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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

(UNIDADE SANTA CRUZ)


DIREITO CONSTITUCIONAL III

CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1-CONCEITO - É a verificação da adequação (compatibilidade) de lei ou ato


normativo com a Constituição Federal, sob os aspectos dos requisitos formais ou
materiais.

1.1-PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO RELATIVA DE


CONSTITUCIONALIDADE E DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL - É
a presunção relativa de que toda espécie normativa nasce de acordo com a
Constituição Federal e por isso deve ser preservada. Importante destacar que as
normas constitucionais originárias são presumidas absolutamente constitucionais.

2-TIPOS DE INCOSTITUCIONALIDADE

2.1. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E FORMAL

a) MATERIAL (nomoestática): quando a espécie


normativa, no todo ou em parte, contraria o
conteúdo de normas ou princípios constitucionais;

b) FORMAL (nomodinâmica):
OBJETIVA: também conhecida como vício de rito
ou de procedimento, caracteriza-se por uma
desobediência do rito legislativo constitucional.
Ex: desobediência ao art. 60, § 2º.
SUBJETIVA: também chamada de vício de iniciativa
ou de competência, quando um dos dois é
desrespeitado. Ex: desobediência ao art. 61§1º,
caput, CF.

2.2. INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL E PARCIAL

a) TOTAL: o vício diz respeito à todo o ato


normativo.
b) PARCIAL: o vício refere-se a parte do ato
normativo.
Possibilidades:
1) nulidade parcial: se a parte que resta da norma for
autônoma da parte impugnada, persistirá sua validade e
se anulará apenas a parte impugnada.
2) nulidade total: se o restante da norma não for
considerado inconstitucional em si, mas depender da
parte inválida, toda a norma será considerada inválida.

3- ESPÉCIES DE CONTROLE:

b) PREVENTIVO OU ATÍPICO: normalmente é


exercido por órgãos dos Poderes Executivo e
Legislativo, quando da tramitação de um projeto
de lei. O Legislativo o realiza através das suas
Comissões e na própria votação em plenário
quando é facultado ao parlamentar votar contra
o projeto de lei por este motivo. O Executivo
o faz através do exercício do poder de veto;
hipótese de controle jurisdicional preventivo no
sistema brasileiro: propostas de emenda que
ofendam cláusulas pétreas (art. 60, § 4º da CF),
mediante mandado de segurança interposto por
qualquer membro do Congresso Nacional.

b) REPRESSIVO OU TÍPICO: normalmente


é exercido por órgãos do Poder Judiciário,
sendo acionado toda vez que não lograr êxito o
controle preventivo. Incide sobre lei e não sobre o
projeto. Em regra geral o controle de
constitucionalidade repressivo no Brasil é
chamado de jurisdicional (pelo Poder Judiciário)
misto (dois sistemas distintos: sistema
concentrado ou difuso).

4-FORMAS DE CONTROLE REPRESSIVO:

a) CONTROLE DIFUSO

ORIGEM:

O controle difuso ou incidental teve origem no direito estadunidense, no célebre


Caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema Corte em 1803, sob a presidência do
Juiz John Marshall.

Histórico

Na eleição presidencial dos EUA de 1800, Thomas Jefferson derrotou John


Adams. Após a derrota, John Adams resolveu nomear vários juízes em cargos federais,
para manter certo controle sobre o Estado. Entre eles se encontrava William Marbury,
nomeado Juiz de Paz.

O secretário de justiça de John Adams, John Marshall, devido ao curto espaço de


tempo, não entregou o diploma de nomeação a Marbury. Note-se que Adams nomeou
seu secretário de Justiça como futuro Presidente da Suprema Corte.

Já com Jefferson presidente, o novo secretário de justiça James Madison se


negou, a pedido de Jefferson, a intitular Marbury.

Marbury apresentou um “writ of mandamus” perante a Suprema Corte Norte-


Americana exigindo a entrega do diploma. O processo foi relatado pelo Presidente da
Suprema Corte, Juiz John Marshall, em 1803 e concluiu que a lei federal que dava
competência originária à Suprema Corte para emitir mandamus em tais casos
contrariava a Constituição Federal que só lhe reconhecia competência de apelação nos
casos não indicados por ela mesma como de competência originária. Como a lei que
dava competência a Suprema Corte era inconstitucional, não cabia à Suprema Corte
decidir o pedido do mandamus.

Ao analisar o caso, o Supremo Tribunal negou o pedido, sob a justificativa de


que a citada lei é inconstitucional, por criar uma competência não prevista na
Constituição Federal.

CONCEITO:
O controle de constitucionalidade em apreço é chamado de difuso em razão de o
poder de realizá-lo estar espalhado, esparramado, difundido por todo o Poder Judiciário.
Qualquer juiz, em qualquer grau de jurisdição, tem competência para realizar controle
de constitucionalidade, desde que o faça no julgamento de um caso concreto.

É também chamado de controle incidental, pois o pedido posto à apreciação do


Judiciário não é a declaração de inconstitucionalidade, que figura como causa de pedir
ou fundamento do pedido. O que se pede é a tutela de um bem da vida, por exemplo, a
liberdade, o patrimônio etc.; a causa de pedir, o fundamento do pedido, é a
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.

CONTROLE DIFUSO NO BRASIL

Desde que passou a adotar um mecanismo de controle de constitucionalidade,


em 1890/1891, o Brasil aderiu ao controle difuso. Ele foi o único mecanismo de
controle de constitucionalidade das leis presente no direito brasileiro até o advento da
Emenda Constitucional nº 16/1965, que introduziu entre nós a representação de
inconstitucionalidade e consequentemente o controle concentrado, que somente pode
ser feito por um ou por poucos tribunais. No Brasil, por exemplo, quando se alega
ofensa à Constituição Federal, somente o STF realiza controle concentrado. Ressalva-
se, porém, que os tribunais de justiça também poderão realizar controle concentrado, na
hipótese de violação à Constituição estadual.

Atualmente o Brasil adota um controle misto ou combinado de


constitucionalidade das leis ou atos normativos, que contempla tanto o controle difuso
quanto o concentrado.

Vale ressaltar que o STF também faz controle difuso, principalmente quando
julga recursos extraordinários, mandados de segurança, habeas corpus, mandado de
injunção etc.

AÇÕES DO CONTROLE DIFUSO

No controle difuso não há ações específicas, como há no concentrado (ADI,


ADC, ADO, ADPF): qualquer ação cabível no caso concreto pode ser utilizada para a
realização do controle difuso. Por exemplo: caso uma lei inconstitucional esteja
cerceando a liberdade de locomoção, será utilizado o habeas corpus; caso seja outra
forma de ilegalidade, que não viole a liberdade de locomoção pode ser utilizado
mandado de segurança etc.

DEMAIS DENOMINAÇÕES:

O controle difuso também é conhecido como:

(1) controle concreto: pois é realizado durante o julgamento de um caso concreto.

(2) por via de exceção: a declaração de inconstitucionalidade é uma exceção processual


que deve ser enfrentada pelo juiz antes do julgamento de mérito.
(3) por via de defesa: era assim chamado em razão de ser comumente usado como
matéria de defesa; atualmente, porém, é utilizado tanto pela defesa quanto pela
acusação, indistintamente.

(4) subjetivo: pois há partes em litígio; diferentemente do concentrado, que é objetivo,


não havendo partes.

EFEITOS DAS DECISÕES NO CONTROLE DIFUSO

No controle difuso as decisões são inter partes, isto é, vinculam apenas as partes
que litigaram em juízo.

Vale salientar que com a repercussão geral, súmulas vinculantes e outras


mudanças recentes cada vez mais as decisões no controle difuso têm se aproximado das
do controle concentrado (erga omnes). Este fenômeno vem sendo chamado pela
doutrina de abstrativização do controle difuso. Ressalta-se que como a lei declarada
inconstitucional é nula, em regra, as decisões serão retroativas (ex tunc).

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO CONTROLE DIFUSO:

Em regra, as decisões no controle difuso sejam retroativas (ex tunc), invalidando


a norma desde a sua promulgação, a jurisprudência do STF admite a modulação
temporal dos efeitos da decisão, ou seja, que a norma seja declarada inconstitucional
sem a atribuição de efeitos retroativos. Estando presentes no caso concreto (1) razões
de segurança jurídica ou (2) excepcional interesse social o STF, pelo voto de oito dos
seus onze ministros (2/3), poderá atribuir efeitos ex nunc (desde então) ou pro futuro à
decisão. Para isto, por analogia, aplica-se o artigo 27 da Lei 9.868/1999, que disciplina a
modulação dos efeitos na ADI. Exemplos: Recurso Extraordinário 197.917/SP (Caso
Mira Estrela); HC 82.959-7/SP (Lei de Crimes Hediondos).

Legitimação Ativa: qualquer pessoa natural ou jurídica


Exercido por via de ação incidental de constitucionalidade.
Efeitos: normalmente inter partes.
Princípio da Reserva de Plenário, art. 97: quando órgãos fracionados
pronunciam a inconstitucionalidade da norma, o julgamento deve ser suspenso,
sem a declaração do vício, e os autos devem ser remetidos ao plenário ou órgão
especial do tribunal para que julgue o incidente de inconstitucionalidade.
É condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de
inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. A lei não é feita por um só
homem, por isso não é cabível que apenas um declare a sua
inconstitucionalidade. Preservação dos Princípios da Presunção de
Constitucionalidade e da Supremacia da Constituição Federal.
Caso não observada, acarreta a nulidade absoluta da decisão emanada pelo
órgão jurisdicional colegiado.
Serve para a declaração de inconstitucionalidade!
OBS: Obviamente este princípio não é aplicável aos juízos monocráticos.

Suspensão da execução pelo Senado Federal. Art. 52, X – Se chegar ao STF


por via de Recurso Extraordinário. Hipótese em que o controle difuso tem efeito
erga omnes.
Parte da doutrina adota a posição de que a Resolução do Senado que
suspende a execução de norma declarada inconstitucional pelo STF, em controle
difuso de constitucionalidade, tem efeito ex nunc. Esta posição se baseia em uma
interpretação literal da expressão “suspender a execução” contida no referido
artigo, pois só se suspende a execução de uma norma que foi até então válida.

OBS: O magistrado pode exercer o controle de constitucionalidade, por via difusa,


ex ofício, ou seja, não necessita de provocação das partes para analisar a
constitucionalidade de uma lei utilizada como fundamento de uma pretensão
arguida em juízo.

b)RESERVADO OU CONCENTRADO: é o controle abstrato, exercido por


via de ação, normalmente de competência do STF (guarda da CF), independe de
um processo concreto.

Difere do processo:
a) finalidade de eliminar a norma inconstitucional do sistema
jurídico e não de resolver um conflito de interesses.
b) legitimação restrita.
c) ausência de partes contrapostas, já que é um processo objetivo.

ESPÉCIES:
- Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, Art. 102, I, “a”, CF e Lei n° 9868/99.

- Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Art. 103, § 2º, CF.

- Representação de Inconstitucionalidade Interventva, Art. 36, III, CF.

- Ação Declaratória de Consttucionalidade, Art. 102, I, “a”, última parte, CF e Lei n° 9868/99.

-Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, Art. 102, §1º, CF e Lei nº 9882/99.


SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A Constituição adotou o sistema jurisdicional misto de controle de


constitucionalidade, de atuação precipuamente repressiva pelos meios difuso e
concentrado.
O controle difuso pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal na
análise do caso concreto.
Já o controle concentrado é restrito:
a) ao STF: quando se trata de confronto com a Constituição Federal.
b) aos Tribunais de Justiça dos Estados e do DF: quando se trata de confronto às
Constituições dos Estados ou à Lei Orgânica do DF.
Desempenha importante função no controle concentrado, o Amicus
Curiae(art. 7º da Lei n° 9868/99): levar ao conhecimento do STF informações que a
sociedade possui sobre a norma que está sofrendo controle. Não cabe intervenção
de terceiros, apenas atua como colaborador no processo. Pode atuar como
amicus curiae qualquer órgão ou entidade representativa da sociedade que tenha
interesse na decisão, para tanto deve requerer sua participação ao Relator da ação
(este poderá indeferi-la).

AÇÕES DIRETAS
1. ADI (ou ADIN) – É impetrada quando se quer mostrar que uma norma é
inconstitucional. É dividida em 3 tipos:

a) ADI genérica: É a comum, onde se pede a declaração de inconstitucionalidade de um


ato normativo.
b) ADI por omissão: Objetiva fazer com que o judiciário afirme a omissão
inconstitucional de algum Poder Público, ou seja, que este poder está omisso, inerte em
fazer algum ato previsto constitucionalmente. Basicamente são as omissões que
impedem a produção dos efeitos finais das normas de eficácia limitada.
c) ADI interventiva: Objetiva decretar a intervenção federal em um Estado que
descumpriu os princípios constitucionais sensíveis previstos na (CF, art. 34, VII).
Diferentemente das duas outras, que poderão ser propostas por todos os legitimados do
art. 103. Na ADI interventiva, somente o PGR é legitimado.

2. ADC (ou ADECON) – Aqui não se pede a declaração de inconstitucionalidade da lei,


é justamente o contrário, está se pedindo que se afirme a constitucionalidade dela.
Ora, sabemos que as normas possuem presunção de constitucionalidade, por que
alguém pediria isso? Pelo simples fato dessa presunção ser relativa, admite- se prova em
contrário para derrubá-la. Então, após ocorrer o que a lei chama de “controvérsia
judicial relevante” – que é requisito para admiti-la – o STF poderá tomar conhecimento
da causa e afirmar ou não a sua constitucionalidade, para que a presunção deixe de ser
relativa e passe a ser absoluta.
3. ADPF – É uma ação que poderá ser proposta segundo a lei 9882/99 “quando
for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal” desde que haja um importante
requisito: “não exista nenhum outro meio hábil capaz de resolver esse problema”.
Então a ADPF só pode ser usada em caráter residual, ou seja, como último recurso
para resolver a controvérsia.
Outra importante disposição da lei é o fato de ela dizer: “Caberá ADPF
inclusive contra atos anteriores à Constituição”, irá controlar os atos anteriores à
Constituição? É isso mesmo? Mas a inconstitucionalidade não tem que ser congênita?
Exatamente por este motivo temos o seguinte entendimento em se tratando de
atos normativos anteriores à Constituição:
Leis anteriores a 1988 X Constituição da época em que foram criadas:
Só caberá controle concreto;
Este controle poderá verificar a compatibilidade tanto material quanto formal entre
a lei e a “sua” CF;
A decisão será: A lei é inconstitucional ou a lei é constitucional.
Leis anteriores a 1988 x CF/88:
Poderá ser usado além do controle concreto, a ADPF, O controle será para
verificar apenas a compatibilidade material;
Pois, como não existe inconstitucionalidade superveniente, a decisão dirá: A lei foi
recepcionada ou a lei não foi recepcionada (foi revogada).
ATENÇÃO:
ADIN – Só pode veicular (tratar sobre) leis federais ou estaduais;
ADECON – Só veicula leis federais;
ADPF – Pode veicular qualquer lei: federal, estadual ou municipal.

Observações:
1- Meios para o controle abstrato
O controle de constitucionalidade em abstrato se faz apenas através destas 3
ações, ou seja, não há possibilidade de se verificar a constitucionalidade de uma
lei em tese (seu teor abstrato) que não seja no uso de alguma destas 3 ações. Assim
decidiu o STF:
 Ação civil pública não é instrumento idôneo para se discutir instituição
inconstitucional de tributo (pois assim, estaria analisando em tese a lei
instituidora, e não os casos concretos advindos dela).
 Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (STF- Súmula 266).
 O Poder Legislativo não está autorizado a aprovar lei em cujos dispositivos se
declarem nulas e de nenhuma eficácia, por serem inconstitucionais, outras
leis de sua autoria (uma lei não é instrumento hábil para fazer controle de
constitucionalidade).

2- Causa de pedir aberta: Segundo a jurisprudência do STF, o controle de


constitucionalidade abstrato possui causa de pedir “aberta”, ou seja, o STF não se
vincula ao pedido do impetrante, podendo declarar a inconstitucionalidade com base
em outro dispositivo. Perceba que não ocorre dispensa da fundamentação do pedido,
apenas, a fundamentação não vincula o Supremo, que poderá achar outras razões
para acatar ou não o pedido dada a relevância da controvérsia.

1- AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA (ADI)

a) COMPETÊNCIA
Se o conflito tem como objeto lei ou ato normativo federal ou estadual que
contraria a CF, a competência é do STF, art. 102, I, “a”. Se o conflito é sobre a
constitucionalidade de uma lei ou de ato normativo estadual ou municipal frente
a uma Constituição Estadual, cabe ao TJ de cada Estado. Ambas as situações
obedecem ao art. 97, CF.

b) OBJETO
Segundo Clèmerson Merlin Clève, podem ser objeto de uma ação direta de
inconstitucionalidade: as emendas constitucionais, atos normativos
formalmente legislativos (leis complementares, ordinárias, medidas
provisórias, leis delegadas, decretos legislativos e tratados internacionais, desde
que integrem o ordenamento jurídico atual, leis distritais que tenham como tema
matéria de competência estadual.
OBS: Não cabe ADI de lei ou ato normativo anterior à CF, nem de lei ou ato municipal em face
da CF.

c)LEGITIMAÇÃO ATIVA:
art. 103, I a IX, CF
LEGITIMADOS ATIVOS UNIVERSAIS (art. 103, I, II, III, VI, VII,
VIII): pela posição institucional que ocupam não precisam outro interesse
além da confirmação da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma.
LEGITIMADOS ATIVOS ESPECIAIS (art. 103, IV, V, IX): necessária a
demonstração da relação entre o objeto da ação e o interesse que representam, ou
seja, deve haver pertinência temática.

d)CONCESSÃO DE MEDIDAS CAUTELARES.


Possibilidade de concessão de medidas liminares, de eficácia geral.
Efeitos: suspensão de decisões administrativas e judiciais, possibilidade de
repristinação da legislação anterior se houver (aqui é o efeito repristinatório).

e)PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA (art. 103, § 1º da CF): atua


como custos legis (fiscal da lei), devendo pronunciar-se à respeito da
controvérsia constitucional. Inclusive, ele pode ser em alguns casos autor e fiscal
(ele é um dos legitimados para a propositura).
OBS: É possível que o PGR ajuíze uma ADI e, posteriormente, altere seu
posicionamento pronunciando-se pela constitucionalidade da lei ou ato normativo
em parecer. Esta mudança de posição não equivale à desistência (art. 5º da Lei n°
9868/99), já que o STF proferirá normalmente sua decisão.

f)ADVOGADO GERAL DA UNIÃO (art. 103, § 3º): atua nas ações diretas
como uma espécie de defensor do Princípio da Constitucionalidade das leis. Sua
função na realidade limita-se a lembrar ao STF que toda lei, ao menos em tese,
nasce compatível, material e formalmente com a CF.
O STF entende que nesse processo o AGU não age na sua função
ordinária de representante judicial ou extrajudicial da União (art. 131 da CF), mas
age na defesa da constitucionalidade da norma (competência especial) garantindo
o contraditório.
OBS: Como curador das normas infraconstitucionais, em sede de controle
abstrato, não pode opinar pela inconstitucionalidade da norma. Entretanto,
conforme posicionamento do STF, a seguir esposado, o AGU não é obrigado a
defender norma que a Corte já tenha fixado entendimento pela sua
inconstitucionalidade.

"O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve
ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado
a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua
inconstitucionalidade.” (ADI 1.616, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 24/08/01)

g)EFICÁCIA: erga omnes - Não precisa da intervenção do Senado. A publicação


da decisão já faz com que a norma inconstitucional perca a sua força. Com a nova
redação dada pela Emenda 45/2004 ao art. 102, § 2º, as decisões definitivas de
mérito proferidas pelo STF terão efeito vinculante.
Regra: a decretação de nulidade tem efeitos ex tunc.
Exceção (art. 27 da Lei n° 9868/99): o STF pode decidir que a norma não será válida:

a) a partir do trânsito em julgado da decisão (efeito ex nunc)


b) posteriormente ao acórdão (eficácia pro futuro)
c) em qualquer momento entre a vigência da norma e o
trânsito em julgado do acórdão. Pressupostos:
1) razões de segurança jurídica ou relevante interesse social.
2) deliberação pela maioria de 2/3 dos membros do STF.
OBS: Lembre-se que a simples instauração de ADI não impede a
continuidade do debate da matéria em ações individuais.

"Não há prazo de decadência para a representação de inconstitucionalidade


prevista no art. 8º, parágrafo único, da Constituição Federal." (SÚM. 360 STF)

“Pedido de desistência. Legitimidade ativa. Em se tratando de ação direta de


inconstitucionalidade, já se firmou, nesta Corte, o entendimento de que ação dessa
natureza não é suscetível de desistência.” (ADI 164, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
17/12/93)

"Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal


derivada da sua competência legislativa municipal." (SÚM. 642)

2- AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC )

a)COMPETÊNCIA: Cabe apenas ao Supremo Tribunal Federal, dentro de sua


competência originária (art. 102, I, “a”, última parte), processá-la e julgá-la.

b)LEGITIMAÇÃO ATIVA: A legitimação ativa, com a nova redação dada pela


Emenda nº 45/2004 se tornou mais abrangente e hoje os legitimados são os
mesmos da ADIN genérica, ou seja, os relacionados no art. 103, I a IX, aplicando-
se, inclusive, as mesmas considerações tecidas sobre os legitimados universais e
especiais.

c)FINALIDADE: obter do STF uma decisão de cunho declaratório, quanto à


constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo federal sobre o qual
existiam sérias divergências jurisprudenciais. Com isso, afasta-se a insegurança
jurídica gerada pela emissão de decisões judiciais contraditórias a respeito de lei
ou ato normativo federal, que têm a seu favor a “presunção de
constitucionalidade”.
OBS: A presunção de constitucionalidade de lei ou ato normativo é relativa e a
ADECON tem por fim transformá-la em certeza jurídica.

d)CONTRADITÓRIO: o PGR continua funcionando como custos legis,


aplicando-se o art. 103, § 1º (além de possível autor). O STF tem decidido que o
AGU não atuará na ADECON, já que o autor já fará a defesa da norma. Parte da
doutrina afirma, entretanto, ser necessária a defesa do texto, tendo em vista que o
STF pode não dar provimento ao pedido.

e)CONCESSÃO DE MEDIDAS CAUTELARES (art.21, Lei n° 9868/99):


Apesar de inúmeras divergências doutrinárias, é admissível, em sede de Ação
Declaratória de Constitucionalidade, a concessão de liminares. O STF estendeu o
efeito vinculante, erga omnes e ex nunc da decisão de mérito em ADC (art.102, §
2º da CF) para a medida cautelar nesta ação.
A concessão de liminar pode levar à suspensão do julgamento dos processos que
tratem da mesma matéria até o julgamento definitivo da ADC.

f) EFEITOS: A grande inovação trazida pela Emenda Constitucional nº


03/93 diz respeito à outorga do efeito vinculante às decisões definitivas de
mérito – quer as que confirmem a constitucionalidade (julgando procedente o
pedido do autor), quer as que declarem a inconstitucionalidade de leis e
atos normativos federais (julgando, portanto, improcedente o pedido do autor) -
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, § 2º, CF.
O Poder Legislativo não é atingido pelo efeito vinculante da ADC, sendo
assim poderá editar norma de teor idêntico àquela anteriormente invalidada pelo
STF.
Nas hipóteses de procedência do pedido, todas as ações incidentais
de inconstitucionalidade (controle difuso) que tenham como alegação o
dispositivo de lei ou ato normativo federal, deverão ser arquivadas por perda de
objeto.
g)EFICÁCIA: é a mesma que a da decisão em sede de ADI.

3-ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO


FUNDAMENTAL - ADPF (Lei 9.882/99)

Características gerais
CF, 102, §1º e L. 9.882/99.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
§ 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta
Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Não é ação de inconstitucionalidade, é arguição de descumprimento. É mais


AMPLO que a inconstitucionalidade. Abrange a inconstitucionalidade.
Preceito Fundamental (parâmetro). Não é qualquer norma. Quais são esses
preceitos? ADPF– cabe ao próprio STF dizer.
Preceito fundamental seria aquele que confere identidade a
constituição e é imprescindível ao regime por ela adotado. Seriam eles
(construção doutrinária):
1) Princípios Fundamentais (Título I da CF, art. 1º ao 4º)
2) Direitos Fundamentais (não necessariamente os do art. 5 e 14. Na ADPF
101 a Ministra Carmen Lúcia colocou como parâmetros o direito a saúde art.
196 e o direito ao meio ambiente).
3) Princípios Constitucionais Sensíveis (art. 34, VII)
4) Cláusulas Pétreas.
Caráter Subsidiário (art. 4º, §1º da L. 9882/99).
L. 9882/99
Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não
for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar
algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§ 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental
quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
Há autores que dizem que é inconstitucional, mas o STF não adota esse
entendimento, sempre considera esse requisito para admitir uma ADPF.
Ela só é cabível, quando não existir outro meio eficaz para sanar a
lesividade. Não basta a mera existência de outro meio, ainda que exista outro
meio que foi utilizado e não foi eficaz poderá ser impetrada a ADPF. Para ser
eficaz, o STF considera que ele deve ter a mesma efetividade,
imediaticidade e amplitude da ADPF, pode até ser um meio que não seja de
controle concentrado.
Em outras palavras: somente não caberá ADPF se houver outro instrumento
apto a resolver a questão jurídica com a mesma efetividade, imediaticidade e
amplitude da própria ADPF.
O princípio da subsidiariedade significa que não existe outro meio eficaz de
solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata
(ADPF 33/PA).
Deve haver uma atenuação do significado literal do princípio da
subsidiariedade, considerando que não é a simples existência de qualquer outro
meio que afasta a utilização da ADPF, porque ela, como processo objetivo, visa
sanar de uma vez por todas a lesão causada pelo Poder Público. Desse modo, a
existência de mecanismos eventuais de proteção de caráter individual
(exemplo: mandado de segurança) não elidiria a utilização da ADPF (ADPF
167 Referendo em MC/DF).
Exemplo: Súmula vinculante (caráter normativo) poderia ser objeto de uma
ADPF, em tese. Entretanto, na lei existe um procedimento específico para que a
Súmula vinculante seja revogada ou revista. Ou seja, tem a mesma efetividade,
imediaticidade e amplitude da ADPF, inclusive sendo STF quem irá analisar.
Objeto da ADPF

1) Natureza
1.1) Lei;
1.2) Ato normativo;
1.3) Qualquer ato do poder público (não pode particular, mas no caso de
particular equiparável a de PP? Analogia ao caso de MS, por exemplo. Daniel
Sarmento entende que sim, STF não se manifestou).
Aspecto temporal
2.1) Posterior CF/88;
2.2) Anterior CF/88
Aspecto espacial
3.1) Federal;
3.2) Estadual;
3.3) Municipal.
Dica
-ADC  “F”
-ADI  “F” e “E”
-ADPF  “F”, “E” e “M”
Hipóteses de cabimento
1) ADPF AUTÔNOMA (art. 1º caput da Lei): pode ser preventiva, para
prevenir uma lesão a preceito fundamental, ou repressiva, para reparar uma
lesão.
Art. 1o A arguição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será
proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou
reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
É autônoma porque não depende de nenhuma condição, é “como se fosse”
uma ADI ou ADC, em termos de autonomia.
2) ADPF INCIDENTAL (art. 1º, § único, I da Lei)
Art. 1º, Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de
preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei
ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à
Constituição;
A lei admite como objeto não somente lei ou ato normativo, mas admite
também ATO DO PODER PÚBLICO, sendo que este último pode ser:

1) Federal;
2) Estadual;
3) Municipal;

O ato pode ser anterior ou posterior À CF (não tem limite temporal ou


espacial como na ADI ou ADC)
OBS: para o STF, não há distinção em relação ao objeto (não há distinção entre
autônoma e incidental).
O último caso (ADPF incidental) é muito parecido com a cláusula de
reserva de plenário, afinal a inconstitucionalidade vai para o STF (decisão em
abstrato), ficando a cargo do juiz de primeiro grau o caso concreto.

ADPF autônoma # incidental


Autônoma: é como uma ADI ou ADC. Com os mesmo legitimados.
Incidental: Existe caso concreto sendo discutido no poder judiciário, e algum
dos legitimados do art.103 da CRFB ao tomar conhecimento deste caso
concreto, levam a questão constitucional para ser apreciada pelo STF.
Exemplo: ADPF 54 - Aborto anencefálico era oriundo do “caso Severina”. O
caso concreto continuou de competência de onde estava sendo julgado, mas
ficou suspenso. Ao STF coube o julgamento da questão constitucional. A
decisão do STF (hipótese de atipicidade – ver na análise do art. 5º) teve efeito
erga omnes e vinculante.
Ao juiz de primeiro grau caberá a análise do caso concreto e ao STF em
abstrato, em tese. Parecido com a cláusula de reserva de plenário dos TJs, a
diferença é que lá a vinculação é horizontal, neste caso a vinculação é vertical.
É chamada de ADPF incidental, pois surge no curso de um processo.
Medida Cautelar na ADPF
Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus
membros, poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de
descumprimento de preceito fundamental.
§ 1o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em
período de recesso, poderá o RELATOR conceder a liminar, ad referendum do
Tribunal Pleno.
Veja que aqui o relator, em caso de recesso, também poderá conceder a
liminar (como ocorre na ADI)
§ 2o O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato
questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da
República, no prazo comum de cinco dias.
§ 3o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais
suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de
qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição
de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa
julgada.
Terá efeito erga omnes e vinculante.
Pode haver conexão entre ADPF e ADI?
O STF considerou que não havia conexão entre a ADPF 186 (DEM
questionando atos normativos, e resoluções que instituíam sistema de cotas em
universidades, vestibulares etc.) e a ADI 3197/RJ.
A ADI 3197/RJ foi proposta pela Confederação Nacional dos
Estabelecimentos de Ensino contra Lei do Estado do RJ que instituiu sistema
de cotas para ingresso nas Universidades Públicas estaduais fluminenses.
Alegava-se que a ADPF 186 e a ADI 3197/RJ seriam conexas por terem a
mesma causa de pedir, qual seja, a inconstitucionalidade do sistema de cotas
para negros em universidades.
No entanto, conforme jurisprudência do STF, as ações de índole
abstrata, por definição, não tratam de fatos concretos, razão pela qual
nelas, não se deve cogitar, como regra, de conexão, dependência ou
prevenção relativamente a outros processos ou julgadores. Nesse sentido:
ADI 3259/ PA e Rcl 2687 / PA.

Diferenças: MC na ADI x MC na ADC x MC na ADPF (Art. 5º, §1º da Lei


9882/99)
Na ADC é só a maioria absoluta pode conceder medida cautelar. Na ADI
(regra: maioria absoluta) já existe uma exceção, no período de recesso o relator
pode conceder a medida cautelar (art. 10 da 9668/99).
Na ADPF (regra: maioria absoluta) são três situações em que o relator pode
conceder a medida cautelar (art. 5º§1º da lei):

1-Extrema urgência
2-Perigo de lesão grave
3-Em período de recesso.

ADI ADC ADPF Quem concede a MEDIDA CAUTELAR

Maioria absoluta. Não há outra previsão na lei.


Regra: maioria absoluta.
Exceção: recesso - relator pode conceder.
Regra: maioria absoluta.
Exceção: relator pode conceder em três hipóteses:
1) extrema urgência;
2) perigo de lesão grave;
3) recesso
OBS: Art. 5º, §3º da lei 9882/99.
Art. 5 § 3o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e
tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões
judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria
objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se
decorrentes da coisa julgada.
A medida cautelar pode suspender o andamento dos processos. Suspende os
efeitos de decisões judiciais ou de qualquer outra medida que apresente relação
com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental,
salvo decorrente de coisa julgada. Se houver coisa julgada não há suspensão da
decisão judicial.
Decisão de mérito na ADPF
Art. 102, § 2º, CF. “eficácia contra todos” (= ERGA OMNES)... “efeito
vinculante” (não é efeito que atinge a todos indistintamente, mas apenas alguns
Poderes).
I - Aspectos subjetivos: refere-se aos sujeitos atingidos pela decisão do
Supremo.
Diferenças:
A eficácia erga omnes atinge a todos (particulares e Poderes Públicos),
enquanto o efeito vinculante se dirige apenas a determinados órgãos do Poder
Público (diferença quanto ao aspecto subjetivo, porque se fala nos sujeitos
atingidos pela decisão do Supremo em ADI, ADC e ADPF). Diz- se que uma
lei é inconstitucional, seu efeito é erga omnes.
Mas o efeito vinculante foi criado para atingir somente certos Poderes
Públicos. Possui uma eficácia subjetiva limitada. Foi introduzido pela EC
03/93 (antes não existia esse tipo de efeito), que também criou a ADC (ao criar
a ADC, introduziu-se o efeito vinculante).
Obs.: Qual a razão para introdução desse efeito, se ele limitou sua abrangência?
Dois motivos: o efeito vinculante foi introduzido no direito brasileiro com dois
objetivos: 1º) vincular os Poderes Públicos quando a ADI for julgada
improcedente; 2º) atingir não só o dispositivo, mas, também, os motivos
determinantes da decisão (aspecto objetivo).
O efeito vinculante SÓ ATINGEM OS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER
JUDICIÁRIO (EXCLUI O STF) + A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA
E INDIRETA, DE TODAS AS ESFERAS DA FEDERAÇÃO (União/ Estados/
Municípios/ DF). Atinge o Poder Legislativo? Atinge o Poder Executivo? A CF
não menciona esses poderes.
Quando a CF diz que o STF não fica vinculante, importa saber em que
sentido ele não fica vinculado: quando se diz que o STF não fica vinculado
pela decisão, isso significa que, futuramente, existindo razões que justifiquem
uma nova análise da tese jurídica, ele poderá revê-la. No entanto, os ministros e
as Turmas ficam vinculados enquanto o tribunal não mudar o posicionamento.
→ Se o STF declara uma lei inconstitucional, esta é invalidada (a lei “morreu”)
e, portanto, não poderá mais ser objeto de uma nova apreciação. Todavia, se
uma nova lei for aprovada, nada impede que o STF mude sua tese jurídica
anterior. (Ex: art. 84, CPP se o STF julgar a extensão da prerrogativa de foro
como inconstitucional, porque o legislador ordinário não pode ampliar
competências previstas na CF).
“Fossilização da Constituição”: a CF ficaria interpretada de uma maneira que
nunca mais pudesse ser revista, ficando os ministros ao entendimento antes
proferido.
→ Se o STF declara uma lei constitucional, nada impede que futuramente,
havendo motivos razoáveis que justifiquem uma nova apreciação pelo tribunal,
o STF se manifeste sobre aquela mesma lei, pois ela continua vigente no
ordenamento. Isso é entendimento do Supremo.
E o poder legislativo, fica vinculado? Em relação a Poder Legislativo, a não
vinculação se refere apenas à sua função legiferante. No entanto, em relação às
funções fiscalizatórias, administrativas e jurisdicionais, o Poder Legislativo fica
vinculado. Ex: em relação à CPI, são válidas as decisões do Supremo. O que não
pode ocorrer é o impedimento de legislar, pois isso é incompatível com o Estado
de Direito.
E o Tribunal de Contas, fica vinculado? SIM, fica vinculado, porque,
embora seja auxiliar do Poder Legislativo, exerce função fiscalizatória.
Súmula vinculante n.º 13 vale para o Legislativo? SIM, porque isso é uma
função administrativa desse poder, assim como atinge o próprio STF, cujos
ministros não podem colocar seus parentes para trabalhar no Supremo.
E o Poder Executivo, fica vinculado? O chefe do Executivo não fica
vinculado em relação às competências ligadas ao processo legislativo (ex:
medidas provisórias, leis delegadas, iniciativas de projeto de lei e celebração de
tratados internacionais). No exercício dessas funções é que o Executivo não
fica vinculado, porque senão a função legiferante exercida pelo Legislativo
ficaria obstaculizada. (CESPE, ESAF).
II - Aspecto objetivo: refere-se às partes da decisão atingidas por esse efeito.
Dividir a decisão em relatório, fundamentação e dispositivo. O relatório
está fora, não tem esses efeitos, e o dispositivo tem eficácia contra todos (erga
omnes) e efeito vinculante.
E os fundamentos, aquilo que o Supremo utilizou para decidir (a ratio
decidendi), isso vincula? Na fundamentação de uma decisão há duas partes: a
ratio decidendi (razões que levaram o juiz a decidir), e as questões chamadas
de obter dicta (questões acessórias do julgado, ditas “de passagem”).
A ratio decidendi, compreendida como a razão, realmente indispensável,
para se chegar à decisão, seria vinculante. As questões denominadas obter dicta
(“ditas de passagem”) são questões acessórias ou secundárias do julgado que,
apesar de referidas na fundamentação, não foram necessárias para o resultado.
Estas questões, ainda que possam produzir algum tipo de efeito persuasivo, não
são vinculantes.
Teoria extensiva: de acordo com essa teoria, o efeito vinculante atinge não
só o dispositivo da decisão, mas também os seus motivos determinantes (ratio
decidendi). Esse fenômeno é conhecido como “transcendência dos motivos” ou
“efeito transcendente dos motivos determinantes”.
→ Adoção dessa teoria no Brasil é muito complicada, porque se utiliza no STF
um modelo agregativo de discussão (e não um modelo deliberativo) – cada um
faz o seu voto separadamente.
→ O STF, apesar de já ter adotado a “transcendência dos motivos”, nos últimos
julgados vem rejeitando essa tese (Rcl 3014/SP) – todos os municípios que
tivessem uma lei idêntica à questionada pelo município de Indaiatuba deveriam
ajuizar ação no Supremo, pois os fundamentos ali lançados para declarar a
inconstitucionalidade não vinculariam.

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