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el error
en la transmisión. El primero consiste en que lo querido queda desvirtuado en
su manifestación externa por distracción, apresuramiento o inadvertencia. Esta
categoría tiene dos variantes: la primera, cuando hay una divergencia entre la
voluntad interna y la declaración, que puede darse al haber escrito algo
incorrecto (lapsus calami) o empleado palabras no queridas (lapsus linguae),
por ejemplo, si escribo “compro” cuando, en realidad, quiero decir “vendo”. La
segunda variante se da cuando ni siquiera tenía la intención de manifestar algo,
por ejemplo: si alguien ingresa a una sala de remate y levanta la mano para
saludar, y se interpreta que está ofertando.
Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las cualidades
no sustanciales de las cosas o sobre los motivos no determinantes del acto, por
lo que no acarrea la nulidad.
El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé “Error de cálculo. El error de
cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación,
excepto que sea determinante del consentimiento”.
171
El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el acto,
se establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el cálculo para
fijarlo, se adicionan mal las cuotas que integran el saldo del precio, etc. En la
práctica, este error no invalida el negocio jurídico, pues del acto mismo se
puede llegar a la voluntad real y determinar que es un error. Esto es así
siempre que no fuera determinante del consentimiento, pues en ese caso se
convertiría en error esencial y habilitaría a la nulidad del acto (Rivera y Medina,
2014)
El régimen legal aplicable al dolo como vicio que afecta la intención en los
actos voluntarios está contenido en los arts. 271 a 275 del Código Civil y
Comercial.
Para que el dolo provoque la invalidez del negocio jurídico, será imprescindible
que concurran las siguientes circunstancias:
172
El artículo 272 del Código prevé “Dolo esencial. El dolo es esencial y causa
la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un
daño importante y no ha habido dolo por ambas partes”.
1) Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engaño,
astucia o ardid. La conducta o maniobra empleada debe ser apta para
inducir a engaño a una persona que pone la diligencia necesaria en los
asuntos, calidad que ha de ser evaluada en función de las circunstancias
y condiciones personales del sujeto engañado.
Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o más requisitos
que exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como vicio. El dolo
incidental no afecta la celebración del acto, sino sus condiciones. Es decir, la
parte que lo sufre lo habría celebrado aun de no haber mediado el engaño,
aunque en condiciones distintas; por ende, no es causa de invalidez del acto,
aunque quien lo comete debe resarcir los daños causados de conformidad al
art. 275 del Código Civil y Comercial.
LA VIOLENCIA. NOCIÓN
173
La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permite
autodeterminarse sin influencias mayores a las habituales. Precisamente, la
violencia importaría una influencia superior a la tolerable: consiste en ejercer
coerción sobre una persona para obligarla a realizar un acto.
CLASES. EFECTOS
Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para crear el
temor racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a la situación del
amenazado y las demás circunstancias del caso (art. 276 del CCCN).
174
intimidad, etc.– del propio amenazado, así como de cualquier otro sujeto en
tanto y en cuanto se demuestren aptos para alterar la conducta del afectado.
Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una de las
partes del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe reparar los
daños (art. 278 del CCCN).
Quien deberá resarcir será la parte del acto o el tercero autor de la violencia;
ahora bien, si proviene de un tercero, pero ésta era conocida por la otra parte,
se le atribuye la condición de cómplice y responde solidariamente, aun cuando
hubiera tomado conocimiento a posteriori y guardara silencio al respecto
(Rivera y Medina, 2014, p. 638)
ACTO JURÍDICO - DEFINICIÓN. CARACTERES
El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los
siguientes términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas”.
175
1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario,
es decir ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Esta voluntad
interna debe traducirse en una acción material que la dé a conocer.
2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del
derecho, pues no podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos
contrarios al ordenamiento mismo. De modo que, cuando aparece en
sus elementos lo contrario a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que, en consecuencia,
es inválido.
ELEMENTOS ESENCIALES
LAS PARTES: son las personas o sujetos que, con la declaración de voluntad,
ejercen una prerrogativa jurídica que les es propia, por repercutir directamente
en su esfera de interés patrimonial o extrapatrimonial. Es decir, son los sujetos
a quienes se imputan las relaciones jurídicas que el acto tiene por fin
establecer, aquellos cuyos derechos se crean, modifican, transfieren,
extinguen, etc.
176
interés de otra, denominada representado. Según la naturaleza de la
autorización para obrar en nombre de otro, los representantes son legales o
voluntarios.
Ahora bien, la validez del acto jurídico en relación a los sujetos depende de dos
requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.
ELEMENTOS ACCIDENTALES
CONCEPTO
177
a. El acontecimiento al que se subordina la eficacia o resolución de un
derecho ya adquirido debe ser incierto, contingente, “que puede o no
llegar a suceder”, característica esencial y propia de la condición que la
distingue del plazo, que es también un hecho futuro pero necesario o
fatal.
Por su parte, el art. 344 del CCCN prevé las condiciones prohibidas,
disponiendo la nulidad del acto jurídico cuando se haya establecido el acto
sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres,
prohibido por el ordenamiento jurídico o que dependa exclusivamente de la
voluntad del obligado.
Finalmente, la norma prevé que se tendrán por no escritas las condiciones que
afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio
o religión, o decidir sobre su estado civil; debiendo entender que el dispositivo
es meramente enunciativo y por lo tanto comprensivo de otros casuismos que
impliquen afectar las libertades individuales.
Efectos
178
condición resolutoria, producido el acontecimiento, se extinguirán los efectos a
partir de ese momento.
DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO
La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que veda el
ejercicio abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento jurídico
positivo. Como derivación de este principio, se impone a los sujetos el deber de
actuar de manera leal, recta, honesta, con una actitud de cooperación y
generación de confianza en las propias declaraciones.
De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos, imperfecciones o
anomalías susceptibles de provocar la ineficacia del negocio, por atentar contra
la licitud, la buena fe o perjudicar los intereses de terceros.
LA LESIÓN - DEFINICIÓN.
179
PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA: SUBJETIVOS Y OBJETIVOS
PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA
EL ELEMENTO OBJETIVO
180
prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a la época en que el negocio tuvo
nacimiento y no surgir con posterioridad por acontecimientos ajenos a la
voluntad de las partes y que no eran previsibles al tiempo de celebrarse el acto,
pues, en tal caso, se podrá revisar el negocio por aplicación de la cláusula
rebus sic statibus (López Mesa, 2008).
Además, se exige que esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación, lo que
implica efectuar una indagación acerca de la causa fin del negocio, pues, si
quien celebró el negocio pretendió efectuar una liberalidad, dicho acto jurídico
escapará a la teoría de la lesión.
EL ELEMENTO SUBJETIVO
PRUEBA. PRESUNCIÓN
181
El artículo 332 del Código establece una presunción iuris tantum de la
explotación en caso de “notable desproporción”. Es decir que, probada la
notable desproporción de las prestaciones, se genera una presunción iuris
tantum sobre la existencia del vicio, es decir que quedan acreditados o
presumidos los dos elementos subjetivos que figuran en el articulado, el
aprovechamiento y la situación de inferioridad de la víctima. La carga de la
prueba para sostener la ausencia de esos requisitos incumbe al que sostenga
lo contrario.
El vicio de lesión subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus herederos dos
acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta acción; ello resulta así del
art. 332 del Código Civil y Comercial. Es decir que los sucesores singulares no
pueden accionar por acto entre vivos, porque la acción es de carácter
personalísima. La intransmisibilidad se funda en que la parte lesionada es la
única que puede saber si se dan las circunstancias subjetivas necesarias para
la configuración del vicio de lesión.
Así, los legitimados activos tendrán la posibilidad de entablar, tanto por vía de
acción como de excepción, la nulidad (“nulidad relativa” en los términos de los
arts. 386 y 388 del Código Civil y Comercial, que más adelante veremos) como
la modificación del acto lesivo, es decir, un reajuste equitativo del convenio. Si
el lesionado opta por esta segunda opción, el litigio queda “trabado” en ese
aspecto y el demandado no puede reconvenir por nulidad.
182
Los elementos del negocio simulado son:
CLASES DE SIMULACIÓN
183
Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que ver
con la causa determinante que dio origen al acto.
Por último, la simulación puede ser total o parcial. Es total cuando abarca
íntegramente al negocio, viciándolo en su esencia; y es parcial cuando sólo
recae sobre una parte del acto, sin que sea necesario que destruya los
aspectos reales del acto.
El artículo 335 del Código Civil y Comercial regula esta cuestión. Así prevé:
Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado
ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra
el otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio
alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación.
El principio general es que los simuladores del negocio jurídico carecen de toda
acción entre ellos.
Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir una
prohibición legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en principio, el
derecho de impugnar el acto por el vicio de simulación.
184
invalidez del acto simulado lo hace no ya para consumar el perjuicio a los
terceros o el fraude a la ley, sino porque, arrepentido, quiere recuperar los
bienes aparentemente enajenados para afrontar con ellos el pago de sus
obligaciones. En este supuesto, la acción es admisible siempre que se tenga
un propósito sincero y no interesado de volver las cosas al estado anterior.
Todo tercero que se ha visto perjudicado por la simulación tiene derecho a ser
resarcido del daño sufrido.
EL FRAUDE - NOCIÓN
185
El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados
por el deudor, que tienen como nota común una afectación de su patrimonio de
tal magnitud que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo así la
satisfacción de los créditos concedidos con anterioridad a aquéllos y con
evidente perjuicio para los mismos. Es decir que el fraude a los acreedores es
la provocación o agravación de la insolvencia del deudor mediante actos u
omisiones del deudor en perjuicio de sus acreedores, sustrayendo bienes de su
patrimonio.
LA ACCIÓN DE INOPONIBILIDAD
Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decir contra qué tipo
de actos, cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes pueden solicitar la
declaración de inoponibilidad
TITULARES DE LA ACCIÓN
REQUISITOS DE PROCEDENCIA
El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales para la
procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone:
186
Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de
inoponibilidad:
El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la insolvencia del
deudor haya una relación de causalidad. Este recaudo se explica porque lo que
caracteriza al negocio fraudulento es el perjuicio que acarrea para el patrimonio
del deudor el generar o agravar su insolvencia, toda vez que se verá
imposibilitado de responder a todas su obligaciones contraídas y, por ende, el
daño que causa al acreedor es no satisfacer su acreencia.
El último de los presupuestos exige que el tercero que contrató con el deudor a
título oneroso haya obrado de mala fe, es decir, haya conocido o debido
conocer que dicho acto provocaba o agravaba su insolvencia.
187
Distinto será el supuesto del tercero que contrató a título gratuito, en cuyo caso
no interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se prefiere el interés de los
acreedores por sobre el del adquirente y, por ende, sólo habrá que acreditar
que el acto fue a título gratuito.
Así las cosas, la ineficacia como noción genérica, comprende por un lado la
invalidez de los actos jurídicos, es decir la nulidad o ineficacia estructural y
también la de inoponibilidad o ineficacia funcional, que es la que priva al acto
de efectos sólo respecto de determinadas personas.
188
DERECHO PRIVADO3
CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y FORMACIÓN
DEFINICIÓN DE CONTRATO
Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurídicas, CREAR, MODIFICAR,
TRANSFERIR, CONSERVAR O ANIQUILAR DERECHOS.
La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurídicos bilaterales
patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir,
189
extinguir) y cualquiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que
incidan (personales, reales, intelectuales).
1. Pluralidad de partes
2. Consentimiento
3. Contenido
Junto con los elementos de existencia existen otros requisitos que si bien son
EXTRINSECOS al negocio, en cuanto no integran su esencia deben formar
parte de la situación INICIAL de hecho para que un contrato o acto jurídico
pueda ser eficaz y no resultar invalido. Por ese motivo se los denomina
requisitos de VALIDEZ.
Aparicio enumera
190
LA LEGITIMACION: en lo tocante a la situación de las s partes con
referencia al objeto.
LEGITIMACION
191
3. circunstancias: son aquellas que se valoran a posteriori del contrato e
influyen en su destino. SIEMPRE son extrínsecas. Son:
el tiempo
lugar
LIBERTAD DE CONTRATAR
NORMAS IMPERATIVAS
192
LA PROHIBICION RESULTA DE TERMINOS EQUIVALENTES: xej los
padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su
patria potestad.
ORDEN PUBLICO
El dato exterior de que una disposición legal no puede ser derogada por la
voluntad de las partes y constituye un limite a la autonomía de estos no es
suficiente para concluir que esa norma comprometa al orden publico.
193
este principio en términos de poder; afirma que la autonomía privada es
el poder que compete a los particulares para crear normas jurídicas. No
es común a los contratos, sino a todos los negocios jurídicos, siendo la
expresión autonomía de la voluntad producto o fruto de una pasajera
concepción histórica.
a. Por el fin jurídico, esto es, por la clase de efecto que tienden a
producir: crear, modificar, transferir o extinguir. Bajo este aspecto, hay
figuras puras que persiguen una sola clase de fin, y las hay mixtas que
tienden a fines de diversa especie (como la novación que extingue y
crea).
EL CONTRATO CREDITORIO
Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor sólo
debería aplicarse a la figura pura,: sea la figura pura o mixta, en tanto que uno
de los efectos principales consista en la creación de una obligación, el contrato
debe ser tratado como creditorio
194
unánime de dos o más centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son
siempre negocios bilaterales y no se tienen en cuenta el número de centros,
sino los efectos del contrato.
ONEROSO Y GRATUITOS
La segunda clasificación que trae la ley en el art. 967 y 968, divide a los
contratos en a título gratuito y a título oneroso.
En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrificio, y la otra
sólo es destinataria de una ventaja.
Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les
es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a
hacerle
Los contratos son ONEROSOS cuando cada una de las partes se somete a
un sacrificio para conseguir una ventaja. Entre ésta y el sacrificio existe una
RELACIÓN DE EQUIVALENCIA que es suficiente que tenga un carácter
subjetivo en cuanto a cada parte.
195
Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos
o aleatorios.
Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el
contrato se denomina conmutativo.
CONTRATOS FORMALES
Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez,
por lo que son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es
requerida solo para que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin
sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue el
instrumento previsto, pero sí valen como contratos en los que las partes se
obligaron a cumplir con determinada formalidad.
196
Además del criterio de clasificación contemplado por el Código, es posible
añadir otros criterios que, aunque ni han sido contemplados específicamente,
han sido desarrollados por la doctrina largamente.
Los contratos asociativos son aquellos en los que las partes convergen; unen
sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en
vistas a un fin común. Por ende, cada contratante satisface su interés de
participación en el resultado útil obtenido de esa asociación de prestaciones y
actividad común. El Código ha incorporado este criterio, regulando a los
contratos asociativos en el Capítulo 16 del Título II, especificando en el art.
1.442 que las disposiciones de los artículos 1.442 al 1.478 “se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin,
que no sea sociedad”.
CONTRATOS DE CONSUMO.
197
de derechos fundamentales, como así también con la legislación especial y la
voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia.
CONTRATOS ATÍPICOS
GENERALIDADES AUTOCONTRATO
Como señala Alterini (2012), en los casos aludidos (cuando hay una parte que
celebra un contrato actuando por sí y en representación de otra parte, o
actuando en representación de dos o más partes), la bilateralidad del contrato
no está afectada, por aplicación de la teoría de la representación, según la cual
el único celebrante del acto actúa:
SUBCONTRATO
198
nuevo contrato, “a través del cual el subcontratante crea a favor del
subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél
tiene en el contrato principal. Reconocemos, entonces, la existencia de un
contrato principal que sirve de base, pero que es independiente del
subcontrato, que tiene autonomía. Y las partes se denominan:
Subcontratante
subcontratado.
CONTRATOS DE CONSUMO
199
En el derecho comparado hay distintos modelos. Una opción es mantener
separadas ambas regulaciones. Es el criterio del Códice del Consumo Italiano
(Decreto Legislativo nº 206 del 6 de setiembre de 2005), del texto refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias española (Real Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de
noviembre de 2007) y del Anteproyecto de Reforma al Código Civil francés en
el Derecho de obligaciones y el Derecho de la prescripción, dirigido por el
profesor Pierre Catalá y presentado al Ministerio de Justicia en el año 2005,
que tampoco la incorpora al Código Civil. Todos los Estados Partes del
Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela) así como todos
los Estados Asociados (Bolivia, Chile, Perú, Ecuador y Colombia) tienen leyes
del consumidor separadas del Código Civil. El comentario 2 al Preámbulo de
los Principios de Unidroit señala el “propósito de excluir del ámbito de los
Principios las llamadas operaciones de consumo”.
Con otro criterio, la reforma del año 2002 el Código Civil alemán incorporó
algunas normas aplicables específicamente al Derecho del Consumidor
(definición de consumidores y profesionales, contratos celebrados fuera de los
establecimientos mercantiles y a distancia, garantías en la venta de bienes de
consumo) junto con otras propias del Código (condiciones generales de la
contratación, morosidad en las operaciones comerciales, comercio electrónico).
El Código Civil quebequés de 1991 incluyó disposiciones atinentes a los
contratos de consumo y a los celebrados por adhesión (arts. 1432, 1437, 1438)
así como a la responsabilidad de los intervinientes en el proceso de fabricación
y comercialización de cosas muebles (arts. 1468 y 1469). El Código Civil
holandés de 1992 reguló las condiciones generales de contratación (Libro 6,
arts. 231 a 247), la responsabilidad por productos (Libro 6, arts. 185 a 193) y
las exigencias en cuanto a la publicidad (Libro 6, arts. 194 a 196).
200
Contratos celebrados por adhesión: cuando se demuestra que hay
una adhesión a cláusulas generales redactadas previamente por una de
las partes, hay una tutela basada en la aplicación de este régimen.
También que, equiparado al consumidor, es quien sin ser parte de una relación
de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes
o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
201
(artículo 29), que contempla esta noción en relación a las prácticas
comerciales, pero no como noción general.
202
Son múltiples las formas que pueden utilizar las partes para dar a conocer sus
intenciones: “formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción
de la ley”, siempre y cuando “la eficacia del acto no dependa de la observancia
de formalidades previstas previa y específicamente por la ley o por las partes”.
a. oralmente;
b. por escrito;
203
sino mediatamente de una conducta que no tiene considerada en sí misma
virtualidad para traducir ese querer, pero una ilación necesaria y unívoca
permite su conocimiento (Mosset Iturraspe, 1995). Es el caso, por ejemplo, de
la transmisión de la cosa legada, que revoca el legado.
CONSENTIMIENTO
204
particulares de estas contrataciones, la oferta y aceptación no pueden
identificarse claramente en el tiempo, y, en consecuencia, no se puede
determinar con precisión cuándo se ha perfeccionado el consentimiento. En su
lugar, la conducta de las partes intervinientes constituye el elemento para
identificar si se ha arribado a un acuerdo, aún cuando no pueda precisarse el
momento de su conclusión.
Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no
puede intervenir en la redacción y determinación de las cláusulas que forman el
contenido de la contratación. Constituyen una singular manifestación del
consentimiento. Quien contrata se limita a aceptar los términos contractuales
dispuestos por el predisponente. Los contratos por adhesión son utilizados
ampliamente en las contrataciones de consumo en masa, en tanto facilitan los
procedimientos de la contratación masiva. Inclusive, son utilizados en contratos
entre empresas, en los que no necesariamente existe una situación de
debilidad jurídica de una de las partes.
205
consumidor. Considera que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no tienen
efecto las cláusulas.
b. que implican una renuncia o restricción a los derechos del adherente (en
tanto suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la
redacción de la cláusula);
Control judicial de las cláusulas abusivas: el art. 989 del Código dispone
expresamente que el control administrativo de este tipo de cláusulas no impide
su control judicial. Esto es relevante, pues existen contratos (como, por
ejemplo, los contratos de seguros que requieren de la conformidad de la
Superintendencia de Seguros de la Nación), que, inclusive contando con dicha
conformidad, pueden ser sometidos a control judicial en relación al carácter
abusivo de sus cláusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en el
art. 964 del Código.
OFERTA
CONCEPTO
NATURALEZA JURÍDICA
206
finalidad esencial, que la diferencia de las meras tratativas contractuales, y que
implica la intención de obligarse por parte del oferente.
REQUISITOS
El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer
los efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los
elementos constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aún
cuando carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de
acuerdo con las circunstancias particulares del caso.
En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: “una
propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente
precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de
aceptación”.
INVITACIÓN A OFERTAR
207
(con todas las características propias de ellas) en relación a un posible
negocio. El Código contempla la invitación a ofertar, disponiendo:
Asimismo, el Código contiene una regulación especial para las ofertas emitidas
en el marco de contratos de consumo, específicamente, las ofertas por medios
electrónicos previstas en el art. 1.108.
Aquello significa admitir que la oferta tiene autonomía y fuerza vinculante antes
de la aceptación por el destinatario, independientemente de que puedan existir
vicisitudes como la retractación o la caducidad de la misma. A diferencia de lo
que se regulaba en el Código Civil anterior, en el que se protegía el interés del
oferente y en el que la regla era que la oferta no causaba obligación respecto
de la propuesta de contrato que contenía, el nuevo Código dispone
expresamente la obligación del proponente respecto de los términos de la
misma. Tal como señala Alterini (2012), “en el derecho moderno, el oferente y,
en su caso, sus sucesores, están obligados a mantener la oferta durante el
tiempo de su vigencia, a menos que la retracten útilmente” (2012, p. 246). El
208
oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar, y, en ese caso, no se trataría
de responsabilidad precontractual, sino de responsabilidad contractual. Este es
el sistema que sigue nuestro actual Código, al establecer su carácter
vinculante, la posibilidad de retractación, su caducidad por muerte e
incapacidad y el deber de reparar cuando su extinción perjudica al destinatario.
En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un plazo para la
aceptación, es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la
oferta y la aceptación (a diferencia del caso de los contratos entre presentes o
por medios de comunicación instantáneos), el oferente no queda vinculado a su
oferta indefinidamente. La solución que nos da el artículo es que la oferta tiene
carácter vinculante hasta el momento en que puede razonablemente esperarse
la recepción de una respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicación.
Una vez emitida la declaración contractual de oferta, puede acaecer una serie
de circunstancias que modifiquen su eficacia jurídica, en la medida en que la
aceptación no se produzca en forma inmediata.
RETRACTACIÓN
Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la
oferta. El Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el
209
destinatario tome conocimiento de la retractación antes de haber conocido la
oferta, o en el mismo momento de conocerla.
Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta
es irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte
o incapacidad del oferente.
Así, nuestro Código establece que “la oferta dirigida a una persona
determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida
por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”.94 De manera similar,
en los principios de UNIDROIT, al referirse al retiro de la oferta, se establece
que “cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la
notificación de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta”.
Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino
también remitida en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario
por lo menos hasta el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos,
la retractación de la oferta no acarreará ninguna consecuencia jurídica para el
oferente.
CADUCIDAD
CONTRATO PLURILATERAL
La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o
varios destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir,
casos en que la oferta emana de diferentes personas o tiene varios
destinatarios.
En este sentido, el Código plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el
consentimiento de todos los interesados. Es decir, para que se perfeccione el
contrato se requiere la aceptación de todas las personas que intervinieron en la
oferta (en caso de varios ofertantes) y de todos los destinatarios (en caso de
que la oferta esté dirigida a varias personas). Ello es así porque se infiere que
existe la intención de que todos los interesados sean las partes contratantes.
210
Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposición legal, o de
las partes, se autorice a la mayoría a concluirlo en nombre de todos (el contrato
sería concluido por todos los ofertantes y/o destinatarios originales), o bien que
se permita su celebración entre todos los que lo consintieran (caso en el que el
contrato se perfeccionaría entre los oferentes y/o destinatarios que aceptaran la
celebración en esos términos).
ACEPTACIÓN
MODOS DE ACEPTACIÓN
211
determinación exacta del objeto, precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo
sobre los que sí han tratado. Y otra muy diferente es que mantengan
diferencias sobre el contenido del contrato, plasmadas en la aceptación (que
supone una propuesta de nuevo contrato de conformidad con el art. 978). Es
este segundo caso, al que se refiere el artículo citado, en el que nunca habrá
contrato, produciéndose una contrapropuesta que deberá ser considerada por
el oferente original.
RETRACTACIÓN DE LA ACEPTACIÓN
CADUCIDAD
ACUERDO PARCIAL
212
El Código contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos
parciales.
Dispone textualmente:
213
En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se
producen en forma inmediata, por lo que la formación del contrato es
instantánea. Se recepta el principio de la tempestividad de la aceptación.
Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen
en el momento de perfeccionamiento del contrato.
214
Veremos, a continuación, los diferentes sistemas de conformidad según el
momento de perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes.
TRATATIVAS CONTRACTUALES
Tienen dos características distintivas: “no son idóneas para concluir el contrato,
pero tienen por fin llegar a él” (Alterini, 2012, p. 295).
LIBERTAD DE NEGOCIACIÓN
215
El Código otorga amplias libertades a las partes para realizar tratativas
tendientes a la celebración del contrato. Concretamente, el art. 990 consagra el
principio de libertad de negociación disponiendo que “las partes son libres para
promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas
en cualquier momento”. Este artículo se corresponde con el principio
UNIDROIT que establece: “Las partes tienen plena libertad para negociar los
términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un
acuerdo”. Y es coherente con el principio de libertad de contratación asentado
en el art. 958 del Código.
Este momento debe evaluarse con amplitud, dadas las dificultades de hecho
que importa la prueba de iniciación de tratativas. Si bien, como dijimos, no son
idóneas para concluir el contrato, creemos necesaria la seriedad de los
acercamientos, que deben realizarse con una razonable voluntad de contratar
Una vez formado el contrato, las vicisitudes que puedan afectarlo en el futuro
deben encuadrarse en la instancia contractual, quedando al margen de la
precontractualidad.
216
La frustración de las tratativas: esto ocurre cuando, por cualquier
circunstancia, finaliza el proceso de formación del contrato, decidiéndose
su no celebración.
Puede ocurrir que los tratantes de común acuerdo decidan cerrar la etapa de
negociaciones, por no haber arribado a un resultado satisfactorio.
También puede suceder que una de ellas abandone las negociaciones, aún
cuando la otra esté interesada en seguir con las tratativas. Este caso presenta
interés cuando tal abandono resulta intempestivo y vulnera legítimas
expectativas del otro tratante.
217
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada, la cual debe ser proporcionada por el Estado si
carece de medios;
218
En términos generales, el Código se refiere a la Inhabilidad para contratar. En
ese sentido, dispone como regla general que “no pueden contratar, en interés
propio o ajeno, las personas que están impedidas de hacerlo de acuerdo a
disposiciones especiales; tampoco podrían hacerlo por interpósita persona”.
Establece casos especiales de inhabilidades para contratar en interés propio a:
4. los cónyuges (…) entre sí [en tanto hayan optado por el régimen de
comunidad de bienes];
REPRESENTACIÓN.
La representación puede ser legal cuando resulta de una regla de derecho, sin
tener en cuenta la voluntad de la persona que resulta representada. Es el caso,
por ejemplo, de la representación de los incapaces.
b. los empleados para las gestiones propias de las funciones que llevan a
cabo; y
219
c. los empleados que entregan mercaderías fuera del establecimiento,
como facultados para recibir el precio de ellas.
EFECTOS
RATIFICACIÓN
COPIA
220
RESPONSABILIDAD
El Código Civil y Comercial prevé las consecuencias para quien actúa sin
representación, o bien excede los límites de la representación conferida. La
consecuencia es la responsabilidad por los daños que la otra parte sufra por
haber confiado en la representación y en la validez del acto celebrado con
quien decía ser representante o actuar dentro de los límites autorizados. Ello
en la medida en que el tercero no haya sido culpable, o bien conociera la falta
de poder o su exceso.
EXTINCIÓN
Tal como sostiene Alterini (2012), “con el sustantivo objeto del contrato se
designa a la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de
voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato” (p. 197). Él
distingue entre el objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligación
que se genera a raíz del contrato, y el objeto mediato:
221
obligación. El contenido de la obligación es cierta conducta humana, a la que
se designa técnicamente como prestación; se trata del comportamiento del
deudor destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto.
En el ejemplo dado, el contenido de la obligación del vendedor consiste en su
comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida, que –como
vimos- es el objeto, centro de su interés. (Alterini, 2012, p. 198).
De conformidad con lo que dispone el Código, el objeto “debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”.
OBJETOS PROHIBIDOS
No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la
dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes
que por un motivo especial se prohíbe que lo sean.
Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos
jurídicos.
Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el
contrato funciona como una promesa de transmitirlos, lo que está subordinado
222
a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos
aleatorios.
Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete
transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a
emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su
culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también
indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que
ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños
si no hace entrega de ellos.
CAUSA
NOCIÓN
223
una renovación en el tema de la causa, al reconocer los motivos como
incorporados a la noción de la misma. Se configura la noción de causa en un
plano objetivo- subjetivo (tomando en cuenta los móviles determinantes del
acto, que inciden en la finalidad; los motivos adquieren relevancia jurídica al
tiempo de regular los efectos de la convención). Esta posición es la que adopta
nuestra legislación al definir la causa del acto jurídico en el art. 281 del Código.
NECESIDAD
La frustración del fin será desarrollada más adelante, cuando nos refiramos al
Capítulo 13 del Título II del Código, el cual regula los casos de extinción,
modificación y adecuación del contrato. Se regula un caso de resolución del
contrato, por la frustración definitiva de la finalidad del contrato. Esto está
vinculado con la causa de los contratos, pues la frustración del fin es un
capítulo inherente a la causa, entendida ésta como móvil determinante, razón
de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento
formativo del negocio. Como dijimos, más adelante estudiaremos los requisitos
y sus efectos.
Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el que
la voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los
contratos en nuestra legislación.
224
según el 1.015 del Código. Cuando la forma es exigida con mayor rigorismo y
con carácter absoluto, es decir, de manera constitutiva, visceral, si la misma no
es observada, acarreará la nulidad del acto.
Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es sólo para que
éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se haya otorgado el instrumento previsto,
pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad.
Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta
debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.
LIBERTAD DE FORMAS
En este sentido, estima Alterini (2012) que “los contratos, en principio, son no
formales. Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante
manifestaciones indirectas de la voluntad, siempre que pueda inducirse que
ésta existe” (2012, p. 214).
MODIFICACIONES AL CONTRATO
LA ESCRITURA PÚBLICA
225
Son definidas por el Código como:
El art. 1.017 del Código enumera los contratos que necesariamente deben ser
otorgados por escritura pública, imponiéndoles esta forma a:
b. los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles;
El art. 1.018 del Código regula el caso del otorgamiento pendiente del
instrumento:
226
Los instrumentos privados “son instrumentos bajo forma privada para los
cuales no hay forma alguna especial” Alterini (2012, p. 436).
La sección 6 del título 4, del Libro I del Código, se encarga de regular los
instrumentos privados y particulares.
Este caso implica una conversión del acto, bajo apercibimiento de que el juez lo
haga a pedido de la parte interesada. Esta solución no se aplica en los casos
en que la forma está impuesta bajo sanción de nulidad, ya que, en ese caso, se
trataría de contratos solemnes absolutos en los que la conversión no es
posible.
CARGA DE LA PRUEBA
227
MEDIOS DE PRUEBA
Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a
una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo
que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un
medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser
probados exclusivamente por testigos.
El Código, a través de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud
de medios de prueba. No hay una descripción concreta de los medios de
prueba, por lo que todos serán aptos en la medida en que formen una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica. La excepción
constituye el caso de los contratos que tengan un medio de prueba específico.
(…) el juez tiene libertad para formar un criterio sobre el caso según su
convicción, pero requiere que el juzgador exhiba el proceso de
razonamiento que lo ha llevado a su conclusión, que diga por qué tiene
probado un hecho, lo que constituye una garantía para el sujeto de
derechos, ya que le permite saber la razón que motivó el pronunciamiento
judicial. (p. 434).
De conformidad con ese artículo, los contratos a los que la ley les asigna una
formalidad específica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por
228
otros medios de prueba. El artículo se refiere a la imposibilidad de obtener la
prueba designada por ley justamente por no haber cumplido con la forma
requerida o por la imposibilidad de presentarla a los efectos requeridos.
VICISITUDES
EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO
Si bien se ha manifestado que las convenciones forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma, frente al incumplimiento
emerge el derecho a favor de la parte cumplidora de exigirle a aquélla,
judicialmente, la satisfacción de las prestaciones objeto del contrato.
229
decir, cuando las partes en el momento de la celebración se obligan
recíprocamente cada una con una prestación), donde existen prestaciones que
deben cumplirse simultáneamente por las partes (es importante tener en
cuenta a qué casos es aplicable esta figura), ante el incumplimiento de una de
las partes, la otra puede suspender el cumplimiento de las prestaciones que le
correspondan. Ello, hasta tanto la contraria cumpla u ofrezca cumplir.
TUTELA PREVENTIVA
230
parágrafo 1 se contempla una serie de disposiciones generales y seguidamente
se regula la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos (parágrafos 2 y 3).
SUJETOS RESPONSABLES
Como dijimos, en los contratos a título oneroso, estas garantías son cláusulas
naturales. Por lo tanto, esta responsabilidad por saneamiento existe aunque no
haya sido dispuesta por las partes. Sin embargo, en ejercicio de su libertad de
contratación, las partes pueden ampliar estas garantías, disminuirlas e incluso
suprimirlas. Ello de conformidad con el art. 1.036 del Código.
231
Interpretación restrictiva de la disminución de la responsabilidad por
saneamiento
A pesar de la libertad que el art. 1.036 del Código les da a las partes para fijar
los alcances de la responsabilidad por saneamiento, luego dispone
expresamente una regla: la interpretación restrictiva que debe hacerse de
aquellas cláusulas que suprimen y/o disminuyen la responsabilidad por
saneamiento. Creemos que esta norma se incluye a los efectos de evitar
abusos a través de cláusulas que limiten esta responsabilidad y perjudiquen al
co- contratante.
232
También se prevén ciertas excepciones para solicitar la reparación de los
daños. A saber:
c. Que la transmisión fuere hecha a riesgo del adquirente (en cuyo caso
esto debería estar estipulado en el contrato);
EXCLUSIONES
233
a. cuando las turbaciones de hecho sobre el bien son causadas por
terceros. Como dijimos anteriormente, el transmitente sólo es
responsable cuando esas turbaciones de hecho son causadas por su
parte.
Cuando se inicia un juicio en contra del adquirente de la cosa, del que puede
resultar la evicción de la misma, entonces el deudor de la garantía de evicción
(garante) debe comparecer en ese juicio en defensa del adquirente. Esto es lo
que se denomina citación por evicción, y está contemplado en el art. 1.046 de
nuestro Código. Cada régimen de procedimiento provincial determinará la
intervención del garante, pero nuestra ley aclara que el adquirente puede
seguir actuando en el proceso.
GASTOS DE DEFENSA
Vinculada con la citación por evicción, se prevé que el garante asuma los
gastos de defensa que ha debido afrontar el adquirente en el proceso judicial.
Para que el adquirente pueda cobrarlos, la ley le requiere que:
a. cite al garante al proceso en los términos del art. 1.046 del Código;
CESACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
234
Sin embargo, y pese a todas las enumeraciones, la responsabilidad subsiste si
el adquirente logra probar que todas las circunstancias que le resultan
reprochables conforme los incisos enumerados eran inútiles, pues no hubieran
revertido la situación.
En general, se ha dicho que los vicios tienen los siguientes requisitos: son de
hecho (no de derecho), ocultos, ignorados, graves y existentes al tiempo de la
adquisición.
235
AMPLIACIÓN CONVENCIONAL DE LA GARANTÍA
Las partes pueden ampliar la garantía por vicios ocultos, de conformidad con la
disponibilidad que les confiere el art. 1.036 del Código.
EXCLUSIONES
Los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido
mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento
de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de
aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la
posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o
técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de
entrega.
236
La ley le impone una carga al adquirente ante la existencia de defectos ocultos:
denunciar al garante la existencia de los mismos en un plazo determinado. El
plazo para el ejercicio de esta carga es de 60 días de la manifestación del vicio.
DEFECTO SUBSANABLE
EXTINCIÓN
FRUSTRACIÓN DE LA FINALIDAD
237
Esta teoría no había tenido recepción legislativa antes de la reforma introducida
por ley 26.994.Sin embargo, su uso se había extendido jurisprudencialmente y
ha tenido mucho desarrollo doctrinario.
Dicho precedente fue modificado en 1863 con el caso Taylor V. Caldwell, que
determinó que habiéndose destruído materialmente el objeto de la prestación
se frustraba el contrato y el obligado no era responsable del incumplimiento,
consagrándose en el derecho inglés lo que en el derecho continental podría
asimilarse al caso fortuito o fuerza mayor.
238
A través del art. 1.090 del Código se autoriza a la parte perjudicada por la
frustración de la finalidad del contrato a declarar su resolución. Ello en tanto se
den ciertas condiciones. A saber:
IMPREVISIÓN
239
La teoría de las bases del negocio jurídico estima que, para la celebración de
un contrato, las partes tienen en cuenta ciertas circunstancias básicas que son
propias del negocio jurídco en cuestión, por ejemplo, la equivalencia en las
contraprestaciones. De tal manera, si esas circunstancias básicas no se dan
(como si se arrienda un balcón para presenciar un desfile que no se lleva a
cabo, hipótesis contemplada por la jurisprudencia inglesa en los denominados
Casos de la Coronación de Eduardo VII) o si ulteriormente resultan modificadas
(como cuando se encarece súbitamente el valor de mercaderías vendidas a un
precio fijo), el acto deviene ineficaz por insubsistencia de las bases que lo
sustentaron. (Alterini, 2012, p. 403).
LESIÓN. EVOLUCIÓN
240
desproporción entre las contraprestaciones y que sea "evidente" su
justificación.
Tal como sostiene Alterini (2012), para diferenciar la lesión de la figura antes
vista de la imprevisión, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio patrimonial
exorbitante e inicuo. Sin embargo, en la imprevisión, el perjuicio se produce en
otro momento, al tiempo del cumplimiento del contrato, es decir que en la
imprevisión hay una lesión que es sobreviniente pero por circunstancias
extrañas al comportamiento de las partes. Por otro lado, en la lesión el perjuicio
sucede en otro momento diferente, cuando se celebra el acto jurídico y como
consecuencia del aprovechamiento de una de las partes de las características
de la otra. Asimismo, la imprevisión no incide sobre los efectos ya cumplidos
del contrato, a diferencia de la lesión cuando el afectado requiere la nulidad del
contrato.
LA RESCISIÓN BILATERAL
241
bilateral de prestaciones sino porque fueron necesarias dos voluntades
para crear el contrato. Es bilateral, entonces, no en razón de las
prestaciones debidas — concepto de bilateralidad aplicable a la
clasificación del los contratos— sino en razón de las voluntades que los
gestaron, concepto de bilateralidad aplicable a la clasificación de los
actos jurídicos”. (Leiva Fernández, 2015, p. 636).
242
1. la restitución debe ser recíproca y simultánea;
243
Veremos cuándo el cumplimiento es esencial, en consideración a los términos
del Código.
A saber:
(...) en el presente artículo se autoriza el uso del jus variandi ya dentro del
proceso judicial y se establece que ante el incumplimiento de la sentencia que
condena a efectuar la prestación, es decir, a cumplir, el acreedor puede optar
por dirigir el procedimiento hacia la resolución e indemnización de daños y
perjuicios sin necesidad de incoar otro proceso. (Leiva Fernández, 2015, p.
672).
CLÁUSULAS RESOLUTORIAS
El art. 1.086 del Código viene a incorporar la regulación del pacto comisorio
expreso.
Así es que permite que las partes puedan establecer que la resolución del
contrato se produzca ante determinados incumplimientos. Pueden pactar que el
pacto comisorio se ejerza ante incumplimientos de carácter general o ante
otros más específicos, ya que en ejercicio de su autonomía de la voluntad
244
pueden decidir la relevancia que los incumplimientos puedan tener en el marco
específico del contrato celebrado.
Pero hay otro tipo de incumplimientos que son más dudosos, pues pueden
tratarse de deberes secundarios de conducta que no están ligados con las
obligaciones principales del contrato. Pues bien, el art. 1.086 le da a las partes
la posibilidad de que definan qué incumplimientos justificarían el ejercicio del
pacto comisorio.
El pacto comisorio expreso “es una cláusula accidental del contrato en virtud de
la cual la parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el
incumplimiento de la otra” (Alterini, 2012, p. 456). Como dijimos, el art. 1.086
del Código regula este instituto.
Para que produzca efectos, la parte que ejerce el pacto comisorio debe
comunicarle a la incumplidora, de manera fehaciente, su intención de resolver
el contrato.
COMPRAVENTA
Concepto
El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay compraventa
cuando una de las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir
la propiedad de una cosa, y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar
por ella un precio en dinero.
245
La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y
jurídicas de los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere un
interés internacional.
2. Es consensual, porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del
consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio.
4. Es oneroso.
246
producidas) excepto que, de las circunstancias, resulte que la principal de las
obligaciones consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.
Ahora bien, sí se aplican las reglas del contrato de obra, que más adelante
estudiaremos, si quien encarga la manufactura o producción de las cosas tiene
también la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales
necesarios.
LA COSA Y EL PRECIO
LA COSA
El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y cosa
ajena en los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:
247
C. Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida. El
Código remite a los casos en que se permite que los bienes ajenos
constituyan el objeto de los contratos, de conformidad con el art. 1.008
del Código. En ese sentido, debe tenerse en cuenta la extensión de la
promesa del vendedor para poder conocer sus efectos; así:
EL PRECIO
El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que éste
último quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las
siguientes características:
248
CLÁUSULAS ESPECIALES
Como regla general, se establecen plazos para dar certeza jurídica y para no
impedir o dificultar el tráfico de modo permanente. Se dispone que puedan
establecerse por un plazo que no supere los 5 años para las cosas inmuebles y
los 2 años para las cosas muebles. En caso de que las partes opten por fijar un
plazo mayor, este se reduce al máximo legal de 5 o 2 años de acuerdo con el
caso. Se trata de un plazo perentorio y que no puede ser prorrogado.
BOLETO DE COMPRAVENTA
La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Código Civil por medio
de la ley 17.711 a través del artículo 1185 bis y del agregado de una parte final
al artículo 2355. La mención en esos dos artículos, sumada a las disposiciones
de los arts. 1184 y 1185, ha provocado ríos de tinta sobre la naturaleza jurídica
de esta figura jurídica. Hay quienes caracterizan a este acuerdo como un
precontrato. Desde esta perspectiva, el boleto de compraventa inmobiliaria,
celebrado mediante instrumento privado no puede ser entendido como un
contrato definitivo que permite la transmisión o constitución de un derecho real.
Es pues un “antecontrato” o acuerdo previo, o “contrato preparatorio”, o
“precontrato” que genera los efectos propios de esos actos, pero de ninguna
manera reúne los requisitos sustanciales que la ley privada exige. (…) La
posición que se ha logrado imponer en doctrina es la que indica que el boleto
de compraventa importa un contrato en que las partes se obligan válidamente a
celebrar un contrato de compraventa de inmuebles. Este contrato del artículo
1185 es sin duda alguna un contrato verdadero, firme, serio, definitivo y
perfecto, pero no como contrato de compraventa sino como contrato que obliga
a concluir el de compraventa (…). Ello en alusión al régimen del Código Civil
derogado. En cuanto a la ley 26.994, no ha “esclarecido la cuestión de la
naturaleza jurídica del boleto de compraventa, pues no lo define ni determina
249
sus alcances. En cuanto a las consecuencias para las partes, podrá recurrirse
a lo establecido en la parte general, especialmente lo previsto por el art. 1018”
(otorgamiento pendiente del instrumento). (Crovi, 2014, pp. 35-36).
b) Cuando el comprador pagó un mínimo del 25% del precio antes de que
la cautelar fuera trabada.
250
tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si
se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte del
precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor rigor la
compra destinada a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como
contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente
oponible puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en
perjuicio de sus acreedores. (…) El Proyecto ha adoptado una posición amplia
de cobertura a compradores de buena fe, a quienes se les reconoce la
posibilidad de oponer sus derechos tanto frente a terceros como frente al
concurso o quiebra del vendedor. La buena fe se presenta como un requisito
imprescindible para invocar un mejor derecho frente al tercerista. (Crovi, 2014,
pp. 36-37).
c) que el comprador haya abonado más del 25% del precio convenido.
a) Conservar la cosa:
Atento que el vendedor debe entregar la cosa, entonces también está obligado
a conservarla sin cambiar su estado, hasta el momento en que haga efectiva la
entrega, por lo que es un cargo inherente a la obligación de entrega. Se la
251
caracteriza como una actividad preparatoria que pondrá el vendedor en
condiciones de cumplir su promesa. La custodia no es, por tanto, una
prestación en sentido técnico ni puede ser objeto del reclamo del comprador
por sí misma. Lo que a éste le interesa es que la cosa se le entregue. No hay,
pues, una custodia-deber, como la del depositario, sino solamente la carga
propia de todo deudor de preparar y hacer posible el cumplimiento de la
prestación.
Los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues
eso es lo que está dispuesto respecto de los gastos de entrega, (art. 1.138) y
ya se ha dicho que la custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no
hay inconveniente en que las partes estipulen lo contrario, puesto que, en este
sentido, rige la autonomía de la voluntad y las normas a que se hace referencia
operan como derecho supletorio en caso de que las mismas nada hayan dicho.
Asimismo, el art. 1.139 del Código establece que el vendedor debe entregar el
inmueble "inmediatamente de la escrituración", es decir, luego de ella, excepto
que se hubiere convenido lo contrario.
Por otra parte, los gastos de entrega y los vinculados a la obtención de los
instrumentos necesarios para concretar la transferencia, en principio están a
cargo del vendedor. Decimos en principio porque ello es así en tanto no se
pacte lo contrario, existiendo libertad para convenir quien resultará responsable
de ello.
252
1. El pago del precio:
2. La recepción de la cosa:
Así como el vendedor debe entregar la cosa, el comprador debe recibirla. Esto
implica realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del
comprador para que el vendedor pueda efectuar la entrega y hacerse cargo de
la cosa.
El Capítulo 26 del Título IV del Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la
Nación regula la cesión de derechos y la cesión de deudas.
CESIÓN DE DERECHOS
253
La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en
posesión de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde
en la herencia y del que sólo podría disponer una vez concluidos los largos
trámites del sucesorio. Otras veces, la cesión permite consolidar derechos
confusos o litigiosos. Es también una manera rápida de llevar a la práctica
ciertos negocios, cuya formalización de otra manera exigiría el cumplimiento de
solemnidades complejas y lentas.
CONCEPTO
Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a
la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no haya
reglas específicas establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de:
Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos
en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual.
Deben otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos derivados de un
acto instrumentado por escritura pública; la cesión de derechos hereditarios; la
cesión de derechos litigiosos. Si la cesión no involucra derechos reales sobre
inmuebles, también puede hacerse por acta judicial.
Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será bilateral
y conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen
equivalentes; en el segundo (donación), será unilateral.
OBJETO
254
a) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura
pública;
Los pagos del crédito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificación
de la cesión, lo liberan (así como cualquier otra causa de extinción de la
obligación). Esto es así, ya que de conformidad con el art. 1.620, la cesión sólo
tiene efectos una vez notificada por los medios previstos expresamente, por lo
que, antes de ello, no puede ser oponible al cedido.
255
Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la
solvencia del deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En
ese caso, el cesionario sólo podrá reclamar al cedente que garantizó la
solvencia del deudor cedido luego de haber excutido los bienes de éste último
(salvo que esté concursado o quebrado).
CESIÓN DE DEUDAS
En la Sección 2a del Capítulo 26, Título IV, del Libro Tercero, el Código Civil y
Comercial de la Nación regula la cesión de deuda, la asunción de deuda y la
promesa de liberación.
256
NATURALEZA DEL NEGOCIO Y PROBLEMÁTICA
EFECTOS
LOCACIÓN DE COSAS
257
de la posesión sobre la cosa. En el contrato de locación el locatario reconoce la
posesión en cabeza del locador.
258
RELACIÓN CON FIGURAS AFINES
PLAZOS
Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo
contrato celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo, debe ser
considerado hecho por el término mínimo de dos años.
259
fijado contractualmente, que nunca podrá ser inferior a los dos años. (Carnaghi,
2015, Apartado III, punto 2).
Locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del
Código, no se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de
inmuebles o parte de ellos destinados a:
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto
el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que
debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.
3. Pago de las mejoras: “El locador debe pagar las mejoras necesarias
hechas por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido,
si el contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto que sea por
destrucción de la cosa”.
260
4. La frustración del uso o goce de la cosa: Si por caso fortuito o fuerza
mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no
puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del
contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda
usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma,
sus obligaciones continúan como antes.
El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield consideraba vicio redhibitorio
que el inmueble se vuelva oscuro por edificarse en predio lindero, lo que era
lógico porque actividad productiva cesaba con la caída del sol por no existir la
luz eléctrica. En esta época es inadecuado mantener el planteo. Ni la solución,
porque lo que Vélez anunció como vicio redhibitorio, no es tal, ya que el
defecto, no se origina en la cosa objeto del contrato, sino en otra causa ajena
cual es la construcción lindera inexistente al momento de contratar la locación.
(2014, p. 63).
261
de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble. Si es urgente
realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador
dándole aviso previo.
Asimismo, el art. 1.224 prevé las facultades sobre las mejoras útiles o
suntuarias, estableciendo:
Al respecto, se sostiene:
262
también comprende, pues también comprende toda prestación periódica
que se haya pactado entre las partes del contrato y en razón del mismo”
(Leiva Fernández, 2014, p. 66).
CONCLUSIÓN DE LA LOCACIÓN
263
El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto prohíbe la
tácita reconducción y autoriza la continuación del contrato bajo sus mismos
términos aun vencido el plazo contractual.
Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada y la del art. 1218.
Consiste en dilucidar quién es el legitimado para dar por concluida la locación
luego de vencido el plazo contractual, pues el artículo derogado solo legitima al
locador, y el actual 1218 (…) pone en pie de igualdad a locador y locatario,
autorizando que sea cualquiera de ambas partes quien comunique a la otra su
voluntad de concluir el vínculo locativo prolongado en el tiempo pese a estar
vencido el plazo contractual. (…) la recepción de pagos durante la continuación
de la locación no altera lo dispuesto sobre la no existencia de tácita
reconducción. Es un principio admitido sin fisuras con anterioridad, aunque
quizás innecesario, puesto que la continuación de la locación bajo sus mismos
términos implica necesariamente el pago, cobro y otorgamiento de recibo de
alquileres. Y quien paga, cobra exige u otorga recibo lo hace en virtud de los
deberes seguidos de la continuación de la locación que está en sus manos
utilizar o no, y no porque exista tácita reconducción. Si el monto del alquiler
pagado luego de vencido el plazo contractual excede al anteriormente pagado
no corresponde asumir que hay un nuevo contrato. (Leiva Fernández, 2015,
Apartado XXV).
2. La resolución anticipada.
264
a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo
1205;
PROCEDIMIENTO DE DESALOJO:
Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria
como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.
FACULTAD DE RETENCIÓN:
Concretamente, el art. 1.226 prevé: “El ejercicio del derecho de retención por el
locatario lo faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo
265
hace, al momento de la percepción debe compensar ese valor con la suma que
le es debida”.
266
RELACIONES ENTRE SUBLOCADOR Y SUBLOCATARIO:
Acción directa del locador contra el sublocatario: sin perjuicio de sus derechos
respecto al locatario, el locador tiene acción directa contra el sublocatario para
cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de la deuda del
sublocatario. También puede exigir de éste el cumplimiento de las obligaciones
que la sublocación le impone, inclusive el resarcimiento de los daños causados
por uso indebido de la cosa.
OBRAS Y SERVICIOS
El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato de
obras y servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulan
disposiciones comunes a los contratos de obras y de servicios. Luego, en la
Sección 2a, se prevén disposiciones particulares para las obras. Y, por último,
en la Sección 3a se fijan normas para los servicios.
CONCEPTO
267
ELEMENTOS ESENCIALES Y ELEMENTOS COMUNES
Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de
servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad
independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando
se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.
268
contratantes, o, en su defecto, por la ley, los usos y, en última instancia, por
decisión judicial. “La norma mantiene el criterio de libertad de las partes para
establecer el precio del contrato, la que no puede ser cercenada por leyes
arancelarias" (Lovece, 2014, p. 85).
EFECTOS
a) pagar la retribución;
269
OTROS EFECTOS
Muerte del comitente: “La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto
que haga imposible o inútil la ejecución”.
DESISTIMIENTO UNILATERAL:
La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puede producirse de dos
formas, una abrupta o intempestiva o bien ser el resultado de una decisión
razonada y fundada siguiendo los lineamientos de la buena fe negocial. A los
efectos de la reparación es el primer supuesto (ruptura abrupta o intempestiva)
en particular el que habrá de generarla, debiendo repararse los denominados
daños al interés negativo que habrán de comprender los gastos efectivamente
realizados (daño emergente) y la pérdida de chance por la frustración de las
razonables expectativas generadas. El artículo 1261 (…) atiende expresamente
a los supuestos de desistimiento del comitente, estableciendo que el mismo
puede hacerlo por su propia voluntad, vale decir, que no se requiere la
existencia de una causa, pudiendo hacerlo efectivo aunque la ejecución se
haya iniciado, imponiendo la obligación de indemnizar al prestador por todos
los gastos, trabajos y las utilidades que hubiera podido obtener por el contrato.
(Lovece, 2014, p. 92).
MANDATO - CONCEPTO
El art. 1.319 del Código define al contrato de mandato estableciendo que éste
existe “cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en
interés de otra”.
EFECTOS
270
regulación de la representación como instituto. Por eso es que en el concepto
de mandato se hace referencia a la actuación de una parte en interés de otra
(es decir, en interés del mandante), dejando de lado la actuación en nombre de
otro sujeto tal como lo disponía el concepto de mandato en el régimen del
Código Civil derogado.El mandato como contrato contempla tanto la forma civil
como comercial (en virtud de la unificación de ambos Códigos).
El Código prevé que cuando una persona sabe que alguien está realizando
algo en su interés y no lo impide, pudiendo hacerlo, entonces se ha dado
tácitamente un mandato. Ello, siguiendo a Esper (2015), confirma que la
ejecución del mandato supone su aceptación, aunque hubiese una declaración
expresa. El autor entiende que esa disposición es redundante en virtud de la
existencia de un principio general fijado por el Código en el art. 262 que
considera a la ejecución de un hecho material como expresiva de la voluntad.
Ahora bien, tal como lo dispone el art. 1.321 del Código, es posible que la
representación no exista en el mandato. Por tal motivo, se puede hablar de
mandato representativo o mandato sin representación. Esta distinción, que no
estaba presente en el Código Civil derogado, se vuelve clara en la nueva
regulación efectuada por la ley 26.994.
271
Entonces, en el caso particular del mandato sin representación, en el que no
hay poder conferido al mandatario conforme lo dispone el art. 1.321 del Código,
éste actúa en nombre propio pero en interés del mandante. Mosset Iturraspe
(2014) destaca que:
272
obliguen directamente al mandante y a los terceros. Ello en el caso del
mandato con representación).
e) dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del
mandato, y ponerlo a disposición de aquél;
273
Es un deber tradicional del mandatario, que debe respetarse durante todo el
encargo y no sólo al momento de finalizar la gestión del mandatario (Esper,
2015).
Y por último:
Debe, como titular del interés, poner la cooperación necesaria y posible para
que el encargado llegue al resultado querido por ambos. (…) El resultado
prometido por el mandatario no puede lograrse, normalmente si el mandante no
pone a su disposición todos los medios a su alcance para esa finalidad.
(Mosset Iturraspe, 2014, p. 180).
274
por el mandante, siempre y cuando esos daños no sean producto de la
culpa o dolo del mandatario, tal como surge de la última parte del
artículo mencionado. El mandato no debe perjudicar ni empobrecer al
mandatario (Esper, 2015).
MANDATO IRREVOCABLE
Como regla, el mandato es revocable; esto es, puede ser extinguido por
decisión unilateral del mandante, tal como lo prevé el art. 1.329 inc. c. La
revocación pone fin al contrato de mandato.
Por otra parte, si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante
debe dar aviso por un plazo adecuado a las circunstancias o, en su defecto,
275
indemnizar los daños que cause su omisión. El Código contempla una suerte
de indemnización sustitutiva del preaviso para los casos en que éste se omita.
CAUSALES Y EFECTOS
El art. 1.329 del Código enumera los casos de extinción del mandato. Se
pueden distinguir entre causas normales de extinción de este contrato a las
siguientes:
A. por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento
de la condición resolutoria pactada. Así, al respecto, Esper (2015) señala
que el transcurso del tiempo produce la extinción sin que se requiera
manifestación de las partes. Además, la verificación del hecho
condicionante al que se había condicionado el contrato de mandato
genera la culminación del contrato sin efecto retroactivo, de similar
manera a lo establecido por el Código en cuanto a los efectos de los
actos jurídicos subordinados a condición (art. 346, según el cual la
condición no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario);
B. por la ejecución del negocio para el cual fue dado. Tal como señala
Mosset Iturraspe (2014), “como los contratos se celebran para ser
cumplidos, lo habitual y natural es que el mandato se cumpla y como
consecuencia de ello cese. La extinción por cumplimiento se denomina
‘agotamiento’” (2014, p. 187).
Por otro lado, podemos referirnos a causas anormales, que pueden ser propias
de todos los contratos o vinculadas con las características particulares de este
contrato. El Código enumera los siguientes casos:
276
C. por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.
FIANZA
CONTRATO DE FIANZA
Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra
a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. Si la deuda
afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida
personalmente por el deudor o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a
satisfacer los daños que resulten de la inejecución.
De acuerdo con el art. 478 del Código de Comercio, derogado por ley 26.994,
la fianza era civil o comercial según lo fuera la obligación principal, en la
aplicación del principio de que lo accesorio tiene la naturaleza jurídica de lo
principal.
277
MODALIDADES
EFECTOS
B. Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, ya que
responde por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada
convenido, se entiende que responden por partes iguales. Esto se
denomina “Principio de división”, y es un beneficio renunciable por los
fiadores. Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de pleno
278
derecho y el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más
de lo que le corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el
beneficio de excusión, puede ser opuesto en cualquier estado de pleito.
279
Beneficio de excusión y coobligados: si el fiador lo es de un codeudor solidario,
goza del beneficio de excusión respecto de los bienes de los demás
codeudores.
Por otra parte, en el caso del “fiador del fiador” (si el fiador hubiera dado, a su
vez, otro fiador en garantía de sus obligaciones de afianzamiento) éste último
goza del beneficio de excusión respecto del deudor principal y del primer fiador.
El acreedor deberá ejecutar en primer término al deudor principal, luego al
primer fiador y recién entonces estará en condiciones de dirigir su acción contra
el segundo.
EXTINCIÓN DE LA FIANZA
C. cuando pasaron cinco años desde que se dio la fianza general por
obligaciones futuras y éstas no nacieron. Ello, para no dejar ligado
indefinidamente al fiador en las obligaciones contraídas;
280
Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago que
haga al acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga sin
el consentimiento del deudor, este último puede oponerle todas las defensas
que tenía frente al acreedor. A modo de ejemplo, si el deudor pagó al acreedor,
desconociendo que el fiador ya había pagado, el fiador sólo podrá repetir el
pago en contra del acreedor, que cobró dos veces, pero no podrá hacerlo en
contra del deudor. Ello, pues debería haberle dado aviso del pago efectuado.
f) el deudor quiere irse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de
la deuda.
DONACIÓN
De acuerdo con el art. 1.542, hay donación cuando una parte se obliga a
transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta. De esta definición se
desprenden los siguientes elementos:
281
modificadas por las de la cesión. No obstante, hay algunas diferencias,
sobre todo en relación a la forma de este contrato.
c) La transferencia debe ser a título gratuito; esto es, una de las partes
hace un sacrificio, se desprende de bienes, sin contraprestación por la
otra parte. Sin embargo, es posible que el contrato de donación obligue
al donatario a hacer o pagar algo, ya sea en beneficio del donante o de
un tercero, y esto no desnaturaliza la esencia gratuita del acto.
b) que la donación se hiciera de mala fe, esto es, sabiendo el donante que
la cosa no era suya y desconociéndolo el donatario;
c) cuando la evicción se produce por causa del donante (en estos casos, el
donante debe resarcir al donatario los gastos en que haya incurrido a
causa de la donación. Esa es la extensión de la garantía); y
282
todo, con hechos positivos: en el plano jurídico, absteniéndose de la realización
de actos que impliquen una notoria ingratitud, y si el donatario incurre en ellos,
la liberalidad puede ser revocada. Hay, sin embargo, un supuesto en el que la
gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario está obligado a pasar
alimentos al donante cuando éste no tenga medios de subsistencia, siendo
necesario que no se trate de una donación onerosa.
LIBERALIDADES
Como es una liberalidad, un acto a título gratuito, sólo pueden ser donantes las
personas que tengan capacidad plena para disponer de sus bienes. Los
menores emancipados pueden hacer donaciones, excepto de aquellos bienes
que hubiesen recibido a título gratuito. Pero sí podrían donar bienes que hayan
adquirido con razón de su trabajo.
FORMA Y PRUEBA
283
CLASES DE DONACIONES
En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste sólo
responde con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no existiere
por su culpa o si la hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa
deja de existir sin su culpa.
DONACIONES INOFICIOSAS
La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra todo acto
de disposición gratuita de bienes, sea entre vivos o de última voluntad, por lo
que si el valor de las donaciones excede la porción disponible del donante, los
herederos forzosos pueden demandar su reducción en la medida necesaria
para cubrir sus porciones legítimas.
284
a) Inejecución de los cargos (cuando el donatario ha incurrido en
incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donación).
b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto sólo por causas
graves, que el Código enumera taxativamente:
De acuerdo con esta cláusula (que debe ser expresa y en beneficio del
donante), los bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario
fallece antes que aquél. Esto es, el donante tiene legitimación para exigir que
las cosas transferidas sean restituidas. La legitimidad y aun la utilidad de esta
cláusula son evidentes.
285
La donación es un acto intuitae personae. Por ejemplo, el donante quiere
beneficiar a María, pero no tiene el interés en que luego reciban los bienes sus
herederos. En ese caso, la reversión adquiere utilidad, ya que esta cláusula le
asegura que si el donatario fallece primero, los bienes volverán a su poder y no
irán a manos de quien no quiere.
COMODATO
CONCEPTO
Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa
inmueble o mueble no fungible para que ésta la use devolviéndole luego la
misma cosa.
Si el préstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato sólo
si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido.
RÉGIMEN LEGAL
286
EFECTOS
Las obligaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho
que se le concede, ya sea en cuanto a su extensión y alcance (obligación de
cuidar la cosa y usarla conforme con lo pactado o su naturaleza), ya sea en
cuanto a su duración (obligación de restitución). Se considera que:
287
la cosa. Una sola limitación tiene este derecho: que la demanda no sea
intempestiva o maliciosa, porque el derecho no puede amparar la mala fe ni
siquiera cuando se trata de una relación nacida de un acto de complacencia
como es el comodato.
Las obligaciones del comodante están establecidas en el art. 1.540 del Código
Civil y Comercial y son las siguientes:
c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta
al comodatario.
288
comodatario y la muerte del comodatario (excepto se haya pactado lo contrario
o el contrato no haya tenido en cuenta especialmente a la persona, o sea, no
haya sido intuito personae).
MUTUO
CONCEPTO
PRÉSTAMO DE CONSUMO
Lo esencial del mutuo es que se trata de un préstamo de uso y que, por las
características de las cosas fungibles, el mutuario puede cumplir con su
obligación de restitución o, si no, devolviendo otras cosas de la misma especie
y calidad.
De acuerdo con el artículo 232 del Código, son “cosas fungibles aquellas en
que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie,
y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”. Como
derivación de la calidad de las cosas, se produce la transmisión de la propiedad
al mutuario y la obligación de restituir otras de la misma calidad y especie. Al
tratar la categoría de cosas fungibles y su relación con las cosas consumibles,
en los Fundamentos al Anteproyecto se ha dicho:
Ello es relevante pues tanto en las normas del contrato de mutuo como del
contrato de depósito siempre se utiliza la categoría de cosas fungibles.
289
Cuando seguidamente analicemos el contrato de depósito, veremos que se
contempla la figura del depósito irregular. El art. 1.367 del Código, especifica
que cuando, en el marco de un contrato de depósito, el depositante entrega al
depositario cantidad de cosas fungibles y asimismo le concede la facultad de
servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo.
ONEROSIDAD
“Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o
parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación
distinta”. El recibo dado por los intereses de un período, sin reserva, hace
presumir que se han pagado los anteriores. Asimismo, en caso de mutuo
gratuito, después del incumplimiento del mutuario, y no habiendo convención
sobre los intereses moratorios, “rige lo dispuesto para las obligaciones de dar
sumas de dinero”.
Como dijimos, si bien el mutuo es oneroso por regla, las partes pueden pactar
que éste sea gratuito. En ese caso, si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los
intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles
RÉGIMEN LEGAL
Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos
en que, luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de que
290
hagan incierta la posibilidad de la restitución. Por ejemplo, en el caso de que
haya sospechas ciertas del cambio de fortuna del mutuario.
Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530 del
Código, el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por
la mala calidad o vicios de la cosa prestada; por ejemplo, si el vino estaba
agriado o los granos en malas condiciones (ello cuando la cosa prestada no se
tratare de dinero).
DEPÓSITO
Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y
conservar la cosa de otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya
administración le ha sido confiada; el empresario las cosas que se ha
comprometido a reparar; el comodatario la que se le ha prestado; el
transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero, en todos estos casos, la
obligación de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el verdadero
objeto del contrato. En el contrato de depósito, en cambio, la finalidad esencial
es precisamente la guarda de la cosa.
CONCEPTO
De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito cuando una parte se obliga
a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus
frutos. Es un contrato consensual y se presume oneroso.
291
extienden las reglas del depósito necesario a los establecimientos y locales que
allí se describen, en tanto los servicios principales a los que la guarda y
custodia acceden sean prestados en ese carácter. (Pita, 2014, p. 289).
El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado.
CLASES
Este contrato supone, por una parte, que el depositante no puede elegir a la
persona del depositario, y, por otra, que esta falta de elección se debe a un
acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa. Es importante no
confundir esto con la falta de consentimiento para la contratación, que debe
estar presente, pues se trata de un contrato.
292
o posada. Las normas se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y
deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros
establecimientos similares, que presten sus servicios a título oneroso. Ello es
relevante, pues la ley ha agravado considerablemente la situación del
depositario.
EFECTOS
RÉGIMEN LEGAL
293
La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma debe
restituirse, en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a la
persona que éste indique.
El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos
extraordinarios, éstos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle
al depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar aquellos
gastos que no puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos.
294
DERECHO PROCESAL 1
EL PROCESO JUDICIAL
295
individuales de las partes. En el primer sentido, el fin principal de cualquier
proceso, sea de naturaleza civil, penal o familiar, se identifica con la obtención
de una sentencia justa, ya que al dictarla se restablece el orden jurídico
alterado y la realización del valor justicia. Desde el punto de vista individual el
fin consiste en la obtención de una sentencia favorable o desestimatoria. De
todas formas, el propósito fundamental de cualquier proceso está dado por la
tutela general en la realización del derecho objetivo sustancial en casos
concretos con el fin de obtener la armonía y la paz social.
296
PRESUPUESTOS PROCESALES Y SENTENCIALES: CONCEPTO Y
APLICACIÓN
EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. CPCCN - Sólo se admitirán como previas las
siguientes excepciones:
1. Incompetencia.
2. Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por
carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.
3. Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere
manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el
juez la considere en la sentencia definitiva.
4. Litispendencia.
5. Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6. Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las
DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a
decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o
subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la
pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve.
7. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho
297
8. Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el
beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357
del Código Civil.
La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier
estado de la causa.
FORMA DE LA DEMANDA - Art. 330. - La demanda será deducida por escrito y contendrá:
La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible
determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera
de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese
imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos, no procederá la
excepción de defecto legal. La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas.
298
Y los presupuestos senténciales son:
Cabe señalar, que desde este punto de vista se distingue entre los
presupuestos senténciales referidos a la pretensión del actor y los
presupuestos senténciales de la oposición del demandado.
299
2. La prueba en legal forma de la situación del hecho
jurídicamente relevante invocado, es decir, de los hechos
o actos jurídicos que le sirven de causa;
Queda claro, entonces, que esta postura vincula a los presupuestos materiales
o sentenciales con la cuestión de fondo y atacan a las pretensiones
sustanciales esgrimidas por el actor o demandado. Por ello, su existencia o
inexistencia determinarían la admisión o rechazo de la pretensión en la
decisión final.
300
el juzgador advertido sobre la ausencia de un presupuesto sentencial se
abstiene de dictar la decisión de fondo y resuelve solamente sobre esta
ausencia. En tanto que la segunda posición importa la admisión sobre la
procedencia de una excepción, que releva al juez de la cuestión.
EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. - Sólo se admitirán como previas las siguientes
excepciones:
1. Incompetencia.
2. Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por
carecer discapacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.
3. Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere
manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el
juez la considere en la sentencia definitiva.
4. Litispendencia.
5. Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6. Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las
DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión
judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la
sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en
el nuevo juicio que se promueve.
7. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho.
8. Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el
beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del
Código Civil.
301
PREJUDICIALIDAD PENAL
302
Un objeto contrario a las buenas costumbres: por ejemplo, actos
usurarios.
Una primera posición dice que no, niega de plano la facultad de juez de
verificar de antes a la etapa decisoria, la procedencia sustancial. Esto parte de
una mirada clásica y privatista.
Con una visión más actual y publicista del proceso se ha expresado que si de
la exposición de hechos no surge una concordancia entre el derecho
pretendido y el régimen normativo o es violatorio de los principios en que se
sustenta, la demanda carece de objeto jurídicamente proponible y el juez debe
inadmitirla también inicialmente. En esta posición se reconoce al juzgador que,
dentro de los poderes propios de la jurisdicción se comprende la facultad de
rechazar in limine la pretensión por evidente falta de fundamentabilidad aun en
el caso de que el actor haya introducido una demanda formalmente completa y
admisible.
303
instancia única (penal, laboral y familiar), las etapas no se distinguen con tanta
nitidez.
A. ETAPA INTRODUCTORIA
B. ETAPA PROBATORIA
304
convicción tendientes a probar hechos invocados en la demanda y su
contestación. Puede presentarse como no esencial si los hechos no fueran
controvertidos.
Esta fase se encuentra dominada por plazos perentorios fatales (art. 49, inc. 4
C.P.C.).
Por último, según dispone el art. 498, el plazo ordinario de prueba asciende a
cuarenta días pero el juez podrá designar uno menor que se podrá prorrogar
hasta completar aquel, sin necesidad de causa justificada. Existe un plazo
extraordinario mayor a cuarenta días reservado para casos especiales cuando
la prueba deba rendirse fuera de la provincia, ya sea dentro de la Republica o
en el extranjero (art. 499 C.P.C.). La etapa probatoria concluye con el decreto
que ordena correr traslados para alegar.
C. ETAPA DISCUSORIA
Es una etapa de plena discusión entre las partes representada por los alegatos.
Cada parte aportará los elementos que estime necesarios para convencer al
juez de que le asiste la razón. También se interpretara la ley y se acompañarán
los argumentos jurídicos, doctrinarios y jurisprudenciales que avalen su
posición y en su caso, destacarán también la ausencia de elementos
probatorios corroborantes de los hechos afirmados por la contraria. Se debate
sobre la totalidad de lo sustanciado durante el procedimiento.
Esto significa que los alegatos de cada parte no son públicos y no se agregan
al expediente hasta que se ordene el llamamiento de autos para definitiva. Solo
se deja una constancia de su presentación mediante una certificación puesta
por el secretario.
D. ETAPA DECISORIA
Comienza con el decreto de autos y concluye con la sentencia (art. 506 y 121,
inc. 3 C.P.C.). A partir de este momento concluye la actividad de las partes y es
el juez quien asume el expediente para pronunciarse sobre la controversia,
declarando los hechos y aplicando el derecho.
Desde que el decreto de autos queda firme hasta el momento que se dicta
sentencia, el juez puede ordenar las llamadas medidas para mejor proveer que
tienen como finalidad aclarar o completar algún aspecto de los hechos que no
surja con nitidez de la prueba incorporada (art. 325 C.P.C.).
305
La sentencia es el modo normal de conclusión del proceso, es un acto formal,
de características documentales y que es propio de la jurisdicción. Esta
decisión final debe responder al principio de congruencia, plenitud y vastedad.
El juez debe resolver sobre la base de los hechos fijados en los escritos de la
etapa introductiva, teniendo en cuenta los que efectivamente han sido
acreditados por las partes y deberá contener decisión expresa sobre cada uno
de los puntos sometidos a su decisión (arts. 326 a 331 C.P.C.). De la misma
manera, la Constitución de la Provincia de Córdoba en su artículo 155 exige
que toda resolución contenga fundamentación lógica y legal.
4. etapa impugnativa.
306
para hacer constatar la existencia de documentos o el estado, calidad o
condición de personas, cosas o lugares y el pedido de informes o copias a
entes privados, a reparticiones públicas o registros notariales.
Una segunda etapa eventual se integra por la posibilidad de ordenar medidas
cautelares antes de la promoción de la demanda (arts. 466 C.P.C. y 231 C.C.).
Por último, cuando alguna de las partes o ambas se sientan perjudicadas por lo
resuelto en sentencia, dará comienzo la etapa impugnativa que les permite
interponer recursos ordinarios o extraordinarios para lograr la revocación o
anulación de la sentencia.
307
intervención de comunicaciones o la disposición de embargos, debe requerir
necesariamente la orden del juez de instrucción.
308
El trámite del proceso se lleva adelante con impulso procesal de oficio, esto es,
promovida la demanda por el actor, el trámite continúa sin requerimiento de
parte.
El juicio común presenta dos grandes momentos que se cumplen ante órganos
diferentes: el juez y la Cámara de Familia.
309
La segunda etapa o audiencia de vista de causa se desarrolla ante la
cámara de familia. Se trata de un acto oralizado donde se reciben las pruebas
de testigos, se interrogan a las partes y es posible requerir a los peritos
aclaraciones o ampliaciones de sus informes. Luego se pasa al momento
crítico de la prueba que se cumple en los alegatos de las partes y por último, el
tribunal pasa a deliberar y dicta sentencia.
TIPO DISPOSITIVO
310
El juez es mero espectador hasta el momento de la decisión.
Las partes fijan los términos exactos del litigio a resolver (la petición
deducida por el actor marca el límite de lo que el juez puede otorgar en
la sentencia).
Las partes son las que aportan el material probatorio necesario para
corroborar sus afirmaciones.
TIPO INQUISITIVO
El juez tiene los poderes de actuar por si e investigar. Una vez que nació
el proceso, el tribunal debe seguirlo de oficio.
SISTEMA ACUSATORIO
311
SISTEMA ORAL O ESCRITO
Dado que los sistemas no pueden encontrarse en estado puro y atento que el
interés social reclama soluciones rápidas y económicas, es que en la
actualidad se requiere de un sistema que conjugue la oralidad y la escritura y
así extraiga de uno y otro aquellos elementos valiosos para que sean
aprovechados en la actividad procesal.
312
Los principios del proceso son:
Los principios procesales son las líneas directrices y orientadoras que rigen el
proceso plasmándose de este modo una determinada política procesal en un
ordenamiento jurídico determinado y en un momento histórico dado. Cabe
expresar, por ultimo, que modernamente van formulándose nuevos principios o
reglas que quizás no son tan nuevos sino que tan solo son reformulaciones o
adaptaciones a las necesidades actuales de los clásicamente reconocidos. Tal
sucede, por ejemplo, con las modernas formulaciones de las reglas de
solidaridad, de la personalidad, de las nuevas formas de buena fe y lealtad
procesal, etc.
Y son:
Principio de Publicidad
Principio de Inmediación
Principio de Bilateralidad.
Principio de Autoridad
Principio de Formalismo o Legalidad
Principio de Economía Procesal
Principio de moralidad
313
“pueden los magistrados restringir la publicidad de las audiencias y aun de los
fallos, si pudiera afectarse con ello la moral o el orden publico u ocasionarse
perjuicios materiales o morales a los interesados”. En definitiva, lo que
fundamentalmente se procura es la protección del derecho de intimidad de las
personas.
Serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal resolver, aun de oficio, que total
o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad, afecte la moral, el
orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad. La resolución, que será
fundada, se hará constar en el acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deberá
permitir el acceso al público……
INMEDIACIÓN
Este principio se manifiesta con mayor vigor, en los procesos orales que en los
escritos. Sin embargo, en las formas modernas de procedimiento oral o escrito,
existen instancias oralizadas, que presuponen la vigencia de este principio
parcialmente. Tal sucede, por ejemplo, en el proceso civil nacional o de algunas
provincias que han adoptado el trámite del proceso por audiencia: en estos
casos, luego de la etapa escrita de las postulaciones, se realizan dos
audiencias (audiencia preliminar y de vista de causa) con vigencia solo en su
trámite de la regla de inmediación. Por su parte, en el proceso penal, la
vigencia plena de la inmediación se presenta en la oportunidad de la audiencia
de debate en la que los integrantes del tribunal, del ministerio público,
imputados y sus defensores y órganos de prueba están en contacto directo.
314
la presencia de los sujetos procesales ante el órgano jurisdiccional,
por la falta de un intermediario judicial entre las cosas y las personas del
proceso y el juez y,
por la necesidad de la identidad física del juez que tuvo contacto con las partes
y del que dictara sentencia.
AUDIENCIA PRELIMINAR - Art. 360. CPCCN- A los fines del artículo precedente el
juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el
juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia
en el libro de asistencia.
315
Por ultimo, el sistema se garantiza por las normas que establecen sanciones
para la violación de este principio, a cuyo fin se imponen nulidades especificas
para el caso de las notificaciones o se utiliza las reglas atinentes a la teoría
general de las nulidades, hechas valer a través de los poderes genéricos de
impugnación.
Art. 18. CN- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado
de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los
papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá
de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
AUTORIDAD
En una posición intermedia, se encuentra la que postula la figura del juez como
un verdadero director del proceso. Esta formula, es una creación ideal de la
doctrina para superar la posición individualista del juez espectador. Sin
316
embargo, se ha entendido que se trata de “una formula incompleta: excepto
que se interprete el verbo dirigir en una forma amplísima; ello es así, ya que, el
poder de dirección o conducción solamente afecta el desarrollo del proceso y
hace a su marcha formal, pero no agota los predicados propuestos por los fines
del derecho procesal”.
FORMALISMO
ECONOMIA PROCESAL
economía de gastos y
317
excesivamente en el tiempo. Es decir, la implantación del principio exige
adoptar criterios razonables en relación no solo a costos económicos sino al
tiempo de duración ya que, como dijo Couture, “en materia de procedimiento el
tiempo es algo más que oro, es justicia”.
MORALIDAD
318
El derecho procesal reconoce fundamentos constitucionales, principios
jurídicos políticos y sus instituciones fundamentales obedecen a ciertas reglas
lógicas que le son propias y exclusivas. Estas reglas se manifiestan como
máximas que limitan o condicionan el actuar de los sujetos procesales; por ello,
se ha dicho:
“Que las reglas del proceso son las condiciones que conforman técnica y
estructuralmente la actividad de aquellas personas y sujetos procesales”.
Como se dijo, el impulso inicial debe ser realizado por un sujeto diferente del
juez, estos son las partes, el impulso posterior puede estar a cargo de las
partes, del ministerio publico, del imputado o por el mismo órgano
jurisdiccional.
Por ultimo, debe distinguirse el impulso privado propio del trámite civil del
impulso oficial característico de los procedimientos que involucran alguna razón
de orden público. Este último, el impulso oficial, se manifiesta como el poder-
deber del juez para realizar, con independencia de la actuación de las partes
todos los actos procesales que integran la trama hasta la finalización del
trámite que culmina con el dictado de la sentencia.
319
Por ello, se ha dicho que la actividad procesal debe realizarse dentro de los
límites fijados por la ley, pues de lo contrario, un postulado de consunción
procesal despojaría de efectos útiles a la actividad realizada fuera del orden
establecido.
Cada actividad procesal destinada a una finalidad específica debe ser cumplida
en un momento determinado; de otro modo, la actividad no seria susceptible de
producir efectos útiles.
La preclusión consiste también en una limitación del poder de las partes para la
realización de la actividad, ya que el sujeto pierde su facultad por extinción o
por consumación de ella. Es que la preclusión consiste en la pérdida o
extinción de una actividad procesal por haberse alcanzado los límites
impuestos por el legislador para el ejercicio de las facultades procesales de las
partes.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
320
Es el poder-deber que tiene el Estado de aplicar justicia al caso concreto y
nace desde el momento en que la sociedad decide realizar indirectamente el
derecho en su actuación coactiva, eliminando la actuación directa de sus
componentes. El Estado, como representante del grupo asume esa función, la
que es puesta en actividad por medio de los órganos predispuestos, en nuestro
caso, conforme al sistema representativo de gobierno y a la base del juez
natural. Se desarrolla mediante un trámite regular y legal.
Si bien nadie más puede ejercer la potestad del Estado de administrar justicia,
este tiene la obligación de intervenir cada vez que le es solicitado en la forma
prevista por la ley, mediante el ejercicio de la acción procesal.
321
público, aunque fueren privados los conflictos o situaciones sometidas a
juzgamiento.
323
investigación, pero si fuere declarada durante el juicio, este se suspende
en relación al rebelde y continua para los demás imputados presentes.
Cuando el rebelde comparezca, la causa continuará según su estado
(arts. 86 a 90 C.P.P).
3. Coertio: facultad para utilizar la fuerza pública a fin de hacer cumplir las
resoluciones que se dicten con motivo del proceso y durante este. En
todas las leyes de forma se prevén medidas para asegurar los fines del
proceso tales como el traslado por la fuerza pública para los testigos que
no comparecieren voluntariamente, la posibilidad de ordenar el
allanamiento de un domicilio en búsqueda de medidas probatorias en el
fuero penal o para el secuestro de bienes o ejecución de alguna cautelar
en materia civil.
324
cumplimiento de las resoluciones judiciales. Alcanza facultades propias
de la coertio y executio.
325
La competencia es prorrogable solamente cuando en el caso concreto
no prima el interés público y las partes, mediante un convenio escrito,
hayan elegido otro juez para que conozca el conflicto (expresa), o
cuando una de las partes realice actos que impliquen renunciar a la
competencia del juez determinado por ley y la otra no se oponga, ej.
interponer demanda ante un juez incompetente y que el demandado no
se oponga (tácita).
326
5. Turno: entre jueces de una misma circunscripción judicial que atienden
la misma materia y dentro del mismo grado, existe además otra división
del trabajo en virtud de la cual se distribuyen las causas que ingresan.
Existen dos métodos: la recepción de causas dentro de un período
limitado de tiempo (utilizado en materia penal, cada fiscalía de
instrucción se encuentra de turno una semana); y la recepción de un
número determinado de causas (se utiliza en materia civil).
La competencia material es el límite que la ley impone al juez para que pueda
resolver sólo ciertos asuntos relacionados con la rama del derecho aplicable.
Divide en razón de las diversas naturalezas de las causas y por el criterio de
especialización.
327
concluye con el archivo de las actuaciones cuando el Fiscal no pudiere
proceder o cuando el hecho investigado no encuadre en figura penal
alguna (art. 334 C.P.P.); con el sobreseimiento del imputado (art. 350
C.P.P.), cuando:
328
recursos, le siguen los jueces de familia que tienen función conciliadora y
homologan los acuerdos celebrados sin dictar sentencia. Finalmente, si se
hace necesario el juicio, este se sustancia ante las Cámaras de Familia
constituidas por tres vocales, quienes resuelven en definitiva.
FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: de instancia única en todas las
causas salvo en aquellas en que la provincia sea parte. En caso de instancia
única se sustancia ante la Cámara mediante un procedimiento escrito que
concluye en una sentencia recurrible mediante recursos extraordinarios ante el
Tribunal Superior de Justicia. En caso de doble instancia, la primera se
sustancia ante la Cámara y la segunda ante el Tribunal Superior mediante
recurso ordinario.
329
distinto al que tenía que intervenir. Los desplazamientos encuentran motivo
algunas veces en la voluntad de las partes intervinientes, en una disposición de
la ley, por circunstancias de conexidad o por efecto del fuero de atracción.
Al imponerse por razones de orden público por el hecho de que pueden verse
afectadas muchas personas, por lo general indeterminadas, el fuero de
atracción es improrrogable e irrenunciable y en consecuencia debe ser aplicado
de oficio por el tribunal.
330
COMPETENCIA FEDERAL
Los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional establecen los asuntos que
incumben a la competencia federal.
Caracteres:
331
En razón de la materia, está relacionada al conocimiento de los litigios que
impliquen aplicación de la legislación federal. Dentro del país existen leyes
federales, leyes comunes y leyes provinciales.
La legislación federal se integra por la Constitución Nacional, los tratados con
las naciones extrajeras o con los organismos internaciones de carácter público
y las leyes dictadas por el Congreso que regulan la actividad propia de la
Nación y sus organismos descentralizados (ej. Convención Americana sobre
Derechos Humanos, decretos del Ministerio de Economía de la Nación,
resoluciones del Banco Central de la República).
2. Competencia derivada:
I. Competencia por apelación extraordinaria: prevista por ley 48,
artículo 14, ley 4.055, artículo 6 y recursos directos deducidos con
motivo de la denegatoria del recurso extraordinario. Esta vía
permite elevar a la Corte Suprema un litigio sobre el cual haya
332
recaído sentencia definitiva emanada de un tribunal superior de
justicia de la provincia donde se tramitó el pleito. Esta
competencia atiende al control judicial de la constitucionalidad de
las normas para el cual la Corte Suprema es el máximo y último
tribunal que puede decidir acerca de ella en el caso concreto. No
obstante ello, todos los tribunales pueden ejercer el control de
constitucionalidad en el caso concreto. Esta vía del recurso
extraordinario tiene como finalidad mantener la supremacía de los
preceptos constitucionales asegurando una uniforme
interpretación de ellos.
ORGANIZACIÓN JUDICIAL
CÁMARAS DE JUICIO: Son las Cámaras del crimen, de familia y del trabajo.
Son órganos colegiados que tienen por fin decidir sobre la pretensión esgrimida
y dictar sentencia.
Las Cámaras del crimen son aquellas ante las que se lleva a
cabo el juicio plenario que habrá de resolver sobre si existe
certeza de que el acusado es penalmente responsable del delito
que se le atribuye y eventualmente imponerle una pena. Pueden
funcionar a través de salas unipersonales (art. 34 C.P.P.).
334
deducidas en contra de las resoluciones dictadas por los jueces
de conciliación.
JUECES DE PAZ: los jueces de paz son nombrados por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Poder Legislativo y durante el período de su ejercicio sólo pueden
ser removidos por el Tribunal Superior de Justicia si concurren las causales del
artículo 154 de la Constitución Provincial. El procedimiento ante ellos es verbal,
sumarísimo, gratuito y de características arbitrales. Ostentan una escasa
competencia y actúan como delegados del Estado como amigable
componedor.
335
También integran la organización judicial los oficiales de justicia que ejecutan
mandamientos de embargo, secuestro o desalojo. Los notificadotes y ujieres,
que practican las notificaciones dentro y fuera del radio respectivo y demás
oficinas administrativas que colaboran con la justicia, como la Dirección de
Superintendencia, la Dirección de Administración o la Dirección de Servicios
Judiciales.
EL JUEZ O TRIBUNAL
Los poderes otorgados al juez son los de dirección formal y material del
proceso, disciplinarios y ordenatorios, de iniciativa probatoria y de decisión. Su
deber fundamental consiste en administrar justicia legalmente, no pudiendo
dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Caracteres:
336
Poderes y atribuciones: los poderes y facultades que se otorgan a los jueces
tienen íntima vinculación con las facultades, deberes y cargas que se conceden
a las partes en el proceso civil o al imputado en el proceso penal.
Por último, tienen facultades disciplinarias que pueden ejercer a lo largo del
trámite y que, generalmente, se manifiestan con la imposición de multas u otras
sanciones a los litigantes que violenten las reglas de la lealtad y buena fe
procesal.
Por otra parte, entre los deberes formales, cabe destacar que los magistrados y
funcionarios judiciales tienen el deber de prestar juramento antes de asumir sus
funciones, están obligados a concurrir a sus despachos en los horarios de
atención al público y deben resolver las causas dentro de los plazos fatales que
las leyes procesales establezcan con fundamentación lógica y legal.
337
B. Por designación del máximo tribunal: conforme a un sistema de
promoción y concursos o designación efectuada por el tribunal
jerárquicamente superior.
338
Respecto de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación, la facultad de
decidir la apertura del procedimiento y de ordenar, en su caso, la suspensión,
corresponde al Consejo de la Magistratura y el juicio se realiza por un jurado
integrado por legisladores, magistrados y abogados. Su fallo es irrecurrible.
A. Mal desempeño;
B. Negligencia grave;
C. Desconocimiento inexcusable del derecho;
D. Supuesta comisión de delito. En el caso de delitos culposos, cuando
tenga incidencia funcional;
E. Inhabilitación física o psíquica;
F. Morosidad. Salvo prueba en contrario, se presumirá configurada esta
causal en caso de omisión reiterada de pronunciamiento, requerimiento,
dictamen u opinión, según correspondiere, dentro de los plazos fatales
establecidos por las leyes. El Fiscal General llevará un registro y
promoverá automáticamente el procedimiento cuando se verifique la
tercera omisión o en caso de inobservancia inexcusable del término
establecido en el artículo 47 de la Constitución de la Provincia con
arreglo a lo dispuesto por la ley respectiva.
El jurado está compuesto por un vocal del Tribunal Superior de Justicia y cuatro
senadores, letrados si los hubiere, dos por la mayoría y dos por la minoría.
Contra la resolución no procederá recurso alguno, salvo el de aclaratoria que
podrá interponerse dentro de las cuarenta y ocho horas.
339
la jurisprudencia ha limitado el recurso de la recusación sin causa a casos
excepcionales y de interpretación restrictiva.
Recusación sin causa: en el proceso civil, las partes podrán recusar sin
expresión de causa al juez, al entablar o contestar la demanda u oponer
excepciones dentro de los tres días de notificado el llamamiento de autos para
definitiva o el decreto de avocamiento. A uno de los miembros de la Cámara y
del Tribunal Superior de Justicia, dentro de los tres días de llegados los autos
ante el superior, de notificado el decreto a estudio o el de integración del
tribunal.
Las partes podrán ejercer una sola vez este derecho y cuando sean varios los
actores o los demandados, únicamente uno de ellos podrá hacer uso de este
derecho. No procede en las cuestiones incidentales ni en la ejecución de
sentencia (art. 19 C.P.C.). Tampoco procede en los procesos concursales (art.
18, inc. 1º), en las diligencias preparatorias de los juicios, en las que tienen por
objeto asegurar el resultado del juicio, en la ejecución de diligencias
comisionadas, a menos que fuesen probatorias y en las diligencias para la
ejecución de la sentencia, a no ser por causas nacidas con posterioridad a ella
(art. 24 C.P.C.).
En general, las causales son similares en todas las ramas del ordenamiento
por lo que sólo consideraremos algunas de ellas y nos remitiremos al estudio
de las restantes. En el C.P.C. se encuentran previstas en el artículo 17; en el
C.P.P. están reguladas en el artículo 60; en la ley procesal del trabajo en el
artículo 12
340
Son causales de recusación:
Devis Echandia define a la pretensión como “el efecto jurídico concreto que el
demandante persigue con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al
demandado”. Pero la pretensión no sólo tiene como efecto someter a su
voluntad al demandado: la sujeción de éste y la obligación emanan de la
sentencia. El objeto de la pretensión es lo que se pide en la demanda.
ELEMENTOS:
342
(cosa mueble o inmueble cuya restitución se solicita, suma de dinero,
relación jurídica cuya existencia o inexistencia debe declararse, etc.)
343
reivindicación la causa inmediata es el dominio, pero el hecho constitutivo de
éste puede variar según que derive de una compraventa, una donación o que
haya sido adquirido por prescripción. En este sentido advierte Alsina que
respecto a la pretensión procesal, lo que está en juego es el dominio mismo y
no el modo de adquisición y por eso no varía la acción por el hecho de que se
invoque una causa mediata distinta, y así, rechazada la reivindicación por no
haberse acreditado el dominio que se dijo adquirido por donación, no podría
intentarse nuevamente alegando que el dominio se adquirió por prescripción,
pues ya en el primer caso se declaró que el reivindicante no era propietario.
EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL, PENAL,
LABORAL Y DE FAMILIA.
REQUISITOS, CONTENIDO, EFECTOS.
Alsina define a la demanda, en su acepción estricta, como “el acto procesal por
el cual el actor ejercita la acción solicitando al tribuna la protección, la
declaración o la constitución de una situación jurídica”. Palacio, define a la
demanda como un acto que se funde con la pretensión del actor, de modo
simultáneo, “es la petición encaminada a lograr la iniciación de un proceso, a
cuyo efecto quien la formula ejerce y agota el derecho de acción que le
compete”. En definitiva, es un acto procesal, un acto jurídico voluntario. A la vez
es un acto formal que debe cumplir una serie de requisitos mínimos
establecidos por las leyes procesales: ser escrito y firmado. De esta manera
constituye un documento que tiene la siguiente importancia:
Pone en ejercicio a la jurisdicción y, con ella, a los poderes del juez, pero
al mismo tiempo los limita en tanto aquél no puede pronunciarse sobre
peticiones que no estén deducidas en al demanda.
CONTENIDO Y REQUISITOS
Contiene las afirmaciones de hechos jurídicamente relevantes que justifiquen la
pretensión del actor. En su esencia la demanda constituye un silogismo: la
premisa mayor es la norma jurídica invocada, la menor, la relación de los
hechos y la conclusión, es el resultado al que arriba el actor entre ambas
premisas y se exterioriza en la petición. Posee un sujetos (actor y demandado),
objeto (que conste en la petición), causa (fundamento de la pretensión
expuesta) y finalidad (fin perseguido por el actor). El contenido de la demanda
es la petición, de allí que cuando la pretensión no existe, es imposible, ilícita o
inmoral, la demanda debe ser rechazada in limine, de oficio por el tribunal.
Nuestro CPCCba establece en su artículo 175 que la demanda se deducirá por
escrito y expresará: El nombre, domicilio real, edad, estado civil del
demandante; tipo número de documento de identidad. El nombre y domicilio del
demandado La cosa que se demande designada con exactitud. Si se
344
reclamase el pago de una suma de dinero, deberá establecerse el importe
pretendido, cuando lo fuese posible, inclusive respecto de aquellas
obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial. Los hechos y el
derecho en que se funde la acción. La petición en términos claros y precisos.
Para una mejor comprensión, exponemos a continuación el siguiente modelo
de demanda ordinaria por daños y perjuicios:
EFECTOS DE LA DEMANDA SUSTANCIALES: aquellos que se relacionan
con la validez y vigencia de las normas positivas de fondo: Interrupción de la
prescripción: surge del art. 3986 del CC que la presentación de la demanda
tiene por efecto la interrupción del curso de la prescripción adquisitiva contra el
poseedor y de la prescripción liberatoria contra el deudor. Caducidad de ciertos
derechos: son casos especiales regulados por el derecho de fondo, y que
implican caducidad de derechos, casos relacionados con el derecho de familia
(acción de nulidad de matrimonio). Extinción de las opciones del actor: la
presentación de la demanda produce efectos respecto de diversas opciones
que puede realizar el actor desde que, elegida una, ya no le es posible solicitar
la otra prevista en la misma norma. Se trata de obligaciones alternativas, en las
cuales se obliga a optar 8arts. 635, 641, 646 y 648 CC). Incapacidad de
derecho para la compra de cosas litigiosas: la interposición de la demanda
produce el efecto previsto en el art. 1361 del CC que establece la prohibición
queresa para los abogados, jueces, fiscales, defensor de menores, procurador,
escribanos y tasadores de adquirir, aun en remate, los bienes mencionados en
la demanda, los que adquieren la calidad de litigiosos.
Procesales: se relacionan con normas establecidas en la ley procesal
específica que regula el proceso: Apertura de instancia: la demanda es el acto
mediante el cual se pone en ejercicio el poder de acción, medio por el cual
queda abierto el juicio pues provoca la excitación de la jurisdicción, referida al
acceso al primer grado de instrucción del proceso y de conocimiento de sus
actos por el juez. Para el actor aparece la carga procesal del impulso procesal
para evitar la perención de la instancia.
Estado de litispendencia: con la interposición de la demanda, aun antes de su
notificación, se produce el estado de litispendencia, el que será perfeccionado
con la respectiva notificación. Competencia del juez respecto del actor: el actor
al interponer la demanda, hace una elección que puede implicar una prórroga
de competencia en razón del territorio.
Objeto litigioso: salvo excepciones, el actor no podrá modificar el objeto de la
demanda. El demandado, mientras no reconvenga, deberá limitarse a contestar
sobre el objeto litigioso, sin poder variarlo. Además establece un límite a los
poderes del juez en la sentencia, quien deberá pronunciarse sobre éste,
manteniendo el principio de congruencia.
Confesión: interpuesta la demanda, los hechos expuestos por el actor pueden
implicar confesión de su parte, respecto de aquellos acontecimientos lícitos no
contrapuestos a la prueba rendida.
EXCEPCIÓN PROCESAL
DEFINICIÓN. CONTENIDO. CARACTERES. EJERCICIO
345
Se identifica con el derecho de defensa atribuido a toda persona que es
demandada o sindicada como autor de un delito y se ejerce en las
oportunidades fijadas por la ley ritual. Se presenta, precisamente, como una
facultad o atribución de concurrir ante el juez para contradecir la acción, en
sentido amplio. El poder de excepción como tal corresponde exclusivamente al
demandado o al perseguido penalmente y se ejerce en el ámbito de l proceso.
Por ello, cierta parte de la doctrina entiende ver en el poder de excepción “un
diverso aspecto del derecho de acción”. Según Clariá Olmedo, en una acepción
genérica, la excepción “es un poder, es toda defensa que el demandado opone
a la pretensión del actor esgrimiendo hechos modificativos, impeditivos o
extintivos”. Por su parte, Couture atribuye a la excepción un significado más
amplio, expresando que “es el poder jurídico de que se halla investido el
demandado para oponerse a la acción promovida en su contra”. Este poder
genérico de defensa también se manifiesta en el proceso penal y le asiste muy
especialmente al imputado. En efecto, el sujeto perseguido penalmente como
consecuencia del ejercicio de la acción y aún antes, esto es durante la
investigación fiscal preparatoria, se encuentra mundo del poder de plantear
pretensiones con fundamento opuesto o diverso al de la imputación, postulando
se lo absuelva o se dé una declaración de menor responsabilidad. También
puede pretenderse la eliminación, la paralización o el cierre de proceso, por no
ser viable el ejercicio de la acción o mediar algún impedimento para resolver
sobre el fondo. Por ello se nos presenta la acción con el poder de atacar y la
excepción como la expresión del derecho a oponerse. La excepción encuentra
fundamento específico en el art. 18 CN que expresa “es inviolable la defensa
en juicio de la persona y de los derechos”, abarcando dicho derecho la garantía
del debido proceso, que no se agota con el mero ejercicio de la jurisdicción sino
que, además, requiere de otros aditamentos que se actúan durante el trámite,
comprensivo del derecho de audiencia y de prueba. En este sentido, la doctrina
ha señalado que “la garantía de defensa en juicio consiste, en último término,
en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía que supone la
tramitación de un proceso desenvuelto en la forma que establece la ley”. El
poder de excepción, al igual que la acción, constituye un poder de carácter
abstracto pero con contenido determinado que denominamos “pretensión”. Es
así que el contenido del poder de excepción está constituido por la afirmación
de hechos con relevancia jurídica opuestos a la pretensión del actor, que
respecto de aquel presentan similitudes y diferencias. De tal modo, la acción o
la postulación del actor debe ser ineludiblemente formulada: en cambio, la
pretensión del demandado, puede consistir en afirmaciones de hechos
opuestos con relevancia jurídica o estos hechos pueden esta representados
por simples actitudes omisivas. Estas situaciones también configuran la
pretensión del demandado y establecen el vínculo entre el poder de excepción
y las normas del derecho sustancial. Es así que quien se defiende y ejerce el
derecho de excepción en sentido amplio, lo hace conforme al plexo jurídico
sustancial, que regulan los códigos de fondo, v.gr. el Civil, Penal, de Comercial,
etcétera: No es posible realizar oposición para satisfacer aspiraciones ajenas al
orden jurídico. Determinado el origen constitucional del poder de excepción,
como su necesaria vinculación con el derecho sustancial, cabe señalar, las vías
procesales para su ejercicio que se especifican en los códigos formales.
Técnicamente y utilizando un acepción restringida, el vocablo “excepción” se
refiere a ciertos tipos de defensas regladas por la ley procesal y en otros casos,
por la sustancial. Nos estamos refiriendo al concepto de excepción en sentido
estricto que reconocen identidad conceptual y nominación expresa en el
346
sistema jurídico. La oposición de excepciones, en sentido estricto, importa para
el demandado una posibilidad de introducir objeciones fundadas en la falta de
algunos presupuestos procesales o dirigidos a poner de manifiesto alguna
obstancia sustancial. Tal sucede con las posibilidades previstas en los códigos
de fondo, para resistir la pretensión jurídica contra él ejercida que se viabiliza a
través de modos reglados por la ley sustancial (v.gr. los medios extintivos de
las obligaciones consagrados en el art. 724 C.C., la prescripción liberatoria,
etc.). Así podrá el demandado alegar ante un reclamo de carácter patrimonial,
el haber pagado o que la obligación se encuentra prescripta. Por otro lado, se
señala que el ejercicio del poder de excepción en sentido estricto se manifiesta
en diferentes oportunidades, ya sea que se ejercite en el proceso civil o en el
proceso penal. Sin embargo, en forma coincidente, sea cual fuere el tipo de
proceso, la ley señala la secuencia o tiempo en que debe ser puesto en acto.
En cuanto al órgano a quien corresponde este poder, se identifica con el sujeto
posicionado en la faz pasiva de la relación jurídica procesal. La realización o
desenvolvimiento del poder de excepción, exige de su titular que ostente
capacidad procesal. En el proceso penal, en cambio, el titular del poder de
excepción es cualquier persona que debe soportar la persecución penal.
OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN. FORMAS EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
Notificada la demanda, nace para el demandado la “carga” de contestarla.
El demandado debe realizar este acto procesal dentro del plazo legal según el
tipo de procedimiento de que se trate si no desea ser declarado rebelde; se
trata de un plazo improrrogable pero no perentorio, de allí que una vez
finalizado no precluye la oportunidad, salvo que el actor acuse rebeldía y el
juez la declare, a partir de esa declaración firme de rebeldía, precluye para el
demandado la facultad de contestar.
La doctrina mayoritariamente entiende que la contestación de la demanda
constituye un acto jurídico procesal que importa el ejercicio del derecho de
defensa. Palacio define a la contestación de la demanda como “el acto
mediante el cual el demandado alega, en el proceso ordinario, aquellas
defensas que no deban ser opuestas como de previo y especial
pronunciamiento, y en los procesos sumario y sumarísimo (se refiere al CPC de
la nación), toda clase de defensas que intente hacer valer contra la pretensión
procesal”.
La contestación de la demanda, consiste en un acto que exterioriza el ejercicio
del derecho de excepción procesal y, como tal, se dirige al juzgador, al estado,
de allí que se entienda al traslado de la demanda como una interrogación que
el juez hace al demandado acerca de su deseo de ejercer su respectivo poder
de excepción, y con él, su derecho de defensa. Se la ha definido como un “acto
procesal mediante el cual quien ha sido demandado (convenido) opone a la
pretensión del actor la propia pretensión de sentencia declarativa de certeza
negativa: desestimación de la demanda”. Ante la notificación de la demanda, el
demandado puede: No comparecer, por lo que a pedido del actor puede incurrir
en rebeldía. Comparecer, pudiendo luego de ello:
1. Oponer excepciones previas.
347
2. No contestar el traslado de la demanda o hacerlo de modo no correcto.
3. Allanarse, lo que implica aceptar la demanda en todos sus términos; el
allanamiento también puede ser parcial, es decir, acepta alguno de los
hechos.
4. Niega cada uno de los hechos.
5. Reconoce algunos hechos y niega otros.
6. Reconoce hechos pero les niega trascendencia en el derecho
pretendido.
7. Reconoce hechos pero alega otros impeditivos o extintivos de la relación
jurídica como la prescripción o el pago.
8. Responde con afirmaciones que se oponen o resultan negativas a las
efectuadas por el actor.
9. Reconviene, es decir, contrademanda.
348
públicos; habrá que distinguir si se trata de falsedad material, en cuyo caso
habrá que plantear el incidente de redargución de falsedad, lo que implica un
ataque directo al oficial público interviniente; si se trata de falsedad ideológica
(respecto de los dichos de los intervinientes acerca de los hechos no
presenciados por el oficial público) bastará el procedimiento seguido para los
instrumentos privados.
DEFENSAS Y EXCEPCIONES NO PREVIAS
El demandado puede reconocer el hecho y el derecho invocados, pero alegar
un hecho impeditivo o extintivo de la relación sustancial. Es con la contestación
de la demanda cuando el demandado puede oponer todas aquellas
excepciones que no han sido calificadas por la ley procesal como de previo y
especial pronunciamiento, debido que para su constatación se requiere la
apertura a prueba de la causa. Dentro de estas llamadas defensas están la de
espera, compensación, falsedad o inhabilidad de título, nulidad,
inconstitucionalidad, pago, novación, remisión de deuda, etc. De tal modo,
queda trabada la litis, es decir, se integra y perfecciona la relación jurídica
procesal. Se pierde el derecho a oponer la prescripción y se establece de modo
definitivo el aspecto fáctico del debate, respecto del cual recaerá la prueba y la
sentencia; es decir, fija las pautas del objeto litigioso.
RECONVENCIÓN
Alsina dice que se trata de “una demanda que introduce el demandado en su
contestación, y constituye un caso de pluralidad de litis en un proceso entre las
mismas partes”. Pluralidad de litis en tanto se trata de pretensiones distintas, la
reconvenida puede o no tener relación con la planteada por el actor. Es una
contestación, que además de negar los hechos, el demandado asume una
posición de ataque hacia el actor. Es una acción que puede ejercerse de modo
independiente, pero que se admite en el presente proceso por cuestiones de
economía procesal, y por la cual el demandado asume el carácter de sujeto
activo. Produce los mismos efectos procesales y sustanciales que la demanda.
Se traba una nueva litis a resolverse en la sentencia definitiva, conjuntamente
con la demanda, pero en forma independiente al resultado de ésta.
349
Lo característico de estos sujetos esenciales es que la ausencia o falta de
intervención de uno de ellos, a lo menos potencial, implica carencia o defecto
de un presupuesto procesal. De aquí que la primera parte del procedimiento
judicial deba dirigirse a la integración de todos ellos para no incurrir en invalidez
de toda la actividad posterior, y se den las condiciones para dictar la sentencia
sobre el fondo. Deben intervenir necesariamente en el proceso otras personas,
aunque no sean sujetos procesales. Se trata de colaboradores esenciales del
juez y de las partes, como lo son el secretario, el defensor penal y los
asistentes letrados de las partes privadas. Junto con estos colaboradores, lo
esencial de los sujetos integrados que podría significarse como el trípode
subjetivo integrado por el Tribunal y las dos partes iniciales: demandante o
acusador, y demandado o imputado. No obstante lo expuesto, también nos
encontramos en el escenario procesal otros sujetos intervinientes, que serían
los eventuales, como los testigos o el querellante particular o actor civil en sede
penal. Los sujetos eventuales o secundarios son aquellos que pueden ingresar
en el proceso, pero que éste se puede desplegar sin su presencia. Su
presencia no resulta indispensable para el válido cumplimiento del trámite
procesal y del pronunciamiento sobre el fondo. De tal modo, si bien sigue
siendo cierto que el proceso, continuará siendo válido aun sin la presencia de
estos sujetos eventuales, cuando su intervención está autorizada por la ley en
los casos específicos y se han cumplido las condiciones establecidas, no
puede ser evitada ni restringida por el tribunal porque se así ocurriera se caerá
en nulidad. En efecto, si una parte pide la citación de un tercero conforme a lo
previsto por la ley civil, el tribunal debe proveer a la citación observando todos
los recaudos legales para asegurar su regular intervención a los fines de que
pueda ser alcanzado por los efectos de la cosa juzgada. Lo mismo puede
ocurrir con la llamada intervención espontánea. En ambos casos la nulidad no
ha de tener más extensión que la referida a esa intervención. Estos sujetos
eventuales aparecen mejor definidos en el proceso penal. Atento el carácter
accesorio de la acción civil cuando es ejercida en el proceso penal, los sujetos
que se introducen exclusivamente con motivo de la cuestión emergente del
supuesto hecho delictuoso son considerados eventuales. Tal es el caso del
actor civil y el tercero civilmente demandado. También resulta ser eventual o
secundario el querellante particular cuando se autoriza su intervención en los
procesos penales por delitos perseguibles por acción pública.+
LOS SUJETOS EN EL PROCESO CIVIL, FAMILIAR Y LABORAL: LAS
PARTES: DEFINICIÓN, LEGITIMACIÓN PROCESAL Y SUSTANCIAL,
DIFERENCIAS. LEGITIMACIÓN INDIVIDUAL Y COLECTIVA (INTERESES
DIFUSOS). SUSTITUCIÓN Y SUCESIÓN PROCESAL. CARGAS
PROCESALES
El concepto de parte viene determinado por la titularidad de las pretensiones y
prestaciones conflictivas que, faltando la realidad del conflicto, se reducen a la
pretensión estrictamente procesal. Puede tratarse de un individuo físico o una
persona jurídica. El carácter de parte debe ser esencialmente de carácter
formal, con total independencia de la relación material debatida. Según
Chiovenda, parte es la que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre se
demanda) una actuación de la ley y aquél frente al cual ésta es demandada. En
el marco de los sujetos procesales sólo es parte el titular de la pretensión
(quien demanda y aquél contra quien se demanda) y no quien lo hace por otro,
de allí que no es parte procesal el abogado patrocinante ni el apoderado o
representante de la parte propiamente dicha. El concepto formal de parte es
350
evidente en el plano procesal. En lo que hace a caracteres, le son propios los
siguientes: -Son duales: siempre son dos: actor y demandado, siempre hay
alguien que pretende (actor) y otro contra quien se pretende (demandado). Las
partes siempre son dos por más que en cada polo existe más de una persona.
-Son antagónicas: siempre se encuentran enfrentadas, una pretende y la otra
se resiste a esa pretensión, de lo contrario “no hay proceso si las partes
inicialmente están de acuerdo entre ellas”. -Son iguales: la igualdad deriva de
la manda constitucional de declaración de igualdad ante la ley. Legitimación
procesal y sustancial. Definición. Diferencias Generalmente existe una
confusión entre los conceptos de legitimación y capacidad, denominándose
generalmente a la capacidad procesal como legitimatio ad procesum. En
cuanto a la legitimatio ad causam, surge el derecho sustantivo, planteando el
interrogante de si su estudio es propio de la materia procesal. La legitimatio ad
causam es presupuesto del acto a sentenciar, pues el ejercicio de la acción es
independiente de la titularidad del derecho. Devis Echandia afirma que puede
ser parte en el proceso quien no lo sea en la relación sustancial…porque puede
demandarse sin derecho o sin legitimación en la causa e interés sustancial y
que influyen en la suerte de las pretensiones y en el contenido de la sentencia,
pero no presupuestos de la acción ni de la calidad de parte. Se deduce la
conveniencia de definir a la legitimación como :”la titularidad de la pretensión
sin titularidad del derecho” La legitimación es en realidad un presupuesto de la
sentencia que acogerá o no la pretensión, en cuanto se haya confirmado dicha
titularidad, lo cual no significa que si quien pretendió no tuvo derecho y, por
ende, se le rechazó en sentencia su pretensión, no haya sido “parte”, calidad
que revistió durante todo el proceso. La legitimación ad causam es la condición
especial que exige la ley para ser parte. Esta legitimación resulta de la
imputación normativa sustancial mediante la cual se establece si cualquiera de
las partes, o ambas, son quines hubieron de demandar o ser demandadas
útilmente, por ello: “como se puede apreciar, no se trata aquí de investigar si el
actor o el demandado tienen capacidad jurídica para ser parte procesal, sino si
uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir útilmente la
sentencia”
SUCESIÓN PROCESAL
Existe sucesión procesal cuando “el sujeto que ocupa efectivamente una de las
posiciones procesales originarias es reemplazado por otro u otros, a
consecuencia de un acto entre vivos o por causa de muerte que transmite los
derechos litigiosos –con consiguiente pérdida de legitimación- y convierte al
reemplazante en el nuevo legitimado para obtener una sentencia de mérito. En
efecto, se enumeran los siguientes casos de sucesión procesal:
La sucesión de una parte que muere por el legatario del derecho litigioso
o del bien objeto del proceso. Es una sucesión mortis causae a título
particular.
352
la inocencia o culpabilidad del acusado, y será recién el juez técnico quien
aplicará la ley penal mediante el pronunciamiento de la condena fundada en
derecho. Acusador fiscal Comprende la función procesal del ministerio público
en el proceso penal, en el cual la acción penal es asumida por el Estado en
forma exclusiva. El ministerio público tiene a su cargo el ejercicio de la acción
penal, y para ello, la fiscalía ejerce dos grandes actividades: -Por un lado,
practica la investigación penal preparatoria -Por otro, el ejercicio de la acción
penal mediante la acusación En síntesis, es el órgano estatal competente para
la persecución penal. Así, la investigación penal preparatoria debe impedir que
el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles
para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento (art. 302 CPPCba)
De tal suerte, tiene por objeto comprobar si existe un hecho delictuoso,
establecer las circunstancias que lo califiquen, agraven o atenúen,
individualizar sus responsables, verificar las condiciones personales de los
mismos, comprobar la extensión del daño causado por el delito (art. 303
CPPCba) Así, tras la investigación penal preparatoria, el fiscal puede solicitar el
sobreseimiento del imputado (art. 348 y 350) o determinar la elevación de la
causa a juicio (en este último caso, siempre que hubiere elementos de
convicción suficientes para sostener com probable la participación punible del
imputado en el hecho intimado (art. 354) Promovida la acción penal, ya en el
juicio la Fiscalía queda en posición de “parte actora”, es decir acusador en
contra del imputado “parte acusada”, en un perfecto pie de igualdad entre
ambas, en contradicción y duales. Entre ellas se desarrollará el debate, ante el
tribunal, quien dirige el proceso, estándole prohibido al tribunal el despliegue de
actividad probatoria de oficio, y teniendo participación activa recién el tribunal
en el acto de sentenciar. El imputado Es el polo pasivo de la pretensión penal,
quien es acusado por un delito. Se mantiene en estado de inocencia hasta el
momento en que se dicte sentencia declarándolo culpable del delito del cual se
le imputa, y del cual ha otorgado el derecho de defensa. Es sobre quien
recaerá la pretensión punitiva, siendo necesario obviamente un proceso con
garantías y eficacia. Su declaración es un elemento de descargo, siendo el
principal momento de su defensa. En el ejercicio de su defensa, el imputado
tiene derechos activos de intervención, pudiendo hacer valer sus derechos
desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra,
pudiendo incluso formular sus instancias defensivas ante el funcionario
encargado de la custodia.
SUJETOS EVENTUALES
El querellante particular: es el ofendido penalmente por un delito de acción
pública, sus representantes legales o mandatarios, quienes tienen la facultad
de actuar en el proceso para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad
penal del imputado. Se trata de una función coadyuvante y que no es parte, la
intervención de una persona como querellante particular no la exime del deber
de declarar como testigo, aunque en caso de sobreseimiento o absolución
podrá ser condenado por las costas que su intervención causare.
El actor civil: Puede acontecer que, con motivo de la afirmación de la
existencia de un hecho delictivo, pueda generar la afirmación de una persona
de ser titular de un derecho resarcitorio derivado de la responsabilidad del
hecho delictivo investigado. Surge así que se puedan acumular dos procesos
mediante la acumulación pretensional de una pretensión civil de resarcimiento
en el marco de un proceso donde se debate la pretensión punitiva del Estado.
353
Se está frente a una demanda que contiene una acción o pretensión civil. El
actor civil es quien despliega esta pretensión indemnizatoria en el proceso
penal. En el sistema de la provincia de Córdoba, la víctima o sus herederos
pueden constituirse en actor civil aún cuando no estuviere individualizado el
imputado; y si son varios los imputados, la pretensión resarcitoria puede
dirigirse contra alguno de ellos o contra todos. El actor civil puede actuar en el
proceso para acreditar el hecho delictuoso, la existencia y extensión del daño
pretendido y la responsabilidad civil del demandado (art. 107 CPPCba)
PARTES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
Las partes son dos (actor y demandado). Una de las partes pretende y la
otra reacciona contra esa pretensión. Por eso el carácter dual de las partes,
sólo dos. Pero, en cada una de las partes (polo activo y pasivo) pueden existir
más de una persona pretendiendo o reaccionando, e incluso en ambas partes
puede existir también más de un sujeto. Cuando en una, otra o ambas partes
existe más de un sujeto, el derecho procesal lo denomina partes con pluralidad
de sujetos. La parte con pluralidad de sujetos es el género, el litisconsorcio o
relación litisconsorcial es la especie. Digamos que siempre que existe
litisconsorcio (especie) nos encontramos ante una parte con pluralidad de
sujetos, pero o siempre que exista una situación de partes con pluralidad de
sujetos estaremos frente a un litisconsorcio.
El Litisconsorcio: existe litisconsorcio cuando entre varios sujetos que ocupan
una misma posición procesal se presenta un vínculo de conexidad causal o de
afinidad. Está contemplado en el art. 181 del CPCCba, el cual trata la
posibilidad de acumulación de acciones (pretensiones) en la demanda,
estableciendo que “podrá, igualmente acumularse y ejercitarse
simultáneamente las acciones que uno tenga contra varias personas varis
contra una sola, siempre que emanen de un mismo título o se funden en una
misma causa de pedir” Es necesaria la conexidad causal a los fines de que esa
pare con pluralidad de sujetos se constituya en un litisconsorcio. El mismo
puede ser: Activo: cuando se manifiesta en el polo actor Pasivo. En el polo
demandado Mixto: en ambos
Facultativo: cuando su formación obedece a la libre voluntad de las partes.
Los actos de cada litisconsorte son independientes en sus efectos de los
demás sin beneficiar ni perjudicar al litisconsorte, la rebeldía de uno no
perjudica a los otros, los costos de pruebas como los peritos, oficios, son a
cargo del oferente. Estos efectos se dan por tratarse de relaciones jurídicas
escindibles (divisibles) y en realidad nos encontramos ante procesos
acumulados.
Necesario: cuando lo impone la ley o la característica de inescindibilidad de la
relación o situación jurídica que constituye la causa de la pretensión, lo que
produce que al litigio resulte imposible decidirlo válidamente sin la concurrencia
de la integración de la relación litisconsorcial. Entre varios sujetos existe una
relación sustancial única e inescindible, y la sentencia sólo puede dictarse
útilmente frente a todos los integrantes de la relación jurídica sustancial
controvertida en el proceso. Los actos procesales de uno de los litisconsortes
beneficial o perjudican a los otros, la prueba, acreditación o confirmación de un
hecho, se analiza y valora para todos.
354
ACTOS PROCESALES:
Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Este se compone de
una serie de actos tendientes a un fin, que no es otro que de lograr la
culminación del proceso a los efectos de augurar la justicia, en el caso concreto
y la paz social.
Se ha afirmado que los actos procesales son los actos jurídicos del proceso.
Por ello, para desentrañar su naturaleza se debe partir de la Teoría general de
los actos jurídicos, sus conceptos fundamentales y adaptarlos al derecho
procesal.
El Código Civil, respecto de los actos jurídicos, que son aquellos “El acto jurídico
es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas” (art. 259CC).
Al ser una especie de acto jurídico, para su validez debe ser realizado con
discernimiento, intención y libertad. Quien realice un acto procesal, (sea un
órgano jurisdiccional, sea una de las partes o un tercero), debe tener
“capacidad” para efectuar dicha actividad, siendo su ausencia causal de
nulidad del acto. Los actos procesales deben ser realizados con intención.
Serán reputados sin intención, cuando fueran hechos por ignorancia, error o
dolo. Por ultimo, para la eficacia del acto procesal se requiere que el agente
que lo ejecute no este privado de su libertad por un acto de fuerza o
intimidación.
Palacio define a los actos procesales como “los hechos voluntarios que
tiene por efecto directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la
extinción del proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de
sus auxiliares, del órgano jurisdiccional (o arbitral) o de sus auxiliares, o de
terceros vinculados a aquel con motivo de una designación, citación o
requerimiento destinados al cumplimiento de una función determinada”.
355
Expresa el autor que el elemento volitivo y el elemento intelectivo abarcan
prácticamente la totalidad de las expresiones psíquicas que pueden ser
contenidos de un acto del hombre. Se puede deducir del concepto
elaborado por el autor que los actos procesales constituyen
manifestaciones, o mejor dicho, “declaraciones” voluntarias de quienes los
cumplen, ya sea de los sujetos procesales o de terceros intervinientes.
Son actos voluntarios lícitos que tienen por efecto directo e inmediato el
inicio, desenvolvimiento, paralización o terminación del proceso, conforme a
los preceptos de la ley ritual, sea que procedan de las partes, del órgano
judicial o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel, destinados al
cumplimiento de una función determinada.
Hay que distinguir entre actos procesales de los meros hechos que
producen también efectos en el proceso, así por ejemplo, el transcurso del
tiempo hace vencer los plazos, la muerte de una de las partes, la
destrucción de un documento, etc..
Sujetos, objeto (materialidad del acto), forma (en sentido amplio y en sentido
estricto).
1. Actos de iniciación.
2. Actos de desarrollo
3. Y actos de conclusión.
La demanda.
El embargo preventivo.
EJECUCIÓN DE SENTENCIA.
La regla general es que todos los actos procesales deben ser comunicados
a las partes.
357
La comunicación procesal es necesaria por múltiples motivos, en primer
lugar, es esencial para las partes en razón del principio del contradictorio.
En defecto, del art. 18 CN, deriva el principio de bilateralidad de la
audiencia. Dicha cláusula prescribe que es “inviolable la defensa en juicio
de las personas y de los derechos”, y es a través de la comunicación, esto
es, del conocimiento que las partes tengan del desarrollo del proceso, que
les permitirá ejercer funciones de control o fiscalización de éste. En
segundo lugar, es necesaria esta función para los terceros que son
llamados a intervenir en el proceso, como los testigos, peritos, intérpretes.
También es esencial esta actividad procesal para la cooperación de
personas particulares o publicas a quienes se requiere su intervención en el
proceso, sea como simples informantes (a través de oficios), o bien cuando
se requiere la colaboración de otros tribunales (ya sea provinciales,
nacionales o extranjeros), por vía de exhortos o cartas rogatorias.
CLASES DE COMUNICACIONES:
358
una opinión al respecto. Define como “aquellas providencias
mediante las cuales los jueces o tribunales deciden poner en
conocimiento de las partes o de los terceros las peticiones
encaminadas a obtener una resolución capaz de afectarlas,
concediéndoles de tal manera la oportunidad de formular
alegaciones o producir pruebas en apoyo de los derechos que
estiman asistirles”.
En general, las vistas tienen la misma finalidad que los traslados y la
mayoría de los códigos vigentes la sujetan a los mismos requisitos
que éstos. En términos generales y frente a la ausencia de
previsiones legales específicas, puede decirse que la concesión de
un traslado o de una vista depende de la mayor o menor complejidad
de las cuestiones acerca de las cuales debe expedirse el destinatario
del correspondiente acto de transmisión.
Nuestro ordenamiento procesal civil y comercial local establece, sin
hacer distinción entre unos u otros, que los traslados y vistas se
correrán, entregando al interesado, juntamente con las cedulas de
notificación, las copias a que se refiere el art. 85, siempre que
aquellas no hubiesen sido entregadas con anterioridad. Con relación
al plazo, todo traslado y vista que no tenga fijado uno especial por
ley o por el tribunal, se considerará otorgado por tres días y la
diligencia se practicara en la forma prevista para las notificaciones en
general.
NOTIFICACIONES PROCESALES:
Son los actos mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes, o
de terceros, el contenido de una resolución judicial. Tienen por objeto
asegurar la vigencia del principio de contradicción y establecer un punto de
partida para el cómputo de los plazos. Conforme lo dispone el artículo 142
del Código de Procedimiento de Córdoba, las providencias y resoluciones
judiciales no obligan si no son notificadas con arreglo a la ley. Ellas se
efectuarán:
4. por edictos y,
360
1. La notificación mediante edictos judiciales: se trata de
publicaciones obligatorias que se efectúan en el Boletín Oficial de la
Provincia, cuando el demandado es una persona desconocida o
resulta desconocido su domicilio.
361
Artículo 45. - Cómputo inicial. Los plazos judiciales correrán para cada
interesado desde su notificación respectiva o desde la última que se
practicare si aquéllos fueren comunes, no contándose en ningún caso el día
en que la diligencia tuviere lugar.
Entonces: Los plazos, lapsos dentro de los cuales es preciso cumplir cada
acto procesal en particular, pueden ser:
2. Perentorios y no perentorios.
3. Prorrogables e improrrogables.
4. Individuales y comunes.
5. Ordinarios y extraordinarios.
362
A. Los plazos legales son aquellos cuya duración se halla
expresamente establecida por la ley. Son judiciales los fijados por
el juez o tribunal. Son convencionales los que las partes pueden
fijar de común acuerdo. Las partes pueden acordar la abreviación de
un plazo mediante una manifestación expresa por escrito.
Artículo 49. - Plazos fatales. Son plazos fatales los señalados por la ley:
Artículo 50. - Efectos. Los plazos de que habla el artículo 49 fenecen por
el mero transcurso del tiempo, sin necesidad de declaración judicial ni de
petición de parte, y con ellos los derechos que se hubieren podido utilizar.
363
D. Son plazos individuales aquellos que corren independientemente
para cada parte. Son comunes los plazos cuyo cómputo se efectúa
conjuntamente para todos los litigantes, sean partes contrarias o
litisconsortes.
364
Regular, significa sin vicios que puedan invalidarlos y legal, implica que
estos actos sean realizados conforme a las previsiones establecidas en la
ley procesal.
El vicio que recae sobre un acto procesal puede ser objetivo o subjetivo:
365
La doctrina distingue como sanciones procesales a la inadmisibilidad y a la
nulidad. Ambos tipos de sanciones tienen como objetivo reaccionar ante el
vicio invalidatorio de un acto procesal.
Los medios de prueba son la actividad del juez, de las partes y de los
terceros, desarrollada dentro del proceso para traer fuentes de prueba
de la manera indicada por el ordenamiento procesal (prueba confesional,
testimonial, documental, etc.). En los medios de prueba intervienen
todos los que actúan en el proceso. Los medios de prueba son
366
ilimitados, porque se puede probar de otras maneras a las establecidas
por el código, de acuerdo a lo determine el juez o en base a la analogía
con otros medios de prueba ya determinados por el Código.
Las fuentes de prueba son las personas (los testigos, los absolventes,
etc.) o cosas (documentos, etc.) cuyas existencias son anteriores al
proceso e independientemente de él, que tienen conocimientos o
representan hechos que interesan en el proceso. La relación entre los
medios de prueba y las fuentes de prueba es que los medios salen
siempre de las fuentes de prueba.
OBJETO DE PRUEBA
Expresa Alsina que “objeto de prueba son los hechos que se alegan como
fundamento del derecho que se pretende”, ampliando Palacio tal
concepto al expresar que “son los hechos controvertidos y conducentes
a la decisión de la causa, afirmados por los litigantes”. De tal modo, el
último autor citado sostiene que es posible inferir que el objeto de
prueba: está constituido por hechos externos o internos que pueden ser
objeto de conocimiento; que deben ser susceptibles de percepción por
los sentidos o deducción por la razón; cualquiera sea su naturaleza
(física, psíquica, o mixta); hallarse controvertidos por las partes y
afirmados por ellas; ser hechos que conduzcan (pertinencia y utilidad) al
esclarecimiento de la cuestión controvertida.
LOS MEDIOS DE PRUEBA SE PUEDEN CLASIFICAR EN:
o Indirectos (Son los que el juez recibe a través de terceros. Ej.: Prueba
de peritos, de testigos, etc.).
Por la forma pueden ser:
367
PRINCIPIOS DE LA PRUEBA
Libertad: implica que las partes y el juez deben gozar de libertad para
obtener todas las pruebas que sean útiles pertinentes a la averiguación
de la verdad, salvo que por razones de moral y de orden público no
puedan ser realizadas. Este principio se resuelve en otros dos: libertad
de medios de prueba y libertad de objeto de prueba. Este concepto
significa que todo puede probarse por cualquier medio, cualquier hecho
puede ser objeto de prueba y esa prueba puede alcanzarse por
cualquier medio. Ahora bien, es importante destacar que ante el riesgo
de que amparándose en este principio, se produzcan pruebas
innecesarias, es que los ordenamientos procesales más modernos
ponen ciertos límites al mismo, prohibiendo la producción de pruebas
manifiestamente improcedentes, inconducentes o inidóneas.
369
excepciones. En cambio, el art. 377 del C.P.C.N. expresa que “cada una de las
partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que
invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.
REFORMULACIÓN
Modernamente, se ha ido desarrollando en la doctrina y jurisprudencia, un
movimiento de cambio que tiende a atenuar en el proceso civil su marcado
perfil dispositivo, por otro de tipo publicístico o inquisitivo que otorga al juez un
rol más activo o protagónico en el proceso.
Se hace necesario, como consecuencia de ello, adaptar las tradicionales reglas
de distribución de la carga probatoria que expresáramos precedentemente, a
las necesidades que impone esta nueva tendencia. De esta manera surge lo
que se ha dado en llamar “teoría de la carga probatoria dinámica”, cuya regla
de distribución, básicamente, puede ser expresada de la siguiente manera: “la
carga de acreditar determinado hecho, debe recaer sobre el litigante que se
encuentre en mejores condiciones de producirla”.
Es decir, se atenúa el rigorismo de los principios llamados clásicos y encuentra
su máxima expresión en aquellos supuestos donde la prueba, o parte de ella,
resulta inaccesible a una de las partes –supongamos al actor- (por ej., los
casos de mala praxis médica, simulación, etc.) En estos casos, se impone la
carga probatoria, a quien se encuentre en mejores condiciones de probar; todo
ello en virtud de los principios de la lógica, justicia, igualdad de partes antes la
ley y solidaridad. Además, es necesario que concurra otra circunstancia
determinante: que la parte se encuentre en reales posibilidades de probar, ya
que de lo contrario, atribuir responsabilidad de prueba a quien no tiene esa
posibilidad, carecería de todo sentido. Adviértase también, que no debe
confundirse este sistema con el de la inversión de la carga de la prueba,
aunque presenta ciertas similitudes. En el último de los nombrados, esa
inversión proviene de la ley (art. 39 del C.P. Laboral de Cba. –Ley Prov. Nº
7987-, art. 509 inc. 2 C.P.C.Cba.), pero en el sistema de la reformulación, se
trata de un sistema que, circunstancialmente, permite que esa responsabilidad
probatoria sea atribuida a una u otra parte; tal como ya lo hemos señalado. Sin
discutir la justicia del sistema, el problema se presenta porque en la actualidad
no existe en nuestra legislación procesal, normas precisas que den seguridad
jurídica al justiciable en este sentido, y que determinen cómo y cuándo el
juzgador ha de atribuir esa responsabilidad probatoria a una de las partes en
un caso concreto.
RESPONSABILIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL
370
derivados de la conducta de las partes. La responsabilidad que nace para el
Ministerio Público por imperio de la ley 8123 durante la etapa del juicio, por la
cual el ofrecimiento de prueba es de su exclusiva competencia, no pudiéndola
suplir el tribunal de oficio, no responde a la teoría de la carga probatoria pues el
fiscal, objetivamente, está obligado a efectuar dicho ofrecimiento, de la misma
forma que el juez está obligado a juzgar. La actividad probatoria en el proceso
penal no es una simple verificación, desde que ésta presupone una afirmación
previa, y lo que se pretende es reconstruir objetiva, imparcial, histórica y
libremente el hecho hipotético que supone delito.
371
Delimitados los hechos deberá fijarlos en el siguiente orden:
1. los que las partes aceptaron como ciertos –no controvertidos-;
372
LA COSA JUZGADA. CLASES
Palacio la define como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los
efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningún recurso
ordinario o extraordinario susceptible de modificarla, o ha sido consentida por
las partes. No es un efecto de la sentencia sino la irrevocabilidad de los efectos
de aquélla o de cualquier resolución jurisdiccional que ha quedado firme.
CLASES
373
rechazo total o parcial de las pretensiones hechas valer en el proceso por el
recurrente. Al respecto, el primer párrafo del art. 354 C.P.C.Cba., dispone que
sólo podrá recurrir la parte que tuviere un interés directo. Este interés directo es
el “agravio” o “gravamen” antes referenciado, es decir, aquél que se tiene con
respecto a la resolución que se considera injusta o ilegal. Así por ejemplo, una
de las partes no podrá agraviarse de la sentencia que acogió su pretensión
porque ésta se fundó en una doctrina distinta a la que ella sustentó en el
proceso, o porque, por ejemplo la sentencia acogió una sola de las tres
causales de divorcio en que se fundó la pretensión contenida en la demanda.
FUNDAMENTOS
Motivos o causales de impugnabilidad: alude a la pregunta ¿qué se
impugna?. La impugnación en general y el recurso en particular, procuran
eliminar errores o vicios inherentes a ciertos actos procesales. El error en
materia procesal, visto desde el punto de vista de la función del juez, puede
afectar un doble orden de intereses: o es un error en la apreciación de la norma
jurídica aplicable al caso, o es un error en la tramitación del proceso. En el
primer caso, el error consiste en la aplicación de la norma jurídica y entonces
afecta la justicia de la sentencia, “error in indicando”.
En el segundo, el error consiste en el apartamiento o quebrantamiento de las
formas procesales establecidas, y entonces afecta la validez de la sentencia, la
validez formal de la misma: “error in procedendo” En el primer caso, los errores
de la justicia de la sentencia se remedian mediante los medios impugnativos
cuyo arquetipo es el recurso de apelación, por ej: sentencia injusta porque no
aplicó bien la ley que resuelve la cuestión (art. 1109 por ej); en el segundo, no
se trata de reparar una injusticia, sino de mantener las formalidades legales,
establecidas como garantía del justiciable (por ejemplo, la defensa en juicio), y
la impugnación típica es la nulidad (mediante incidente, recurso o acción
impugnativa), la cual privando la eficacia del acto, restablece la imperatividad
formal del proceso.
En síntesis, mediante el poder de impugnación se procura que los actos
procesales (resoluciones judiciales, actos de partes y de terceros intervinientes
en el proceso) sean justos, como condición indispensable para obtener la paz
social, pero además de justos, que los mismos respeten las disposiciones
establecidas por las leyes de procedimiento, como medio de salvaguardar en
última instancia, los derechos y garantías constitucionales (derecho al debido
proceso adjetivo, derecho de defensa en juicio, derecho al juez natural,
derecho a la “nulla poena sine previa lege”) Es decir, que los actos procesales
vistos en su faz dinámica deben respetar os principios técnicos jurídicos por los
cuales se orientan en el proceso moderno, pero además de ello, se requiere
que el acto procesal sea “justo” en cuanto a su conformidad con las reglas
éticojurídicas por las cuales se determina la licitud o ilicitud de la conducta
humana, con el fin último de proveer a una mayor tranquilidad del orden
establecido.
El acto impugnativo: La tercera de las preguntas planteadas: Cómo se
impugna?, requiere analizar la facultad de impugnar que se traduce en una
actividad que ha de desarrollar el impugnante, dentro del tiempo hábil
establecido en la ley procesal para evitar que se produzca el efecto preclusivo,
y con ello, la caducidad de esa facultad. El acto impugnativo, siguiendo a Zinny,
374
consta de dos partes, que pueden o no cumplirse simultáneamente, según sea
la previsión legal.
La primera es la manifestación de voluntad de impugnar, que se exterioriza en
la concreta interposición de la impugnación (por ej: la interposición del recurse
de apelación); la segunda, es la expresión de los agravios, es decir, la
indicación de las razones por las cuales el agraviado considera afectado o
perjudicado su derecho con el acto procesal impugnado. La expresión de
agravios consiste en el desarrollo de una línea argumental con la que el
impugnante intenta demostrar mediante una crítica concreta, precisa y
circunstanciada, la existencia del error o vicio que imputa al acto procesal
atacado, en virtud del cual sufre el agravio que expresa, proponiendo además,
el impugnante, fundadamente la solución que estima correcta.
Admisibilidad: La impugnación, como toda actividad de las partes, para ser
eficaz requiere de una actuación del tribunal, que se conoce con el nombre de
juicio de admisibilidad. Una vez interpuesta la impugnación, el tribunal que dictó
el pronunciamiento cuestionado deberá resolver sobre su admisión, para
conceder o denegar dicha impugnación.
Las condiciones que debe cumplir el acto impugnativo par que no sea
declarado inadmisible son las expresamente previstas por la ley, a más de las
que surjan de los principios generales: resolución recurrible (impugnación
objetiva), tener el recurrente legitimación (impugnación subjetiva, por ejemplo:
ser parte o tercer afectado), regularidad y completividad del acto (formalidad,
como en el recurso de reposición que debe fundarse en el mismo acto que se
interpone), cumplimiento en el plazo fijado (oportunidad). Esas condiciones de
admisibilidad varían de un medio impugnativo a otro.
El juicio de admisibilidad no es definitivo cuando se trata de un recurso en el
sentido estricto (que tiene efecto devolutivo), pues aunque el tribunal “a quo” o
inferior haya concedido el recurso, el tribunal “ad quem” o superior podrá
denegarlo con el argumento de que el recurso no debió ser admitido. En este
sentido el segundo párrafo del art. 355 del C.P.C.Cba. establece que “si el
recurso hubiera sido erróneamente concedido, el superior así lo declarará sin
pronunciarse sobre el fondo”
EFECTOS
El estudio de los efectos de las impugnaciones en general y de los recursos en
particular, significa analizar las consecuencias inmediatas de la instancia
impugnativa o recursiva. Debemos tener en cuenta que los efectos que
desarrollaremos tienen cada uno de ellos su efecto opuesto, pudiendo en
muchos casos aplicarse uno de los efectos a la regla y el otro a las
excepciones cuando ambos funcionan para el mismo medio o vía impugnativa,
como ej: el recurso de apelación tiene por regla efecto suspensivo o
excepcionalmente no suspensivo (art. 558 del CPCCba), o ese recuso tiene por
regla tramitación inmediata (art 368 y ss del mismo cuerpo adjetivo) y como
excepción el carácter diferido.
375
Se entiende por efecto devolutivo la remisión del fallo apelado al superior que
está llamado, en el orden de la ley, a conocer de él. No hay propiamente
devolución, sino envío para el reexamen. La jurisdicción se desplaza del juez
recurrido al juez que debe intervenir en la instancia superior. Digamos que
sobre el fundamento del recurso debe escrutar y expedirse, por regla general,
un órgano jurisdiccional distinto y de mayor jerarquía (tribunal de alzada o ad
quem) que el que dictó la resolución impugnada (a quo). Es el denominado
efecto devolutivo. Este efecto es típico de los recursos propiamente dichos y
conlleva el efecto suspensivo. Cuando adolece de este efecto devolutivo, más
que recurso es un incidente.
376
El recurso: En sentido estricto, implica devolución, y por regla tiene
efecto suspensivo. Con la admisibilidad del recurso se abre la
competencia funcional por grado del tribunal superior. Procede contra las
resoluciones judiciales (sentencias, autos o decretos) y persigue la
revocación, modificación, sustitución o invalidación de la resolución
impugnada. Los medios recursivos son la apelación, casación, la
inconstitucionalidad y el directo.
CASACIÓN
377
Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento
o la sentencia: se trata de todos aquellos actos cuya inobservancia está
sancionada con inadmisibilidad, caducidad, preclusión o nulidad.
Ahora bien, ¿qué resoluciones son recurribles por éste medio??? Las
sentencias definitivas Los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su
continuación o causen un gravamen irreparable, dictados por la cámara.
Resoluciones no definitivas, sólo por los motivos de los incisos 3 y 4 del art.
383 del CPCCba.
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Autónomos o genéricos: según la ley procesal los considere o no en forma
específica: autónomos, es decir que son objeto de una regulación legal como
por ejemplo la recusación con causa. Genéricos, son las cuestiones que tiene
relación con el objeto principal del juicio pero que no se encuentran sometidos
a un procedimiento especial. Incidentes suspensivos: Son los que impidieren la
prosecución de la causa principal, se sustanciarán en la misma pieza de autos,
quedando entre tanto en suspenso el curso de aquella. El incidente impedirá la
prosecución de la causa, cuando es imposible de hecho o de derecho continuar
sustanciándola sin que aquél sea previamente resuelto. (art. 428 C.P.C.Cba)
QUEJA
Recurso instrumental que se interpone ante el órgano judicial competente
superior al que dictó la resolución que se impugna (recurso devolutivo).
Normalmente utilizado
Cuando se inadmite algún recurso (apelación, casación, infracción procesal),
testimonio pedido para interponer el de casación ocuando la resolución dictada
es inapelable.
Puede interponerse contra todos los autos no apelables del juez y contra las
resoluciones en que se denegare la admisión de un recurso de apelación. El
recurso de queja se producirá ante el tribunal superior competente respecto al
que dictó la resolución recurrida; dicho tribunal superior será el competente
para conocer y decidir del recurso de queja. Este se formalizará siempre en
escrito, autorizado con firma de letrado. Interpuesto el recurso, el tribunal
ordenará al juez que informe en el corto término que al efecto se señale.
Recibido este informe, se pasará al fiscal, si la causa fuese por delito en que
tenga que intervenir, para que emita dictamen por escrito en el término de tres
días. A la vista del dictamen y del informe del juez, el tribunal resolverá. Contra
el auto resolutorio, y al igual que contra los autos de los tribunales de lo
criminal, podrá interponerse el recurso de súplica ante el mismo que los
hubiere dictado.
MEDIDAS CAUTELARES
DEFINICIÓN, NATURALEZA, CARACTERES REQUISITOS Y EFECTOS
En el ámbito civil han sido definidas como aquellas que tienden a impedir que
el derecho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el
tiempo que transcurre entre demanda y sentencia. Con mayor amplitud de
concepto se ha señalado que son resoluciones jurisdiccionales provisionales,
que se dictan in audita parte (sin previo oir al afectado) o con trámite sumario o
de conocimiento limitado, con el fin de evitar el menoscabo inminente de
derechos personales o patrimoniales.
Expresa Palacio que proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el
derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro
proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre
la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
379
PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA
La doctrina y la legislación reconocen tres supuestos o requisitos
fundamentales para la procedencia de estas medidas:
La verosimilitud del derecho invocado: no es preciso la demostración
fehaciente y contundente de la existencia real del derecho invocado, basta la
posibilidad de que este exista, dado que recién tras la sustanciación del
proceso se lo podrá establecer como una incontestable realidad.
En consecuencia no se requiere una prueba terminante y plena de aquél, por lo
que el procedimiento probatorio impuesto es meramente informativo y sin
intervención de la persona contra la cual se pide la medida. Señala Ferreira de
la Rua que en algunas oportunidades basta la enunciación clara, lógica y
coherente de la pretensión; en otras, es necesario además que se aporten
ciertos elementos probatorios indispensables para la admisión de la cautelar
por el Tribunal.
El carácter de información que se requiere se pone de manifiesto en el art. 457
del C.P.C.Cba, el cual expresa que “cuando fueren necesarias las
declaraciones de testigos para obtener medidas cautelares, aquéllos podrán
firmar el escrito en que se solicitan, debiendo ratificarse por ante el tribunal,
salvo que exista certificación judicial o notarial de sus firmas”.
Temor fundado y peligro en la demora: la existencia de peligro fundamenta
el temor. Este peligro implica la posibilidad de que, en caso de no adoptarse la
medida, sobrevenga un perjuicio o daño irreparable pues se transformará en
tardío e ilusorio el eventual reconocimiento del derecho invocado. Destaca
Palacio que el riesgo reside en el interés procesal que respalda a toda
pretensión cautelar y existen circunstancias que permiten presumir su
existencia, sin necesidad de que la parte lo invoque. La doctrina considera que
existe una necesaria vinculación entre el peligro en la demora, como
fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia de la parte contra quien
se dirigen, de manera que, mientras menos sea ésta, mayor será el peligro.
Contracautela: salvo en el caso de que se otorgue el beneficio de litigar sin
gastos, la contracautela constituye un presupuesto para la procedencia de la
medida cautelar, con el fin de asegurar o garantizar a la otra parte el
resarcimiento de los daños que aquella puede ocasionarle en la hipótesis de
haber sido pedida indebidamente. Advierte Palacio que en cierto modo se
concreta la igualdad de partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta
de contradicción inicial qu la caracteriza. Expresa Martínez Crespo que los
jueces deben buscar un verdadero equilibrio entre dos derechos legítimos: el
del demandante de que se le asegure el resultado de la acción que ha
interpuesto y el no menos legítimo derecho de defensa del demandado. Es
dable señalar que quedan exentos de este requisito, conforme al art. 460: la
nación, la provincia, las municipalidades, los entes oficiales autárquicos, y a
quien litigue asistido por asesor legrado o con beneficio de litigar sin gastos.
EFECTOS
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Medidas para asegurar bienes:
A. Tienden a asegurar la ejecución forzada: embargo preventivo,
intervención sustitutiva del embargo, secuestro e inhibición general.
INTERVENCIÓN JUDICIAL:
artículo 475 y siguientes.
Específicamente dice el Artículo 476. - Interventor Recaudador. A pedido del
acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles de
embargo o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un
interventor recaudador y o decretarse embargo de sumas de dinero en efectivo
o depositadas en cualquiera de sus formas, si aquélla debiera recaer sobre
bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a
la recaudación de la parte embargada o sumas depositadas, sin injerencia
alguna en la administración.
383