Pablo Uribe Wolff, EAFIT

Constitución y Sociedad
2018.02

CONSTITUCIÓN Y SOCIEDAD – NÚCLEO DE FORMACIÓN INSTITUCIONAL

ESTADO, DERECHO Y DEMOCRACIA

I. Qué es el Estado.

Un Estado es una organización que representa a la sociedad en su conjunto, de manera

política y jurídica. Como tal, es un también un Sujeto y un Instrumento para la gestión de los
intereses y asuntos públicos; en otras palabras, es el ente ante el cual se discuten aquellos
asuntos que nos conciernen a todos, como miembros de una comunidad política; que se
encarga de velar por el cumplimiento de la Ley y de la ejecución de Políticas Públicas, entre
otros.

¿Qué elementos son necesarios para poder decir que existe un Estado?

1. Territorio: El espacio físico donde la Autoridad ejerce su jurisdicción o su facultad para

aplicar su propio Derecho.

Este territorio incluye el aire, el mar, la tierra y, excepcionalmente, territorio

internacional, como en sus sedes diplomáticas y consulares.

2. Población: Son los sujetos sobre los cuales el Estado actúa. Pueden ser tanto individuos
como compañías.

Algunos aspectos de la jurisdicción del Estado serán determinados por el vínculo social
y político con la comunidad, sin que el territorio sea un factor determinante. Por
ejemplo, el reconocimiento de la nacionalidad.

3. Autoridad Pública: Es la representación institucionalizada de quién ejerce el poder.

Esta representación puede variar en su organización y en su relación con la población.

Así, puede establecerse que no todos los Estados que existen, necesariamente, son
democráticos ni cumplen estrictamente con el principio de separación de poderes.

De esta forma, dependiendo del criterio que se use (forma de Gobierno; estructura
política; organización administrativa), es posible hablar de la existencia de regímenes
democráticos, corporativos o autocráticos, de países parlamentaristas, presidencialistas
y monárquicos (tanto constitucionales como absolutos), y de Estados unitarios o
federales, sin entrar, necesariamente, en contradicciones.

4. Soberanía e independencia: Son dos aspectos de una misma idea. Ambos se refieren al
ejercicio del poder dentro de un territorio, sin que existan otros actores que disputen la
autoridad de las instituciones que lo ejercen. La Soberanía se da en un ámbito interno;
no existe otro actor que esté legitimado para el ejercicio del poder sobre la población,
más que aquellas instituciones previamente establecidas. Por otro lado, está la
Independencia, que se refiere a la autonomía política y jurídica de una comunidad
política frente a otras, quienes, normalmente, la reconocen.
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Esta idea pareciera encontrar un respaldo en la Carta de Naciones Unidas, en el numeral

2 del Artículo 1, cuando se habla del principio de libre determinación de los pueblos e
igualdad de estatus entre los Estados, en todo su artículo 2, y en la resolución 1803 de
1962 de la Asamblea General de Naciones Unidas en materia de soberanía sobre los
recursos naturales, entre otros.

Sin embargo, este elemento resulta particularmente controversial en nuestro contexto,

pues ha venido siendo perforado, especialmente, luego de la Segunda Guerra Mundial.
Piénsese en las obligaciones internacionales de los Estados, bien sea en materia
comercial (el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, Tratados de Libre
Comercio, Tribunales Internacionales de Arbitraje, la Organización Mundial del
Comercio, pactos con inversionistas extranjeros, entre otros), en temas de derechos
humanos (Naciones Unidas, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Penal
Internacional, Intervenciones humanitarias – e.g. Irak, Kosovo*) o pactos de integración
regional (Unión Europea).

Si bien es posible decir que la mayoría de asuntos de interés nacional siguen siendo
definidos por cada Estado de y aún algunos detalles de sus obligaciones internacionales,
es necesario reconocer que otros aspectos, anteriormente determinados
exclusivamente por cada Estado, se han convertido en objeto de discusiones
internacionales, sin que les sea posible a los primeros defraudar la esencia de lo que se
convenga en concierto con otros actores internacionales – e.g. ¿Sería posible
restablecer un sistema económico que sea abiertamente esclavista?

No obstante, políticamente hablando, no todas las consecuencias de un mundo más

integrado internacionalmente han sido provechosas. Ciertamente, esto ha generado
fricciones políticas, sociales y económicas que a veces piden volver a antiguas prácticas
o modificar el estado de cosas existente: a) Ver caso Brexit; b) Ver Grecia y su deuda
externa, así como su relación con la Comunidad Europea; c) Ver casos de Colombia ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos; d) Ver retiro de Colombia del Pacto de
Bogotá a raíz de la controversia limítrofe con Nicaragua.

Así las cosas, a pesar de que las circunstancias actuales de organizaciones, mercados y
crisis globales permiten poner en duda los conceptos clásicos de Soberanía e
Independencia, aún tiene sentido hablar de ellas como elementos propios de un Estado,
si bien sus significados han perdido la contundencia que llegaron a tener a lo largo del
Siglo XIX y buena medida del XX.
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II. Qué es el Derecho.

“Un sistema jurídico moderno se caracterizaría por la existencia de un

cierto tipo de reglas cuyo fin es establecer qué órganos y mediante qué
procedimientos se debe determinar si una persona ha violado una norma
de ese sistema y, en su caso, cuál es la sanción que cupiere.”

H.L.A Hart

A. Concepto general:

Al igual que la religión y la moral, el Derecho es un conjunto de normas generales y

abstractas que regulan, principalmente, la conducta exterior de los individuos. Sin embargo,
su principal elemento diferenciador de otros órdenes normativos es el uso legítimo de la
fuerza para garantizar su cumplimiento.

Es también aquello que habilita la actuación estatal. De allí que se hable de “Estado de
Derecho”. En este sentido, puede decirse que es una especie de gramática política. No
obstante, a pesar de esto, su existencia no depende, necesariamente, de su relación con una
idea de “Justicia” – esto ha generado controversias cuando se ha pensado en lo ocurrido en
la Alemania Nazi.

¿Quiere decir esto que el Derecho es, únicamente, un conjunto de órdenes respaldadas por
amenazas del uso de la fuerza? ¿Cómo determinamos quiénes pueden crear las normas y
quién aplicar las sanciones? ¿De qué forma se establece que una norma ha sido violada?
¿Pueden existir normas que no acarrean una sanción específica? ¿Qué pasa cuando se habla
de principios? Estas preguntas permiten concluir que la definición anteriormente dada es
incompleta.

El Derecho también puede crear conceptos (e.g. qué es una persona), establecer
competencias y procedimientos, delegar poderes normativos (e.g. los contratos), así como
criterios que deben seguirse al momento de crear y ejecutar normas (e.g principios
constitucionales).

B. Cuatro significados especiales del Derecho:

1. Derecho en sentido objetivo: Se refiere a la totalidad del conjunto de normas jurídicas

que integran el sistema jurídico de un Estado. Muestra de esto son la Constitución, las
leyes, las sentencias y los actos administrativos (decretos, acuerdos municipales,
ordenanzas).

2. Derecho en sentido subjetivo: Se refiere a una relación jurídica particular, dónde una
persona tiene la facultad de exigir a otra el cumplimiento de una conducta(s)
(prestación) de dar, hacer o no hacer. En los contratos, las cláusulas fijarán quién debe
qué a quién. En la vida pública, los derechos fundamentales serán facultades que cada
persona podrá exigir su protección o cumplimiento, principalmente, al Estado.

3. Derecho como ciencia jurídica o jurisprudencia: Se refiere al estudio de teoría jurídica y

de las normas jurídicas como disciplina de estudio.
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4. Derecho en sentido moral: Se refiere, generalmente, a la reputación y estatus que tiene

una persona al momento de emitir un juicio ético.

Si bien existen símiles en la realidad jurídica que se asemejarían a esta estructura (e.g.
el principio del “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” – nadie puede alegar su
mala conducta como defensa), la relevancia jurídica de este sentido es casi inexistente.

C. Algunas manifestaciones del derecho en áreas particulares:

1. Código Civil (Ley 57 de 1887): Regula los aspectos básicos de la vida de las personas.
Qué es una persona, qué atributos tiene, las relaciones generales de propiedad,
familia y contratación, y qué pasa cuando alguien daña a otros, son algunos de los
aspectos que pueden encontrarse allí.

2. Código de Comercio (Decreto 410 de 1971): Regula aspectos de las relaciones

comerciales, empresariales y de consumo. Junto al Código Civil, regula una buena
parte de la vida ordinaria de las personas.

3. Código Penal (Ley 599 de 2000): Regula las conductas más graves que pueden
cometerse dentro de la sociedad colombiana. Esta norma suele ser el ejemplo más
básico de órdenes de abstención respaldadas por amenazas.

4. Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012): Regula la forma en la que,
generalmente, debe actuarse ante los jueces para hacer valer los derechos y
obligaciones establecidos en otros códigos o en contratos.

III. Qué es la Democracia.

La democracia es una idea que existe desde la antigua Grecia. No obstante, fue luego de las
revoluciones liberales que tomó el vigor necesario para transformar al mundo, convirtiéndose,
teóricamente, en la forma de Gobierno más común en el mundo. Parafraseando a Lincoln en
Gettysburg, es un sistema de gobierno “del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”.

De dicha frase es posible extraer varios elementos. Para empezar, puede hablarse de una
asociación voluntaria de personas libres e iguales. Esto significa, idealmente, que no existen
privilegios de clase, raza, sexo o religión entre los miembros de la comunidad. Al mismo tiempo,
implica que cada persona tiene la oportunidad de seguir su proyecto de vida, de acuerdo con
sus preferencias. Sin embargo, si se siguen estas ideas, es evidente que, durante nuestro
desarrollo como individuos, vamos a entrar en conflicto con otros, bien sea por cuestión de
escasez de recursos o por diferencias sobre cómo vivir en sociedad ¿Qué podemos hacer al
respecto? La respuesta teórica que se dio para resolver esta pregunta, entre los siglos XVII y XVIII
(Hobbes, Rousseau, Locke), y que aún resuena en nuestros días (John Rawls), radica en la
creación de un acuerdo común que establezca unas condiciones mínimas de cooperación y
coexistencia.
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Aquí subyace la segunda idea, la del autogobierno. Al ser personas libres e iguales, cada uno
tiene derecho a expresar su opinión y preferencia sobre los asuntos que le conciernen dentro
de la vida en sociedad, respetando, claro está, las condiciones mínimas que se han pactado. De
esta forma, las personas libres e iguales pueden escoger las normas que los gobernarán y que
los harán cooperar mejor con otros en búsqueda de propósitos comunes. Un problema práctico
que surge, necesariamente, es, si todos somos libres y tenemos la misma condición política
¿cómo podemos tomar decisiones definitivas sobre las normas que nos regularán? ¿cómo
podemos aprehender la “voluntad popular”? La respuesta es recurrir al cálculo aritmético,
donde cada persona tiene un derecho igual a emitir su opinión sobre las opciones disponibles a
través del voto. Ningún voto tiene ni debe tener mayor relevancia jurídica que otro. Las
decisiones políticas son también decisiones sobre cómo se desarrollan nuestros proyectos de
vida. Al mismo tiempo, en aras de conservar los términos de coexistencia y cooperación,
debemos aceptar las decisiones mayoritarias.

Un efecto que ha tenido este sistema, desde su vigencia, es la búsqueda de mayores condiciones
de igualdad, no solo política, sino material.

Una tercera idea es la del control al Gobierno. Dado que este encuentra su legitimidad y su razón
de ser en la voluntad popular, las autoridades deben procurar satisfacer los intereses de la
población, lo que también implica que no deben abusar de su poder ni violar el contrato social.

Ahora bien, es necesario advertir, al menos, dos problemas con el sistema democrático: la
demagogia y la tiranía de las mayorías, lo cual ha creado, necesariamente, críticos y escépticos.

Frente al primero, se ha vuelto frecuente ver cómo, a través de campañas políticas basadas en
prejuicios, resentimientos, y afirmaciones vacías, se manipula a las masas. Una respuesta a este
fenómeno ha sido abogar por mayor deliberación, en búsqueda de un mejor entendimiento.

El segundo problema representa ciertas paradojas. Por un lado, no es extraño encontrar casos
históricos en los que se ha discriminado a ciertas minorías de manera injusta, como la población
LGTBI, las mujeres, los grupos religiosos minoritarios, los desplazados o los inmigrantes en
ciertos países. Sin embargo, si aceptamos la regla de las mayorías, ¿no deberían estas personas
someterse a las decisiones que el resto de la población toma? Esto resulta inaceptable, entre
otras cosas, porque no siempre se toma en cuenta los intereses y necesidades de estas personas
al momento de tomar decisiones que los afectan. Por el otro, si la regla de las mayorías fuese
absoluta e irrevocable, podrían cometerse tantos excesos como en una dictadura. Piénsese en
un plebiscito o en una ley que promulgue la pena de muerte para homosexuales y ateos o que
criminaliza el aborto, inclusive, en casos de violación, o que se restrinja la calidad de miembro
de la comunidad a un determinado grupo de personas con el propósito de excluir a otros. Al
respecto, también se ha formulado que debe haber mayor deliberación y mayor participación
ciudadana en la política. No obstante, esta solución no promete mucho si, aún con participación
y deliberación se toman decisiones arbitrarias.

Al respecto, queda mencionar la segunda opción práctica, que se basa en la idea republicana de
equilibrio de poderes: la protección de derechos mínimos por medio de un tercero imparcial:
los jueces. Esta solución no deja de ser controversial, pues estos terceros no son elegidos
popularmente y, después de todo, están desafiando las decisiones de las mayorías.