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La primera Constitución .
Para Kelsen la primera constitución no deriva de la moral, como si
pensarían por ejemplo los ius naturalistas y de la eficacia. Kelsen si
creyera que esto haría colapsar la conexión relativa del derecho a la
que adscribe si introdujera un elemento factico. Para Kelsen la
validez del sistema jurídico se apoya en la norma básica
fundamental, es el resultado de un acto ficticio de voluntad. Pues
no ha sido creado por nadie, sin ella no es posible concebir el
sistema jurídico como un conjunto de normas válidas.
A su vez Hart distingue entre las normas primarias que eran las que
imponían deberes como recordaran, de las secundarias que son de
las relativas a las primarias.
Entre las secundarias encontramos la regla del conocimiento, una
realidad positiva que especifica alguna característica o
características cuya posición por una regla es considerada como
una indiscutible de que se trata una realidad del grupo. Es un
criterio o un conjunto de criterios que definen cuales son las reglas
de un sistema jurídico en un momento determinado y Cuya
existencia es una cuestión de echo. Es la reconstrucción de los
operadores jurídicos en su tarea de identificación del derecho. para
identificar y reconocer el derecho que tienen que aplicar, por tanto
la regla del reconocimiento impone deberes a los jueces.
Barberis explica que por validez en sentido estricto se entiende a la
pertenecía de una norma al sistema bajo los criterios de deducción,
se acuerdan de eso que es un criterio material que atiende al
contenido y la delegación. Formal. El problema con esta definición
que dice Barberis, que las únicas normas deducidas de las inferiores
son las sentencias de los jueces, las demás son normas delegadas.
Por ende, sostiene hay que entender de modo más débil debido a
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la deducción. Para Barberis que las normas sean válidas lo único

que implica es que no se pueden violar las normas superiores. Ósea
las normas validas son las que no violas a las normas superiores, las
que no contravienen las normas superiores.
Luego por vigencia de una norma se entiende en su conformidad
con la delegación, eso ya en el criterio meramente formal y por
aplicabilidad de la norma se entiende a aplicabilidad de los jueces
para los diferentes tipos de sistemas. A su vez la forma en que lo
explican Moresso y Villajosana: dice que la validez exige que la
norma sea independiente o consecuencia lógica invalida o dada por
un órgano competente, si no, son dictadas por una norma
competente valida, son normas irregulares, no expresan ningún
sistema jurídico de una secuencia u orden jurídico y son invalidas
formal y materialmente son normas que se pueden anular.
La validez alude a un ordenamiento jurídico optimo contiene
únicamente los sistemas originarios, las normas creadas por
órganos competentes y las normas que son consecuencias lógicas,
sin embargo, no es tan importante, hay normas que momento
determinado son aplicables para resolver los casos que se regulan.
Este es el caso de la vacancia legal y de la cancelada. por ejemplo,
el código civil se dictó en 1955 pero tuvo una vacancia de dos años.
Hay otras que sin pertenecer al sistema jurídico en un momento
determinado son aplicados en virtud de otra norma y pertenece al
sistema jurídico.
Bueno: para Carlos Nino la existencia de un ordenamiento jurídico
está vinculada a la validez del derecho, la expresión validez dice
Nino tiene distintos significados, es sinónimos de existencia, de
justificabilidad ósea que la norma sea válida significa que constituye
una razón para justificar acción o una decisión. La norma es válida
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cuando hay otra norma que declara obligatoria su aplicación y

observancia, este en otro sentido, otra más seria que la dictación
de la norma ha sido utilizada por otra la, otra seria que la norma
pertenece al sistema jurídico. Y por último Otra seria decir que la
norma tiene vigencia o eficacia su sentido es que se combinan
entre ellas, también se plantea que es relevante considerar la
validez, si la validez comprende o no la justificabilidad o la fuerza de
la norma o del sistema como parte del concepto. Si sí, la validez se
convierte en una cuestión normativa, ósea las normas jurídicas y o
el sistema jurídico debe ser observada u observado y aplicado. La
norma jurídica existe cuando debe hacerse lo que ella prescribe y
por otra parte, si no, (si la validez no comprende las justificabilidad
o la fuerza obligatoria de la norma como parte del concepto o del
sistema jurídico en su caso, caso en que la validez se asociaría mas
a la vigencia de la norma o a la vigencia del sistema, es una cuestión
más bien descriptiva, la norma jurídica existe en la medida que esté
vigente. Una norma existe entonces cuando hay un sistema jurídico
vigente y ocurre cuando las reglas primitivas son generalmente
observadas por los sujetos normativos y ejecutados por los órganos
que pueden imponer las normas coactivas (vamos a hablar de
Kelsen)
La teoría del ordenamiento jurídico según Kelsen
Bueno para Kelsen decir que una norma es válida equivale a afirmar
que existe y que por ende es obligatoria para los sujetos
normativos y para los órganos jurisdiccionales ósea a nivel de la
obediencia y de la aplicación de la norma. Hay dos interpretaciones
principales acerca del concepto de las teorías de Kelsen la primera
se emplea un concepto descriptivo de validez. Y en la segunda, uno
normativo.
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Que versa de La existencia de las normas con su fuerza obligatoria,

recordar que cuando algo es normativo tiene que ver con el deber
ser, siempre. Por eso se dice que es ius naturalismo es una
concepción normativa del derecho, tiene que ver con el contenido
del derecho y del cómo tiene que ser.
En cambio cuando algo es medianamente descriptivo que se
aprecia en el positivismo, lo que es importante es lo que es la
estructura escalonada del ordenamiento jurídico o del sistema
jurídico si quieren.
El fundamento de validez de una norma depende de haber sido
producida de acuerdo a la norma superior del ordenamiento que
regula la creación de aquella respecto de cuya validez nos estamos
preguntando, entonces de que depende que una norma sea válida,
es que haya sido producida por la norma superior.
El ordenamiento jurídico o el sistema jurídico es una estructura
compuesta de normas superiores subfundantes e inferiores o
fundadas, así la constitución es fundante respecto de la ley,
superior respecto de la ley y a su vez la sentencia judicial es inferior
respecto de la ley.
La norma superior fija el marco formal ósea el órgano y el
procedimiento material, los limites que son al contenido para la
producción de la correspondiente norma inferiores fundadas. Lo
que la norma superior nunca pudo omitir, es el órgano.
Así el derecho regula su propio creación, esto que quiere decir , que
el propio ordenamiento prevé la formación de nuevas normas y la
modificación o derogación de las que forman parte de aquel,
individualizando quienes y por medios de que procedimientos y
observando el límite de contenido. También se dice en base a la
teoría de Kelsen, que toda creación de derecho implica aplicación
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del derecho, cada vez que se crea una norma inferior se aplica la
norma superior. Por ende lo que dice Kelsen es que no hay una
diferencia absoluta entre las funciones de producir y de aplicar el
derecho y que estas no se cuentan confiadas a órganos distintos,
ósea lo que se quiere decir es que siguiendo en el legislador
produce normalmente de hecho y el juez principalmente lo aplica,
igual el legislador cuando crea la ley tiene que aplicarla a derecho
porque tiene que aplicar la constitución política y el juez al aplicar
la ley también produce derecho, con las sentencias judiciales hay
creación de derecho.
Bueno la única excepción a que toda la creación de derecho sea
aplicación del derecho es la primera constitución histórica,
(hablamos de esto; que cuando había un quiebre institucional había
una primera constitución histórica la cual se derivaba el sistema
jurídico, aquí en el caso de la constitución histórica hay solo
creación y no aplicación) y en el extremo opuesto al ejecutar una
resolución judicial lo que hacía la policía hay solo aplicación y no
creación. En general la validez de una constitución se remite a la
constitución anterior.
Bueno: de este modo el ordenamiento jurídico presenta como una
pirámide invertida, en que en su parte superior se encuentran las
normas más generales y de mayor jerarquía, la constitución,
mientras que en su parte más inferior se encuentran las normas
particulares y de menor jerarquía, como las sentencias judiciales. Y
en el intermedio se encuentran las leyes, las costumbres, los
contratos, etc. Las distintas fuentes formales del derecho.
A su vez mientras el sentido subjetivo es un acto de creación
derecho aquel que hace su propio acto que atribuye y lo ejecuta
(por ejemplo que los parlamentarios presionen un dispositivo para
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aprobar una ley) el sentido objetivo que es el importante es aquel

que puede atribuirse al acto de que se trate por relacionar las
norma jurídicas superiores que lo autorizan y lo regulan. Ambos
sentidos pueden coincidir pero no necesariamente.
Kelsen y la noma básica (norma fundante) etc
La norma básica o fundamental es una norma que sirve de
fundamento para la primera constitución histórica. Permite
presuponer que ha establecido una norma jurídica valida o que
debemos comportarnos como la constitución lo prescribe, es la
relación última de la validez del ordenamiento jurídico, es la
relación última de la validez de todas las normas que componen el
ordenamiento jurídico. No hace falta pronunciarse en cuanto a si el
contenido de la primera constitución histórica es justo o injusto es
decir no hace falta recurrir a alguna autoridad jurídica que hubiere
mandado a obedecer esa primera constitución. Kelsen lo que
piensa de hecho es que la norma fundante básica no le da ningún
valor trascendente al derecho positivo. No es una norma que diga
este derecho va a ser moral, no, da lo mismo.
La norma fundante básica solo puede fundamentar la validez de
una primera constitución que sea en general eficaz, siendo en esta
hipótesis y siendo muy loco en kelsen la eficacia siendo condición
necesaria y suficiente de la validez, la primera constitución es
aquella que alguien sea capaz de imponer en términos de eficacia.
Ósea de conseguir de que se le obedezca y aplique, sin embargo
kelsen se remite a la norma fundante básica para evitar
fundamentar la validez de una primera constitución e numérica de
la eficacia. (por eso hay muchos autores que critican a kelsen
porque les parece que es contradictorio. (esto es una
interpretación delo que dice kelsen de Agustin Squella).
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Opinión de la profesora: sería lo más simple entender que la norma

fundante básica es aquella que se presupone para poder entender
la validez en el fondo de las normas que derivan de ella, de la
primera constitución histórica hacia abajo.
Squella es el que interpreta también que la validez es una condición
necesaria para la eficacia, de hecho lo que dice Squella, que
también con la costumbre jurídica pasa esto. Que para ser válida,
tiene que ser eficaz. Si no es eficaz la costumbre, no existe
realmente, no puede existir, no puede ser válida.
Entonces cuales serian las características de la norma fundante
básica: es una norma supuesta, ósea no es una norma positiva ni
impuesta por alguna autoridad
No es una norma positiva impuesta por alguna autoridad de
esta manera se diferencia de la primera Constitución cuya
materia fundamental lo que hace es fundamentar la validez
de la primera Constitución insuficiente y que si se confirma la
primera constitución por normas positivas, también es una
norma condicional porque si sólo presupone la norma
fundante básica se puede tener por válida la primera
constitución del ordenamiento jurídico positivo no es un
docma pero permite fundamentar la validez objetiva de las
normas jurídicas osea el orden coercitivo, normativo y
positivo que en término generales es eficaz, también es una
norma relativa cambia según cada ordenamiento jurídico, es
jurídica en un sentido porque cumple una función jurídica
relevante sirviendo de fundamento a la validez de la primera
constitución histórica y a todas la demás normas del
ordenamiento jurídico que pueden ser reconocida a ella y
meta jurídica en otros sentidos al no ser una norma positiva
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esta fuera del ordenamiento juridico positivo cuya validez

fundamenta
No esta dentro de la piramitre y el carácter mera jurídico es
poner una concecuencia a ese carácter no positivo no fue
creada por un acto de voluntad, pero aún a si es
jurídicamente relevante
Norma básica determina la pertenencia la norma a un sistema
y se identifica con la primera constitución en cuanto al
fundamento del sistema
Hart
En cambio las normas que satisfacen de criterios de la regla
de reconocimiento que pertenecen al sistema.
Características del sistema jurídico 1. Legitimidad jurídica del
sistema jurídico: barberia se an dado varios criterios sobre
esta respuesta pero depende de quien la de la primera tiene
que ver con el principio de efectividad y eficacia está es la
respuesta del positivismo jurídico que es lo que dicen que se
debe obedecer y aplicar el derecho efectivo el ya obedecido y
aplicado por la mayoría a su vez por otra parte kelsen con la
norma fundan te básica justifica la legitimidad cumpliendo la
eficacia Hart a su vez lo que a él le importa es la regla de
reconocimiento ose ejemplo son legítimas las normas que
sean reconocidas por la regla de reconocimiento. Entender de
kelsen la norma fundan te básica y de Hart la idea de
reconocimiento. 2 lugar la puesta del ius naturalismo a la
legitimidad del sistema jurídico sería con la moral y la justicia
que el sistema jurídico es legítimo en la medida que
corresponda con estos valores universales de moral y justicia
. Otto sostiene que no debe existirá un fundamento cultivo de
legitimidad del sistema jurídico entero esta tercera postura
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dice que los juristas generalmente no dudan de la legitimidad

del sistema en su conjunto si no de la la validez, vigencia y
aplicabilidad de la norma en particular
2 característica la coherencia o la coexistencia esto se refiere
a la aucencia de antinomias, las antinomias son la
incompatibilidad de las reglas y soluciones del método un
Mismo caso el sistema jurídico inconsistente: adolecen de
antinomias son defectuosos porque en los casos regulados
por un orden incompatible donde no pueden por razones
lógicas adecuarse todas a una exigencia de un orden
normativo y porque los jueces no pueden fundar decisiones
de manera adecuada ya que si lo fundan en una norma y no
en la otra no pueden fundar en ambas a la vez. Nino también
se refiere sobre las antinomias y dice que las antinomias
pueden ser - total-total: que es el caso en que regula los
mismo casos individual incompatible , total-parcial,: se refiere
a casos genéricos que tiene la relación de inceipcion propia
de soluciones normativas son incompatibles Parcial-parcial:
cuando la soluciones son incompatible con otras con otras
ejemplo una autoriza y otra prohíbe soluciones contradictorias
de un mismo caso.
Ahí 3 soluciones a las antinomias están son 1 dadas por el
criterio gerarquico: preferir la reglas superior sobre la regla
inferior
2 cronologico: nos dice que ante 2 normas antinomias
prevalece aquella que tiene un estach osea que si ahí una ley
que se dictó en el 2001 y la otra es 2019 respecto de una
misma cuestión se aplica la del 2019, basicamwnte
3 especiales acá prevalece la norma especial ley que regula
específicamente a los colegios municipalizados de una ley
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general de educación y están en contradicción con otra ley

se va a preferir la más específica.
Igual existe conflicto en los criterios si ahí conflicto en el
cronológico y gerarquico prevalece el gerarquico.
Si ahí un conflicto entre el criterio de especialidad y el
gerarquico no ahí una solución general se debe fijar si una ley
posterior general contempló la posibilidad de casos más
especiales y si incidió en regularlo de cierta manera o si por el
contrario la regulación de la más específica existe y por último
si este conflicto entre el criterio gerarquico y el de
especialidad al principio prevalece el gerarquico pero ahí
supuestos donde la jurisprudencia a decidido algo diferente.
3 característica sería la completitud: son situaciones relantes
que interesan al derecho, también tiene que tratarse de casos
abstractos que no estén regulados y de los cuales no haya
solución osea es un caso que no esté regulado. Kelsen
sostenía que los sistemas jurídicos son completos porque
estos tenían la plenitud del derecho y no creía en las lagunas
porque pensaba que todos los ordenamientos no prohibidos
están permitidos, existen 2 tipos de lagunas las normativas:
son aquellas situaciones relevantes porque son identificadas
bajo reglas del mismo sistema pero que no están reguladas. y
las ideológicas serian los casos abstractos solo
subsumiendolos los caso más abstractos que tengan una
disciplina más autónoma osea que ahí una solución en las
Laguna ideológicas o axiologicas pero es difuncional o es
injusta luego de la insuncacion es un Ejercicio que dice
relación con clasificar un caso individual en un casos
genérico ahí una hipótesis. Al hace esta insunciacion
Surgen lagunas de conocimientos y las lagunas de
conocimiento que tienw otra clasificación de Laguna de
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acuerdo a otro criterio diría relación con los casos individuales

de los que no se sabe si pertenecen o no al genérico por falta
de reconocimiento de propiedades en el caso individual y
también habían lagunas de reconocimiento de las que vamos
a dar cuenta de este ejercicio de insunciacion que tiene
relación con los casos individuales de los que no se sabe si
son instancias de genéricos por falta de determinación que
permite identificar los casos genéricos. Las lagunas deben
integrarse a si se solucionan estas.
Integración estos son los mecanismos que tenían los juristas
para poder colmar las lagunas y esto implica un cambio en el
sistema normativo para adecuar los otros requisitos de
racionalidad que sea completo osea integrarla como se hace
la integración bueno ahí diferentes formas ejemplo argumento
para analogía que si digo que todas las personas que se
vistan de negro pueden asimilarse a árboles, etc esto en
penal no se puede usar ya que los bienes juricos son muy
protegidos ya que deben a ver normas específicas y
Principios: recurrir a los principios para dar las lagunas del
derecho también se utilizaba mucho
4 otra característica no tan importante Redundancia: sólo u.
Utoe la nombre dorking hace una crítica al positivismo jurídico
dice que critica a los positivista pero principalmente critica a
Hart dice que los positivista ven el derecho como un ratito de
basqueboll dorkin afirma esto porque esto contiene reglas
dorkin cree que el derecho tiene que ir de la mano con las
reglas son los principios. Dorkin sostiene que cuando los
juristas razonan discuten sobre derechos y obligaciones
especialmente entre casos difíciles y esto es muy importante
echan mano de esta daré que no operan como normas si no
como principios lo que dice eigg VS palmar sobre un caso
sobre un joven que mata a sus abuelos y no le dan la
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herencia y acá usan los principios y no las reglas que

prescribian que la regla decía que el heredero recibía la
herencia.
Las reglas y los principios son un conjunto de estándares
que apuntan a decisiones particulares referente a la
obligación jurídica en determinadas ciscuntancias. Pero
difieren del carácter de la orientación que dan las normas se
aplican como uisyuntivas si lo echos que estipulan están
dados la norma es válida y debe ser aceptada ósea si estos
abuelos hubieran muerto y el nieto no hubiese sido el asesino
no se le hubiera quitado la herencia y se le aplica la regla.
Los principios son diferente en el caso de las reglas y son los
que más se asemejan a las normas establecen concecuencia
jurídica que se sigan automáticamente cuando se satisfacen
la decisiones previstas los principios no exigen decisiones en
particular aveces el principio a la hora de determinar una
decisión y eso no significa que no esté en el ordenamiento
jurídico la regla se aplica como todo o nada los principios no
pueden ser que se apliquen o no y tiene diferente peso
además los principios tienen una yunduncion de las que las
normas carecen peso e importancia. En los casos de conflicto
de normas o de reglas se debe preguntar cual es la que no es
válida. Otra postura Hart es decir que cuando el juez aplica
principio va más aya del derecho osea que el juez echaría
mano a su disceicionalidad lo que dice hay es que si se esta
en un caso difícil el juez tiene discrecionalidad. Según su
creterio borking dice que puede aplicar principio y no solo
reglas