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CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS

Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI.

Comisión 11 Derecho Preventivo

ACCION SUBROGATORIA Y ACCIONES DIRECTAS

Por: Dr. Mario MASCIOTRA

RESUMEN
La acción subrogatoria definida como la facultad conferida a los acreedores en virtud de la cuál ellos
pueden gestionar los derechos del deudor, que éste deja abandonados, reviste el carácter de meramente
conservatoria, pues tiende a resguardar el patrimonio del deudor, a no permitir la evasión patrimonial, a
que no se extinga un derecho que permita el ingreso de un bien. Mantenido o incorporado éste, recién
entonces, el acreedor continuará o ejercitará la acción interpuesta para hacer efectivo su crédito.
Esta acción tiene el grave inconveniente para el acreedor que la ejerce, que los bienes o recursos
obtenidos por medio de ella ingresan al patrimonio del deudor, sin ninguna ventaja o preferencia para él,
que ha asumido el costo y los riesgos de su ejercicio. Incluso, puede darse el caso que el resultado de la
acción subrogatoria redunde en beneficio de otro acreedor preferente.
Para los acreedores les sería mucho más cómodo y ventajoso tener una acción directa contra el deudor
de su deudor, la cual los facultará a actuar en su propio nombre, en vez de hacerlo en nombre de deudor.
Ello representaría para los acreedores dos grandes beneficios: a) les permitiría conservar en su exclusivo
beneficio el importe íntegro de la condenación contra el deudor de su deudor, es decir, los bienes o
recursos obtenidos por su ejercicio, hasta el importe de sus créditos y b) les eximiría de las defensas
fundadas en causas exclusivamente personales a su deudor.
Resultando absolutamente legítimo el derecho de los litigantes a una rápida y eficaz decisión judicial y
atendiendo a la gravedad de la crisis judicial que padecemos, resulta imprescindible elaborar una
"reingeniería jurídica" para transformar al proceso civil en una herramienta idónea que componga con
eficacia, expeditividad y justicia los conflictos de relevancia jurídica.
Por ello, consideramos oportuno y admisible regular el derecho de los acreedores afectados por la
desidia y negligencia culposa o dolosa de sus deudores a fin de que dispongan de acciones directas y
vías útiles tendientes a resguardar sus legítimos intereses.

I.-CONCEPTO DE ACCION SUBROGATORIA.

La acción subrogatoria también denominada indirecta, oblicua o refleja, ha sido definida como la facultad
que la ley concede a los acreedores para que sustituyéndose a su deudor ejerciten los derechos y
acciones de este cuando tales derechos y acciones, por la negligencia o mala fé de dicho deudor,
estuvieren expuestos a perderse para la prenda general con perjuicio para sus acreedores. (1)
Tal como ha sido estructurada en nuestro ordenamiento legal, la acción subrogatoria en sí, es
meramente conservatoria, tiende a resguardar el patrimonio del deudor, a no permitir la evasión
patrimonial, a que no se extinga un derecho que permita el ingreso de un bien.- Mantenido o incorporado
éste, recién entonces, el acreedor continuará o ejercitará la acción interpuesta para hacer efectivo su
crédito, pero ésta es autónoma a aquélla.
II.- EFECTOS DE LA ACCION SUBROGATORIA.
El efecto fundamental de la acción oblicua es hacer entrar el derecho o crédito directamente en el
patrimonio del deudor. Contrariamente a lo que sucede con la acción de fraude, que beneficia
exclusivamente al acreedor que la dedujo, la acción subrogatoria beneficia a todos los acreedores, aun
los de fecha posterior al crédito ingresado al patrimonio del deudor.- (2)
El ejercicio de la acción subrogatoria no crea ninguna preferencia ni privilegio en favor del acreedor que
la utiliza, sobre los bienes que se obtengan con el resultado de su actividad, así como tampoco importa
el desaprovechamiento de los bienes del deudor ni la traba de su libre disposición; en tal caso, el bien
pasa al patrimonio del deudor y sólo sobre él, recaerá la acción del acreedor.- (3)

III.- INCONVENIENTES DE LA ACCION SUBROGATORIA.-

Con criterio se ha señalado que la acción subrogatoria tiene el grave inconveniente, para el acreedor que
la ejerce, que los bienes o recursos obtenidos por medio de ella ingresan al patrimonio del deudor, sin
ninguna ventaja o preferencia para él, que ha asumido el costo y los riegos de su ejercicio. Incluso,
puede darse el caso que el resultado de la acción subrogatoria redunde en beneficio de otro acreedor
preferente.-
Afirma SALVAT que para los acreedores les seria mucho más cómodo y ventajoso tener una acción
directa contra el deudor de su deudor, la cual los facultaría actuar en su propio nombre, en vez de
hacerlo en nombre de su deudor.- (4)
El brillante jurista sostiene que ello representaría para los acreedores dos grandes beneficios: a) les
permitiría conservar en su exclusivo beneficio el importe íntegro de la condenación contra el deudor de
su deudor, es decir, los bienes o recursos obtenidos por su ejercicio, hasta el importe de sus créditos y b)
los eximiría de escapar a las defensas fundadas en causas exclusivamente personales a su deudor.-
Vislumbrando tales inconvenientes y con un criterio sumamente pragmático, el derecho germánico se
aparta de la tradición romana y rechaza él celebre art.1166 del Código napoleónico; los acreedores están
facultados para embargar y hacerse ceder por el juez de la ejecución, la acción o el derecho especial del
deudor, y luego realizarlos directamente. Se advierte que en dicho régimen han prevalecido las
soluciones de carácter ejecutivo, especialmente en el plano del derecho procesal, y no por vía del
derecho sustantivo, aunque de él dependa el derecho ejercido, ocupándose más de la prestación misma,
que de la persona incursa en el incumplimiento de la deuda.- (5)
El derecho anglosajón apartándose también de la influencia franco romana, no ha incorporado la acción
oblicua, tiene mucha similitud con el sistema alemán, pues los objetivos perseguidos se logran por medio
del embargo (attachement of debts) en el que el acreedor que obtiene una decisión judicial (judgement of
crédito) puede ejercer los derechos de su deudor.-

IV.-ACCIONES DIRECTAS.-
El ordenamiento legal argentino, acuerda expresamente acciones directas, en los siguientes casos:
a) el sublocatario contra el locador para obligarlo al cumplimiento de todas las obligaciones que él había
contraído con el locatario (art.1589 C.Civil).
b) el arrendador originario contra el subarrendatario por el cumplimiento de las obligaciones resultante de
la sublocación (art.1592 C.Civil).
c) los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, contra el dueño
de ella, hasta la cantidad que este adeuda al empresario (art.1645 C.Civil); comprendiendo también a los
subcontratistas y profesionales (ingenieros, arquitectos,etc.) contratados por el empresario.
d) en caso de sustitución de mandato, el mandante contra el sustituído, pero sólo en razón de las
obligaciones que este hubiese contraído por la sustitución y recíprocamente, el sustituído contra el
mandante por la ejecución del mandato (art.1926, C.Civil).
e) mientras no medie ratificación de la gestión de negocios, los terceros podrán demandar al dueño del
negocio por las acciones que contra éste correspondían al gestor (art.2305 C.Civil).
f) el dueño de los materiales pordrá exigir al dueño del terreno la indemnización que hubiere de pagar al
dueño de la obra (art.2591 C.Civil).
g) el reivindicante tendrá acción directa contra el nuevo poseedor o acción subsidiaria contra el
enajenante o sus herederos, por indemnización del daño causado por la enajenación (art.2779 C.Civil).
h) el acreedor hipotecario tiene derecho a todos los accesorios del inmueble mientras están unidos al
principal, a todas las mejoras sobrevivientes, incluso las introducidas por terceros, tales como el
aparcero, el locatario o la persona a quién se había prometido en venta el inmueble, a las construcciones
hechas sobre un terreno vacío, a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios, antes que
ingresen al patrimonio del deudor (CCiv.,2ª. 15-abr-941,JA.74-315) y al importe de la indemnización
concedida o debida por los aseguradores del inmueble (art.3110 C.Civil).
i) los abogados, en caso de que la parte condenada en costas no abonare sus honorarios, podrán
reclamar los mismos al cliente, éste deberá abonarlos dentro de los treinta días contados a partir de la
notificación del reclamo del profesional. La acción para el cobro tramitará por la vía de ejecución de
sentencia (arts.49 y 50 de la Ley 21.839).
j) el damnificado puede citar en garantía al asegurador (art.118 Ley 17.418). (6)

Estas acciones directas constituyen reglas de excepción, en el sentido de que confieren al acreedor el
derecho de actuar directamente contra personas con quienes no han contratado.-
Conforme a nuestro ordenamiento, aquéllas están limitadas a los casos en que los textos legales las
acuerdan expresamente o en que, por lo menos, surgen claramente de ellos.-

X.- CONCLUSION
Así como en el pasado se priorizó la solidificación del principio del derecho de defensa en juicio, hoy la
eficacia del proceso se ha constituido en uno de los temas liminares del derecho, prueba de ello es su
incorporación en el ordenamiento jurídico con raigambre constitucional, tal el caso de la Carta Magna
bonaerense que obliga al Estado provincial a asegurar la tutela judicial continua y efectiva (art.15).-
COUTURE ha señalado con lucidez que "el tiempo en el proceso es más que oro, es justicia"; afirmación
que es fácil de corroborar cuando la sentencia, por tardía, deviene desvalidas para las partes: el
transcurso del tiempo -en el caso- corre las expectativas de justicia de los litigantes y el proceso -como
dice ALVARADO VELLOSO- se convierte en la "tumba del derecho" (7).
Atendiendo a la gravedad de la crisis judicial que padecemos, es imprescindible elaborar una
"reingeniería jurídica" para transformar el proceso civil en una herramienta útil que componga con
eficacia, expeditividad y justicia los conflictos de relevancia jurídica.-
Ya el genio de CALAMANDREI había alertado en 1939 sobre el peligro que entraña concebir un derecho
procesal autónomo del derecho sustantivo. Decía al respecto el genial florentino: "Todos los puentes
entre la acción y el derecho quedan rotos: a fuerza de insistir sobre la independencia del derecho
procesal respecto del derecho sustancial, se ha llegado a alzar entre ellos una muralla sin ventanas. El
derecho subjetivo, del que en un tiempo la acción se prestaba como la escolta vigilante y armada,
permanece apartada e inerme; no tiene ya los medios fisiológicos para llegar a la normal satisfacción de
los intereses individuales" (8).
En esa inteligencia y con ese espÍritu, consideramos oportuno y admisible regular el derecho de los
acreedores afectados por la desidia y negligencia culposa o dolosa de sus deudores a fin de que
dispongan de acciones directas y vías útiles tendientes a resguardar sus legítimos intereses.-
Resulta imperioso, revertir el sustento fáctico del plexo normativo, articulando medios idóneos a fin de ir
consolidando la tendencia que MICHELE TARUFFO denomina la actuación ejecutiva de los derechos,
pues la sociedad reclama incesantemente que se destierren las meras declaraciones jurisdiccionales y
que los jueces impartan una adecuada y efectiva solución a los reclamos legítimos de la gente, pues las
necesidades e inquietudes humanas son el destino final de la JUSTICIA.-

CITAS BIBLIGRAFICAS
1.- PEREZ VIVES, Teoría Gral.de las Obligaciones , T.III, p.275, N°425, Ed.Temis
2.- BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil, T.V, p.884, Ed.Astrea, Bs.As.1984
3.- SALAS, Acdeel E.y TRIGO REPRESAS, Félix Código Civil anotado, T.II, pág.39, 2da.ed.Ed.Depalma, Bs.As.1974
4.- SALVAT , Raymundo M., "Del ejercicio de los acreedores de los derechos de los y acciones de su deudor", LL. T.8, Sec.Dot.,p.90
5.- SANCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel "Acción oblícua", L.L.1985-D,p.1183
6.- ROITMAN, Horacio afirma que se trata de un litis consorcio pasivo a cuya intervención el tercero está coactivamente obligado ministerio
legis "El seguro de la responsabilidad civil", Bs.As.1974 pág.190
7.- ALVARADO VELLOSO, Adolfo "Introducción al Estudio del Derecho Procesal, pág.86, Ed.Rubinzal-Culzoni, 1989
8.- CALAMANDREI, Piero "La relatividad del concepto de acción", publ.en "Rivista di Diritto Processuale Civile", 1939, I, pág.35.-

Derecho de Prenda General: 4. Acción Oblicua o Subrrogatoria

1. Definición.
Ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores cuando el primero es
negligente en hacerlo. (Abeliuk)

Derecho que otorga la ley a los acreedores para actuar en nombre del deudor respecto de ciertas
acciones o derechos que correspondiendo a éste, negligentemente o para perjudicar a sus acreedores,
no ha ejercitado. Todo con el objeto de que estas acciones o derechos ingresen al patrimonio del deudor,
mejorando el derecho general de prenda.

2. Generalidades.

a) Las acciones no emanan directamente del contrato sino que las otorga la ley.

b) Se llama subrogatoria: porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor en el ejercicio de
algunos de sus derechos y acciones.

c)Se llama indirecta u oblicua: porque el derecho o acción se incorporará al patrimonio del deudor
primero y posteriormente el acreedor podrá hacer efectivo su crédito en el patrimonio mejorado del
deudor.

d) En Chile no existe norma expresa que conceda la acción en forma general.

3. Requisitos. (En relación con:)

a) La persona del acreedor: Debe tener un interés, y lo tendrá cuando la negligencia del deudor en
ejercitar el derecho o acción comprometa su solvencia; no lo tendrá, si el deudor tiene bienes suficientes
para cumplir sus obligaciones.

b) El crédito del acreedor: Debe ser cierto y actualmente exigible. No podrá estar sujeto a plazos ni
condiciones suspensivas.

c)El deudor: Debe ser negligente e insolvente. lo que deberá probar el acreedor. Abeliuk señala que no
será necesario que el deudor se constituya en mora, y en buena doctrina no debiera ser necesario oirlo
siquiera, pero advierte respecto de la conveniencia de emplazarlo para evitar posteriores discuciones
respecto de la eficacia de la acción a su respecto.

d) Los derechos y acciones: Deben ser patrimoniales y referirse a bienes embargables. En ningún caso
opera la subrogación respecto de los derechos y acciones personalísimos, como ej. acción de
reclamación del estado de hijo.

4. Efectos de la subrogación.

Sus efectos emanan del hecho de actuar el acreedor por cuenta y a nombre del deudor. Parecido a la
representación con la diferencia de que el representante actúa en interés del representado; el acreedor
subrogatorio actúa en interés propio y no del deudor en cuyas acciones o derechos se subroga.

a) El tercero demandado puede oponer las mismas excepcione que opondría a su propio acreedor (el
deudor)

b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto del deudor. (Abeliuk
cuestiona esto y previene la conveniencia del emplazamiento)

c) No se requiere resolución previa que autorice la subrogación, la calificación se hace en el mismo juicio
en que se hace efectiva la acción.
d)Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, lo que no sólo beneficia al acreedor subrogatorio, tb
beneficia al resto de los acreedores.

5. Procedencia de la acción oblicua o subrogatoria en Chile: Art. 2466 c.c.

Alessandri--> Señala que sólo cabe en los casos que la propia ley lo señala.

Claro Solar--> Señala que cabría generalmente la acción oblicua aplicando las mismas reglas de los
artículos 2465 y 2466 c.c.

a) Caso de los derechos de usufructo, prenda y retención. (Abeliuk señala a este respecto que al
parecer, no sería un caso de acción subrogatoria propiamente tal, sino que al parecer el legislador
continúa reglamentando el derecho de ejecución que fluye de los artículos 2465 y 2469 c.c.)

b) caso de los derechos que corresponden al deudor deribados del contrato de arriendo (arts. 1965 y
1968 c.c.

c) Caso del deudor que no puede cumplir la obligación de entregar una especie o cuerpo cierto por culpa
de un tercero: Art. 1677 c.c. autoriza al acreedor para exigir que se le cedan los derechos o acciones que
tenga el deudor contra el tercero "culpable"

d) Caso del deudor que repudia una herencia o legado: Art. 1238 c.c. los acreedores pueden hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el deudor. Pero en este caso, no se rescinde la repudiación sino en
favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos.

6. Conclusión.

Abeliuk--> Únicamente procede la acción subrogatoria en los casos que la ley especialmente lo ha
señalado. No existe norma que autorice su procedencia de manera general.

http://derechoalgrado.blogspot.ca/2011/12/derecho-de-prenda-general-4-accion.html

Acción Subrogatoria

1. Concepto.

En nuestro Derecho, a vista del art. 1.111 C.C., puede ser definida como «el recurso que la ley concede
al acreedor que no tenga otro medio de hacer efectivo su crédito, para ejercitar los derechos y acciones
no utilizadas por el deudor, cuando no sean inherentes a la persona de éste».

Se le llama también acción indirecta u oblicua, porque el acreedor no llega a dirigirse contra los terceros,
deudores de su deudor, sino por el intermedio de éste.

Sin embargo, para autores como FIGA FAURA, la verdadera acción subrogatoria es una facultad dirigida
preventivamente a conservar el patrimonio del deudor para mantenerlo intacto con vistas a una eventual
ejecución. En consecuencia, afirma que tal acción subrogatoria no es admitida, con toda su amplitud, en
el Código Civil que ha limitado y condicionado, de manera tan absoluta, tal facultad, que ha
desnaturalizado la acción subrogatoria.

2. Fundamento.

Reside en el principio de garantía patrimonial concedida a los acreedores en el art. 1.911 C.C. En
definitiva, es un remedio contra la inacción del deudor que, procediendo así por malicia o negligencia,
atenta, no sólo a sus propios intereses, sino también a los del acreedor.

3. Naturaleza jurídica.

Se dan distintas soluciones para definir jurídicamente esta institución. Algunos autores ven un caso de
representación del deudor por su acreedor; otros consideran que se trata de una mera sustitución de la
acción para exigir el pago. Parece más acertado considerar que se trata de una sustitución procesal, en
que se hace valer un derecho por quien no es su titular (legitimación por derechos propios).

Pero el principal problema que se plantea en torno a esta acción es su función conservativa o más bien
ejecutiva. FIGA FAURA considera que la acción subrogatoria, históricamente, tuvo un carácter
verdaderamente conservativo, pero tal y como aparece regulado en nuestro Código tiene una función
claramente ejecutiva. Interesa aquí examinar brevemente la tesis mantenida por FIGA. Se apoya para
mantener su afirmación del carácter puramente ejecutivo en los siguientes argumentos:

- El art. 1.111 exige que la finalidad del acreedor al ejercitar la acción subrogatoria sea realizar cuanto se
le debe, siendo necesario para tal realización que el crédito sea líquido y vencido.

- Además, sólo podrá ejercitarse después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el
deudor, siendo igualmente necesario que el crédito esté vencido.

La función preventiva es, por tanto, inexistente en el art. 1.111 C.C. De ahí que, en nuestro Derecho, la
acción subrogatoria carezca de importancia, ya que el objetivo que la misma persigue puede lograrse
con mayor eficacia y rapidez a través del embargo de derechos y acciones.

FIGA examina otros preceptos de nuestro C.C., en los cuales aprecia una concepción tradicional de la
acción subrogatoria como medida conservativa, se trata de los supuestos previstos en los arts. 1.001,
1.937 y 1.650, que permiten a los acreedores ejercitar acciones que corresponderían al deudor, ante la
inacción de este último, ejercicio que no está sujeto a las limitaciones del art. 1.111 y, por tanto, cumplen
una función tanto ejecutiva como preventiva.
4. Antecedentes históricos.

CASTÁN opina que puede hallarse un remoto precedente de la acción subrogatoria en la missio in bona
que el Derecho romano concedía a los acreedores. Pero, a su juicio, el verdadero origen están en la
Glosa y después en el Derecho francés, del cual pasó al Código de Napoleón y a casi todas las
legislaciones latinas.

5. Condiciones de ejercicio.

Son requisitos:

a) Que el actor tenga un crédito contra el deudor, crédito que, a la vista de la regulación que de esta
acción hace el Código, ha de ser exigible, vencido y líquido. En consecuencia, el acreedor condicional no
puede ejercitar la acción puesto que en realidad todavía no es acreedor. En cuanto al acreedor a plazo,
en principio tampoco podrá ejercitar tal acción; no obstante, al amparo del art. 1.129.1, en caso de
insolvencia del deudor después de contraída la obligación, éste pierde derecho al plazo.

b) Que el acreedor ejercite la acción después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el
deudor para realizar cuanto se le debe. Tiene, por tanto, carácter subsidiario.

c) Que los derechos y acciones objeto de la acción subrogatoria no sean inherentes a la persona del
deudor. Así, quedan excluidos los que carecen de interés pecuniario y aquellos otros en los que su
ejercicio exige la previa apreciación de un interés moral o íntimo que es exclusivo del deudor.

6. Efectos.

Siguiendo a CASTÁN cabe distinguir:

a) Posición del acreedor accionante. Puede ejercitar las acciones de su deudor no sólo hasta el límite y
cuantía de lo que a él se le debe, sino en su totalidad, sin perjuicio de devolver al deudor lo que sobre.
Por otra parte, en principio, lo obtenido queda afecto no sólo al derecho de crédito del acreedor que
actuó, sino a los que puedan ostentar otros acreedores, sin perjuicio de que el acreedor actuante,
trabando embargo sobre los bienes de que se trate, pueda ejecutarlos en su favor exclusivo.

b) Posición del deudor demandado. Podrá utilizar en su defensa las excepciones que ejercitaría si le
demandase su verdadero acreedor.

c) Posición del propio deudor. Éste no pierde la disponibilidad sobre su derecho, sin perjuicio de que las
circunstancias de la disposición puedan demostrar la existencia de un fraude de acreedores. Para evitar
la disponibilidad conviene -dice PUIG BRUTAU- detener el embargo del derecho del crédito del propio
deudor (V. acción pauliana; responsabilidad patrimonial).

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/accion-subrogatoria/accion-subrogatoria.htm