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PUBLICUM
Nº 31 / 2013

Escuela de Derecho
Universidad Santo Tomás
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Nº 31 / 2013

Escuela de Derecho
Universidad Santo Tomás
 ACTUALIDADES
I. 11 de septiembre de 1973: Un recuento histórico. Acuerdo de la
Cámara de Diputados/22.8.1973. El Colegio de Abogados y el nuevo
Gobierno de Chile. Entrevista del ex Presidente E. Frei Montalva al
“ABC” de Madrid. Discurso del presidente del Senado Patricio Aylwin
Azócar, en la Marcha por la democracia (12.4.1972). Carta del
presidente del Senado, E. Frei Montalva, a M. Rumor (8.11.1973).. 205
II. Varia: L. Ríos A., P. Carvajal, A. Kaiser, M. Pavez, J. J. Brunner, A.
Oppenheimer............................................................................... 247

JURISPRUDENCIA
C. Suprema, 20.11.2012. Productos Fernández S.A. c/Fisco (Comentario
de E. Soto Kloss)............................................................................. 259
C. Suprema, 3.1.2013. Inmobiliaria El Plomo c/ Municipalidad de Algarrobo
(Comentario de E. Soto Kloss)......................................................... 278
C. de Apelaciones de La Serena, 24.7.1851. Ex Municipales de Vallenar
(Comentario de G. Bocksang H.).................................................... 285

RECENSIONES Y RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS

RECENSIONES

Sergio Raúl Castaño: El poder constituyente entre mito y realidad (Carlos

Gabriel Arnossi).............................................................................. 295
E. Soto Kloss: Derecho Administrativo. Temas Fundamentales (3ª edi-
ción/2012) (Jaime Arancibia Mattar)............................................... 300

RESEÑA DE REVISTAS................................................................................... 303

EDICIONES IUS PUBLICUM........................................................................... 307

RECENSIONES

Sergio Raúl Castaño, El poder constituyente entre mito y realidad. Instituto

de Filosofía del Derecho y Ciencias Afines. Universidad Católica de Cuyo/
San Luis (Argentina). 2012 (112 pp.).

El caso del autor del opúsculo del cual nos ocuparemos hoy es peculiar. De ma-
nera notable –y a pesar de ser filósofo– Sergio Castaño ha desarrollado una labor
fecunda en materia constitucional, valiéndose incluso para sus investigaciones de
sentencias de tribunales locales –como la Corte Suprema de Justicia de la Nación–
e internacionales –como la Corte Internacional de Justicia–. Es que el profesor
de Bariloche no ha incurrido en el defecto de mirarnos a los juristas con aires
sobradores, desde una “superioridad epistemológica”, despreciando los desarro-
llos teóricos de los que tenemos la dicha o el infortunio de ser abogados. En toda
su obra, y a pesar de haber leído a muchos de los más importantes filósofos de la
política, Castaño ha mantenido un diálogo con los juristas y un contacto con la
experiencia jurídico-constitucional que, lejos de quitarle “altura” a esa obra, la ha
enriquecido. De hecho, ha tenido la suerte de frecuentar a grandes maestros que
han sido abogados, y gracias a la formación recibida, y a un trabajo intelectual
posterior que supo valerse de esa formación, se ha convertido en un auténtico
científico de la Política y de la Teoría constitucional, áreas que viene cultivando
desde hace ya muchos años como Investigador del CONICET, Profesor Titular en
la Universidad FASTA (San Carlos de Bariloche), ex-Profesor de Teoría del Estado
en la Universidad Nacional de Buenos Aires (UBA) y docente invitado en diversos
países del Viejo Continente. Graduado como Profesor y Licenciado en Filosofía
por la UBA, es Doctor por esta última Universidad en el área de Derecho Político
y Doctor en Filosofía por la Universidad Abat Oliba. Es autor de varios libros,
entre los cuales cabe destacar La racionalidad de la ley, Orden político y globa-
lización, Defensa de la política, El Estado como realidad permanente, Principios
políticos para una teoría de la constitución, La interpretación del poder en Vitoria
y Suárez, Lecturas críticas sobre el poder político y editor –junto al prestigioso
administrativista chileno Eduardo Soto Kloss– del monumental compendio El
derecho natural en la realidad social y jurídica. Además de ello, también tiene un
blog personal (http://sergiorcastano.blogspot.com/) en el cual publica fragmentos
de sus libros, artículos, trabajos breves inéditos, y demás aportes y anuncia la
próxima publicación de un libro sobre el tema de la legitimidad en el llamado
Estado constitucional.
En esta oportunidad, Castaño nos ofrece una obra que contiene el fruto de
sus investigaciones sobre el poder constituyente, la naturaleza del poder político
y el concepto de constitución, en un aporte a aquello que –impropiamente–
quizás podríamos llamar “parte general” del Derecho constitucional, muchas
veces tratada demasiado velozmente en los textos de la materia. La importancia
de este libro radica en que el poder constituyente es una cuestión focal para el
constitucionalismo y la teoría constitucional contemporánea y en que la era del
neoconstitucionalismo impone –quizás más que nunca– la necesidad de efectuar
una revisión crítica de los presupuestos doctrinales, axiológicos, e incluso ideo-
lógicos del Derecho constitucional y la Teoría Política.

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 ¿Acaso es el poder constituyente una facultad que permite a una determinada
asamblea crear ex nihilo una Constitución para un pueblo que desea organizarse
políticamente? ¿Es válida la distinción canónica entre poder constituyente y poder
constituido? Estas son algunas de las cuestiones que el libro que resumiremos nos
ayudará a pensar.
El opúsculo comienza con un prólogo del profesor Orlando J. Gallo –titular
ordinario de Derecho Constitucional y Director del Centro de Derecho Cons-
titucional y de la carrera de Especialización en Derecho Constitucional en la
Pontificia Universidad Católica Argentina– y un segundo y relativamente extenso
prólogo del prestigioso jurista italiano Pietro Giuseppe Grasso. Posteriormente,
y después de una breve introducción del autor, se desarrollan los capítulos que
conforman la obra.
El primero de ellos tiene como título “La naturaleza del poder político”. Cas-
taño explica que trata este tema porque

“[l]a locución poder constituyente significa una forma o modo del poder po-
lítico, dado que su término especificante se refiere a una propiedad del orden
político (a saber, la Constitución). De allí que toda posible inteligencia del
concepto del poder constituyente implique necesariamente una aproximación
a la esencia del poder político” (p. 21).

Durante este capítulo inicial, el autor desarrolla una serie de tesis, respecto
de cada una de las cuales usa el mismo método: en el examen dialéctico de estas
cuestiones planteadas se exponen muy brevemente las posturas de prestigiosos
pensadores –contemporáneos o no tanto–, y luego las de al menos un exponente
distinto del aristotelismo, para terminar con sus propias consideraciones críticas.
Primera tesis: “La autoridad política consiste en una función (racional) direc-
tiva”. Aquí Castaño niega la reducción del poder político a “coacción organizada
al servicio de los fines particulares” (p. 23) que hace el individualismo y afirma la
dirección (racional) como función primordial del poder político.
Segunda tesis: “La potestad política supone ontológicamente la realidad de
la comunidad política –y, asimismo, se halla investida de supremacía normativa
en el ámbito de la comunidad sobre todo otro poder mundanal–”. En este punto
el autor afirma lo que ha llamado la “secuencia ontológica del orden político-
jurídico”: porque hay un fin común político hay comunidad política, porque existe
esta, hay necesidad de una autoridad política (y de su jurisdictio).
Tercera tesis: “La potestad política es intrínsecamente (por esencia) bipolar”.
Castaño destaca las particularidades de la relación mando-obediencia, refutando
la mítica idea de la identificación entre quienes mandan y quienes obedecen,
y señalando –entre otras cosas– que “se da una unidad compleja pero orgánica
en la relación de mando y obediencia, que invalida la posibilidad de explicar
la existencia de tal relación si se desestima el concurso necesario del acuerdo
voluntario por parte del subordinado” (p. 33).
Cuarta tesis: “La potestad política recae sobre titulares particulares que la
ejercen”. El autor muestra la gran aporía del constitucionalismo respecto de la
titularidad del poder, ya que según él, si el ciudadano no puede ni debe ejercer la
potestad política es porque este poder “no tiene como sujeto al supuesto titular”
(p. 38), de modo tal que los titulares de la mentada potestad política serían en
realidad “solo quienes ejercen el poder político”.

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 Quinta tesis: “La potestad política constituye una propiedad (en el primer
analogado del término “propiedad”) de la comunidad política, es decir, dada
una comunidad política, la existencia de la potestad es necesaria e inderogable
(indefectible)”. Castaño rechaza la posibilidad de eliminar las relaciones de sub-
ordinación en la vida política, afirmando tanto el derecho de autogobierno de los
Estados como la necesidad de la potestad política como una propiedad de la polis.
Sexta tesis: “La potestad política no puede ser ejercida sin el concurso de
quienes obedecen, el cual concurre asimismo en la determinación de los títulos
de quienes mandan”. El autor sostiene que existe “la necesidad de algún grado de
anuencia voluntaria para la vigencia de las relaciones de mando y obediencia”
(p. 45), culminando el tratamiento de esta tesis con el estudio del problema del
“consenso”, tanto en su relación con la legitimidad de origen de las autoridades
como en su papel en cuanto pretendida causa eficiente del orden constitucional.
Las precisiones del filósofo argentino clarifican el papel del pueblo en asuntos
constitucionales fundamentales como la designación de las autoridades políticas.
Entramos al capítulo II (La naturaleza de la constitución). Habiendo ya estu-
diado el sentido de la palabra “poder”, el profesor Castaño se dedica al estudio
de la palabra “constitución”. La elección del tema de este segundo capítulo se
entiende perfectamente justificada, ya que si se está tratando el poder constituyente
es menester dilucidar qué se entiende por constitución.
En la primera aproximación por la definición nominal, el investigador del CO-
NICET acude a los orígenes y al uso histórico de la palabra en cuestión, haciendo
uso de la tipología de García Pelayo en su “Derecho constitucional comparado”,
concluyendo con una síntesis crítica.
Posteriormente, en la búsqueda de la definición real, Castaño examina a la
constitución entendida como:
1) Orden político, afirmando que se trata de “la acepción que más se aproxima
a un sentido plenario de constitución comunitaria” (p. 65).
2) Composición nacional, racial y religiosa. En este punto, el autor explica
que “[s]i entre sus sentidos principales ‘constitución’ mienta las cualidades de
una cosa que la constituyen como es, entonces puede decirse que el conjunto de
elementos nacionales y religiosos reviste un carácter constitutivo de primer orden”
(p. 65). El filósofo de la Política trae los ejemplos de Suiza, Israel, Hispanoamérica,
los Estados Unidos y de Inglaterra, respecto de la influencia constitucional de los
factores nacionales, raciales y religiosos.
3) Tradición política. El autor refiere a la tradición política como factor de
importancia para explicar “la cristalización de la voluntad o consenso integrativo”
que determina tanto la existencia de la sociedad política como su “concreto modo
de la convivencia” (p. 67).
4) Orden de distribución territorial del poder (formas de Estado). Castaño
precisa que respecto de la mayor o menor centralización política “el dato terri-
torial no es determinante”, y entre otras consideraciones pasa a sostener que “la
realidad constitucional posee lo que podría denominarse “estratos indisponibles”
para el legislador constituyente, y que “los preceptos del derecho natural conforman
–axiológicamente– el núcleo rígido de la constitución de la comunidad política”.
Además afirma que “existen dimensiones históricas, que adquieren normatividad
bajo la forma de derecho positivo, a las cuales es lícito también llamar indisponi-
bles…” (pp. 70-71). Dentro de estas ubica “el contenido de la tradición política

Recensiones 297
fundamental”, y a su vez coloca allí al plano de las “formas de Estado”. Acerca de
estas dimensiones indisponibles, cabría preguntarse si el autor está asumiendo la
doctrina de las “cláusulas pétreas” de Bidart Campos , impresión que nos ha dejado
la lectura de esta parte del opúsculo. Otra interesante afirmación de Castaño en
este apartado es la siguiente: “el concreto e inveterado modo de la integración
de regiones y grupos nacionales dentro de la comunidad política representa no
pocas veces el eje arquitectónico del derecho constitucional consuetudinario, en
el cual eje, por su parte, radica el fundamento de la legitimidad de origen de los
ordenamientos constitucionales originados en decisiones políticas circunstancia-
les” (p. 71), poniendo como ejemplo el caso de Alemania, que –salvo durante el
período nacionalsocialista– mantuvo el federalismo.
5) Orden de la subordinación (formas de gobierno). En este punto, el autor
explica, entre otras cosas, que “también en la cuestión de las ‘formas de gobierno’,
hay un elemento atribuible al singular talante histórico de cada comunidad que
subyace a la posibilidad de cristalización jurídica de las relaciones de mando,
y que resulta determinante para la vigencia de estas”. Castaño sostiene que “la
viabilidad misma de la estructura de la subordinación política puede verse com-
prometida en la medida en que se desconozca la peculiar y constitutiva idiosin-
crasia de la sociedad” (p. 73). Y pone como ejemplo de esto el contraste entre la
vigencia del Código Civil actual de la República Argentina, que ha superado a la
de la Constitución Nacional.
6) La presencia y acción de los factores de poder social. El autor menciona la
concepción de Lasalle, para quien la constitución consiste “en las fuerzas fácti-
camente efectivas, que determinan toda ley y disposición jurídica a no poder ser,
en esencia, diferente de cómo en realidad son” (p. 74).
7) La dinámica política en sus principios culturales e ideológicos. El investiga-
dor del CONICET se refiere a las “dinámicas culturales, filosóficas, ideológicas,
que progresivamente van dirigiendo en un determinado sentido la vida política
y jurídica, aunque permanezcan inalterados la constitución jurídica formal, el
régimen, las formas de Estado y de gobierno” (p. 75), poniendo como ejemplo el
caso del matrimonio entre personas del mismo sexo.
8) El “sistema político” en relación a los partidos. En este apartado, el Doctor
en Derecho Político alude a “una parte de la estructura política del Estado (...) que
se refiere, en particular en nuestros días, al sistema de fuerzas políticas organizadas
que buscan y ejercen el poder” (p. 77).
9) La constitución jurídica –a la cual divide en constitución jurídica total (la
que solemos denominar “real” o “material”) y jurídico-formal–. Esta última esta-
blece –según el autor– en primer lugar de “un sistema de garantías de la libertad
burguesa”, en segundo lugar, “distinción de los poderes y de sus funciones de
legislación, administración y justicia, que se convierte en garantía contra el abuso
del poder del Estado”, y en tercer lugar, “la necesidad de que se halle escrita”. En
efecto, estos tres parecen ser los pilares más visibles del llamado “constituciona-
lismo clásico” o “constitucionalismo” sin más.
10) Seguidamente, y luego de esta exploración, Castaño refiere a un sentido
plenario de constitución que se identifica con “la complexión u orden total de la
comunidad política”, asumiendo así las diversas acepciones de la palabra ante-
riormente expuesta. Afirma el investigador del CONICET:

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 “La constitución de la comunidad política, en su dimensión más concreta
(en el sentido de “total”), consistente en un todo potestativo, compuesto por
partes potenciales. Cada una de ellas participa análogamente de la noción, y
realiza en un cierto sentido, con mayor o menor plenitud, el papel de elemento
estructurante de la comunidad. Pero solo el todo puede llamarse ‘constitución’
en sentido plenario” (p. 80).

El tercer capítulo se llama “El poder constituyente como función del poder
político. Algunas conclusiones”. Allí Castaño sostiene que no puede identificarse
al poder constituyente con la adhesión ciudadana, a la vez que estudia la relación
de un supuesto poder constituyente con los sentidos de “constitución” estudiados
en el capítulo precedente. Para finalizar, el autor asevera que

“[a]unque se aceptaran las categorías constitucionalistas de ‘poder consti-

tuyente’ y ‘poder constituido’, sólo resultaría lícito entenderlas como una
dualidad de funciones en el seno del mismo poder político (correspondiente
al ejercicio de las funciones constituyente y constituida), mas no como una
distinción real entre dos poderes político-jurídicos” (p. 84).

Castaño también concluye negando fundamento real al principio del poder

constituyente en sentido amplio, si bien lo admite “entendido como una de las
funciones de la potestad política” (p. 87).
Como cierre del libro el autor reproduce oportunamente su valioso trabajo
“A propósito de un libro de Bidart Campos: el ‘mito’ de la soberanía del pueblo”,
que remite al lector a un lúcido si bien relativamente breve ensayo del maestro
Germán Bidart Campos, “El mito del pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía
y de representación” (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960), respecto del cual este li-
bro comparte el estudio crítico de ciertos pseudoprincipios del constitucionalismo.
Al comenzar esta exposición he mencionado al neoconstitucionalismo, res-
pecto del cual Castaño no ha dejado de efectuar una severa crítica al escribir:

“...son principios, pre, supra y extrajurídicos los que crean y reforman las
normas; o incluso, sin necesidad de derogación o reforma alguna, los que
pueden llegar a interpretarlas de modos sorprendentemente contrarios. Tales
principios legislan y hasta constituyen, social, política y jurídicamente” (p. 75).

Y seguidamente:

“Hoy estos principios culturales de directa atingencia en la interpretación de

las normas se denominan ‘valores’. Ellos –que aparecen a menudo impregnados
por ideologías relativistas y abstractamente igualitaristas– adquieren carta de
ciudadanía jurídico-positiva en no pequeña medida a través de las lecturas
que de la constitución y las leyes hacen los Tribunales Constitucionales y
las Cortes Supremas de Justicia. En efecto, tales instancias jurisdiccionales
deciden a veces lo justo y lo injusto en materias gravísimas a partir de los
valores que se pretenden ínsitos en la constitución (como, por ejemplo, el
valor del “pluralismo” entendido en clave agnóstico-nominalista). Con tan
cuestionable fundamento axionormativo, los tribunales supremos, lejos de

Recensiones 299
 conjurar el peligro del legalismo positivista –sindicado por Schmitt como
tiranía de la voluntad general (bajo la forma de una mayoría circunstancial)–,
no hacen sino extremarlo hasta el límite mismo de lo irracional. En efecto,
si el cambio de paradigma del Estado de derecho actual implica abandonar
el normativismo, no por eso deja de disolverse el fundamento de validez
axiológico en las vigencias epocales: se trata de un nuevo “derecho natural”,
resuelto en la cultura dominante” (pp. 75-76).

Muchos han planteado al neoconstitucionalismo y al Estado Constitucional

de Derecho como un movimiento y una realidad, respectivamente, superadoras
del llamado “constitucionalismo clásico”, de factura racionalista y normativista.
Ciertamente, el neoconstitucionalismo responde al agotamiento del viejo modelo,
realidad ineludible, pero no es la única respuesta posible. Hay otra respuesta, y es
la vuelta a una concepción constitucional de base platónico-aristotélica. Es este
el camino que se encuentra recorriendo el Dr. Castaño desde hace muchos años
y que nos invita a recorrer junto con él. Se trata de la búsqueda de soluciones a
los problemas constitucionales contemporáneos buceando en el marco de una
rica tradición jurídico-política que lamentablemente ha sido dejada de lado –al
menos parcialmente– por el constitucionalismo, y que ante la notoria crisis de
este, debemos rescatar.
En numerosas oportunidades los lectores nos cruzamos con libros extensos
pero poco profundos. En este caso, la impresión es exactamente la inversa. Por
ello, no es posible dejar de celebrar este nuevo aporte de Sergio Castaño a la
Teoría constitucional –y al diálogo académico que debe nutrir a esta– desde una
perspectiva jurídico-política clásica.

Carlos Gabriel Arnossi

Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo. Temas Fundamentales

(3ª edición). LegalPublishing Abeledo Perrot-Thomson Reuters. Santiago de
Chile. 2012 (967 pp.).

Esta obra es expresión genuina del oficio del jurista como aquel que busca, ante
todo, la solución justa de los conflictos humanos con espíritu crítico hacia las
fuentes normativas. Contiene también un acervo jurídico de incalculable valor fruto
de más de cuarenta años de dedicación abnegada del autor al cultivo y enseñanza
de “lo suyo debido a cada uno” en la relación jurídica entre los particulares y
el Estado. Su pluma ágil y seductora invita al lector a un viaje por la historia del
derecho público en Chile hasta hoy, que destaca por su enorme riqueza de fuentes
doctrinales, legales y jurisprudenciales.
Honrando su título, el libro aborda las temáticas fundamentales del Derecho
Administrativo tales como su noción, principios, la organización administrativa
del Estado, los actos y contratos administrativos, los efectos de su contravención a
derecho –nulidad y responsabilidad–, y los mecanismos de control parlamentario,
judicial y contralor de la actuación material y jurídica de la Administración Pública.

300 IUS PUBLICUM Nº 31 (2013)