La distribución de la pena tiene que ser equitativa, para

ello, es preciso, determinar la pena de manera proporcional

a la gravedad de las conductas reprochadas. Al respecto,

resulta interesante lo explicitado por José Milton PERALTA,

“Dogmática del Hecho Punible, principio de Igualdad y

Justificación de Segmentos de Pena”, publicado en DOXA,

Cuaderno de Filosofía del Derecho (N°31-2008), en cuanto

supone que para determinar la pena, se debe en primer

lugar, analizar el fin de la pena misma, sus límites y el

concepto material de delito, y en segundo lugar, especificar

cuales son los factores que influyen en esta determinación.

Es decir que, la idea de la pena debe corresponderse con la

gravedad del hecho que se está juzgando para poder hablar

de “pena justa”. Los marcos penales contienen escalas de

gravedad mínima y máxima del delito, y es esta escala,

justamente, la que permitirá determinar la pena a aplicar,

en cuanto a la gravedad mínima y máxima del delito.

Resulta importante entonces, determinar el grado de

injusto en cuanto a la dañosidad social de la acción; y el

1
grado de culpabilidad que es justamente lo que permite

atribuirle al autor el hecho considerado en mayor o menor

grado, socialmente dañoso.

Actuando así el dolo en cuanto al conocimiento del sujeto

del riesgo generado por su conducta e intención, en la

medida que lo conocía o que era factible de conocer.

Concluye Peralta, que “… la vinculación de la dogmática a la

determinación de la pena ya debió tener lugar con la idea

de la “culpabilidad como límite máximo”, pues para saber

cuál era el máximo se debía tener claro que contaba para la

culpabilidad. Pero un esfuerzo más fuerte surge de la idea

de igualdad, que además de su valor moral inmanente evita

fundamentaciones encubiertas de pena. Asimismo, con esta

teoría se maximiza la posibilidad del sujeto de desarrollar

su plan de vida debido a que puede conocer con cierta

precisión las consecuencias de sus actos...”.

Dentro de las teorías de la pena, existen distintas

posiciones y fundamentos, así la tesis de la retribución

responde a la arraigada convicción que el mal no puede

quedar sin castigo y que el culpable debe encontrar en él

2
su merecido, fundando ello en razones religiosas, éticas y

jurídicas. La pena debe imponerse para realizar justicia sin

que se tomen en cuenta otros factores de utilidad social. En

cambio, las teorías de la prevención tienen como fin

otorgarle a la pena la misión de prevenir delitos, como

medio de protección de determinados intereses sociales. Se

trata de una función utilitaria que no se funda en

cuestiones religiosas o morales sino en la consideración que

la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos

cuestiones sociales. La pena no se justificaría como castigo

del mal ya cometido sino como un instrumento destinado a

prevenir futuros hechos delictivos. La retribución mira al

pasado, la prevención mira al futuro, sostiene la autorizada

doctrina jurídico-penal. En este punto considero útil señalar

que “Con respecto a la pena a aplicar en cada caso por el

juez, el Código ha adoptado el sistema de la

indeterminación legal relativa, puesto que las penas

ordenadas en él no indican una magnitud fija para cada

delito, sino que se señalan los límites dentro de los cuales

el juez puede fijar la sanción; además de permitir diversas

variantes, como cuando se disponen opciones alternativas,

3
tanto para la especie de pena como para la cantidad…..En

el momento de fijar la pena de multa, los jueces tienen en

el Código otra disposición complementaria a las de los arts.

40 y 41. El art. 21 establece que se deberá tener en cuenta

la situación económica del penado. La aludida “situación

económica” tiene importancia ya que, como la multa es una

pena, deberá ser de tal magnitud que sea suficientemente

retributiva (un mal), con el objeto de cumplir con la

finalidad de prevención especial. Ello hace necesario que el

juez imponga una multa suficientemente gravosa en

relación con la capacidad económica del sujeto.

Lógicamente que para el mismo delito cometido por dos

individuos de muy diferente capacidad económica, pueden

resultar multas de montos totalmente distintos dentro de la

escala legal…” (VERA BARROS, Oscar Tomás en LASCANO,

Carlos Julio (h), Director, “Derecho Penal. Parte General.

Libro de Estudio”, Advocatus, Córdoba, 2005, pp. 708,

710).

Ahora bien, teniendo en cuenta que en un Derecho Penal de

culpabilidad por el hecho, lo único a valorar es el ilícito

4
culpable, sin perjuicio de destacar que existen múltiples

razones que pueden modificar, en el caso concreto, la

necesidad e intensidad de pena, son las circunstancias que

a pesar de no constituir aspectos del ilícito culpable,

pueden ser valoradas sin lesionar el principio de

culpabilidad.

Al respecto Patricia S. Ziffer en su obra “Consideraciones

acerca de la problemática de la individualización de la

pena”, señala que “…El marco penal ofrece un punto de

apoyo a grandes rasgos para la medición de la pena. Marca

los límites externos que la pena para un determinado delito

no puede sobrepasar. Pero uno de los problemas más

agudos de la individualización de la pena es ubicar un punto

para ingresar en el marco penal, un punto fijo a partir del

cual poder “atenuar” o “agravar”.

Ahora bien, considero oportuno subrayar lo resuelto por

mayoría (Dres. Angela Ledesma y Alejandro Slokar), con

fecha 16 de abril del 2013, por la Excma. Sala II de la

Cámara Federal de Casación Penal en autos “Ríos, Mauricio

David s/ Recurso de Casación” –Causa Nº 16.261, Registro

5
Nº 299/13-, en virtud de que en dicho fallo se resolvió que

el mínimo rígido, en muchos casos, conduce a lesionar los

principios superiores de culpabilidad, proporcionalidad y

humanidad de las penas.

En tal sentido, tiene dicho la Corte Suprema que “De la

confrontación de la norma legal con sus correspondientes

de la Ley Fundamental surge, pues, como criterio que

permite precisar los límites a considerar ante la invocación

de falta de proporcionalidad de la pena, que opera

únicamente para limitar los excesos que determina que la

proporcionalidad no puede resolverse en fórmulas

matemáticas, sino que sólo exige un mínimo de

razonabilidad para que la conminación penal pueda ser

aceptada en un Estado de Derecho. En ese sentido, son

incompatibles con la Constitución las penas crueles o que

consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su

naturaleza impone (art. 18 de la Constitución Nacional), y

las que expresan una falta de correspondencia tan

inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y

la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos

6
del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél,

que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la

persona humana, centro sobre el que gira la organización

de los derechos fundamentales de nuestro orden

constitucional” (Fallos: 314:424 “Pupelis”).

En este orden, la Corte sostuvo que, al momento de

individualizar la pena aplicable, el principio de culpabilidad

impone que la sanción sea proporcionada al hecho

cometido y que aquél principio impide que se aplique una

pena mayor a la culpabilidad del imputado (Fallos:

314:441; 318:207 y 329: 3680); en consonancia con lo

manifestado por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el “Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica” rta.

2/7/2004, donde específicamente sostuvo que la “punición

debe ser racional, ajustada a la jerarquía de los bienes

tutelados, a la lesión que se les causa o al peligro en el que

se les coloca y a la culpabilidad del agente” (ver los

considerandos 16 y 31).

En este punto, Zaffaroni, Alagia y Slokar sostienen que “…la

necesidad de considerar en cualquier caso de menor

7
culpabilidad, cuando la aplicación del mínimo de la escala

penal del delito de que se trate diese por resultado una

pena que no guarde un mínimo de proporción con el grado

de culpabilidad del agente, el tribunal deba apartarse del

mínimo hasta lograr una pena adecuada a la culpabilidad

del hecho” (Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y

Alejandro Slokar, “Manual de Derecho Penal”, Parte

General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002, pág. 955).

En tal sentido, y con apoyo en lo que sostiene Eleonora

Devoto respecto de que “la previsión de los mínimos legales

debe ser interpretada como meramente indicativa, en

tanto, si así no fuera, en muchos casos se suprimiría la

actuación de los jueces en el relevante proceso de selección

de la respuesta punitiva. Porque, más allá de la

disponibilidad de una escala penal, el mínimo rígido, en

numerosos casos, conduce a lesionar los principios

superiores de culpabilidad, proporcionalidad y humanidad

de las penas. Y el corsé impuesto a los jueces- de adverso

a la apariencia – conlleva a la neutralización de su función

esencial: la adecuación de la ley al caso concreto y el

8
aseguramiento de la vigencia de los derechos

constitucionales” (autora citada, “De los mínimos de las

escalas penales y la irracionalidad de las respuestas

punitivas.- Un camino con un retorno posible” publicado en

Revista Jurídica Lexis Nexis, 2007).

Remarco aquí lo manifestado por Juliano, en cuanto

sostiene que “la culpabilidad por el acto constituye el límite

de la sanción imponible, el individuo no puede ser sometido

a innecesarias severidades…” y que “los topes establecidos

por el legislador en modo alguno pueden contradecir

principios rectores de una justicia democrática y

republicana, como lo son los de lesividad, proporcionalidad,

humanidad, de buena fe y pro homine”, de modo que “el

proceso de criminalización se torna irracional cuando la

afectación de derechos que supone la imposición de la pena

no se corresponde con la lesión infringida al bien jurídico,

por lo que la sanción en modo alguno puede superar dicho

valladar” (conf. Mario A. Juliano, “La indefectible naturaleza

indicativa de los mínimos de las escalas penales”, publicado

en “Pensamiento Penal del Sur”, Tomo 1, Directores

9
Académicos Eugenio Raúl Zaffaroni, Stella Maris Martínez,

Luis Fernando Niño y Gustavo Luis Vitale, Editor Fabián L.

Di Plácido, Buenos Aires, 2004, págs. 485/503).

En resumen, los mínimos de las escalas penales

conminadas en abstracto no sólo pueden resultar

problemáticos por razones estrictas de la categoría

culpabilidad, sino que también pueden ser excesivos en

atención a lo que constituye el soporte de la culpabilidad,

es decir, al injusto mismo “se trata de supuestos en los que

la lesión al bien jurídico no es insignificante, pero de

cualquier modo es inferior a la entidad que demanda una

pena conforme al mínimo de la escala”. (Eugenio Raúl

Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar ob. cit., pág.

955).

II. EQUIPARACIÓN DE LA TENTATIVA AL DELITO

CONSUMADO EN EL CODIGO ADUANERO.

El artículo 872 del Código Aduanero prescribe “La tentativa

de contrabando será reprimida con las mismas penas que

corresponden al delito consumado”, apartándose en forma

10
meridiana del sistema punitivo previsto por el artículo 44 de

la Parte General del Código Penal”.

La equiparación dispuesta por el legislador se justifico en

las dificultades que eventualmente tuvieren las agencias del

Estado para deslindar en el plano fáctico el grado de

ejecución alcanzado por un hecho de contrabando.

Incluso aunque existieran estos problemas probatorios, la

solución de incrementar draconianamente la escala penal

importa una desproporción de los medios empleados para

alcanzar un fin que la torna irrazonable en los términos de

los artículos 1º, 28 y 33 de la Constitución Nacional.

En realidad, el legislador al equiparar las penas para

tentativa y delito consumado ha presumido juris et de jure,

privando a los jueces del juicio de su facultad de valorar la

prueba y de adecuar su fallo (la eventual condena) a los

resultados de dicha valoración. Esta facultad, deriva

directamente de la Constitución Nacional, cuyo artículo 116

establece: “Corresponde a la Corte Suprema y a los

tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y

decisión de todas las causas que versen sobre puntos

11
regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación

(…)”

Evidentemente la norma vulnera, el principio de

proporcionalidad de las penas y el principio de lesividad, al

desconocer el distinto grado de afectación del bien jurídico

producidos por el delito tentado (puesta en peligro) y

consumado (lesión)”.

En los fundamentos del Anteproyecto de Código Penal se

afirma: “se ha estimado que cualquier razón político

criminal de determinación de la escala de la tentativa debe

someterse a los principios constitucionales y, en este

sentido, la lesividad y el distinto grado de conflictividad

obligan a establecer una pena claramente diferenciada

entre un delito consumado y otro tentado.

La preocupación por los fines de la pena tiene extensa

vigencia en nuestra historia constitucional. En tal sentido,

pueden mencionarse el artículo 6º del Decreto de

Seguridad Individual, artículo 117 de la Constitución de las

Provincias Unidas en SudAmérica de 1819, artículo 170 de

la Constitución de 1826 y, finalmente, el artículo 18 de

12
nuestra Constitución garantizaron “Las cárceles de la

Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para

castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a

pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de

lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la

autorice.

En la norma citada se reconocen tres postulados: a) el fin

de la pena es la resocialización (requerimientos de

prevención especial); b) pese a ello, implica una

mortificación; y c) no puede intensificarse la mortificación a

pretexto de precaución. Luego, si no puede extenderse a

pretexto de precaución, tampoco puede hacérselo a

pretexto de “dificultades probatorias...en los casos más

usuales”.

Por ello, nuestro sistema penal exige considerar a los fines

de graduar la pena “la extensión del daño y del peligro

causados” (artículo 41, inciso 1º del Código Penal) no es lo

mismo dañar, que poner en peligro a un bien jurídico.

Y este precisamente fue el camino abierto por el Dr.

Zaffaroni en su voto en disidencia de los autos Brandessi,

13
en donde analiza si se puede dar una respuesta

punitiva similar ante injustos que alcanzan una

disímil entidad lesiva del bien jurídico en juego. Y

continuado por la Cámara Federal de Casación Penal en los

autos Ortuno Saavedra, cuando en fecha 18 de mayo de

2012 resolvió la inconstitucionalidad de la norma citada.

En esta dirección, no se puede perder de vista que el

artículo 19 de la Constitución Nacional es, en esta materia,

el punto de partida de análisis. La Constitución Nacional,

principalmente en razón del principio de reserva y de la

garantía de autonomía moral de la persona consagrados

esa norma, no permite que se imponga una pena a ningún

habitante en razón de lo que la persona es, sino

únicamente como consecuencia de aquello que dicha

persona haya cometido, de modo tal que el fundamento de

la pena en ningún caso será su personalidad sino la

conducta lesiva llevada a cabo (cfr. Fallos 329:3680 –

Gramajo-).

En el considerando 8) del voto del Juez Zaffaroni en los

autos Brandessi claramente se señala que “(…) cabe

14
principiar el estudio del caso relevando el contenido del

límite impuesto al ejercicio del poder punitivo por el artículo

19 de nuestra Constitución Nacional, en cuanto cristaliza el

conocido principio de lesividad o de necesaria afectación del

bien jurídico (nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis

sine iniuria), según el cual las leyes penales se encuentran

condicionadas por la lesividad para terceros de los hechos

prohibidos. Por lo tanto, a partir de esta opción

constitucional, no puede haber delito que no reconozca

como soporte fáctico un conflicto caracterizado

esencialmente por la significativa afectación ya sea por

lesión o por peligro concreto de un bien jurídico”.

Aparece aquí, entonces, el primero de los principios que

deben guiar el desarrollo de la temática cuyo finalidad

determina la limitación al poder punitivo de imponer una

sanción en supuestos en los que el bien jurídico no fue

dañado o no se lo puso en jaque. Esto es, una vez que

hemos determinado que efectivamente existió peligro,

aquel poder se encuentra autorizado para actuar.

15
Sin embargo, resulta necesario hacer una distinción. El

Estado no busca sólo castigar resultados sino también

acciones u omisiones que si bien no causan daño, generan

una situación de alta probabilidad en la producción de ese

resultado (riesgo). “Esta primera separación, entre delitos

consumados que producen resultados (daños) y delitos

tentados que producen riesgos, es importante dado que la

acción que será castigada debe ser valorada

exclusivamente en el marco del hecho seleccionado, no

será lo mismo un riesgo que un resultado (…) y por tal

razón el castigo de la tentativa deberá ser siempre menor

(proporcionalidad) (…). La tentativa deberá ser siempre una

forma menor de punición” (Binder, Alberto M.: Introducción

al derecho penal, Editorial Ad hoc, Buenos Aires, 2004, pp.

155 y 156).

Esto importa indefectiblemente que se deberá tener en

cuenta, para fijar el castigo, el grado de afectación del bien

jurídico. Esa debió ser la idea del legislador al establecer,

como principio general en los artículos 42 y 44 del Código

16
Penal, una pena menor para aquel autor que no logra

consumar el suceso por cuestiones ajenas a su voluntad.

Es así que, el principio de proporcionalidad servirá

concretamente para graduar la pena en el suceso concreto.

Pero este precepto necesariamente deberá ir acompañado

de un tercero: el de culpabilidad. Éste, “(...) en su función

limitadora sólo tiene efectos favorables para el delincuente

(...). Exactamente debe decirse que la culpabilidad es un

medio de limitar sanciones jurídico penales (...)la función

políticocriminal del principio de culpabilidad consiste (...)

sobre todo en impedir que por razones de prevención

general o especial se abuse de la pena y los abusos de este

tipo (en los que la pena no guarda relación con la

culpabilidad del delincuente) se pueden reconocer

rápidamente” (Roxin, Claus: Reflexiones político criminales

sobre el principio de culpabilidad, traducido por Francisco

Muñoz Conde en “Culpabilidad y prevención en derecho

penal”, Reus S.A., Madrid 1981, p. 48 y 52)”.

El armónico juego de ellos, preceptos propios de un Estado

Democrático de Derecho, no permite otra salida que

17
establecer una diferencia entre la acción de contrabando

consumada de la que queda en grado de conato. En este

último caso, claramente la acción no genera el mismo nivel

de afectación al bien jurídico que aquél que logró la

completa elusión del ejercicio de control que compete al

servicio aduanero. Es que, no se puede desconocer que un

delito tentado provoca un conflicto de menor entidad que el

que provoca uno que alcanza el grado de consumación y

esto no puede generar la misma respuesta punitiva.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

“(…) ha dicho que las penas no pueden ser crueles, en el

sentido que no deben ser desproporcionadas con relación al

contenido de injusto del hecho. Toda medida penal que se

traduzca en una privación de derechos debe guardar

proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del

hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico

concretamente afectado por el hecho, porque las

previsiones legales expresan tales magnitudes a través de

las escalas penales ("Gramajo" Fallos: 329:3680)” ( cfr.,

18
considerando 21) del voto del juez Zaffaroni en el caso

“Branchessi”).

En definitiva, la norma prevista en el artículo 872 del

Código Aduanero, pone en jaque los principios de lesividad,

proporcionalidad y culpabilidad (artículos 18, 19 y 75 inciso

22 CN).

III. CONCURSO APARENTE DE LEYES.

La teoría de la unidad y pluralidad de hechos ilustra acerca

de cómo se deben contar los delitos y qué trascendencia

jurídica tiene el resultado de esa operación.

Mientras que en el concurso ideal concurren dos o más

leyes o tipos penales, para calificar pluralmente un mismo

hecho. En el concurso real no se trata de un hecho único,

sino de una pluralidad independiente de hechos. El

concurso real puede ser homogéneo (varios hechos

correspondientes al mismo tipo penal) o heterogéneo

(varios hechos con tipicidades diferentes). La pena es única

en ambos casos (concurso ideal o real) aunque varíe el

sistema de determinación de la misma.

19
Mas precisamente ante el supuesto de unidad de hechos es

un tema común el concurso aparente de leyes.

En estos supuestos de concurso aparente de ninguna

manera se puede admitir que exista un concurso ideal,

porque se estaría desconociendo el principio de la “estricta

legalidad”. El mencionado principio supone, encuadrar las

acciones, dentro de una figura penal, analizada con

carácter restrictivo, descartando así otros tipos más

generales. Caso contrario estaríamos desconociendo

principios resguardados constitucionalmente y adoptando

un criterio de legalidad “laxa” o “amplia”, el cual ha sido

vedado tanto doctrinaria como jurisprudencialmente. Se

debe aplicar en un caso concreto, aquella figura penal que

contemple más específica y detalladamente la conducta en

cuestión, y de ninguna manera se debe extender a otras

figuras más genéricas.

Eugenio Raúl Zaffaroni, al referirse a este tema expone:

“Hay supuestos en los que parece que concurren varios

tipos penales, pero que un examen más cuidadoso nos

permite percatarnos que el fenómeno es aparente, porque

20
en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia

resulta descartada, dado que uno de los tipo excluye al otro

o a los otros. Suele llamarse a estos casos “concurrencia

impropia”, “concurso aparente de tipos o leyes” o “unidad

de ley, lo que denota que no hay concurrencia de leyes.

Existen tres principios que son utilizados para descartar la

aplicación de los tipos penales en los casos de concurrencia

aparente y que la doctrina admite pacíficamente, aunque

hay autores que aumentan el número con un cuarto

principio. Se trata de los principios de especialidad,

consunción y subsidiariedad” (Eugenio R. Zaffaroni,

Alejandro Alagia, Alejandro Slokar “Manual de derecho

Penal” Parte General, Edit Ediar, 2005 Bs. As., pág. 675).

A diferencia de lo que sucede en el caso del concurso ideal

y el real de delitos, el llamado concurso aparente o

concurso ideal impropio, no se encuentran expresamente

previstos por nuestro ordenamiento jurídico, tal como

ocurre en otras legislaciones extranjera, como por ejemplo

la española (Art. 8 del Código Penal vigente). Sin embargo,

ello no resulta un obstáculo para su aplicación pues, la

21
correcta interpretación de las disposiciones penales y/o la

operatividad de la garantía constitucional de prohibición de

la doble persecución penal permiten atender a los principios

que tanto la doctrina como la jurisprudencia han

desarrollado en la materia, puesto que ellos intentan

impedir una aplicación irracional de las leyes penales que

impliquen castigar en forma múltiple conductas cuyo

contenido de injusto se encuentra completamente abarcado

por la realización delictiva de un solo tipo penal (C.Nac.

Casación Penal, sala 4ta. 17/9/1999. ROJO, Horacio” J.A:

2001.I.752).

En particular, desarrollare supuestos de concurso aparente

por especialidad, más precisamente el aparente concurso

de los supuestos de falsificación de monera (art. 284 C.P.)

con el delito de estafa (172), como también en los delitos

de trata de personas (145 bis y ter del C.P.) con el

supuesto de regenteo y/o administración de un prostíbulo

(art. 17 de la Ley 12.331)

Al referirse Zaffaroni a este principio nos dice: “…responde

a la antigua y conocida regla según la cual la ley especial

deroga a la general. Conforme a este principio, un tipo que

22
tiene, además de los caracteres de otro, algunos más. La

especialidad es un fenómeno que tiene lugar en razón de

un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y

que presupone una relación de subordinación conceptual

entre ellos.”

El principio de especialidad importa que uno de los delitos

concurrentes en apariencia contenga todos los elementos

del otro, pero además que el especifico precise mejor el

hecho o el autor por medio de otros adicionales. (Corte

Suprema 27/12/1990 ACOSTA, Carlos Fallos 313.1565) Al

tratarse de un concurso aparente por especialidad, las

normas en cuestión no concurren entre sí, sino que sólo

una de ellas resulte aplicable, en tanto que la otra queda

desplazada. (C.Nac. Casación Penal, sala 2da. 12/6/1995,

“D’AMORE, Edgardo y otro”).

En el primer ejemplo, podemos citar lo expuesto por Soler,

que si bien hace referencia al figura prevista en el art. 286

del C.P. resulta totalmente aplicable a los casos del art.

282, a saber: “Los tipos penales de los artículos 172 y el

286 del C.P., se encuentran en una relación de género a

23
especie, en donde debe primar el art. 286 sin consideración

alguna a la naturaleza o monto de la pena, ya que importa

una descripción más minuciosa del hecho” (Sebastián Soler,

"Derecho Penal Argentino", Tipográfica Editora Argentina, t.

II). Ello porque en el expendio de moneda falsa se

aprehende la totalidad de la conducta que describe la figura

de la estafa. La acción del expendio consiste precisamente

en el ardid de entregar la moneda falsa a alguien que la

acepta como verdadera, de manera que, con la persecución

de este comportamiento, el Estado, en tanto garante del

valor de la moneda (arg. art. 75 n. 19 C.N.), trata de

proteger la fe pública en el dinero y también el patrimonio

personal, ya que el dinero es el instrumento de cambio y de

crédito por excelencia.

Así las cosas, se verifica una auténtica excepción a la

norma del art. 54 por aplicación del principio de

especialidad, dado que uno de los tipos está íntegramente

contenido en el otro o, lo que es lo mismo, "uno de ellos

abarca las mismas características que el otro y, además,

una característica complementaria que toma en cuenta otro

24
punto de vista. En este caso, el tipo con mayor número de

características es especial respecto del otro, que es

general" (Eugenio Raúl Zaffaroni, "Tratado de Derecho

Penal", Ed. Ediar, 1982, t. IV, p. 560). Esto es lo que se da,

precisamente, en el episodio bajo examen, hecho que

abarca totalmente la figura de la estafa, sin perjuicio de

verse desplazada hacia los delitos contra la fe pública,

habida cuenta de que allí se menciona la propiedad

adicional de utilizar la moneda falsa como ardid en la

descripción de la acción típica, desapareciendo el

pretendido concurso ideal.

De este modo, existiendo una relación de

subordinación de tipos penales frente a los especiales –

según el adagio por el cual ley especial deroga ley general-

y en tanto la tipo especial previsto en el art. 284 del C.P.

abarca en su integridad a la conducta imputada, se ha de

excluir la aplicación el tipo general previsto en el art. 172

del C.P..

25
En relación al segundo supuesto a examinar podemos citar

lo expuesto por D`alessio, a saber: “Si para el

sostenimiento o administración de la casa de tolerancia el

sujeto pasivo se valiera de alguna de las conductas

tipificadas en los arts. 145 bis y 145 ter del Código Penal,

se daría un concurso aparente que debería ser dirimido a

favor de alguna de las normas mencionadas, según la edad

de la víctima, en función del principio de especialidad”

(D`alessio, Código Penal Comentado y Anotado, t. III, pág.

119).

Ello porque el delito de trata de personas se aprehende la

totalidad de la conducta que describe la figura del art 17 de

la Ley 12.331. La acción acoger a una persona a fin de

explotarla sexualmente, abusando de su situación de

vulnerabilidad requiere, como en este caso, de la whiskería

que se regenteaba, y supuestamente administraba en

donde ejercer la prostitución.

Entonces los supuestos de los art. 145 bis y 145 ter

(conforme Ley 26.364 y 26.834) abarcan totalmente la

figura de la Ley 12.331, habida cuenta de que allí se

26
menciona la propiedad adicional de abusar de la

vulnerabilidad para aprovecharse de la prostitución ajena

en la descripción de la acción típica, desapareciendo el

pretendido concurso.

De este modo en ambos supuestos, existiendo una relación

de subordinación de tipos penales frente a los especiales –

según el adagio por el cual ley especial deroga ley general-

y en tanto la tipo especial previsto en el art. 145 bis y ter,

282 del C.P. abarca en su integridad a la conducta

descriptas por los tipos del art. 17 de la Ley 12.331 y 172

del C.P., se ha de excluir la aplicación el tipo general

contenido en lo últimos citados.

27