“Legislador y juez en el desarrollo de los derechos fundamentales”.

Mtro. Miguel Eduardo Morales Lizarraga.

“…nadie tendrá derecho a lo superfluo

mientras alguien carezca de lo estricto”.
Salvador Díaz Mirón. Asonancias.

Sumario. 0. Introducción. 1. Reflexión previa. Meditación sobre el poder. (División

o separación de poderes; crítica al pesimismo antropológico y al individualismo egoísta
liberal; mandato en la delegación del poder y no cesión; crítica a la identificación entre
Estado, gobierno y derecho; diferencia entre poder y dominio y crítica a su confusión;
incompletitud humana y coherencia, egoísmo humano e incoherencia –Gödel y Freud-;
dominio y corrupción como violación del poder público; división de poderes como
garantía del poder contra el dominio). 2. La intervención del legislador sobre los
derechos fundamentales: su delimitación y limitación. (Aspectos filosóficos del
poder legislativo y de su representatividad; derecho como conciliación de libertades;
interdependencia de los seres humanos con su entorno y entre si, interdependencia de
la libertad de todos y de los derechos humanos; los ddhh como razón de existencia y
factor de reconocimiento del Estado –el Estado no otorga ni reconoce, sino que es
reconocido por su protección de las personas-; el legislativo define y delimita los ddhh
mediante una interpretación; principios de interpretación para definir derechos
humanos; limitación legislativa de los ddhh; crítica a los iusnaturalismos y
iuspositivismos radicales; relatividad e interdependencia de los ddhh y función social de
los mismos; modelos descriptivos del sistema jurídico –pirámide o rizoma-; la restricción
y suspensión de derechos y garantías y el núcleo duro no restringible ni suspendible). 3.
Los límites de la intervención del legislador: el contenido esencial. (límites a la
facultad limitadora; teorías absoluta –todo el derecho es duro e inmutable- y relativa –el
derecho tiene un contenido esencial o núcleo duro, y un contenido variable y relativo-;
postura relativa intermedia y naturaleza de los ddhh como cualidades estructurales
emergentes; concepto de contenido esencial; definir el contenido esencial, rigidez,

  1  
superioridad e inviolabilidad de la constitución; concepto de bloque de
constitucionalidad; principio pro persona y de más amplia protección; principio de
proporcionalidad y sus subprincipios). 4. El papel del juez: el juez ordinario y el juez
constitucional. (critica a la teoría clásica del papel del juez –filosofía de la ciencia y
teoría del conocimiento, teoría crítica y teoría hermenéutica-argumentativa-; límite a las
facultades interpretativas del juez; legitimación democrática indirecta de los jueces;
conceptos de control de constitucionalidad y papel de la judicatura como control de
constitucionalidad; control concentrado y control difuso y modelo mexicano;
mecanismos jurisdiccionales de control constitucional –juicio de amparo, controversia
constitucional y acción de inconstitucionalidad). 5. Las garantías de los derechos
fundamentales: garantías normativas, garantías institucionales y garantías
procesales. (diferencia conceptual entre derechos humanos y derechos
fundamentales; diferencia entre derechos fundamentales y garantías, conceptos; critica
a la denominación clásica de garantías individuales; garantías normativas concepto y
ejemplos; garantías institucionales, concepto y ejemplos; garantías procesales,
concepto y ejemplos). 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

0. Introducción.
El presente trabajo es el desarrollo de los puntos temáticos de la unidad 7 del programa
de estudios de la materia de derechos humanos de la facultad de derecho de la
universidad nacional, tal como está elaborado actualmente y sin críticas. Tiene una
intención principal; independiente de los lectores expertos que –tengo la fortuna-, deban
leerlo, está dirigido a los estudiante de derecho de nuestra facultad, en un afán de
proporcionarles contenidos claros y críticos que les permitan aprehender esos
contenidos conforme a los objetivos generales y particulares del programa, no sólo para
que acrediten la materia sino para que tengan la capacidad crítica a la vez, de
desarrollar sus propias ideas y tomar posturas respecto a los derechos humanos y la
situación concreta histórica que les toca vivir y que habrán de reproducir o transformar
dependiendo de esa capacidad crítica y del desarrollo de su libertad. Es un trabajo para
los estudiantes, pensando en ellos y dedicado a ellos, pensando, tal vez con soberbia,
que puede contribuir a la libertad de todos.

  2  
 Pretende, más modestamente, presentar una alternativa a la teoría clásica de la
división de poderes y su razón de ser, así como a las teorías tradicionales de los
derechos humanos, proporcionando una visión novedosa que probablemente sea
esclarecedora de su naturaleza y de lo que tenemos que hacer los seres humanos para
que se realice la libertad de todos.
En el sumario se ha detallado el contenido de cada apartado para que de un
golpe, quien leyere pueda informarse de ese contenido, por lo que repetirlo en esta
introducción sería ocioso. Igualmente las conclusiones son algo extensas para los
propósitos tradicionales de las mismas, pues no contienen exclusivamente las
conclusiones de los temas sino también las premisas principales resumidas que llevan
a ellas. La intención de esto, no es que el lector pueda omitir la lectura del cuerpo del
trabajo y pasar directamente a las conclusiones teniendo un resumen del mismo, sino
que, después de leído, tenga una referencia rápida de las ideas y su hilo conductor.
Asumo que esto le será de mucha utilidad a los probables estudiantes que lo leyeren.

1. Reflexión previa. Meditación sobre el poder.

El principio formal y paradigma de la distribución del poder político en la democracia
constitucional occidental, el principio de división de poderes, es un principio pragmático,
un acuerdo o garantía, pero también es un principio axiológico deducido de la
naturaleza del poder y de su ejercicio, que pretende entre otras cosas hacer real la
igualdad formal de los seres humanos ante la ley y proveer de seguridad jurídica a los
acuerdos de voluntades. La teoría tradicional de la división o separación de poderes
tiene una larga secuencia desde la división aristotélica entre asamblea, magistrados y
tribunales, hasta las formulaciones acabadas de Locke y Montesquieu1, pasando por los
principios sobre la titularidad de la soberanía o poder de Bodin y la voluntad general de
Rousseau.
Esta teoría tradicional indica así que la titularidad de la soberanía o el poder
recae en el pueblo, que el poder es sólo uno e indivisible pero que, para su ejercicio, el
pueblo, erigido en asamblea (constituyente originario), delega ese su poder en tres
                                                                                                               
1
La de este último es la que ha pasado a la posteridad en su libro El espíritu de la
leyes, específicamente en el libro XI, capítulo VI.

  3  
sistemas institucionales de órganos que constituirían la separación de poderes
“horizontal”2 originaria entre poder ejecutivo, legislativo y judicial. La teoría tradicional
contiene igualmente la idea de que, los individuos, ceden un poco de su libertad en aras
de la seguridad y de la provisión de sus necesidades, constituyendo así un acuerdo de
voluntades general que sería el contrato social en sus diferentes versiones; la idea
principal es la de ceder libertad en aras de la seguridad y necesidades. Esta idea
originaria es también la razón de ser de la separación del ejercicio del poder, ya que si
el pueblo cede parte de su poder y libertad, sería un contrasentido depositarlo en una
sola titularidad que regrese a la opresión original del bellum omnium contra omnes y la
transforme en algo tal vez peor, la guerra de uno contra todos, donde el uno tiene parte
del poder de todos y puede rápidamente corromper el poder en dominio y opresión.
Existe una versión de esta cesión de poder y autolimitación de la libertad en la que el
poder cedido sí recae en un sólo titular representado por una sola persona a la que no
se le puede impedir dominar y oprimir; es la versión de Thomas Hobbes, quien quería
que el poder cedido recayera en la titularidad del monarca absoluto (sin parlamento que
lo limitase), sin embargo, puede ser que echando un vistazo a la historia y al contexto
en que escribió el famoso libro dónde expone esta idea, se nos muestre una segunda
intención, aduladora, para con el monarca en turno, Carlos II de Inglaterra, monarca de
la restauración después de la república de Cromwell.3
Aristóteles, y la experiencia personal y social, demuestran que dicha cesión y
dichos contratos sociales no operan así, que son meras hipótesis y no sucesos
                                                                                                               
2
También existen las divisiones temporal, vertical, división decisoria y social de
poderes. La temporal se refiere a la duración de los cargos públicos y rotación de
servidores; la vertical a la división en federación, estados y municipios; la decisoria y
social a los mecanismos de participación democrática y de inclusión de minorías. Cfr.
Fix-Zamudio, Héctor. Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos. México,
CNDH, 1997, p. 263-268.
3
El Leviathan de Thomas Hobbes, fue escrito hacia 1651, cuando a Carlos II se le
corona rey de Escocia y después de que su padre fuera ejecutado (1649) en Inglaterra.
Aún habrían de pasar algunos años para que, en 1660 se le coronara monarca de
Inglaterra.

  4  
históricos. La posibilidad real de surgimiento de la libertad es la sociedad, por lo que
ésta no es su limitación. Sólo en sociedad puede el hombre ser libre y desarrollarse
como persona y como humano, es decir, nos humanizamos socializándonos.4 Por otro
lado, la idea, por lo menos en la versión hobbesiana, del contrato social, para
protegernos de los otros hombres y de la ley del más fuerte es una idea parcial y
equivocada que funda el desastroso individualismo y egoísmo metodológico con los que
operaron el liberalismo, el capitalismo y el neoliberalismo (la suposición de que el
hombre es egoísta, individuo e individualista por naturaleza, el pesimismo
antropológico).5 Y esta idea errónea viene a su vez, en parte, por lo menos, de la mala
interpretación que se hizo de la famosa conclusión cartesiana sobre el “pienso, luego
existo”. Lógicamente la precedencia es correcta, pero ontológicamente, en el orden del
ser, de la realidad, es incorrecta. No venimos, al mundo por un acto individual de
voluntad de pensamiento sino por una relación social; la existencia precede al
pensamiento y la sociedad precede a la existencia individual y sólo en sociedad, siendo
responsable y solidario con el otro, el ser humano es realmente humano y realmente
libre. Por tanto, no cedemos poder ni libertad por seguridad, protección de intereses
individuales y para tener necesidades cubiertas, sino que estamos en sociedad porque
también hay intereses compartidos y objetivos comunes, lazos de solidaridad y
altruismo que son, en resumidas cuentas, el desarrollo de la libertad de todos para el
desarrollo de nuestra humanidad y nuestras facultades y potencias.6

                                                                                                               
4
Cfr. Aristóteles. La política. Capítulo I.
5
“Una y otra vez durante más de dos milenios, aquellos a quienes llamamos
“occidentales” han estado obsesionados con el espectro de su propio ser interior: una
aparición de la naturaleza humana tan codiciosa y pugnaz que, a menos que sea
gobernada de alguna manera, reducirá a la sociedad a la anarquía”. Sahlins, Marshall.
La ilusión occidental de la naturaleza humana. México, FCE, 2011, p.19.
6
La acertada intuición de que el ser humano se hace humano en sociedad no es nueva,
pero la idea de que el ser del ser humano es ser responsable (ser libre) es intuición de
Emmanuel Levinas. Cfr. Levinas, Emmanuel. “Ética como filosofía primera”. A parte rei.
Revista de filosofía, no. 43, enero 2006. http://serbal.pntic.mec.es/AParteRei/

  5  
 En una democracia –o gobierno del pueblo, para el pueblo y por el pueblo-, no
existe tal cesión de poder ni libertad (en una democracia ideal, tal vez utópica, pero
verdadera democracia). La figura no es una cesión sino un mandato, y no existe una
separación entre pueblo y Estado ni mucho menos una identificación separada del
pueblo, entre Estado y gobierno o gobernantes. En una democracia, el Estado, como
decía Luis XVI, “soy yo”, y cada uno de mis conciudadanos, y de entre nosotros
elegimos a quienes voluntariamente aceptan ser mandatarios y hacer los mandados
que les pedimos y que hacen en representación nuestra. La función principal de los
“gobernantes”, no es “gobernar”, sino servir y cumplir el mandato del pueblo soberano.
Y precisamente para evitar que los mandatarios, servidores, gobernantes, se olviden de
que lo son y olviden que su autoridad y legitimidad viene, no de una cantidad de votos
sino de la calidad del servicio, es que surge, entre otras garantías, la separación de
poderes. Este principio no es, como dijimos, sólo un principio pragmático, tiene mucho
que ver con la propia naturaleza humana y la naturaleza del poder (humano también) y
debemos tener presente el dictum famoso de Lord Acton: “El poder corrompe, y el
poder absoluto corrompe absolutamente”.
Lo debemos tener presente ya que es muy socorrido, pero esa sentencia es una
falacia que hace parecer la naturaleza del poder como esencialmente corruptora y
exculparía al mandatario de responsabilidad por su corrupción, ya que podría parecer
que, pese a sus mejores intensiones de servir, el poder que fue depositado en él lo
terminó por corromper. En política hay una confusión entre poder y dominio y, para
aclarar de una vez, lo que vemos regularmente, para nuestra desgracia, no es el
ejercicio del poder sino del dominio.7
Mucho se ha debatido sobre si el hombre es naturalmente o esencialmente
egoísta o naturalmente o esencialmente altruista. Y la respuesta es que ninguna de la
dos y las dos a la vez. La naturaleza humana, su ser, está estructurado de tal manera
que puede ser cualquiera de las dos, pero también de tal manera que para preservar
                                                                                                               
7
“Creo que el poder no es el dominio. Creo incluso que son términos antagónicos. El
ejercicio del poder no implica dominio. Más bien delata un Nopoder, una debilidad, una
impotencia”. Trías, Eugenio. Meditación sobre el poder. 2ª ed. Barcelona, Anagrama,
1993, p. 10.

  6  
funcionando esa estructura y su cualidad principal que es la libertad, ha de ser las dos,
es decir, nuestro egoísmo, nuestro propio interés de supervivencia habrá de pasar por
el altruismo, o sea, sólo sirviendo a los demás nos servimos a nosotros mismos y está
en nuestro mejor interés el que el otro llegue a desarrollarse plenamente pues es la
posibilidad misma de nuestro propio desarrollo. Mi libertad comienza donde comienza la
libertad del otro. Los seres humanos –lo sabemos desde hace mucho tiempo, pero
principalmente desde Sócrates y su genealogía del amor (eros) como el gran “carente”8-
, somos seres incompletos, carentes. Todos los demás entes del ser son completos, no
necesitan ni más ni menos para ser, pero al ser humano no le basta con ser, sino que
tiene que hacer y tiene que hacerse humano, lo que logra sólo en sociedad. Esta
incompletitud no es un defecto o una imperfección (como han visto algunas tradiciones,
un “pecado original”), sino la misma posibilidad de ser cualquier cosa (posibilidades
infinitas de ser dentro de ciertas limitaciones) libremente. Es la posibilidad misma de la
libertad y de poder desarrollarnos como personas y elegir lo que queremos ser.
Literalmente el ser humano puede ser humano (bien puede ser inhumano o bárbaro
según la sentencia heideggeriana9), puede ser libre y bien puede no serlo y ese es su
poder, poder ser lo que es.
En los años 30 del siglo pasado, Kurt Gödel desarrolló su famoso teorema de la
incompletitud de los sistemas axiomáticos, que, por su propia naturaleza pretenden ser
completos y coherentes. En su trabajo doctoral señalaba cómo, en un sistema
elaborado bajo los principios de la lógica formal, siempre se encontrarían enunciados
de los que no pudiera decidirse su pertenencia o no al sistema, lo que volvería al
sistema incoherente; para resolver la incoherencia habría de completarse con una
nueva premisa mayor, por lo que el sistema se mostraría incompleto, y una vez así
completado se encontraría un nuevo enunciado del que no se podría decidir su
pertenencia al sistema a menos que se completara con un nuevo axioma y así

                                                                                                               
8
Platón. El banquete o del amor. Navarra, Folio, 1999, p. 80.
9
“El humanismo consiste en reflexionar y velar porque el hombre sea humano y no in-
humano o bárbaro, es decir, fuera de su esencia”. Heidegger. Carta sobre el
humanismo.

  7  
infinitamente.10 Por la misma época Freud mostraba la estructura de la psique humana,
mostrando que está constituida por un ello o inconsciente, un yo o principio de realidad
y un súper yo o principio de autoridad que son las reglas sociales y morales
interiorizadas.11 La manera en que se interioriza el súper yo y la presión que éste junto
con las pulsiones de los instintos ejercen sobre el yo pueden hacer aparecer un ego o
falsa personalidad. Literalmente creemos que somos lo que no somos y que podemos
lo que no podemos. Cuando el ser humano, a causa del ego se asume como
autosuficiente o completo, aparece lo que denominamos comúnmente el egoísmo y el
egocentrismo (no importa que sea por defecto o por exceso, que creamos que somos
los mejores o los peores, lo que está de base en ambos casos es una idea
distorsionada del yo –ego- que busca la autosuficiencia, la completa autonomía e
independencia), y al asumirse como completo o intentar a toda costa –aun a costa de
los demás- completarse, por analogía con el teorema de Gödel, aparece la incoherencia
o, como le llamamos en cuestiones ético-política-sociales (y jurídicas), la locura y la
desintegración social (nos desintegramos de la sociedad y nos desintegramos psíquica
y en algunos casos físicamente). El ego que no cumple con sus expectativas
desorbitadas de independencia total, pronto caerá en la frustración y el enojo, caerá en
la impotencia y pasará del poder al dominio. El dominio es la pseudopotencia de la
impotencia. El dominio no es poder, es violencia y la violencia, como ha dicho Isaac
Asimov, es “el último recurso del incompetente” 12, del impotente.

                                                                                                               
10
Careaga, Alejandro. “El teorema de Gödel”. Hipercuadernos de la Dirección General
de Divulgación Científica, México, UNAM, Mayo 2002,
http://www.dgdc.unam.mx/Hipercuadernos/Godel/Intro.html
11
cfr. Freud, Sigmund. El malestar en la cultura. Madrid, Alianza, 2004.
12
Tomo la frase tal como la reproduce la facultad de comunicación de la Universidad de
Sevilla http://fcom.us.es/fcomblogs/vazquezmedel/2009/11/25/20091125-la-violencia-
es-el-ultimo-recurso-del-incompetente-isaac-asimov/

  8  
 Así como sucede con los individuos sucede entre las naciones. El poder no
corrompe. Es la hybris13, la avidez de concentrar el poder y tener más poder del que se
ha sido investido, mayor control (“completar” la totalidad del poder y tener más poder).
Es la falsa expectativa de lo que se puede hacer con el poder completo, aumentado, y
la frustración de no poder más, lo que lleva al dominio, al arrebato airado y egoísta, y
éste es el que lleva a la corrupción, a la apropiación ilícita de lo público.14 El dominio
hace violencia al poder público corrompiéndolo. La fantasía, la falsa expectativa de la
propiedad, se divide en el uso, el disfrute y el abuso y éste último está, o de acuerdo
con la naturaleza consumible de la cosa o en desacuerdo con ella y, si es así, el abuso
llevará a la destrucción de la cosa. El dominio y la corrupción, la desnaturalización de la
cosa pública (res publica, república), la violencia que se le hace, y su conversión ilícita
en privada, destruye los asuntos públicos, el bien común, desintegrando el tejido social
y destruyendo a su vez nuestra posibilidad de desarrollo como seres humanos, la
posibilidad de ser lo que queremos dentro de nuestras posibilidades y facultades reales
sin falsas expectativas.
El equilibrio proveído por la división de poderes es la garantía para que el poder
no se desmesure y se convierta en dominio, corrupción y violencia. No es suficiente,
habrá de ir acompañado de otras medidas y divisiones, pero es uno de los mecanismos
más emblemáticos de las democracias contemporáneas, aunque ampliamente
                                                                                                               
13
hybris o desmesura, es un concepto griego que alude a un orgullo o confianza en si
mismo exagerada. Cfr. Verdross, Alfred. La filosofía del derecho en el mundo
occidental. México, UNAM, 1962, p. 12 y ss.
14
“…su corrupción (de lo público) está en la apropiación privada del espacio público
(…) No es el lugar de la política, en el que distintos intereses y valores compiten por
darle orientación y dotar de contenido al espacio público, sino su más absoluta
negación. Quien actúa de esa manera no busca que la deliberación y las decisiones
públicas coincidan con sus preferencias, sino que las lleva de manera ilegítima a la
esfera de su dominio propio”. Merino, Mauricio. “Los desafíos de una nueva ética
pública”. En Inducción al programa de capacitación y formación profesional en derechos
humanos. Guía de estudio y antología de lecturas 2. 2ª ed. México, CDHDF, 2008, p.
23. El paréntesis es agregado nuestro.

  9  
superado por la realidad. La división tradicional está de acuerdo con funciones del
poder y los servicios que prestan, el poder ejecutivo provee en la esfera de lo
administrativo a la exacta observancia de la ley, el poder legislativo, crea las leyes que
han de ser aplicadas y organizan y armonizan las libertades de todos, y el poder judicial
ha de resolver las controversias y juzgar los delitos de acuerdo a las leyes previas
expedidas por el legislativo. Siguiendo el pensamiento clásico de Montesquieu:
“Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona
o el mismo cuerpo, no hay libertad, falta la confianza, porque puede temerse que el
monarca o el senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente.
“No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder
legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría
disponer arbitrariamente de la vida de los ciudadanos; como que el juez sería
legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un
opresor.
“Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres,
la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de
ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre
particulares”.15
Ahora bien hemos mencionado que todo poder público se organiza para la
protección de sus miembros, las personas, mediante la legislación de las condiciones
de posibilidad de desarrollo de esas personas. Estas condiciones de posibilidad
fungirán como los principios jurídicos fundamentales del sistema jurídico, llegando
inclusive a ser los reactivos que provean de juridicidad sustancial y justicia a las leyes y
actos de los mandatarios, reconociéndolos como tales si actúan bajo su marco y
deslegitimándose y perdiendo su autoridad si actúan fuera de ese marco. Esas
condiciones de posibilidad o principios jurídicos fundamentales, axiomas de todo el
sistema, son precisamente, los derechos humanos. Repetimos, son, entre otras cosas,
las condiciones de posibilidad del libre desarrollo de las personas en su libre
determinación de alcanzar una vida útil y feliz (con la posibilidad también de elegir no
                                                                                                               
15
Montesquieu, Charles Luis de Secondant, Barón de la Brade y de. El espíritu de las
leyes. Op. cit.

  10  
ser útil ni feliz y elegir no desarrollarse y quedarse cretino; ser cretino es un derecho
siempre y cuando no mengue la libertad de los demás). La actuación de los tres
poderes parte de ellos y regresa a ellos, es su fundamento y su razón de ser. El
ejecutivo proveerá a hacer reales esas condiciones de posibilidad, bajo el marco de
leyes que provea el legislativo siempre de acuerdo y en coherencia con esos principios.
Y el judicial no sólo habrá de juzgar los delitos (quebrantamientos de las libertades y de
las condiciones de posibilidad de las libertades), y resolver las controversias entre
ciudadanos (el “olvido” de lo que es suyo de cada quien), sino que habrá de velar por el
ajuste y coherencia de los actos de autoridad, principalmente del ejecutivo, así como
del contenido de las leyes proveídas por el legislativo, con respecto a los principios
fundamentales o derechos humanos. Si una ley o un acto de autoridad no está de
acuerdo o viola los derechos humanos, el poder judicial habrá de juzgarlo de ese modo
y sacar la ley del sistema, detener el acto de autoridad o restituir en la medida de lo
posible las cosas a su estado antes del acto de autoridad. Resumidamente esas son las
funciones de los tres poderes respecto de los derechos humanos, ahora veremos un
poco más a detalle los poderes del legislativo y después del judicial respecto de estos
principios fundamentales, constitutivos y constituyentes del Estado y del sistema
jurídico.

2. La intervención del legislador sobre los derechos fundamentales: su

delimitación y limitación.
El legislativo, en la teoría de la democracia contemporánea, es simple y sencillamente
el pueblo. 16 La democracia contemporánea se configura como una democracia

                                                                                                               
16
El pueblo es el titular del poder y tiene poder sobre el pueblo mismo. El problema
más complejo no es el de la titularidad sino el del ejercicio del poder. En la democracia
contemporánea sucede que el pueblo es titular y se supondría que además ejerce el
poder por medio de sus representantes, convirtiendo la democracia representativa o
indirecta en una democracia participativa. Desgraciadamente, por lo menos en nuestro
país, estamos lejos de ello y los poderes ejercen el poder otorgado por el pueblo a
espaldas del mismo, en muchos casos, con la propia anuencia de la mayoría que está

  11  
indirecta, es decir, el pueblo todo no puede ejercer directamente el gobierno y el poder
y tiene que delegarlo en representantes voluntarios sacados de entre los propios
miembros del pueblo. Aclaramos dos cosas, esa delegación de poder no es un traslado
de imperio (no se traslada todo el poder), ni una cesión, sino que es un mandato; y, por
otro lado, el pueblo ha de conservar el poder manifestado en su ejercicio (si el poder no
se ejerce no es nada) manifestado a su vez en la participación ciudadana “La esencia
de la democracia no es la representación, sino la participación”.
Estos representantes tienen que organizar y coordinar el ejercicio de las
libertades de todos, pues como nos recuerda Kant: “Derecho es… el conjunto de
condiciones bajo las cuales el libre albedrío de uno puede conciliarse con el libre
albedrío del otro, según una ley común de la libertad”.17 Pero eso no es todo. Esta
definición del derecho se ha enunciado con el apotegma que indica que la libertad de
uno termina donde empieza la libertad del otro, pero antes de ello y como ya hemos
indicado, la libertad de uno empieza donde empieza la libertad del otro, y no son
apotegmas contrarios y, aunque parezcan paradójicos, son complementarios. Los seres
humanos somos interdependientes y nuestra construcción como tales seres humanos
es una construcción social (heterónomo-autónoma) en donde se desea alcanzar
mayores grados de autonomía pero ésta sólo es posible en relación con otros seres
humanos. Nuestra libertad depende (interdepende) de la libertad de los demás. Por
tanto el legislador originario o constituyente debe tomar en cuenta esta
interdependencia de derechos y libertades a la hora de constituir un Estado cuyo único
y esencial propósito es proveer de las condiciones de posibilidad del desarrollo de la
población. Hay que recordar que el Estado no otorga los derechos humanos, ni
tampoco los reconoce, sino que es el Estado el que es reconocido por la vigencia que le
da a esas condiciones de posibilidad; el Estado es constituido y tiene como razón de
existir y fundamento a las personas y sus derechos. Por tanto, también, no es el
derecho positivo el que le da juridicidad a los derechos humanos, sino que son los
derechos humanos los que le darán juridicidad (obligatoriedad vinculante con
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     
más ocupada en sus propios asuntos que en los asuntos públicos. Sartori, Giovanni.
¿Qué es la democracia? México, Taurus, 2008, p. 35 y ss.
17
Kant, Immanuel. Metafísica de las costumbres. Madrid, Tecnos, 1989, p. 39-40.

  12  
posibilidad de coacción en caso de que el derecho sea incompetente para convencer o
persuadir a los destinatarios –la coacción es violencia institucionalizada y legitimada,
pero violencia al fin y sólo se aplica cuando los demás mecanismos del derecho han
fallado) al derecho positivo, no siendo derecho (lo será prima facie), aquel que esté en
contra o vulnere derechos humanos (lex iniusta non est lex siendo precisamente el
criterio de justicia, los derechos humanos).
El legislativo debe establecer la delimitación, o definición de cada derecho según
cada aspecto de la vida, dignidad y necesidades humanas para el bien vivir. Pero esta
función de definición o delimitación no termina nunca ya que es siempre una función de
interpretación y de asignación de significados que se va modificando y ampliando según
aumenta la consciencia de nuestra relación entre nosotros y de nosotros con nuestro
entorno, según nos vamos dando cuenta de las relaciones interdependientes que nos
sujetan y nos hacen humanos. Esta definición está limitada por las primeras
definiciones establecidas en la constitución, pero se continúan y se hacen cada vez que
el legislativo elabora una nueva ley que debe armonizarse con esas definiciones. Es por
ello que los derechos humanos deben interpretarse y definirse según los principios, de
interdependencia, pro hominem o pro persona (que indica que la definición debe
hacerse siempre en el sentido más lato y más protector a favor de las personas, o que
se debe aplicar la norma que otorgue mayor protección), el principio de progresividad,
(que indica que conforme avance el conocimiento y la consciencia humanas acerca de
su naturaleza y necesidades, progresivamente se ampliarán los derechos), y el
principios de irradiación o transversalidad (que muestra como los derechos humanos
irradian transversalmente todo el sistema jurídico), entre otros (como el principio de
proporcionalidad y sus subprincipios que comentaremos en los siguientes apartados)18.
El legislador, a la hora de elaborar las demás leyes del sistema y de ir incorporando
nuevas leyes, habrá de tomar en cuenta estos principios para que estén acuerdo y sean
coherentes con lo establecido en la constitución. Veremos más adelante que la
definición, delimitación e interpretación que hace el legislador de los derechos
                                                                                                               
18
Estos principios han sido recientemente incorporados en el artículo primero de
nuestra constitución que incorpora a su vez entre otras cosas, la Declaración y
Programa de acción de Viena de derechos humanos de 1993.

  13  
humanos, no es la única ni la más importante ya que esta labor la hace de manera más
acuciosa y constante el poder judicial en sus papel de controlador de la
constitucionalidad. Y también es importante aclarar que en la practica, las leyes
responden a acuerdos políticos y muy pocas veces el legislador realmente hace la
armonización de la nueva ley con las definiciones establecidas primeramente en la
constitución, por lo que el control de la constitucionalidad por parte del poder judicial
termina siendo el más importante y en muchos casos, prácticamente el único.
Por otro lado, una vez que se han definido los derechos humanos, tanto en la
constitución, como en todas las leyes que expida el legislador que de una u otra manera
deben ser deducidas de esas definiciones y deben ser dimensiones de la protección y
fomento del desarrollo de las personas (protección y fomento de los derechos
humanos), el legislador tiene que también, y más a la par que después, limitar los
derechos humanos. Y esa limitación debe ser echa con base a la propia naturaleza
humana y a la propia naturaleza de la libertad.
Consideramos que ha sido un error de la doctrina “naturalista” de los derechos
humanos describir estos como absolutos junto con las consecuentes características de
preexistentes e inmutables; sin embargo también es un error de la doctrina “positivista”
de los mismos irse al otro extremo y considerarlos enteramente relativos y al arbitrio de
la voluntad humana. Ontológicamente no pueden ser absoluto“s”, la misma idea de una
pluralidad de dimensiones de la libertad humana, y de una pluralidad de titulares que
sólo lo son en la medida en que son sujetos y están sujetados y re-lacionados con otros
seres humanos hace ver que los derechos humanos son relativos (como por lo demás
todos los entes del universo que sería, en su totalidad, lo único absoluto, sin relación).
Esto quiere decir que, por la propia naturaleza humana, constitutivamente social (nos
humanizamos, nos “construimos” como seres humanos socialmente), y por la propia
naturaleza de los derechos humanos (derecho es relación de debitud eminentemente
subjetiva), éstos, que son intrínsecos a la persona, son intrínsecos también a las otras
personas por lo que su disfrute está condicionado por el disfrute igual de los otros que
también tienen derecho, en palabras de Bidart:
“Derechos humanos sin solidaridad, sin reciprocidad, sin libertad circulatoria, sin
igualdad de oportunidades, sin función social, son derechos de privilegio, son derechos

  14  
sectoriales, son derechos en que los aledaños de la sociedad hacen escarnio de sí
mismos, porque son de algunos y no de todos, porque burlan la universalidad general
con que se los pregona literariamente”.19
Y por tanto no son derechos, aunque prima facie se les de este estatus a favor
de la integridad del orden jurídico, bajo la presunción de la irradiación o transversalidad
que mencionamos más arriba. Así, los derechos son relativos unos de otros y, como
valores existen ciertas jerarquías entre ellos, jerarquías que dependen de la perspectiva
del caso concreto con el que reaccionan los principios y normas y que hacen ver esas
jerarquías como piramidales y de causación ascendente. La figura de la jerarquización
piramidal y de efecto descendente, no es muy afortunada al momento de interpretar la
interacción de los derechos humanos como un todo; más bien lo sería la figura del
rizoma20 con varios nódulos (los derechos humanos) que en si y en relación no tienen
una posición jerárquica y que sólo adquieren esta desde la perspectiva en que se esté
“observando” el sistema.
Los derechos humanos no sólo tienen límites intrínsecos a su naturaleza, lo que
hace posible que sean definidos y que se pueda analizar e interpretar la interacción de
unos con otros, sino que también son susceptibles de limitación extrínseca en razón a
su funcionalidad y de acuerdo a sus necesidades de vigencia y efectividad. Un ejemplo
serían las acciones afirmativas que derivan en discriminaciones positivas que ayudan a
empoderar y restituir en el goce de sus derechos a aquellos de nuestros “socios” que
tienen mermado el ejercicio de los mismos, a favor no sólo de los afectados sino a favor
de u interés colectivo, un bien común, que no está por encima de los miembros del
                                                                                                               
19
Bidart Campos, Germán. Teoría general de los derechos humanos. México, UNAM,
IIJ, 1993, p. 215.
20
Más propia de la teoría de sistemas emergentes y complejos que describen mejor la
funcionalidad de los valores como cualidades emergentes y estructurales; siendo los
derechos humanos en primera instancia principios que explicitan esos valores, la figura
también vale para ellos. Cfr. Deleuze, Gilles y Guattari, Felix. Rizoma. México,
Fontamara, 2009; García, Rolando. Sistemas complejos. Gedisa, 2008; Johnson,
Steven. Sistemas emergentes. Madrid, FCE, Turner, 2003; Gonzalez, Pablo. Las
nuevas ciencias y las humanidades. Barcelona, Anthropos, UNAM, IIS, 2004.

  15  
colectivo social ni es independiente de ellos, sino que es el interés fundamental de cada
uno de sus miembros, el interés general de tener la condición de posibilidad de tener
intereses particulares.
Es así que el legislador no sólo define de manera general y abstracta a los
derechos humanos, definiendo sus límites sino que también ha de tener la tarea
constante de brindar oportunidades iguales a todos los socios, definiendo las
limitaciones de los derechos de unos cuando los derechos de otros se vean mermados.
Tener un derecho no significa tener derecho abusando del derecho de otro:
“…la admisión de límites y limitaciones sólo tiene en la filosofía de los derechos
humanos el sentido único de dar funcionalidad a su ejercicio dentro de un sistema de
coexistencia de libertades, de reciprocidades, de solidaridad social, y, en suma, de la
noción indiscutible de que los derechos son derechos del hombre en sociedad”.21
Existe otra limitación de los derechos que es su restricción o suspensión de
derechos y garantías en casos de emergencia (“invasión, perturbación grave de las paz
pública o cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto” según el
artículo 29 de nuestra constitución). Sin embargo es una facultad colegiada más propia
del poder ejecutivo que del legislativo, aunque el primero requiere de la anuencia o
aprobación del segundo, existiendo un núcleo duro de derechos y garantías que los
acompañan para su adecuado ejercicio, no restringibles ni suspendibles, identificados
como jerárquicamente superiores: la no discriminación, reconocimiento de la
personalidad, la vida, la integridad, la protección de la familia, al nombre, la
nacionalidad, derechos de la niñez, derechos políticos, libertades de pensamiento,
conciencia y credo, legalidad e irretroactividad de la ley; prohibición de la pena de
muerte, de la esclavitud y la servidumbre, de la desaparición forzada y la tortura.

3. Los límites de la intervención del legislador: el contenido esencial.

Hemos indicado que el legislador debe intervenir para delimitar los derechos humanos,
definirlos intrínsecamente y a la vez limitarlos extrínsecamente. La limitación extrínseca,
mostramos, se realiza con base a las definiciones intrínsecas en primer término y éstas
están dadas en parte por el llamado “bloque de constitucionalidad” y las deducciones e
                                                                                                               
21
Bidart, German. Op, cit. p. 223.

  16  
inferencias lógicas de la propia naturaleza y función de cada derecho que determinan el
“contenido esencial” de los mismos. También la delimitación extrínseca está dada por la
función social de los derechos siguiendo principios de proporcionalidad, de no
afectación de terceros, de no uso abusivo de un derecho, el interés general o bien
común como funciones sociales de los derechos.
Las anteriores consideraciones muestran que el legislador está limitado a su vez
en su función interpretativa y asignadora de significados y contenidos, tanto como en su
función restrictiva o delimitadora de los derechos. Hablábamos anteriormente de dos
extremos teóricos en la interpretación de la aparición del fenómeno de los derechos
humanos: el extremo teórico que ve a los derechos humanos como absolutos fuera del
alcance y arbitrio de la voluntad humana y sobre todo de la voluntad contractual política
de los seres humanos en sociedad, postura teórica generalmente sostenida por algunos
iusnaturalismos radicales (que postulan la existencia de un derecho natural con el que
se identificarían los derechos humanos); y el extremo opuesto que los mira como
relativos y construidos totalmente por el arbitrio de los acuerdos políticos de las
sociedades, y variables completamente según las situaciones espacio temporales,
22
culturales, económicas, etc., postura regularmente sostenida por algunas
concepciones igualmente radicales de la corriente iuspositivista (que postula en general
que el único derecho es el positivo, el puesto por el hombre, creado por la voluntad, en
donde es derecho aquello que la voluntad diga que es derecho y que pueda imponer
como tal). De estas dos posturas radicales opuestas se derivan dos formas de definir a
los derechos humanos, una que deduce las definiciones y contenidos de los mismos de
su propia naturaleza y que postula la inmutabilidad y no limitación de los derechos
humanos, y la otra, que postula que los contenidos y limites son completamente
variables al arbitrio del legislador.23 Creemos que ambas posturas están equivocadas.

                                                                                                               
22
Para los factores que condicionan los derechos humanos cfr. Bidart, Germán. Op. cit.
p. 233 y sig.
23
Duran, Willman. “Los derechos fundamentales como contenido esencial del Estado
de Derecho”. Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 2003. En Biblioteca
Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, consulta del 1 de

  17  
 Sostenemos una postura intermedia que forzosamente por su naturaleza
intermedia y dialéctica tiende más hacia el relativismo pero sin llegar a la radicalidad.
No debemos olvidar para el caso, que los derechos humanos no son sólo derechos en
el sentido jurídico estricto, ni mucho menos solamente normas puestas por la creación
normativa del legislador, tanto como el derecho mismo no es meramente normas sino
también principios, directrices24, valores y hechos,25 es decir, una forma especial de
relaciones humanas. Los derechos humanos son un fenómeno complejo cuya punta de
iceberg son los principios, garantías y normatividad en general, pero que también
pueden ser vistos como cualidades emergentes26 de determinadas disposiciones de las
relaciones humanas, condiciones de posibilidad de las mismas y del desarrollo humano
y, cuando las disposiciones son correctas y emergen esas cualidades, como hechos o
fenómenos sociológicamente efectivos, es decir, la vigencia sociológica o efectividad de
los derechos humanos depende, no tanto de su inclusión en leyes positivas ni de su
garantía y respeto por parte del Estado, sino de las personas particulares que están
dispuestas de buena voluntad (en sentido de adhesión y asunción de los principios y
coherencia en acto respecto de esos principios, adhesiones y asunciones) a llevarlos a
cabo, o darles vida en sus relaciones, asumiendo conscientemente la responsabilidad
constitutiva frente a la alteridad.27
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     
marzo de 2012, accesible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=dconstla&n=2003
24
La idea del sistema normativo como compuesto, además de normas o reglas en
sentido estricto, también por valores y directrices es de Dworkin, Ronald. Los derechos
en serio. Barcelona, Ariel, 2002, p. 61 y sigs.
25
La idea del trialismo o tridimensionalismo jurídico es original de Werner Goldschmidt,
y ha sido desarrollada por Luis Recasens, Eduardo García Maynez con su famosa
teoría de los tres círculos y, Miguel Reale con su teoría tridimensional del derecho.
26
Los valores como cualidades emergentes o estructurales es una visión de Frondizi,
Risieri. ¿Qué son los valores?, México, FCE, 1995, p. 15 y sigs y 205 y sigs.
27
La idea de la responsabilidad como el modo de ser específico del ser humano es
desarrollada por Levinas, tanto en la obra ya citada en la nota 6, como, principalmente
en De otro modo que ser o más allá de la esencia. 5ª ed. Salamanca, Sígueme, 2011,

  18  
 Esta postura intermedia señalaría la existencia de un núcleo duro28 o contenido
esencial de los derechos que sería el límite de la intervención del legislador, es decir el
legislador no puede derogar ni abrogar derechos humanos, tampoco puede definirlos
más allá de lo razonable según la naturaleza humana y la naturaleza y función de los
propios derechos; tampoco puede el legislador limitarlos de tal manera que se hagan
inoperantes ni debe, por lo menos en teoría, expedir leyes que sean contrarias o lesivas
de ese contenido esencial: “se lesionaría el contenido esencial de un derecho en el
caso de que éste quedara sometido a limitaciones que lo hicieran impracticable, lo
dificultaran más allá de lo razonable, o lo despojarán de la protección necesaria”.29
La definición de los derechos humanos es una cuestión tremendamente difícil,
sujeta como está a interpretación, no exenta de manipulación ideológica, aun de buena
fe, según posturas teóricas deseos, intereses y exigencias. No es la misma definición
del contenido esencial y la consiguiente jerarquización que se haría desde una postura
política conservadora radical que de una postura liberal (hay que ser muy cuidadosos
con el uso del término liberal, ya que actualmente significa algo más conservador). En
la primera postura, probablemente el derecho a la vida sería absoluto todo él sin núcleo
duro y estaría jerarquizado como el derecho superior e invencible (e idealmente así
debiera ser, pero las iniquidades sociales proveen otra perspectiva). En la postura
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     
p. 52 y sigs (principalmente). Ser en el hombre es ser responsable, responder al otro
que lo constituye y que le clama con su rostro, a través de todas las máscaras “no me
mates” y que pide respuesta hábil (responsable) a dicho clamor.
28
Nos referimos a un núcleo duro de diferente tipo. Al mostrar las limitaciones
expuestas por el artículo 29 constitucional reformado recientemente, encontramos un
grupo de derechos que no son restringibles ni suspendibles, núcleo duro del bloque
constitucional. Cuando en este momento aludimos a núcleo duro, hablamos del
contenido esencial de cada derecho; el derecho a la vida tiene el núcleo duro del
disfrute de la misma y derecho a que no sea arrebatada por ninguna autoridad (ni por
ningún otro ser humano), núcleo que no sería afectado por el derecho a una muerte
digna (eutanasia) y que sí sería afectado la imposición de pena de muerte.
29
La cita original es de Pedro Cruz Villalón, retomada por Pérez Luño y citada con
referencia a ambos por Bidart, Germán. Op. cit. p. 218.

  19  
liberal el derecho a la vida estaría jerarquizado por debajo de la libertad, ya que la vida
humana es vida libre, la libertad no se puede coaccionar y la vida si, y la vida se puede
reducir a mera vida biológica, el mero estar sin ser ser humano pleno, es decir, incluye
un recubrimiento a la inviolabilidad de la vida constituido por la calidad de vida, por la
vida libre y responsable. Personalmente nos decantamos por la segunda postura, pero
no es el tema a exponer aquí. Empero las dificultades para la definición de los derechos
humanos en general y de cada uno en particular, hallar el contenido esencial no es
imposible y como dijimos, requiere un trabajo de interpretación exhaustivo.
Lo primero que se tiene que tomar en cuenta, en la doctrina constitucional
prevaleciente (neoconstitucionalismo-garantismo-principialismo), 30 es la adopción de
sistemas constitucionales rígidos, es decir, aquellos en los que la reforma constitucional
requieren requisitos más o menos onerosos e inflexibles para garantizar la vigencia y
prevalencia de la constitución, sistemas basados en la supremacía de la constitución.
Esta rigidez y dureza de la constitución se manifiesta no sólo en la dificultad de la
reforma constitucional sino en el postulado de inviolabilidad de la constitución, ya que si
esta contiene los principios fundamentales como condiciones de posibilidad de ser de
los seres humanos que protege, es lógico que, una vez establecidos, no se deban de
eliminar. En nuestro sistema constitucional esas garantías se encuentran en los
artículos 135 y 136 de la carta magna, que requieren por un lado, una mayoría de
votantes del congreso federal y la aprobación de la mayoría de las legislaturas locales;
y por otro, indica que la constitución, principios fundamentales a la cabeza, no perderán

                                                                                                               
30
El neoconstitucionalismo pasa de largo del Estado de Derecho Legislativo tradicional
positivista (siglos XIX y parte del XX, principalmente, aunque se niega a morir), donde el
Estado se identifica con el derecho o es su principal fuente. El Estado Constitucional de
Derecho se diferencia del anterior no por tener constitución, que aquél también la tiene,
sino por estar esencialmente constituido por derechos humanos y por asumirlos como
su razón de existencia, asumiendo que su principal y más importante y mayor papel es
el de garantizar los principios fundamentales que lo constituyen y lo identifican como
Estado. Si un Estado no garantiza derechos humanos podemos suponer con
probabilidad que estamos ante un Estado fallido o a punto de fallar.

  20  
vigencia porque se establezca un gobierno contrario a los mismos y que “tan luego
como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia”.
Esto no es suficiente sin embargo, ya que por imposible que parezca cabe la
posibilidad de que el pueblo, a través de sus representantes o éstos actuando a
espaldas del pueblo (y aquí estamos hablando de muchas personas, congresistas
federales más mayoría de legisladores de los Estados) decidan reformar la constitución
de tal manera que se eliminen de ella los derechos humanos, cometiendo suicidio
constitucional, por decirlo de alguna manera. El control de este tipo de reformas
aberrantes, tendría que venir del control jurisdiccional de la constitución. Pero un
mecanismo más seguro de inicio es el llamado “bloque de constitucionalidad”, definido
por Bidart como: “el conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores
materialmente constitucionales, fuera de la constitución documental”.31
El bloque de constitucionalidad está establecido en nuestra constitución, en el
artículo 1º donde se indica que “Las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales
de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”, y
seguidamente el artículo 133 en donde se indica que es ley suprema de la nación “Esta
constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y Todos los
tratados que estén de acuerdo con la misma…”. Esto significa que el bloque de
constitucionalidad son los derechos humanos establecidos en la constitución, sus
garantías normativas, institucionales y procesales, los derechos humanos, sus
garantías establecidos en los tratados internacionales en los que el Estado sea parte, y
las leyes orgánicas expedidas conforme.
La interpretación que se haga para establecer el contenido esencial deberá
atenerse al principio pro persona, lo que significa que debe interpretarse según la
inviolabilidad de la dignidad e integridad humana y sus necesidades en sociedad, o sea,
entendida la función social de los derechos y la necesidad social de las personas,
siempre buscando la protección más amplia posible (si en un tratado internacional se
establece una interpretación más amplia de un derecho esa es la interpretación que se
                                                                                                               
31
Bidart, German. El derecho constitucional y su fuerza normativa. México, IIJ, UNAM,
2003, p. 264.

  21  
tomará en cuenta. Teniendo en cuenta este bloque esencial y este criterio de
interpretación hace falta aplicar el mecanismo inferido del principio de proporcionalidad
que resulta una especie de criterio que requiere del análisis y la argumentación para
delimitar válidamente un derecho frente a otro y por el mismo acto de medición,
encontrar el contenido esencial. Este principio de proporcionalidad adhiere a una teoría
relativa del contenido esencial pues la teoría absoluta define este contenido de manera
precisamente absoluta y a priori, en abstracto, pero es imposible prever si en todos los
casos se podrá aplicar el mismo núcleo duro.32 El principio de proporcionalidad indica
que ante una superposición de derechos, estos deberán limitarse y armonizarse
proporcionalmente sin dañar el contenido esencial. La doctrina ha dividido este principio
en tres sub principios33:
a. Subprincipio de idoneidad o adecuación. Toda limitación debe ser idónea y
adecuada a la consecución de un fin legítimo también constitucional. Debe
ser objetivamente adecuada para alcanzar el fin perseguido.
b. Subprincipio de necesidad e indispensabilidad. No debe existir ningún otro
medio alternativo más idóneo o beneficioso para alcanzar el fin. Es la menos
gravosa entre otras igualmente idóneas y no existen opciones o son más
graves.
c. Subprincipio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. El grado
de realización del objetivo debe ser proporcional al grado de afectación por lo
menos. Con ello se determina cuál derecho, con igual peso en abstracto tiene
mayor peso en el caso concreto.
Supondríase, como hemos hecho notar más arriba, que el legislador tiene que
hacer esta interpretación a partir del bloque de constitucionalidad, el principio pro
persona y de mayor o más amplia protección y el principio de proporcionalidad para
determinar el contenido esencial, pero en la práctica es difícil que el legislador
realmente haga esta amplia investigación para cada ley que expide que limita derechos
para favorecer el florecimiento de otros, así que no es raro ver leyes lesivas de
                                                                                                               
32
Cfr. Sánchez Gil, Rubén. Coord. El principio de proporcionalidad. México, IIJ, UNAM,
2007, p. 112.
33
Ibidem, p. 40 y ss.

  22  
derechos más allá del núcleo esencial, leyes que resultan por tanto anticonstitucionales
o, en el mejor de los casos inconstitucionales (en contra de la constitución o sin
fundamento en ella). Por lo que la mayor carga de interpretación y de definición de
contenido esencial recae en el poder judicial, tema que trataremos a continuación.

4. El papel del juez: el juez ordinario y el juez constitucional.

En la teoría clásica de los siglos XVIII y XIX, que todavía permea nuestro sistema, se le
daba al juez un papel menor. Indicaba Montesquieu, como ya hemos hecho notar, que
de los tres poderes, el judicial era y debía ser el más débil. Esto responde a las
circunstancias de la época en la que los jueces venían todos de la clase aristocrática, lo
que menguaba su imparcialidad. Por otro lado, en las democracias, tanto las clásicas
como las contemporáneas, el juez tiene un problema de legitimación democrática al no
ser elegido por el pueblo. Para remediar lo primero, Montesquieu proponía el que es su
más famoso apotegma “los jueces de la nación, como es sabido, no son ni más ni
menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no
pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma”.34 Como consecuencia de ello y para
remediar los segundo, la judicatura sólo juzgaba crímenes considerados como tales en
leyes previamente establecidas y disputas entre particulares también mediante leyes
creadas lejos de su arbitrio.
Sin embargo, la filosofía de la ciencia y la epistemología (teoría del
conocimiento) en general ha expuesto como es que no existe una objetividad pura
estricta y que el sujeto es en buena medida constructor del objeto (el acto de observar
modifica el objeto observado y en parte lo constituye, según el principio de
incertidumbre de Werner Heisenberg)35; la teoría crítica ha mostrado por su parte que
todo “sujeto es un individuo real, relacionado con otros individuos, miembro de una
                                                                                                               
34
Montesquieu. Op. cit.
35
“…hay aquí una analogía del principio de incertidumbre de Heisenberg en la física
subatómica, pero en mayor escala, cuanto más profundamente sondea la conducta el
observador, mayor será la alteración de la conducta debido al acto de sondeo y más
dependerá su mismo significado de las clases de mediciones escogidas”. Wilson,
Edward O. “Sobre la naturaleza humana”. México, FCE, 1997, p. 110-111.

  23  
clase y en conflicto con otras”36; y por otro lado la teoría jurídica contemporánea (teorías
hermenéuticas y de la argumentación) ha mostrado que la interpretación que realiza el
juez es inevitable y que soslayarla sólo puede llevar a la incertidumbre o a un mayor
grado de incertidumbre, por lo que debe hacerse explícita y transparente esa
intervención.37
En cierto sentido el apotegma del ilustrado “juez autómata boca de la ley” sigue
siendo válido, pero sólo a condición de que ya no se identifique ley con Estado, ni
exclusivamente con normas, sino que se le identifique con los principios jurídicos
fundamentales o derechos humanos (los derechos humanos y sus garantías
consagrados tanto en la constitución como en los y tratados de los que el país forma
parte). Este es el límite de facultades de los jueces y su condición de legitimación. Por
lo que, a pesar de sufrir de falta de legitimación democrática, ésta es sólo directa, ya
que de manera derivada, al ser los garantes y custodios finales de la constitucionalidad
(entendida esta principalmente como el bloque de constitucionalidad en derechos
humanos), están legitimados indirectamente por el pueblo al proteger lo que le es más
caro. De otra manera podría caerse en lo que se ha dado en denominar la “dictadura de
la toga”. 38 Recordamos que la etimología de autoridad probablemente no se autor
(quien se hace obedecer, autor o creador de la obediencia) sino augere, auge, lo que
crece o a lo que se hace crecer; es aquella que nos hace crecer o florecer y que una
autoridad se deslegitima sino cumple con esa función.
El control de la constitucionalidad en sentido amplio “estriba en aquellos medios
jurídicos que previenen, reparan, nulifican o sancionan, la violación de disposiciones
constitucionales” y en sentido estricto en “los instrumentos jurídicos que tienen por
objeto mantener el respeto a las disposiciones constitucionales a través de la nulidad de
                                                                                                               
36
Ferrater, José. Diccionario de filosofía. Barcelona, Ariel, 1994, tomo Q-Z, p. 3478.
37
Correas, Óscar. Metodología jurídica II. Los saberes y las prácticas de los
abogados.2ª ed. México, Fontamara, 2011, p. 112-114.
38
Este tema está profundamente tratado sin mucha extensión por Jaime Cárdenas,
quien en su libro La argumentación como derecho (México, IIJ, UNAM, 2010), dedica a
este tema el capítulo quinto de su obra, titulado “La legitimidad democrática del juez
constitucional”, p. 155-199.

  24  
los actos contrarios a la ley fundamental”39, es decir, controla el acuerdo de las leyes y
los actos u omisiones de las autoridades con los derechos fundamentales dados por el
bloque de constitucionalidad y con el contenido esencial de los mismos. Este es un
trabajo que especialmente se ha encargado al poder judicial o por lo menos a una parte
del mismo, aunque también los otros poderes hacen algunas funciones de control como
el veto presidencial que pudiera darse en consideración a la inconstitucionalidad de una
ley. En la evolución del control de la constitucionalidad por parte del poder judicial se
han configurado y se pueden distinguir dos sistemas principales, que serían los
controles “difuso” y “concentrado” de la constitucionalidad.40
En los sistemas de control concentrado, como el sistema francés y la mayoría de
los países europeos que cuentan con tribunales constitucionales41, existe una división
entre juez ordinario y juez constitucional pudiendo ser éste la parte superior del sistema
judicial como las cortes o tribunales supremos, o una institución a parte como los
tribunales constitucionales. El juez ordinario no puede pronunciarse sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley o acto, limitándose a la aplicación
de la ley y al cumplimiento de las formalidades. Si se hiciera de otra manera, se
supondría que se están atribuyendo facultades legislativas al aplicar la ley sólo en la
medida en la que considerara la constitucional, declarándola inconstitucional y no
aplicándola o, sin declararle inconstitucional no aplicándola en modo alguno. La función
del control en sentido estricto está reservada a los jueces constitucionales.
En los sistema de control difuso, como el sistema norteamericano, todo el poder
judicial tiene facultades para hacer el control. Los jueces ordinarios no declaran la
inconstitucionalidad de la ley y así libran la invasión al poder legislativo proscrita por la
                                                                                                               
39
Sánchez, Rubén. “El control difuso de la constitucionalidad en México”. Cuestiones
constitucionales, número 11, julio-diciembre 2004, p. 203. También proporciona este
autor una clasificación muy útil de los controles de constitucionalidad.
40
Gómez, Mario. Sistemas de control de constitucionalidad. Biblioteca Jurídica Virtual
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, consulta del 5 de marzo de 2012
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/.../pr9.pdf
41
Morales, Miguel. Tribunales constitucionales europeos y sistemas de control
constitucional. Documento de trabajo inédito. 2006.

  25  
separación de poderes (por lo menos en sentido formal o funcional), pero no aplican la
ley, por lo que fuerzan al legislativo mediante la jurisprudencia, a eventualmente
derogarla. Es importante señalar que ambos sistemas se basan, como implicamos, en
el principio de supremacía constitucional que indica que el contenido de la constitución
en general y el bloque de constitucionalidad son supremos por encima de cualquier otra
ley (según lo indicado por el artículo 133 de la carta suprema), por lo que, si los
principios jurídicos fundamentales, i.e, derechos humanos son supremos o axiomáticos
dentro de la constitución, podemos postular desde luego, el principio de supremacía de
los derechos humanos.
En México, a partir de las reformas de junio de 2011,42 adoptamos un sistema
difuso “velado” o “implícito”. El artículo 1º constitucional manda en su párrafo tercero
que “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos (…) En consecuencia,
el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los
Derechos Humanos, en los términos que establezca la ley”. Esto podrá significar a la
larga, con una interpretación jurisprudencial amplia (tal vez demasiado), que aún los
jueces ordinarios deben revisar la constitucionalidad de las leyes que han de aplicar, y
en general que todas las autoridades deberán tener presentes en todo momento los
derechos humanos. Sostenemos de cualquier forma, que todo servidor publico es un
defensor de los derechos humanos, y que inclusive los abogados, a la hora de protestar
para tener licencia de ejercer, juran defender el orden constitucional y por tanto los

                                                                                                               
42
Existe ya una importante literatura respecto a las reformas, misma que ha sido
sorprendentemente abundante y rápida en hacer sus análisis tomando en cuenta lo
reciente de las reformas y su importancia y alcances. Dentro de esta literatura
encontramos dos que son especialmente accesibles sin restar profundidad y extensión.
Rojas Caballero, Ariel. “Los derechos humanos y sus garantías en la Constitución
Mexicana. Análisis y comentarios a la reforma publicada el 10 de junio de 2011”.
Adendum o separata de la obra Las garantías individuales en México. Su interpretación
por el Poder Judicial de la Federación. México, Porrúa, 2011; y Del Castillo, Alberto.
Derechos humanos, Garantías y Amparo. 2ª ed. México, EJA, 2011.

  26  
derechos humanos. No creemos extralimitarnos al decir que todo abogado debiera
sumirse como defensor de los derechos humanos.
El control que hacen los jueces constitucionales está dado por los mecanismos
que establecen el juicio de amparo, la controversia constitucional y la acción
constitucional. Cada uno de estos medios de control jurisdiccional es una materia
técnica especializada por sí mismo, merecedora de un tratado a parte por cada uno, lo
que no podemos detallar en estas observaciones generales.
El amparo es la garantía más eficaz contra la emisión y/o ejecución de un acto
de autoridad cuando una persona siente que ha sido lesionada su esfera jurídica, sus
derechos y garantías. Este es el medio por excelencia que pueden ejercer los
particulares, por lo que el amparo sólo surte efectos para quien lo promueve y no erga
homnes. La fracción primera del artículo 103 de nuestra carta constitutiva indica que el
poder judicial de la federación resolverá las controversias que se susciten “Por normas
generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos
reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano se parte”. Esto
significa que el amparo ya puede interponerse por violación a derechos y no sólo
garantías, y no sólo los consagrados en la constitución sino en los tratados de la
materia, lo que ha dado inicio a una nueva época, la décima, de la jurisprudencia
nacional. Se divide el amparo en dos, el amparo indirecto y el directo, tomando en
cuenta que las leyes son también actos de autoridad. El amparo indirecto:
“…es conocido también como amparo biinstancial, porque admite la
substanciación de una segunda instancia procesal en la que se impugna la sentencia
emitida por el juzgador que conoció del juicio en primer orden (recurso de revisión) […]
se le llama amparo indirecto, porque con posterioridad a que un Juez de Distrito,
Tribunal Unitario de Circuito o superior jerárquico de la autoridad responsable, conoce y
resuelve el problema de constitucionalidad que le fue sometido a su jurisdicción, la
Suprema Corte de Justicia y los Tribunales Colegiados de Circuito tienen injerencia en
la resolución de la Litis planeada”.43

                                                                                                               
43
Del Castillo, Alberto. Segundo curso de amparo. México, EDAL, 1998, p. 47.

  27  
 El amparo directo “es un medio de control constitucional que procede contra
sentencias definitivas, laudos arbitrales (laborales) y resoluciones que ponen fin a juicio.
Por tanto se ha dado en llamarlo “recurso de amparo” o tercera instancia”.44
La controversia constitucional es un medio de control establecido en el artículo
105, frac I, de la carta fundamental, en el que la Suprema Corte de Justicia resuelve de
las controversias de competencia entre esferas de gobierno distintas, ya sea entre el
poder legislativo y el poder ejecutivo, o entre Federación, Estados, Municipios y Distrito
Federal, en las diversas combinaciones entre estos poderes. Al poder judicial lo pone
en movimiento un ente de gobierno, por lo que los gobernados no tienen acceso a él.45
La acción de inconstitucionalidad es también un medio de control de
constitucionalidad que se promueve por parte de órganos del Estado (33% de diputados
federales, 33% del senado, 33% de los integrantes de las legislaturas locales, el
Procurador General de la República, partidos políticos o la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos y las comisiones locales), en contra de normas de carácter general
o de tratados internacionales firmados por México, que se presuman en contradicción
con la constitución o que vulneren los derechos humanos consagrados en ella o en los
tratados internacionales de la materia en los que el país sea parte. Tampoco en este
medio tienen legitimación los particulares.46

5. Las garantías de los derechos fundamentales: garantías normativas,

garantías institucionales y garantías procesales.
Lo primero que hemos de hacer en este apartado es distinguir entre derechos
fundamentales y garantías. Los derechos fundamentales son la medida de los derechos
humanos acordada en el derecho positivo e integrado en la constitución, es decir, son
los derechos humanos revestidos de positividad, definidos y limitados por los acuerdos

                                                                                                               
44
Ibidem, p. 95.
45
Del Castillo, Alberto. Primer curso de amparo. p. 10.
46
Ibidem, p. 11.

  28  
políticos democráticos. 47 Los derechos humanos son consecuencias (cualidades
emergentes) de la forma especial de ser “libre” del ser humano (su estructura
ontológica), sin embargo, todo el proceso de “darse cuenta” y conocer esa especial
forma de ser y su variación libre en distintas circunstancias, así como el proceso de
inferir las consecuencias normativas de nuestra especial forma de responder a nuestro
entorno y a nuestras relaciones con otros seres humanos, no son conocimientos dados
de antemano ni con interpretaciones unívocas, por lo que deben de argumentarse en un
diálogo racional que sea incluyente con todas las formas de ser y de vida de los seres
humanos.48 Para algunos autores derechos humanos y derechos fundamentales serían
exactamente sinónimos, sin embargo consideramos que los derechos fundamentales
son el aspecto eminentemente jurídico positivo de un fenómeno que es más amplio que
el derecho y ciertamente más amplio que el derecho positivo.
Por otro lado tampoco son lo mismo derechos fundamentales que garantías
constitucionales, aunque éstas también sean un derecho fundamental (el derecho a
tener los derechos protegidos y garantizados por medios idóneos). No es lo mismo la
garantía que lo garantizado. Las garantías constitucionales son los medios o
mecanismos que protegen a los derechos fundamentales frente a los actos de autoridad
del Estado y que garantizan la restitución al goce de esos derechos o, en alguna

                                                                                                               
47
Cfr. Álvarez, Mario. Acerca del concepto derechos humanos. México, MacGraw Hill,
1998, p. 130; y Ramírez, Hugo y Pallares, Pedro. Derechos humanos. México, Oxford,
2011, p. 28.
48
El camino, que salva la falacia naturalista, es el siguiente, el modo o forma de ser
específica del ser humano es la responsabilidad (la otra cara de la moneda de la
libertad), el ser humano puede responder y debe responder de manera hábil a los
estímulos del mundo y de otros seres humanos (el “rostro” del otro me “dice” sin que
sea “dicho” no me mates. La respuesta hábil (fundamentalmente “no matar” al prójimo
semejante y no suprimir su diferencia que es nuestra contradicción), es debida, por lo
que da origen al deber y este al derecho del que se desprende la sujeción relacional de
debitud configurada ya como ob-ligación. La idea está basada nuevamente en la
filosofía levinaciana que ya hemos citado.

  29  
medida su reparación. 49 La garantía constitucional por excelencia es el juicio de
amparo, pero existen otras, por lo que podemos clasificar las garantías en normativas,
institucionales y procesales. Otra clasificación pertinente es la que las divide en
jurisdiccionales y no jurisdiccionales.
Antes de entrar al detalle de estas clasificaciones es pertinente aclarar ciertos
aspectos terminológicos. Tradicionalmente se ha usado la denominación garantías
individuales que si bien alude más al carácter personal de la titularidad de las mismas
(con excepciones concretas, por ejemplo como cuando el afectado en sus derechos
está privado de su libertad y no puede interponer al amparo por sí, lo puede hacer otra
persona que esté en conocimiento), no es una denominación afortunada. En primer
lugar los seres humanos no somos individuos. Sólo lo somos en sentido “sociológico”,
como la parte mínima e indivisible de la sociedad, como miembros de la especie
humana. Pero en el sentido literal de la palabra, sin división, da la idea de completitud,
la cual será una característica de los demás entes de la naturaleza, pero,
afortunadamente, no del ser humano. Este es un ser incompleto como hemos hecho
notar, que sólo alcanza la plenitud, que no la completitud, socializándose; es una
construcción social. En segundo lugar la denominación podría dar la confusa idea de
que se refiere a los también mal denominados derechos individuales que serían los
identificados como derechos de primera generación, siendo que los medios de defensa
de los derechos fundamentales abarcan también a los derechos de segunda generación
o sociales, y los de tercera generación o de solidaridad. Por estas razones es preferible
la denominación de garantías constitucionales.
Las garantías normativas son las normas establecidas en la constitución para la
protección y cumplimiento de los deberes constitucionales del Estado frente a los
derechos humanos, que determinan su contenido o sirven para hacerlo evitando su
alteración y determinan los procesos que los regulan. Como ejemplos de ellas tenemos
el habeas corpus que en el párrafo 11º del artículo 16º constitucional indica que el
Ministerio Público no podrá retener a ningún indiciado por más de 48hrs, plazo en el
                                                                                                               
49
Es difícil hablar de reparación de daños en derechos humanos, sobre todo en un
sistema civilista individualista donde todo está tazado en medidas cuantitativas
pecuniarias.

  30  
que deberá ordenarse su libertad o ponerlo a disposición de la autoridad judicial (plazo
duplicable en casos de delincuencia organizada). Otro ejemplo es la previsión hecha en
el artículo 6 que indica que la ley (en este caso la ley federal de transparencia y acceso
a la información pública), determinará la manera en que los sujetos obligados deberán
hacer pública la información, así como las sanciones a la inobservancia de las
disposiciones en materia de acceso a la información pública.
Las garantías institucionales son aquellas garantías cuya vigilancia, protección y
cumplimiento están encomendadas a instituciones diferentes de las instituciones
judiciales. Se pueden identificar con las garantías no jurisdiccionales que son aquellos
instrumentos que no están sujetos a proceso ante poder judicial o titulares de
jurisdicción. Las instituciones no jurisdiccionales por excelencia son las comisiones de
(defensa) de los derechos humanos, incluidos las instituciones de transparencia y
accesos a la información pública, los institutos de defensa de la mujer o de la juventud,
las procuradurías sociales, el Consejo para Prevenir la Discriminación, entre otros.
Las garantías procesales se identifican mayormente con las garantías
jurisdiccionales o cuya aplicación se encomienda a órganos específicos del poder
judicial, y son las que esbozamos en el apartado anterior, el juicio de amparo, la acción
de inconstitucionalidad y la controversia constitucional.

6. Conclusiones.
1. La división (o separación de poderes) es un principio fundamental de los
sistemas democráticos contemporáneos y base estructural de la protección de
los derechos humanos. Que tiene un triple aspecto estructural, de garantía y de
tope axiológico. Que pretende hacer real la igualdad formal entre las personas y
proveer de seguridad jurídica a los acuerdos de voluntades.
2. La teoría de la separación de poderes podemos rastrearla desde Aristóteles,
pero se refinó en la teoría política del siglo XVIII, especialmente en las
concepciones de Locke y Montesquieu, con ayuda de los elementos aportados
sobre la soberanía y su titularidad de Jean Bodin, la voluntad general de
Rousseau.

  31  
 3. El titular de la soberanía es el pueblo, el poder es uno, pero lo delega para su
ejercicio en tres poderes que constituyen la separación “horizontal” clásica,
ejecutivo, legislativo y judicial.
4. La teoría clásica se basa en la idea de la cesión y limitación de la libertad en aras
de la seguridad y la suplencia de necesidades. La división de poderes se realiza
para que esta cesión no se desvirtúe en dominio y corrupción al recaer tanto
poder en uno solo.
5. En la versión de Hobbes, el poder de todos así cedido recaía en una sola
persona quien no tenía limites ulteriores a excepción de respetar la vida de sus
súbditos. Sin embargo esta concepción responde a el contexto histórico en que
se inscribe (la revolución inglesa que va de 1648 a 1680) y la preferencia de
Hobbes por la monarquía.
6. La teoría liberal individualista del contrato social y la separación de poderes
están equivocadas y sólo pueden tomarse como hipótesis metodológicas, de
cualquier forma erradas, pues el ser humano para ser libre necesita estar en
sociedad. Por tanto no hay una cesión y limitación de la libertad sino que estar
en sociedad y respetar la libertad de todos es condición de aparición de nuestra
propia libertad.
7. El pesimismo antropológico hobbesiano erra también pues el hombre no es
egoísta por naturaleza, ni tampoco altruista sino ambas y mejor aun, tiene la
posibilidad de ambas y necesita ambas combinadas para sobrevivir.
8. La confusión viene de haber tomado como principio ontológico lo que era una
conclusión lógica, el pienso, luego existo cartesiano es ontológicamente
incorrecto (nunca pretendió serlo). Primero existimos gracias a la sociedad y
después pensamos.
9. No cedemos libertad en sociedad, sino que los lazos de solidaridad y altruismo
para alcanzar un bienestar común e intereses compartidos son esenciales al
desarrollo humano y a la libertad para alcanzarlo.
10. En una democracia, la figura no es una cesión de derechos sino un mandato.
Tampoco existe una separación sustancial (si conceptual) entre pueblo y Estado.

  32  
 El Estado es todo el pueblo, usando la frase de Luis XIV, el Estado soy yo y cada
uno de nuestros conciudadanos.
11. De entre nosotros elegimos a quienes voluntariamente se deciden a ser
mandatarios y cumplir los mandados, lo que hacen en nuestra representación.
12. Los gobernantes en sentido amplio son el pueblo, en sentido estricto los
mandatarios. Estos no gobiernan, hacen lo que les pedimos, su función no es
gobernar sino servir.
13. Para evitar que los mandatarios olviden que los son y su autoridad y poder no es
suyo sino una delegación del pueblo y no de una cantidad de votos sino de la
calidad del servicio, surge la separación de poderes como garantía.
14. Evitamos que el poder se concentre porque concentrado puede hacer sentir
omnipotencia y completitud, sentimientos de autosuficiencia que hacen derivar el
poder en dominio y en corrupción. El poder no corrompe, sino el sentimiento
egoísta de autosuficiencia por una mala compresión del poder.
15. Debemos distinguir entre poder y dominio. Lo que regularmente vemos en
política no es ejercicio de poder sino de dominio que es el pseudo poder del
impotente.
16. Mi libertad comienza donde comienza la libertad del otro es decir, nuestra
libertad interdepende de las libertades del otro. El apotegma complementario, mi
libertad termina donde termina la libertad del otro, tomado solo, podría dar la
falsa idea que dio el liberalismo individualista, de que basta con que yo sea libre
y el otro no interfiera aunque el otro tenga coartada su libertad, pues sino
interfiere no afecta mi libertad. Si el otro tiene coartada su libertad, nuestra
libertad también lo está.
17. Los seres humanos somos seres incompletos y tenemos la necesidad del otro
para irnos completando, tarea que no termina nunca, y alcanzar la plenitud y
desarrollo de nuestras potencias y facultades. Esta incompletitud es la
posibilidad de la libertad.
18. Por esa incompletitud o carencia el ser humano tiene que completarse
humanizándose socialmente, por lo que sino lo hace correctamente se
deshumaniza.

  33  
 19. Gödel describió cuales eran las dificultades inherentes a los sistemas
axiomáticos (lógico-formales), pero también se puede aplicar su teoría a
sistemas ontológicos (dialécticos). Todo sistema que es completo, es
incoherente y viceversa, todo sistema incompleto es coherente.
20. Freud descubrió la estructura de la psique y mostró que de la socialización e
interiorización de la relación social surge una instancia psíquica que llamó súper
yo que limita las pulsiones instintuales del ello haciendo aparecer el yo o
personalidad. Cuando esa interiorización no se hace correctamente, surge una
versión distorsionada de la personalidad que llamó ego.
21. Cuando los mandatarios servidores, olvidan que lo son, y que el poder que
tienen depositado en mandato no es suyo y lo toman como suyo, surge un ego o
visión distorsionada del mandato, y la ambición de tener más poder, misma que
llevará al dominio y a la corrupción.
22. Definimos el poder, como e poder ser lo que se es, ni más ni menos. El
mandatario pretende ser más de lo que es, ser mandante, corrompiendo el poder
público, ya que la corrupción es la apropiación ilícita de lo público y desvirtuando
el poder en dominio que es hacer violencia del ser, violentar el mandato.
Literalmente al sumirse mandante, se transforma en incoherente (loco o
deshonesto).
23. Es el dominio lo que hace violencia y corrompe el tejido social. Y la división de
poderes es un mecanismo que, junto con otros más, ya que por si sola es
insuficiente, pretende evitar que el poder se salga de sus límites, que los
mandatarios olviden que lo son, que son servidores y que el poder no es su
poder.
24. El poder está dividido horizontalmente de acuerdo a las funciones que ha de
cumplir; el ejecutivo provee en la espera administrativa a la exacta observancia
de la ley, el legislativo crea las leyes que armonizan las libertades de todos y el
judicial resuelve controversias entre particulares y juzga delitos de acuerdo con
esas leyes previamente creadas.
25. Todo poder público se organiza para la protección de sus miembros, de las
personas, por lo que las condiciones de posibilidad de desarrollo de esas

  34  
 personas son el objeto principal a legislar y fungirán como los principios jurídicos
fundamentales de todo el sistema jurídico, proveyendo de juridicidad sustancial
al mismo.
26. Los mandatarios cumplen con su mandato si respetan, protegen y garantizan los
principios jurídicos fundamentales condición de posibilidad del desarrollo de los
mandantes.
27. Las funciones del legislativo son definir o delimitar los derechos fundamentales y
a la vez limitarlos en los casos necesarios para que todos los mandantes puedan
tener igualdad de derechos. Debe proveer de las leyes necesarias para la
armonización de derechos y para que estos puedan surgir y puedan establecer
las condiciones de desarrollo de las personas. Todas las leyes son dimensiones
de este cometido.
28. El legislativo no es otro que el pueblo que ha delegado el poder mediante
mandato a otros miembros del pueblo que fungirán como representantes de la
voluntad general.
29. El legislador no sólo debe tomar en cuenta la armonización y coordinación de
libertades, sino la sustancial interdependencia de las mismas.
30. La razón suficiente de existencia de un Estado son las personas y sus libertades,
por lo que el Estado no otorga ni reconoce derechos sino que es constituido, se
constituye por los derechos de las personas. Son estos derechos los que
reconocen la existencia o no de un Estado. Si hay derechos humanos hay
Estado, sino no, es un Estado Fallido, que ha fallado en su cometido de proveer
las condiciones de posibilidad, protegerlas y garantizarlas para la protección de
los mandantes y su desarrollo pleno.
31. Una ley expedida por el legislativo que esté en contra de los derechos humanos
o principios fundamentales constitutivos del Estado, sólo será derecho prima
facie o formalmente, pero en sentido sustancial no lo será. La ley que no se
ajusta y no es una dimensión de los derechos humanos, no es ley (sólo lo es de
primera vista para evitar una injusticia mayor y el socavamiento del sistema
entero).

  35  
 32. La función de definición de derechos se hace a priori por el constituyente, pero
estas definiciones no son categóricas, pues definir es una labor de interpretación
o asignación de significados que se tiene que hacer una y otra vez, por lo que,
cada vez que el legislador va a expedir una ley deberá hacer toda la
interpretación y redefinición de derechos, a partir de las definiciones originales
para ajustarlas al caso concreto a legislar.
33. El legislador debe tomar en cuenta para esa asignación de significados, en
primer término las definiciones originales, los descubrimientos del conocimiento y
la consciencia humanas sobre sí misma y sobre su entorno y los principios de
interdependencia, pro persona, de progresividad, y principio de irradiación y
transversalidad, entre otros, como el principio de proporcionalidad, consagrados
por la constitución.
34. En la práctica, la mayoría de las ocasiones, las leyes dependen de acuerdos
políticos por lo que es común que el legislativo no haga la integración completa –
o no la haga en absoluto- para revisar la constitucionalidad de las iniciativas de
ley. Por lo que esta labor recae mayormente en el poder judicial.
35. La naturaleza de las desigualdades materiales y las propias iniquidades que se
crean en sociedad por la ignorancia de las limitaciones humanas, hace que la
otra labor de importancia fundamental del legislador sea la limitación de los
derechos fundamentales para evitar al abuso del derecho (que es dominio) y la
carencia de derechos de alguno.
36. Los derechos humanos no son absolutos, ni tampoco absolutamente relativos.
Se transforman en la medida en que el ser humano se transforma y están al
arbitrio del ser humano en la medida en que esa transformación es voluntaria y
consciente. Las teorías extremas iusnaturalistas y iuspositivistas (absolutos
inmutables y sujetos al arbitrio completo de la voluntad) están ambas erradas.
37. Los derechos humanos no son derechos de individuos, son derechos de
personas en sociedad, por lo que los derechos de uno interdependen de los
derechos de los demás, y así, el disfrute de uno está condicionado por el disfrute
de los demás del mismo derecho que no es de uno u otro en exclusiva sino de
todos.

  36  
 38. Los derechos humanos el ser interdependientes son relativos y pueden y deben
limitarse cuando al abuso de uno o la realidad misma produce iniquidades, y así,
esta limitación es tendiente a la realización de la equidad y la justicia.
39. Las definiciones o delimitaciones de los derechos devienen intrínsecas a su
naturaleza. Las limitaciones a los derechos son extrínsecas a las circunstancias
situacionales. Esto hace que, desde una perspectiva u otra los derechos
humanos parezcan jerarquizados, con derechos más valiosos unos sobre otros.
40. La suspensión o restricción de derechos y garantías en caso de emergencia,
también es una limitación a los derechos humanos que está bajo el control
constitucional tanto de la propia ley, como del legislativo y del judicial (caso de
México a partir de la reforma de 2011). Se define en nuestra constitución en el
artículo respectivo un núcleo duro del bloque constitucional de derechos y sus
garantías que no se pueden restringir ni suspender.
41. La función definidora y limitadora de derechos del legislador no puede ser a su
vez ilimitada, pues podría llegarse a tal grado que se hagan inoperantes los
derechos. Este límite a las facultades del legislador está dado por los propios
derechos humanos y la propia naturaleza social de las personas. En primer
término está limitación legislativa está limitada por el llamado “bloque de
constitucionalidad” y por el “contenido esencial” que se deduce de la naturaleza
de cada derecho.
42. Este contenido esencial se determina dentro del bloque de constitucionalidad a
través del principio de proporcionalidad, junto con la no afectación a derechos de
terceros, el no uso abusivo de un derecho, el interés general y el bien común
como funciones sociales de los derechos.
43. Existen dos teorías que ejemplifican las posturas extremas respecto del
contenido esencial de los derechos humanos. Una, la teoría absoluta, indica que
los derechos humanos son definidos entreramente a priori y que ellos son
absolutos en sí mismos, por lo que su contenido esencial es todo el derecho. La
otra, la teoría relativa, indica que los derechos humano no tienen un contenido
esencial inmutable y que por tanto están sujetos a todas las limitaciones y
extinciones que el arbitrio humano necesite o quiera imponer.

  37  
 44. Frente a estas dos teorías nos hemos decantado por una teoría intermedia que
toma en cuenta una teoría que describe de mejor manera el fenómeno de los
derechos humanos.
45. Hemos definido a los derechos humanos, para estos efectos, como un fenómeno
más amplio y complejo que el fenómeno jurídico, por lo que no es correcto
reducir a estos derechos a lo estrictamente jurídico ni mucho menos a lo
estrictamente normativo.
46. En este sentido los derechos humanos son cualidades emergentes que emergen
precisamente de la disposición y funcionamiento de las partes que componen la
estructura ontológica del ser humano y la estructura social.
47. Es la respuesta hábil a las interacciones sociales, la buena disposición de buena
voluntad, de las partes o individuos sociales en la estructura lo que determina la
aparición o no de un derecho humano, no la simple voluntad de la ley o del
Estado en abstracto.
48. Por lo tanto la postura intermedia señala la existencia de un núcleo duro o
contenido esencial de los derechos humanos que se lesiona (y se descubre)
cuando las limitaciones lo hacen impracticable dificultan su ejercicio más allá de
lo razonable, o lo despojan de la protección necesaria.
49. La adopción de la supremacía constitucional y la rigidez de su reforma es una
primera garantía a tomar en cuenta para encontrar el contenido esencial. Rigidez
y contenido que se manifiesta en el principio de inviolabilidad de la constitución
que sustraen del arbitrio del legislador o por lo menos dificultan mucho, la
limitación de derechos. Si se establece un poder (dominio) contrario a los
derechos humanos (poder de ser seres humanos), tan pronto recobre el pueblo
su libertad volverán a tener vigencia los derechos.
50. El bloque de constitucionalidad es el conjunto normativo (norma en sentido
amplio) que contiene principios y valores, así como disposiciones materialmente
constitucionales, fuera de la constitución. Es decir, en nuestro sistema está
comprendido por los derechos y garantías consagrados en la constitución y en
los tratados internacionales de la materia en los que el país es parte, según la
interpretación más amplia favorable a las personas.

  38  
 51. Con este bloque de constitucionalidad se hace una labor analítica e interpretativa
a través del principio de proporcionalidad que adhiere a una teoría relativa de los
derechos humanos para poder adecuarlos y hacerlos operantes en los casos
concretos y no previstos por las leyes.
52. El principio de proporcionalidad indica que la limitación de derechos que se
superpongan deberá hacerse descubriendo y respetando el contenido esencial y
limitando entonces la parte proporcional de cada derecho que se necesite para
hacer operativos ambos en el caso concreto. Este principio se divide en tres
subprincipios: idoneidad o adecuación de la limitación; necesidad e
indispensabilidad de la limitación; y, ponderación o proporcionalidad de la
limitación en sentido estricto.
53. En la teoría clásica de la división de poderes, el poder judicial era el más limitado
debido a la extracción aristocrática de los jueces y su falta de legitimidad
democrática lo que ponía en duda su imparcialidad.
54. La teoría contemporánea, en especial la teoría jurídica ha mostrado que es
imposible e indeseable hacer a un lado la interpretación judicial, por lo que esta
debe hacerse transparente y justificada conforme a derechos humanos para que
el poder judicial asuma su carácter de defensor de la constitucionalidad sin caer
en el extremo de una dictadura de toga.
55. La legitimación de los jueces les viene de manera indirecta de esta transparencia
en su interpretación conforme a derechos humanos y su defensa.
56. Las autoridades se legitimas no sólo por ley sino por cumplir con su mandato de
servirnos y proveernos de las condiciones necesarias para hacernos crecer o
desarrollarnos. Se deslegitiman sino proveen de esas condiciones y si impiden
ese desarrollo de las personas a las que sirven.
57. Definimos el control constitucional en sentido amplio y estricto. En el primero son
los medios que previenen, reparan, nulifican o sancionan las violaciones a la
constitución, y en el segundo sentido, consiste en los instrumentos jurídicos que
mantienen el respeto a la constitución a través de la anulación de los actos
contrarios a ella.

  39  
 58. Este control de la constitucionalidad puede ser concentrado o difuso. El primero
es cuando el control está encargado especialmente a una parte del poder judicial
conformada por los jueces constitucionales, o por una entidad judicial especial a
parte como el tribunal constitucional. El juez ordinario sólo aplica las normas. El
constitucional si revisa la constitucionalidad de las leyes que aplica,
inaplicándolas y/o declarando su inconstitucionalidad.
59. En los sistemas difusos, los jueces ordinarios no declaran la inconstitucionalidad
de la norma, pero no la aplican por lo que a la larga y a base de jurisprudencia, el
legislador se ve obligado a abrogar la ley inconstitucional.
60. En México, a partir de la reforma de 2011, tenemos un sistema difuso, por lo
menos implícito, ya que todas las autoridades y servidores de todos los niveles
de gobierno, deben vigilar la observancia de los derechos humanos y
protegerlos.
61. La protección que hacen los jueces está dada por tres mecanismos especiales
que son, el juicio de amparo, como medio o garantía procesal jurisdiccional (ante
jueces) que tienen las personas para hacer valer sus derechos y reparar las
violaciones; la controversia constitucional que es el mecanismo que tienen las
diferentes esferas de gobierno y sus niveles para hacer valer sus facultades ante
un juez cuando estas hayan sido usurpadas o violadas por otra esfera o nivel de
gobierno; y, la acción de inconstitucionalidad que es la acción jurisdiccional
(facultad para iniciar la actividad de los jueces) que faculta a entes del Estado
para llamar la atención sobre la inconstitucionalidad de una ley y lograr su
nulificación y expulsión del sistema.
62. Gran parte del control de constitucionalidad se lleva a cabo gracias a las
garantías constitucionales.
63. Las garantías constitucionales son medios o instrumentos acordados en la
constitución, para la protección, garantía, restitución y reparación de violaciones
de los derechos, ellas mismas en sí, son derechos también pero han de distinguir
se de los mismos de manera especial.
64. Los derechos humanos se diferencian semántica y situacionalmente de los
derechos fundamentales, siendo estos últimos la medida positiva y acordada de

  40  
 los derechos humanos al integrarse en la constitución en atención a la situación
espaciotemporal nacional que han de proteger.
65. Las garantías no son lo mismo que los derechos fundamentales ni que los
derechos humanos, pues no es lo mismo las garantías que lo garantizado.
66. La garantía constitucional por excelencia y más importante es el juicio de
amparo, pero no es la única.
67. La denominación de individuales predicada de las garantías es errónea, pues los
seres humanos no son individuos sino personas y las garantías no sólo protegen
derechos humanos de primera generación o personalísimos, sino también
derechos humanos de segunda generación o sociales y derechos humanos de
tercera generación o de solidaridad.
68. Las garantías pueden clasificarse en normativas, institucionales (no
jurisdiccionales principalmente) y procesales (jurisdiccionales principalmente).
69. Las garantías normativas son aquellas establecidas, como su nombre lo indica
son normas establecidas en la constitución. Por ejemplo la Lay Federal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública.
70. Las garantías institucionales también son establecidas por normas pero que
crean instituciones para la salvaguarda de los derechos humanos.
Principalmente son garantías no jurisdiccionales y su ejemplo máximo son los
organismos públicos de defensa de derechos humanos o comisiones de
derechos humanos.
71. Las garantías procesales, son principalmente jurisdiccionales y son los procesos
que se llevan ante el poder judicial en su papel de garante de la
constitucionalidad y de los derechos humanos.

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