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ISSN 0122-7564
letras
jurídicas
Vol. 16, No. 1 marzo de 2011
letras jurídicas
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Secretaría General
Medellín - Colombia
Vol. 16, No. 1 Marzo de 2011
CONTENIDO
Editorial .............................................................................................................................................11
La Corte Penal Internacional (CPI) y la internacionalización

del derecho penal
Julio González Zapata ..........................................................................................................15
Particulares que ejercen funciones administrativas: el caso de particulares

que administran recursos parafiscales
Grupo de Investigación Derecho y Poder
Escuela de Derecho - Universidad EAFIT ........................................................................29
El juzgamiento especializado de la administración pública dentro

del sistema de dualidad de jurisdicciones
Cristian Andrés Díaz Díez .....................................................................................................75
La Superintendencia de Industria y Comercio no es la autoridad

de competencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios
Guillermo Sánchez Luque ................................................................................................ 103
Regulación: ¿Hacia una nueva función de policía administrativa?

Enrique Gil Botero. ............................................................................................................... 151
¿Es el correo certificado un medio para la notificación de los actos

administrativos, con posterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 1369 de 2009?
Elizabeth Muñoz Pérez. ...................................................................................................... 171
letras jurídicas Vol. 16, No. 1 Marzo de 2011
Temas Jurídicos Fundamentales
El solaz de los iusnaturalistas -La novela del positivismo jurídico-

Daniel Alejandro Muñoz Valencia .................................................................................. 191
10
Editorial
Convulsionado pareciera ser un calificativo apropiado para nuestro entorno

actual: somos testigos de cambios climáticos, nos afecta cualquier recomposi-
ción política regional que, por insignificante que parezca, desembocará nece-
sariamente en cambios globales que a su vez determinarán nuevas relaciones
sociales y económicas y variaciones en los centros de poder y, desde luego, la
reconfiguración generará un nuevo orden que deberá consolidarse y desarrollar-
se para propiciar relaciones, relativa y temporalmente armónicas, hasta que se
inicie o vislumbre un nuevo ciclo. Que se trate de rupturas efectivas, de nuevas
formas de ver una situación por acuerdos expresos o consensos tácitos más o
menos generalizados, o simplemente de despliegues mediáticos de amplias
coberturas que propician nuevas perspectivas, resulta irrelevante frente a un
“nuevo estado de cosas”, y bajo esta óptica el primer adjetivo utilizado pierde su
carácter diferenciador ya que la historia de la humanidad responde con creces
a ese significado.
El transcurso del tiempo y los cambios en la sociedad que marcan el estable-

cimiento de nuevas relaciones y reglas, aunque sobra decirlo, constituyen la
dinámica del derecho, y las “nuevas realidades” de que da cuenta el derecho
propician a su vez propuestas regulatorias, cambios de opinión y miradas reno-
vadas sobre el mundo y la realidad que merecen ser difundidas.
La revista Letras Jurídicas pretende contribuir con los debates que suscitan los
cambios en las percepciones de los eventos que acompañan al derecho en los
albores de este siglo, abriendo un espacio de opinión para comunicar las ideas
en torno a tales hechos.
De acuerdo con lo anterior, la revista recoge en este número artículos sobre estas
temáticas: los conflictos regionales, que aunque no son nuevos para la sociedad,
han hecho redimensionar la concepción de la Corte Penal Internacional; las nue-
vas constituciones se ocupan del papel del Estado, más como garantizador que
como prestador, dejando en manos de los particulares el ejercicio de algunas
funciones que, hasta hace poco, se entendían como exclusivas del mismo; la
reorganización del Estado con la participación de los particulares ¿continúa o
no requiriendo de un juez especializado?; supone, además, la producción de un
derecho bajo el esquema regulatorio, que vuelve más técnica la intervención
del Estado, pero ¿supone el nacimiento de una nueva función administrativa?
11
Finalmente, hay dos artículos de carácter instrumental, uno dedicado al papel de

la Superintendencia de Industria y Comercio frente a los casos de competencia
en el sector de los servicios públicos domiciliarios y otro, relacionado con la efi-
cacia de la mensajería expresa para la notificación de los actos administrativos.
Como reflexión final, encontramos el debate entre iusnaturalistas y positivistas

y las posibles contradicciones en las que se incurre al defender a los unos o a
los otros.
Para afianzar aún más el carácter interdisciplinario que ha querido mantener la

publicación, hemos querido abrir el espacio a otras manifestaciones de la cultura
y por dicha razón a partir de este número se incluirán obras de connotados ar-
tistas colombianos que generosamente nos permitan la publicación de las mis-
mas. En esta oportunidad se trata de Nocturno I y Nocturno II de Luis Fernando
Escobar Arango, docente de la Escuela de Artes de la Universidad Nacional de
Colombia, Sede Medellín, quien expone individual y colectivamente desde 1979,
y para quien la ciudad ha sido su obsesión, como bien lo ha señalado la crítica.
Finalmente, nos complace anunciar que ya se pueden consultar todos los nú-
meros de la Revista Letras Jurídicas en la dirección http://www.epm.com.co/
epm/web/index.htm, en el componente PUBLICACIONES de la página WEB; es
un excelente material de lectura, consulta y referenciación sobre los temas que
la revista ha tratado desde el inicio de su publicación.
Patricia Duque García

Secretaría General
12
POLICROMIA
13
14
La Corte Penal Internacional (CPI)

y la internacionalización del derecho penal
Julio González Zapata*
El propósito del artículo es mostrar los orígenes de la Corte Pe-

nal Internacional, su realidad actual en función de una justicia
universal, sus alcances e, Igualmente, las limitaciones a las que
se ve sometida por el interés de las superpotencias de juzgar
pero no ser juzgadas en el seno de sus cortes. Se hace, además,
una reflexión sobre el énfasis que se da ahora a lo “punitivo” y
el papel que tiene la “victima” en esta nueva forma de impartir
justicia.
“El engaño, vestido de aporía, consiste en presentar al poder pe-

nal, ese viejo y conocido violador de los derechos humanos, como
1
remedio para las violaciones de los derechos humanos”
Probablemente no hay hoy ninguna injusticias en el mundo, que todos los

institución que goce de un mayor pres- delincuentes van a ser correctamen-
tigio, que genere más expectativas, te castigados, que se desterrará la
que logre atraer por igual a la izquier- impunidad de la tierra, que la verdad
da y a la derecha, que la Corte Penal y la justicia resplandecerán como en
Internacional. Muchos vislumbran y un nuevo siglo de las luces, que los
le apuestan a ella como la esperanza tiranos no podrán dormir tranquilos
de que finalmente se acabarán las y que los pueblos no serán jamás
* Julio González Zapata. Profesor Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de

Antioquia, Medellín, agosto 27 de 2010
1 PASTOR, Daniel R. “El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacio-
nal” En: CANCIO MELA Y GÓMEZ-JARA DÍEZ (Coordinadores). Derecho penal de enemigo. El
discurso penal de la exclusión. Edisofer, B de F., Buenos Aires, pág. 519.
15
sojuzgados. Otros ven en ella una contexto tan adverso a las libertades
especie de Comisaría Internacional, y garantías, que creo que no permite
en la cual se pueden ventilar todas albergar tales expectativas.
las diferencias con los oponentes po-
líticos y hasta con los gobernantes de Este escrito se propone, precisamente,
otros países. Tengo muy serias dudas acercarse un poco a sus orígenes, sus
sobre tantas promesas. La Corte Penal propósitos y sobre todo, señalar el
Internacional tiene unos orígenes, contexto en el que ha surgido, con el
una conformación, está presa en una fin de evaluar lo que podemos esperar
lógica de un exacerbado optimismo de ella y hasta dónde son fundadas
punitivo y se ha construido sobre un esas expectativas.
Su origen
Los orígenes más cercanos de la Corte secundario los cuestionamientos de

Penal Internacional hay que buscarlos esa rendición de cuentas impuesta a
inmediatamente después de la Segun- los vencidos, ahora ya no vestidos con
da Guerra Mundial. Como es sabido, trajes de fatiga, sino con togas.
las potencias triunfadoras en la Se-
gunda Guerra Mundial realizaron los Prácticamente terminados esos jui-
juicios penales de Núremberg y Tokio cios, se empieza a hablar de la posi-
a algunos de los personajes más repre- bilidad de crear una corte internacio-
sentativos de las potencias vencidas. nal permanente que se ocupara de
Estos juicios estuvieron signados por algunos delitos que se consideraran
bastantes dudas acerca de su legali- especialmente graves y que evitara
dad y su legitimidad pues no existía los problemas de legitimidad de los
una norma previa que creara esos tribunales de Núremberg y Tokio.
tribunales, que definiera los delitos, Este propósito fue silenciado durante
los procedimientos y las penas. Tal vez muchos años por efectos de la guerra
el hecho de que fueron los vencedores fría. Después de la caída del muro
los que hicieran los juicios y que las de Berlín y sobre todo, a partir de la
atrocidades de los vencidos fueran guerra de los Balcanes y las masacres
tan repugnantes, lo que silenció estos de Ruanda – cuando supuestamente
pequeños “detalles”, escandalosos, termina la Historia y empezamos una
sin embargo, para cualquiera con era de un mundo único-, se aceleraron
una precaria formación jurídica. La los trabajos para la constitución de
constatación de tantas atrocidades, dicha Corte, que finalmente se concre-
de millones de cadáveres y de víctimas tan en 1998, con la firma del Tratado
degradas más allá de los límites de la de Roma, para juzgar los delitos de
degradación, hicieron pasar a un plano genocidio, crímenes de lesa humani-
16
dad, crímenes de guerra y crímenes ner, sino mostrar el panorama en el

de agresión. Mi propósito no es, sin cual fue creada y los efectos que ha
embargo, describir en qué consiste producido en el entendimiento de
la CPI, cuáles son sus competencias, ciertas instituciones penales y, al final,
cuáles los procedimientos que debe presentar una pequeña muestra de
seguir y las penas que puede impo- sus resultados.
Un punto de partida: primero

los derechos y después las penas
Ante las atrocidades y la tragedia que de los individuos que serían de obli-
significó la Segunda Guerra Mundial, gatorio acatamiento por los Estados,
se empezaron a diseñar algunos ins- como la Convención Interamericana
trumentos internacionales y constitu- de Derechos Humanos de San José de
cionales, que tenía por objeto limitar Costa Rica, vinculante para los países
el poder punitivo de los Estados y, de América.
correlativamente, que les garantizara
a todos los habitantes de la tierra un Pero este reconocimiento de dere-
mínimo de derechos que deberían chos fue rápidamente combinado
ser respetados por todos los Estados. con unos tratados que buscaban un
Estos instrumentos son básicamente efecto contrario: obligar a los Esta-
la Declaración de los Derechos Huma- dos a criminalizar ciertas conductas,
nos, realizada por las Naciones Unidas como por ejemplo, la Convención
en 1948, el Pacto Internacional de de Viena contra el Tráfico Ilícito de
Derechos Civiles y Políticos de 1966 y estupefacientes
2 y sustancias psico-
la consagración de los derechos funda- trópicas , Convención Única sobre
3
mentales, en gran parte de las Consti- Estupefacientes , Convenio contra
tuciones de Occidente, tomando como Terrorismo y Extorsión con Trascen-
4
ejemplo la Constitución de Bonn de dencia Internacional , Convención
5
1949. Regionalmente se suscribieron contra la Tortura , Convención de las
algunos tratados y convenios que Naciones Unidas contra la corrup-
6
tenían ese mismo sentido: limitar el ción , Protocolo para la represión de
poder punitivo de los Estados a partir actos ilícitos de violencia en los aero-
del reconocimiento de unos derechos puertos que prestan servicio a la avia-
2 Adoptado por Colombia mediante la Ley 67 de 1993

17
ción civil internacional, complementa- mismos, a su vez, en sanciones inter-

rio del convenio para la represión de nacionales.
actos ilícitos contra la seguridad de la
aviación civil. A partir de la caída del muro de
Berlín, este propósito punitivo se
Como puede verse, entonces, después incrementaría y casi se dejaba en el
de la Segunda Guerra Mundial se olvido cualquier idea de proteger al
presenta un movimiento de doble ciudadano que se viera involucrado en
sentido: por un lado se reconocen un proceso penal. Como veremos más
derechos a las personas y por otro, adelante gran parte de ese auge puni-
se obliga a los Estados a penalizar a tivo empieza a surgir a partir de una
sus súbditos, so pena de incurrir ellos nueva sensibilidad sobre las víctimas.
El optimismo punitivo
La euforia y las esperanzas que des- mente la función del proceso penal
pierta la CPI, hacen parte de un y la relación entre el delito y la pena,
fenómeno socio-cultural de alcance hasta el punto, de que la pena no de-
mundial que podríamos denominar pende del delito sino de la conducta
optimismo punitivo y que podría- procesal observada por el investigado
mos dibujar de la siguiente manera: y el mismo proceso, a la mejor manera
Después de que la teoría de la re- kafkiana, se convierte en un castigo.
acción social en los años sesenta, la La víctima adquiere un papel prota-
criminología crítica en los setenta y el gónico y aparece ahora como el centro
abolicionismo en los ochenta, hicieran de la preocupación y sus derechos
una crítica demoledora del derecho minimizan o hasta anulan, los de los
penal, hasta el punto de considerarlo procesados y condenados; se invierten
un problema social en sí mismo, hoy y pervierten principios básicos del
el derecho penal reaparece con una derecho penal; el principio de que no
fuerza inusitada; ahora se le atribuyen hay pena sin delito se transmuta en
nuevas funciones, no cesan de descu- que no hay delito sin pena (es decir,
brirse nuevos campos sociales donde ningún delito puede quedar impune),
el derecho penal tendría que hacer se proclama la imprescriptibilidad de
su entrada triunfal, se le reconceptúa ciertos delitos, se niega el principio
como un instrumento de guerra y se le del non bis in idem (nadie puede ser
dota de instrumentos de persecución juzgado dos veces por el mismo he-
alérgicos, en su misma concepción, cho), se reniega de la prohibición de
a los más elementales derechos fun- aplicar leyes penales desfavorables en
7
damentales; se desvirtúa completa- forma retroactiva, etc. . Tal vez una de
7 Sobre este punto se puede ver: SÁNCHEZ SILVA, Jesús María. “¿Nullum crimen sine poena?.
18
las más inquietantes preocupaciones conducta que produce resultados da-

frente a este panorama, es que recibe ñinos a los bienes jurídicos, para, en
una gran aceptación social y política. su lugar, diseñarse como un artefacto
para prevenir peligros abstractos, que
Este optimismo punitivo opera a se supone afectan las condiciones de
partir de estas premisas: El “descubri- supervivencia de la sociedad. Ese peli-
miento” de nuevos campos sociales, a gro, como normalmente no se conoce
los que se pretende enfrentar con los en toda su extensión, se presume y
instrumentos del derecho penal. La en algunos casos, se deduce estadís-
revolución informática, la difusión de ticamente. “No busca exactitud sino
sustancias estupefacientes, las ma- probabilidad, no habla de `causa´ y
nipulaciones genéticas, el trasplante `causalidad´ sino de otro tipo de co-
de órganos, la irrupción del SIDA, la nexiones menos exigente (factores,
necesidad de protección del medio variables, correlaciones, etc.)”
8
ambiente, la criminalidad económica,

el crimen organizado y el terrorismo, Se le atribuyen nuevas funciones al
la pretensión de mantener los niños derecho penal. La tensión entre mo-
fuera de cualquier “contaminación” dernidad y postmodernidad, se ha
sexual, y desde luego, las violaciones reflejado en el derecho penal, modifi-
a los derechos humanos, permiten cando profundamente sus funciones
que el derecho penal deje de ser un declaradas; “El derecho penal ya no
instrumento para reaccionar ante debe (o ya no debe únicamente) casti-
daños y se convierta en factor para gar, sino infundir confianza a la colec-
la prevención de riesgos. En el centro tividad e incluso educarla; siendo así,
de este fenómeno está, por supuesto, estas funciones de “tranquilización”
la asunción del concepto de sociedad y de pedagogía no pueden más que
de riesgo, lo que ha traído como con- provocar una extensión del ámbito
secuencia inmediata para el derecho que debe9 ser cubierto por el derecho
penal, adelantar la barrera de protec- penal” . Estas nuevas funciones que
ción de los bienes jurídicos y por este se le atribuyen al derecho penal, lo
camino el delito ha dejado de ser una sitúan, paradójicamente, en un esta-
Sobre las doctrinas penales de la “lucha contra la impunidad y del ´derecho de la víctima al
castigo del autor”, En: Cuadernos de Derecho Judicial VIII, 2007. Ed. Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2008, págs. 327-361.
8 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de criminología. (Introducción. Modelos teóricos
explicativos de la criminalidad. Prevención del delito. Sistemas de respuesta al crimen). Op. Cit.
pág. 37.
9 STORTINI, Luigi. En: Crítica y justificación del derecho penal en el cambio del siglo. El análisis
de la Escuela de Frankfurt. ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMAN, Ulfrid y NIETO MARTÍN, Adán
(coords.)Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca, 2003, pág. 16.
19
dio premoderno, porque como lo dice 1. La idea de que existe una crimi-
Luigi Stortini, se vuelven a confundir nalidad internacional que podría
el derecho y la moral y, entonces, el afectar eventualmente a todos los
derecho penal se ve necesariamente Estados y que por lo tanto, todos
avocado al autoritarismo: “… porque deberían colaborar en su perse-
[se] confía en el derecho penal y a un cución. Las drogas, el terrorismo,
instrumento coercitivo, una misión el tráfico de armas, el tráfico de
pedagógica que contradice la natu- personas, la pornografía infantil,
raleza de ese instrumento, situándolo son algunos de los temas recurren-
más en una lógica autoritaria que en temente invocados en esta cruzada
10
una tolerante y democrática” . Se ha punitiva.
llegado a ver en el castigo, inclusive,
un componente importante de un 2. Las dictaduras del Cono Sur en
nuevo orden democrático .
11 Latinoamérica, habían aceptado
devolver los gobiernos a los civiles
De esta manera, “[...] el derecho penal expidiendo previamente leyes de
deja de ser un medio de protección perdón y olvido, o leyes de punto
de la libertad, para convertirse en un final, por medio de las cuales ga-
medio de uso técnico y tecnológico en rantizaban que los crímenes que
función de cualquier interés político habían cometido, no fueran inves-
12
o político-partidista” , así, a veces, se tigados y obviamente tampoco cas-
invoquen valores superiores como la tigados. Es decir, se autoindultaron
civilización o la humanidad entera. y autoamnistiaron.
3. Esas leyes produjeron algunas re-
El soporte de este ambiente punitivo
acciones en la llamada comunidad
podría explicarse por varios factores
internacional y esa reacción bási-
que a veces actúan con cierta inde-
camente suponía que deberían ser
pendencia y en otras, reforzándose
investigados y sancionados esos
mutuamente.
10 Ibídem, pág. 14.

11 “Por eso, dentro de un proceso transicional como aquél por el que podría pasar Colombia, con
algunas excepciones, el castigo se hace exigible, no sólo porque produciría la condena pública
de tales comportamientos, sino porque el nuevo orden social y democrático que se construiría
a través de la transición implicaría la total exclusión de los mismos y encontraría en el respeto
de los derechos humanos su fundamento básico”. UPRINMY YEPES, Rodrigo y SAFFON SANIN,
María Paula: “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades”:
En ¿Justicia Transicional sin Transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Ediciones
Anthropos. Bogotá. 2006. pág.132.
12 APONTE CARDONA, Alejandro. Guerra y Derecho Penal de Enemigo. Reflexión crítica sobre el
eficientismo penal de enemigo. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2006. Nota al pie. Pág. 146
20
crímenes y como consecuencia tanto es necesario, una sanción

empieza a hablarse de unos están- que puede ser moderada pero que
dares internacionales de justicia, aliente a los criminales a entregar-
entendiendo esta como castigo se a la justicia y de esta manera
desnudo, de obligatorio cumpli- facilitar el retorno a la democracia.
miento para todos los Estados. Es una idea un poco extraña la de
una democracia que dependa del
4. Con este objeto se empieza a ha- castigo.
blar de justicia transicional, en la
cual se afirmaba que el precio que 5. Todo esto se concreta en un ver-
podían pagar las sociedades por la dadero movimiento global sobre
paz no podía ser el de la negación verdad, justicia, reparación y no
absoluta de la justicia y que por lo repetibilidad de los hechos.
¿De qué estamos hablando

cuando hablamos de la CPI?
Cuando hablamos de la Corte Penal Es necesario ser conscientes
Internacional, estamos hablando de de la imposibilidad de con-
derecho penal y cuando hablamos de trolar sólo con la intervención
derecho penal aludimos al mecanismo represiva sobre los compor-
de control social formal más drásti- tamientos individuales de las
co, más invasivo, más doloroso, más personas físicas – más allá de
problemático y que actúa, como lo los cuales la justicia penal de
ha demostrado la criminología crítica, un estado de derecho no pue-
de una manera desigual, discrimina- de ir -, conflictos que tienen
toria y selectiva. Resulta iluso, por lo como sujetos y modalidades
menos, pensar que la justicia penal, organizaciones y sistemas
porque esté globalizada e internacio- complejos de acciones, antes
nalizada, se ocupe de delitos graves que individuos y comporta-
y tenga especial justificación en las mientos singularizables, que
víctimas, vaya a operar de una manera tienen relación con formas
diferente. ilegales de extracción y acu-
mulación de los recursos,
Sobre los límites del derecho penal cuyos usufructuarios pueden
para resolver problemas, nos ha adver- estar bien lejos de los autores,
tido el inolvidable maestro Alessandro como sucede, por ejemplo, en
Baratta: el caso de operaciones ilegales
21
de grandes sociedades 13nacio- adecuadamente, dado que no

nales y multinacionales pueden quedar impunes serían
penados de cualquier manera y
14
La radiografía de cómo opera el de- a toda costa .
recho penal cuando lo hace a nivel
internacional, la ha hecho Daniel R. Y nos insiste el profesor argentino:
Pastor, con estas palabras:
El poder penal internacional
[…como] los hechos que busca parte, eufórica e insólitamente,
castigar son gravísimos, se ha de la idea de que la pena es algo
generado internacionalmente maravilloso y no algo peligroso,
una “incultura penal” en el sen- destructivo, desafortunado y
tido de que estamos ante una fracasado (aunque siempre ine-
comprensión del poder punitivo vitable: “amarga necesidad”),
contraria a la cultura penalista que es lo que piensa de la pena
vigente: en el sistema internacio- la cultura jurídica moderna,
nal el fin justificaría los medios, motivo por el cual la tratamos
de modo que si esos hechos gra- con múltiples controles y suma
15
vísimos no pueden ser penados desconfianza .
Las condiciones para el surgimiento de la Corte Penal

Internacional: el desmoronamiento del Estado nacional
y la guerra perpetua
La Corte Penal Internacional nace internacional de los derechos huma-
en un momento de debilitamiento nos] cada vez mejores directrices y
de los Estados nacionales y su lógi- mayores restricciones para el diseño
ca contribuye a su debilitamiento: de su política de paz, de sus estra-
“En otras palabras, los Estados en- tegias de guerra
16 y de su modelos de
cuentran [en el avance del derecho transición” .
13 BARATTA, Alessandro. “La vida y el laboratorio del derecho (1988)”, En: Criminologia y sistema
penal. Compilación in memoriam. B de F., Buenos Aires, 2004.pág. 51.
14 PASTOR, Daniel R. “El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional”,
Op. Cit. pág. 488.
16 BOTERO, Catalina y RESTREPO, Esteban. “Estándares internacionales y procesos de transición
en Colombia”. En: Rodrigo Uprinmy (Dir.). ¿Justicia transicional sin transición? (pp. 51 ss.). Verdad,
justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá,
2006, pág. 51.
22
Pero ese debilitamiento del Estado naturaleza simplemente porque se le

cional, parte, retóricamente, de la idea declare universal o internacional y
que son entidades iguales, y que todos porque su aplicación se haga por un
los habitantes de la tierra comparten tribunal internacional único, lejano y
los mismos valores y tienen la misma ajeno? Ahora lo que ocurría entre indi-
“humanidad”. viduos dentro de los estados, ocurrirá
entre estados y grupos de estados.
Obviamente, que nadie, más allá de Las pruebas están a la vista: algunos
una proclamación retórica, asume se reservan el derecho de certificar a
esto con seriedad. Hoy más que nunca otros y de califi17
car quién es terrorista
los Estados están debidamente clasi- o quién no lo es .
ficados, jerarquizados y ordenados.
Algunos pueden violar con toda la Y obviamente no podríamos olvidar
soberbia imaginable y valiéndose de aquí la guerra universal contra el te-
cualquier artimaña, las normas in- rrorismo, intensificada a partir de los
ternacionales y a otros se les controla acontecimiento del 11 de septiembre
en sus más mínimos detalles a través de 2001 y que ha producido lo que
de bloqueos militares, presiones eco- José Ángel Brandariz García llama “la
nómicas y chantajes diplomáticos. A guerra global permanente” en la cual
nombre de la humanidad se declaran se hacen indistinguibles lo interior y lo
18
y ejecutan guerras preventivas, con exterior y que le permite afirmar que
fundamentos falaces. ¿Qué nos hace “quizás la característica más relevante
pensar que un instrumento como el de los conflictos bélicos del presente
derecho penal, que ha sido siempre es la progresiva indiferenciación de los
selectivo, discriminatorio y desigual, planos- político y militar- de gestión
19
pueda mutar súbitamente de na- de la seguridad y los conflictos .
La reinvención de las víctimas:

las astucias de una estrategia
Uno de los tópicos más recurrentes lustros, sino por siglos, por el discurso
en la literatura jurídico-penal y crimi- penal, hoy reaparece con una fuerza
nológica de las dos últimas décadas, inusitada. Pero no podemos caer en la
es la víctima. Ese actor olvidado por ingenuidad de suponer que ahora se
17 También se habla de “potencias del mal” o de estados inviables.

18 BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel. Política criminal de la exclusión. el sistema penal en tiempos
de declive del Estado social y de crisis del Estado-nación. Editorial Comares, Granada, 2007,
pág. 201.
19 Ibidem, pág. 205.
23
les convoca para restituirle sus dere- más que como una 21 mera agencia de
chos, restablecerles la voz inmemorial aplicación de la ley .
y violentamente silenciada sino para
otros fines como nos advierte David Pero probablemente la instrumentali-
Garland: zación más descarada es que ahora la
víctima se invoca para hacer aparecer
Si las víctimas fueron alguna como legitimo el derecho penal:
vez el resultado olvidado y
ocultado del delito, ahora han La euforia por la víctima se ha
vuelto para vengarse, exhibi- convertido en la más delirante
das públicamente por políti- euforia por el derecho penal.
cos y operadores de los medios Si la década del setenta vivió
masivos de comunicación que el interés por el delincuente,
explotan permanentemente su readaptación, tratamiento,
la experiencia de la víctima curación, y todo intento crimi-
en función de sus propios nológico, legislativo y judicial
20
intereses . no era más que la expresión de
un interés etiológico dirigido
El mismo autor señala cómo este inte- al individuo infractor, el actual
22
rés de ninguna manera transparente movimiento por la víctima pa-
hacia la víctima ha modificado sustan- rece expresar el descontento del
23
cialmente el sistema penal: Ahora, […], nada funciona , transformando
el sistema de justicia penal se afana el sistema penal hasta el punto
a reinventarse a sí mismo como una de convertirlo en “una ideología
organización de servicios dirigidos de la punición infinita”. La es-
a los individuos víctimas del delito, tructura básica del proceso penal
20 GARLAND. , David. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Trad.
Máximo Sozzo, ed. Gedisa, Barcelona, 2005, pág. 241.
22 La preocupación por la víctima se ha considerado por algunos autores como un
contragolpe contra la preocupación resocializadora de la política criminal europea y
anglosajona de los años 60 y 70. En este sentido ver: HIRSCH, H J., Acerca de la posición
de la víctima en el derecho penal y en el derecho procesal penal. En: De los delitos y de las
víctimas. MAIER, J. B. (comp.), Ad Hoc, Buenos Aires, 1992.
23 Como resultado de una serie de investigaciones criminológicas R. Martinson publica en 1974: “What
Works? – Questions and Answers About Prison Reform”, artículo que contiene el desencanto del
nada funciona (Nothing Works), expresión que caracterizará el abandono de la criminología basada
en el ideal resocializador y su reemplazo por todas las corrientes conservadoras de mano dura en
el tratamiento del delito. Al respecto ver GARLAND, David. La cultura del control. Crimen y orden
social en la sociedad contemporánea. Gedisa, Barcelona, 2005; ANITUA, Gabriel Ignacio. Historias
de los pensamientos criminológicos, Editores del puerto, Buenos Aires, 2006.
24
y el derecho penal material se rarse en blanco y negro, tal como lo

han llenado con los contenidos advierte Garland: El juego de suma
propios de una victimología que cero que existe entre unos y otros
piensa el castigo como expresión asegura que cualquier demostración
última de satisfacción para las de compasión hacia los delincuentes,
víctimas, las cuales, a su vez, vie- cualquier mención de sus derechos,
nen siendo la principal estrategia cualquier esfuerzo por humanizar su
de legitimación de los Estados castigo, puede ser fácilmente consi-
24
penales contemporáneos . derado un insulto a las víctimas y sus
25
familias .
Debería, para anticiparme a posibles
malentendidos, aclarar que la crítica Lo que se quiere decir, básicamente, es
a la utilización de las víctimas, no que esta nueva lógica punitiva supone
significa, de ninguna manera, mini- que la única manera de satisfacer a la
mizar su dolor ni negar sus derechos; víctima es encontrar un culpable y cas-
parte precisamente de la estrategia tigarlo. A esta lógica prácticamente le
de relegitimación del derecho penal es extraña una modesta preocupación
es hacer creer que el mundo de las por la prevención de tantas víctimas
víctimas y sus victimarios, debe mi- anunciadas.
¿Qué tienen en común la justicia penal nacional

y la justicia penal internacional?
La justicia internacional no escapa, ción), además, recorre el camino que

como decía, a las características que ha caracterizado el derecho penal: es
precisamente suscitaron las críticas decir, empieza como una institución
al que parecía ya moribundo dere- excepcional, después se normaliza y
cho penal: secuestra el conflicto, es finalmente, ofrece un espacio para la
selectiva, discriminatoria y desigual, crítica mucho menor que el derecho
es altamente instrumentalizado, no penal que conocíamos.
tiene prácticamente ninguna posi-
bilidad de cumplir las promesas que 1. Secuestra el conflicto. Si el aboli-
lo animan (verdad, justicia y repara- cionismo e inclusive quienes no lo
24 VALENCIA MESA, David Enrique. “Subjetividad y prácticas penales”. Trabajo presentado

para optar el título de abogado. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad
de Antioquia, 2010. Pág. 59. Sin publicar.
25 GARLAND, David. La cultura del control. Ob. cit. pág. 241
25
comparten admiten que el derecho no han suscrito el Tratado de Roma

penal secuestra el conflicto entre la que creó la Corte Penal. Estados
víctima y el victimario, en favor del Unidos ha forzado a muchos países
poder punitivo estatal, la justicia a firmar tratados por los cuales se
internacional lo hace en nombre comprometen a no entregar sus
de la comunidad internacional: soldados o sus ciudadanos a la
“Dicho en otros términos, la reso- Corte Penal Internacional y otros
lución de los conflictos armados no países, por el contrario, se ven for-
es -por ser ellos domésticos – de zados – por presiones políticas o
competencia exclusiva
26 de los paí- económicas- a firmarlo. También
ses afectados” . Esto nos plantea, es conocido cómo los criminales
nuevamente, la ya vieja discusión de algunos países son reclamados
sobre el sentido de la soberanía por otros (caso Pinochet), pero no
nacional pero sobre todo, en esta se tocan a quienes han sido sus
época de globalización nos suscita mentores, inspiradores y financia-
la preocupante pregunta de si ya dores.
los países (y sobre todo los más
débiles) han perdido, en términos 3. Es altamente instrumentalizable.
de Nils Christie, la “propiedad” de La justicia internacional ha sido
sus conflictos. La justicia interna- utilizada para conseguir otros
cional hoy, hay que repetirlo, busca propósitos muy diferentes a la
castigar a algunos culpables, no búsqueda de la verdad, la justicia
resolver los conflictos. Por lo tanto, y la reparación. “En la Serbia ac-
deja incólumes las estructuras que tual, por ejemplo, se están desa-
producen las víctimas en las cuales rrollando algunos juicios internos
se justifica. por los crímenes de guerra, pero
esto sucede únicamente porque la
Unión Europea ha dejado en claro
2. Es igualmente selectivo, discrimina- que dicho país jamás formará parte
torio y desigual. El subsuelo que ha de la Unión Europea si no enfrenta
alentado la justicia internacional en forma más seria a los criminales
ha sido la creación de la Corte Penal de guerra que aún continúan en
Internacional. Los países más po- la sombra. Con una amenaza pa-
derosos y más proclives a cometer recida los Estados Unidos se han
delitos graves contra otros pueblos, opuesto a la integración de Serbia
26 Angélica Rettbeg. “Reflexiones sobre la relación entre construcción de paz y Justicia transaccional”
en Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia transicional. Angelika Rettberg
(comp.). Universidad de los Andes, Bogotá, 2005, pág. 6.
26
a la Organización
27 Mundial del Co- internacional se enfrenta a las
mercio” . insolubles irracionalidades de la
pena: ¿Qué cantidad de pena es
4. No tiene ninguna posibilidad de razonable y proporcional?
cumplir las promesas que lo ani-
man. Más que una respuesta a la 5. Recorre el camino que ha caracte-
verdad, la justicia y la reparación, rizado el derecho penal. Es decir,
puede convertirse en un poderoso tiene todos los trazos de lo que la
instrumento para perfeccionar la doctrina ha dado en llamar derecho
28
tarea de globalización económica a penal de emergencia : se postula
través de la extorsión diplomática para resolver una situación crítica o
y financiera sobre los países más coyuntural y rápidamente coloniza
débiles. La justicia internacional todas las instituciones del derecho
tendrá todas las dificultades para penal. De hecho, el Estatuto de
establecer la verdad que tienen Roma prevé la posibilidad de que
los procesos penales dentro de la en el futuro se incluyan más delitos
justicia nacional. No es raro que en la competencia de la CPI.
se tenga que contentar, como
siempre, con lo que está en los 1. Ofrece espacio de crítica mucho
autos. Por otro lado, ¿cómo pode- menor que el derecho penal que
mos estar seguros de que ahora sí conocíamos. “Hay una significativa
podamos llegar a criterios seguros pérdida en el vocabulario desde el
e indiscutibles para determinar la cuál hacer cualquier crítica, puesto
proporción entre delito y pena? La que en el discurso expandido de la
tramitación de un problema como justicia internacional, el Derecho
los que afronta la justicia interna- de la Guerra se ha fusionado con el
cional opera con mecanismos que Derecho de los Derechos Humanos.
individualizan lo que es por natu- El cambio fue, entonces, inevitable:
raleza colectivo: guerras civiles, aproximadamente quince años
dictaduras, conflictos armados o después del fin de la guerra fría,
insoportables condiciones de ava- estamos siendo testigos de la nor-
sallamiento político, económico o malización de la justicia transicio-
cultural. Obviamente, la justicia nal, como se ha visto en la actual
27 OSIEL, Mark J. “Respuestas estatales a las atrocidades masivas” En:Entre el perdón y el paredón:
preguntas y dilemas de la justicia transicional. RETTBERG, Angelika (comp.). Universidad de los
Andes, Bogotá, 2005, pág. 76.
28 William Fredy Pérez Toro y otros. Estado de derecho y sistema penal. La emergencia permanente de
la reacción punitiva en Colombia. Biblioteca Jurídica Diké, Instituto de Estudios Políticos, Universidad
de Antioquia, Medellín, 1997.
27
expansión del Derecho Humani- arrasado algunos de los principios más

tario hacia contextos
29 normales en importantes del derecho penal y por
tiempos de paz . Cualquier crítica lo tanto ha cortado en seco el proceso
se asume como un irrespeto a las civilizador que estos principios inten-
víctimas, un desprecio a la humani- taron construir durante siglos. No
dad y una complacencia intolerable sobra recordar que un derecho penal
con los criminales. contenido, limitado y racional no es
una garantía sólo para los delincuen-
Pero puede argumentarse, al contra- tes sino la barrera que tienen todos
rio, que la justicia internacional ha los ciudadanos contra los abusos del
propiciado una incultura penal que ha poder.
Algunos datos
El Tratado de Roma no ha sido suscri- Para terminar quisiera invocar, como

to por países como Estados Unidos, casi siempre lo hago, a Michel Foucault,
Rusia, China, India, y gran parte de que a pesar de que físicamente nos
los países árabes. Es decir, que no se dejó hace veintiséis años nos legó
aplicará en los países que no sólo con- algunas herramientas para compren-
centran la mayor parte de la población der que el derecho no es el apacigua-
mundial sino de los países con más po- miento de la política ni el término de
der político, económico y militar y que, la guerra; al contrario, nos advirtió:
han cometido los mayores atropellos “La ley no es pacificación, porque
contra otras naciones. Hoy, la clientela detrás de la ley la guerra continúa
de la Corte Penal Internacional está encendida y de hecho hirviendo
compuesta por algunos personajes de dentro de todos los mecanismos de
países periféricos: Congo, República poder, hasta de los más regulares. La
Centroafricana, Uganda y Sudán. Es- guerra es la que constituye el mo-
tos pocos datos son suficientes para tor de las instituciones y del orden:
demostrar, si era necesario, el carácter la paz, hasta en sus mecanismos
selectivo de la justicia internacional y más íntimos,
30 hace sordamente la
permite vislumbrar a quiénes se les guerra” . 
seguirá aplicando.
29 Ruti G. Teitel. “Genealogía de la Justicia Transaccional” consultado en: http://www.publicacionescdh.

uchile.cl/libros/18ensayos/teite_Geneología.pdh. Consulta hecha el 17 de septiembre de 2007.
30 FOUCAULT, Michel. Genealogía del rascismo. De la guerra de las razas al rascismo de Estado. Trad.
Alfredo Tzveibely. Madrid, Las ediciones de la Piqueta, 1992. Pág. 59.
28
Particulares que ejercen funciones

administrativas: el caso de particulares
que administran recursos parafiscales
Grupo de Investigación Derecho y Poder

Escuela de Derecho – Universidad EAFIT
1
Investigador Principal: David Suárez Tamayo
2
Auxilares de Investigación : Santiago Quintero Salinas
Diego Pulgarín Areiza
María Fernanda Posada Puerta
Paulina Mejía Londoño
Monitora Derecho Administrativo: María Camila Hurtado Lema
El presente artículo hace parte de los resultados obtenidos en la

investigación adelantada en los años 2009 y 2010 por el Grupo
de Investigación Derecho y Poder de la Escuela de Derecho de
la Universidad EAFIT de la ciudad de Medellín, relacionada con
el régimen jurídico de los particulares que cumplen funciones
administrativas en Colombia, cuyo informe general y final fue
publicado por la Revista Letras Jurídicas Vol. 15/No2 septiembre
de 2010 (páginas 15-98). En este número se presenta el desarrollo
de un caso específico de particulares que cumplen funciones
administrativas: particulares que administran recursos para-
fiscales. La presencia de recursos públicos, independientemente
de si los mismos son administrados directamente por el Esta-
do o por particulares, implica el sometimiento a una serie de
principios, además del control fiscal, disciplinario y penal sobre
los mismos, con el fin de garantizar la prevalencia del interés
general y la integridad del patrimonio público.
1 Investigador y profesor de tiempo completo de la Escuela de Derecho de la Universidad

EAFIT-Medellín. Coordinador Académico de la Especialización de Derecho Público de la
misma Universidad.
2 Estudiantes de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT-Medellín, y auxiliares de
investigación durante los años 2009-2010.
29
Introducción
La descentralización es un sistema de y comerciales del Estado, las asocia-

organización administrativa, con el ciones públicas, las sociedades de
cual se pretende generar una mayor economía mixta, las empresas socia-
y mejor proximidad entre los ciuda- les del Estado, las superintendencias
danos y la administración; ello se da con personería jurídica y las unidades
1
en razón de la necesidad del Estado administrativas especiales.
de agilizar su labor, ser más eficaz,
eficiente y resolver necesidades socia- Por último, la descentralización por
les las cuales no se pueden atender colaboración hace referencia a la
mediante un modelo centralizado. asunción por parte de particulares de
De esta manera, se generan nuevos funciones propias del Estado, es de-
centros de imputación jurídica y toma cir, personas privadas contribuyen al
de decisiones que responden a las logro de los fines estatales y para ello
nuevas demandas de los ciudadanos. son investidos de atribuciones que, en
Tradicionalmente, la doctrina ha reco- principio, son competencia exclusiva
nocido tres tipos de descentralización de aquél. En Colombia, para que un
administrativa, a saber: territorial, por particular ejerza funciones adminis-
servicios y por colaboración. trativas se requiere que la Constitu-
ción o la ley expresamente señalen
La descentralización territorial se con- que esa función puede ser asumida
creta a través de los cuatro tipos de por personas distintas del Estado.
entidades territoriales: departamen-
tos, municipios, distritos y territorios No obstante, el tema de la función ad-
indígenas. Además, la Constitución ministrativa en cabeza de particulares
Política contempla que en el futuro ha sido poco estudiado en Colombia,
puedan llegar a crearse provincias y al punto, que se desconoce cuáles son
regiones. con exactitud los particulares que
ejercen este tipo de funciones, las
A su vez, la descentralización por normas que los rigen y su régimen de
servicios se materializa a través de la controles y responsabilidades.
creación de entidades y organismos
técnicos a los que se les asigna la El propósito de este escrito es analizar
prestación o ejecución de funciones, uno de los casos controvertidos en
actividades y servicios. Acá se encuen- la materia: se pretende determinar
tran, entre otros, los establecimientos si la administración de los llamados
públicos, las empresas industriales recursos parafiscales por particula-
3 Ley 489 de 1998, artículo 38
30
res, constituye ejercicio de funciones 4. Implicaciones del ejercicio de

administrativas. Para ello, se desa- funciones administrativas por par-
rrollarán 4 temas, a saber: 1. Ejercicio ticulares (en materia de principios,
de funciones administrativas por procedimientos, actos, controles,
particulares. 2. Los recursos parafis- responsabilidades, contratos, juez).
cales. 3. ¿La administración de recur- Por último enunciaremos algunas
sos parafiscales por particulares es conclusiones.
ejercicio de función administrativa?
1. Ejercicio de funciones administrativas por particulares
El Estado social de derecho encuentra respuesta jurídica apropiada

sus fundamentos en el principio de que la enmarcase. Esta respues-
la democracia participativa, lo cual ta consistió en la consagración
se evidencia en el texto constitucio- constitucional de un catálogo
nal desde la enunciación misma del de derechos de contenido social,
modelo de Estado y de sus fines en económico y cultural, y, a nivel
los artículos 1° y 2°. De estos artículos institucional, en la creación de
se deduce que la política estatal se los mecanismos propios de la
orienta a la satisfacción de las necesi- intervención dentro del marco
4
dades básicas de los administrados, lo de la democracia participativa.”
cual amplía el horizonte de competen-
cias del antiguo Estado Liberal, pues Este incremento de las funciones
ya no se trata de un ente “gendarme” estatales genera una incapacidad del
que regula bienes y servicios como la Estado para su efectiva realización,
seguridad y la propiedad, sino que debiendo delegar algunas de esas
debe ocuparse de asuntos que otrora funciones en cabeza de los particula-
hacían parte de la esfera privada. Al res, lo cual se conoce con el nombre de
respecto ha indicado la Corte Cons- Descentralización por Colaboración. A
titucional: partir de esta se desarrolla, por un lado,
el principio de colaboración que busca
“Este cambio de perspectiva ampliar los espacios de participación
significó el advenimiento de la democrática de los administrados en la
actividad intervencionista del toma de decisiones, y por otro lado, el
Estado, la cual requería de una ejercicio del control del poder político.
4 Corte Constitucional, Sentencia C-167 de 1995. Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORON DIAZ.
Bogotá, D.C., abril veinte (20) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
31
La descentralización por colaboración desplazamiento de funciones de un

busca entonces 3 finalidades: centro de poder público a otro, sino
que el concepto se amplía e incluye la
1. La colaboración de los particulares transferencia de funciones del Estado
en el logro de los fines estatales. a los particulares, lo cual, como ya se
anotó, se conoce como descentraliza-
2. La ampliación del principio demo-
ción por colaboración. En palabras de
crático, participativo y del ejercicio
la Corte Constitucional:
del control del poder político.
3. La agilidad, eficiencia y eficacia “En efecto el acrecentamiento
en el desarrollo de los cometidos de las tareas del Estado mo-
estatales. derno, principalmente, en las
funciones del poder ejecutivo,
El diccionario de la Real Academia de generó que se afianzara una
la lengua Española define descentrali- figura cuyo origen se halla en el
zar así: “Transferir a diversas corpora- derecho francés y que consiste
ciones u oficios, parte de la autoridad en la atribución concedida a
que antes ejercía el gobierno supremo los particulares para el ejer-
5
del Estado” . Tal definición indica la cicio de funciones que otrora
característica esencial de la descen- eran competencia exclusiva
tralización, es decir, la transferencia del poder estatal. Con ello se
de un centro a otro u otros, del poder buscó: “el concurso de sectores
o facultad de decisión o ejecución. Por no estatales mediante modali-
tanto, puede plantearse que la des- dades novedosas de acción que
centralización en un sentido amplio en algunos eventos pretenden
significa una redistribución del poder la integración de personas
administrativo, sin que ello implique particulares a las estructuras
la pérdida o quebrantamiento de la administrativas, y en otros,
unidad de dicho poder, pero sí un favorecen la existencia de enti-
cambio de la estructura del mismo. dades pertenecientes al sector
privado a las que el Estado les
La modernidad y los consecuentes asigna determinadas funciones
cambios que ella representa han ge- públicas, con el objeto de satis-
nerado que la descentralización ya no facer, por ese medio, intereses
6
sea entendida únicamente como el de carácter general.”
5 www.rae.es
6 Corte Constitucional, Sentencia C-166 de 1995. Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA
VERGARA. Bogotá D.C., veinte (20) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995).
32
De lo anterior se desprende que, si de todos en las decisiones que

bien en principio la función adminis- los afectan y en la vida econó-
trativa es aquella que está atribuida mica, política, administrativa y
de manera prevalente, mas no exclu- cultural de la Nación; defender
7
siva , a la rama ejecutiva del poder la independencia nacional, man-
público (criterio orgánico), también tener la integridad territorial y
es cierto que el ejercicio de la misma, asegurar la convivencia pacífica
por disposición constitucional o legal, y la vigencia de un orden justo.
puede otorgarse a personas privadas,
por lo cual, se debe considerar a la (…)”
administración en un sentido amplio,
incluyendo, en tal concepto, tanto Lo anterior, lleva a la consideración
a las entidades públicas como a los ineludible de que el criterio orgáni-
particulares que cumplen funciones co es insuficiente para determinar o
administrativas. Ello, materializa los precisar si se está en presencia de una
fines del Estado consagrados por el función pública de tipo administrati-
artículo 2° de la Constitución de 1991 vo, pues, es posible que entes ajenos al
que establece: Estado asuman competencias propias
de aquel. Empero, no debe desecharse
“ARTICULO 2º. Son fines esencia- a priori dicho criterio, pues, en algunos
les del Estado: servir a la comu- casos resulta de utilidad e incluso,
nidad, promover la prosperidad aún hoy es utilizado por prestigiosos
8
general y garantizar la efectivi- estudiosos del derecho . Al respecto
dad de los principios, derechos y resulta relevante la teoría de Agustín
deberes consagrados en la Cons- Gordillo, quien parece tratar de recon-
titución; facilitar la participación ceptualizar este criterio:
7 Debe advertirse que la función administrativa no es exclusiva de la rama ejecutiva, porque

puede presentarse en las otras ramas del poder público y en los organismos que ejercen las
demás funciones del Estado como la electoral y de control, e incluso puede estar en cabeza
de particulares.
8 Sobre el tema de la función administrativa y los criterios para determinarla deben resaltarse
tres importantes estudios. Véase: VERGARA, Hernán Darío. Transformaciones del concepto
de función administrativa en la jurisprudencia del Consejo de Estado en el período 1998-
2004, en fallos de acciones populares. Medellín, 2008, 166 p. Investigación para optar al
título de Magíster. Universidad de Antioquia. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas;
RODRÍGUEZ YONG, Manuel Jacobo. Tesis de grado: Tema de investigación: La Descentralización
Administrativa por colaboración en Colombia. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá,
D.C. 2006 y MOLANO LÓPEZ, Mario Roberto. Transformación de la función administrativa
(Evolución de la administración pública). Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 2005.
33
Ninguno de estos criterios es de cada uno de las funciones: es

por sí suficiente para distinguir necesario buscar un criterio
las funciones del Estado, pues mixto, que combinando ele-
hay actos materialmente legis- mentos de uno y otro tipo pueda
lativos que son orgánicamente ofrecer una noción útil, aunque
administrativos; actos material- resulte menos elegante que las
9
mente administrativos que son demás” .
orgánicamente legislativos (…);
actos materialmente adminis- También es importante hacer una cla-
trativos que son orgánicamente ridad conceptual en el sentido de que
judiciales (…). Hay además actos la asunción de funciones públicas por
materialmente jurisdiccionales particulares no debe confundirse con
que son orgánicamente adminis- la privatización de ciertas entidades
10
trativos, por ejemplo, cuando el públicas . Ello, porque del análisis de
poder ejecutivo decide un recur- las consecuencias de la privatización
sos jerárquico, etcétera. se concluye que la misma implica
que un patrimonio del Estado pasa
Así, entonces, en sentido mate- a manos de particulares; por el con-
rial, el órgano administrativo trario, la función administrativa por
realiza no sólo funciones admi- particulares no implica el cambio de la
nistrativas sino también legisla- calidad de estatal del patrimonio sino
tivas y jurisdiccionales; el órgano una autorización para que personas
jurisdiccional no sólo funciones privadas participen en la gestión de
jurisdiccionales sino también ad- asuntos públicos, en la medida en que
ministrativas; el órgano legislati- haya una consagración constitucional
vo no sólo funciones legislativas o legal para ello.
sino también administrativas.
Adicionalmente, debe considerarse
Este entrelazamiento de fun- que no cualquier función administrati-
ciones en sentido material que va puede ser atribuida a los particula-
realizan los órganos estatales res, pues hay ciertas limitaciones; por
demuestra que no puede hallar- ejemplo, cuando la Constitución de
se un criterio orgánico o material manera exclusiva y excluyente otorga
positivo y puro para conceptuar la competencia a una determina auto-
9 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Parte General. 8ª edición, Fundación

de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003. Pp. IX-8.
10 Esta claridad la realiza la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, v. gr., C-166
de1995, C-167 de 1995, C-866 de 1999, C-037 de 2003, entre otros.
34
ridad, la misma no puede ser delegada que dichas personas pueden desem-
a personas privadas, ni siquiera bajo peñar este tipo de funciones.
autorización legal. Esta exigencia se
refiere a las funciones presidenciales 1.1 Marco constitucional
de manejo del orden público, las rela- 11
ciones internacionales, las funciones El ejercicio de funciones públicas por
de la fuerza pública, entre otras. particulares encuentra sustento en los
artículos 2, 15, 26, 45, 48, 49, 56, 68, 78,
Pero, también está facultado el legis- 79, 103, 106, 123, 131, 210, 267, 269, 270,
lador para limitar dicha asunción de 330, 342, 355, 365, 369 de la Constitu-
funciones por personas privadas, en ción Política de 1991, que materializan
razón de que por mandato expreso la posibilidad de que personas ajenas
constitucional, es competencia del al Estado asuman funciones propias
mismo determinar las condiciones en del mismo. Veamos:
Norma
Tema
Constitucional
Participación de los ciudadanos en las decisiones que los
Artículo 2
afectan
Artículo 15 Bancos de datos y archivos a cargo de personas privadas
Artículo 26 Colegios profesionales podrán cumplir funciones públicas
Artículo 45 Participación activa de los jóvenes en organismos públicos
Artículo 48 La Seguridad Social podrá ser prestada por particulares
Artículo 49 Los servicios de salud podrán ser prestados por particulares
Comisión de relaciones laborales tendrá integrantes particu-

Artículo 56
lares
Artículo 68 Los particulares podrán fundar establecimientos educativos
11 Vamos aquí a darle un sentido amplio al término, es decir, vamos a enumerar las normas
constitucionales de las cuales se desprende que los particulares en Colombia pueden: cumplir
funciones públicas, funciones administrativas, administrar recursos públicos, prestar servicios
públicos, pertenecer a organismos asesores, consultivos y decisorios, integrar juntas y consejos
directivos, participar en decisiones públicas que los afecten, entre otras funciones.
35
Participación de las organizaciones de consumidores y usua-

Artículo 78
rios en el estudio de las disposiciones que les conciernen
Participación de la comunidad en decisiones que puedan
Artículo 79
afectar el ambiente sano
Asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias,
juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamenta-
Artículo 103 les, tendrán representación en instancias de participación,
concertación, control y vigilancia de la gestión pública que
se establezcan
Los habitantes de las entidades territoriales podrán elegir
Artículo 106 representantes en las juntas de las empresas que prestan
servicios públicos
Artículo 123 Particulares podrán ejercer funciones públicas
Notarios son particulares que prestan servicios públicos y
Artículo 131
ejercen funciones públicas
Artículo 210 Particulares podrán ejercer funciones administrativas
Artículo 267 El Control Fiscal podrá ser contratado con firmas privadas
Artículo 269 El Control interno podrá ser ejercido por particulares
Artículo 270 Veedurías Ciudadanas: ciudadanos vigilan la gestión pública
Los representantes de las comunidades indígenas participarán

Artículo 330 en las decisiones sobre explotación de recursos naturales en
territorios indígenas
Consejo Nacional y territoriales de Planeación de los cuales

Artículo 342
harán parte los ciudadanos
Entidades privadas sin ánimo de lucro podrán recibir por

Artículo 355 contrato recursos públicos para programas y actividades de
interés público
Artículo 365 Servicios públicos podrá ser prestados por particulares
Usuarios de los servicios públicos participarán en la gestión

Artículo 369
y fiscalización de las empresas estatales
36
De los artículos 123 y 210 se desprende la primera resultan significativas las

una clara autorización para que los Sentencias C-144 de 1993, C-308 de
particulares desempeñen funciones 1994, C-181 de 1997, C-866 de 1999
12
públicas y administrativas en las y C-166 y C-167 de 1995, entre otras,
condiciones que determine la ley; en las cuales la Corte Constitucional
por lo tanto, la Constitución radica parece defender la idea de que pres-
en el legislador la competencia para tar servicios publicos implica cumplir
determinar los eventos en los cuales función pública, pues, al establecer
una persona privada puede asumir las normas en las que se sustenta el
funciones que se radican en principio ejercicio de función administrativa
en cabeza del Estado (Criterio de atri- por particulares (descentralización
bución legal). por colaboración) cita como ejemplo
de ello expresamente el artículo 365
El artículo 365 resulta mucho más Constitucional.
problemático para sustentar el funda-
mento constitucional de la asunción
por privados de competencias propias La segunda tesis de la Corte se encuen-
14
del Estado, porque significa adoptar tra en la sentencia C-037 de 2003 ,
la tesis según la cual, prestar servi- en la cual se sostiene que hay una
cios públicos implica cumplir función imposibilidad de hacer equivalentes
pública y/o administrativa, tesis que el ejercicio de funciones públicas y
hoy en Colombia es aceptada por po- la prestación por un particular de un
13
cos , afirmándose por la mayoría que servicio público. A juicio de la Corte los
la prestación de servicios públicos es términos no pueden equipararse por-
una actividad en competencia, que que el servicio público se manifiesta
no implica el ejercicio de potestades. esencialmente en prestaciones a los
particulares, siendo una actividad en
Sobre dicho tema la Corte Constitucio- competencia y sujeta a las reglas del
nal ha sostenido tres posturas: para mercado; contrario a ello, la función
12 Al respecto es importante resaltar que a diferencia del artículo 123 Constitucional, el artículo
210 habla expresamente de funciones administrativas y no de funciones públicas. Ello es
importante porque se parte de que la función pública es un género que abarca las funciones
administrativas como especie. No obstante, el legislador e inclusive la jurisprudencia de las
altas Cortes usan indistintamente el término.
13 Sobre la discusión de si prestar servicios públicos domiciliarios es o no función pública-
administrativa, ver completo estudio en: SUÁREZ TAMAYO, David. Huida o vigencia del derecho
administrativo: el caso de los servicios públicos domiciliarios. Transformaciones y tendencias
del derecho administrativo. Tesis de grado maestría en derecho Universidad de Antioquia,
Medellín, 2009. 260 P.
14 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003. Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR
GALVIS. Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero del año dos mil tres (2003).
37
pública se manifiesta a través de parte primera del código se

otros mecanismos que demandan el aplicarán a los órganos, corpo-
ejercicio de potestades públicas y que raciones y dependencias de las
implica el ejercicio de la autoridad que ramas del Poder Público en todos
es inherente al Estado. los órdenes, a las entidades des-
centralizadas, a la Procuraduría
La tercera postura es la sostenida General de la Nación y Ministerio
en la sentencia SU-1010 de 2008, en Público, a la Contraloría General
la cual, no es clara la posición de la de la República y contralorías
Corte frente a los servicios públicos e regionales, a la Corte Electoral
incluso pudiera discutirse un cambio y a la Registraduría Nacional
de jurisprudencia en relación con la del Estado Civil, así como a las
sentencia C-037 de 2003; la Corte de entidades privadas, cuando
manera expresa decía que prestar unos y otras cumplan funciones
servicios públicos no implicaba el ejer- administrativas. Para los efectos
cicio de función administrativa. En la de este Código, a todos ellos se
Sentencia SU-1010 de 2008, considera les dará el nombre genérico de
la Corte que las empresas prestadoras 15
“autoridades”.” (Subrayas fuera
de servicios públicos ejercen función del texto).
administrativa derivada de la potes-
tad para resolver los recursos de vía
1.2.2 Además, este decreto en el
gubernativa y para sancionar a los
usuarios. Agrega la Corte –y este es artículo 82 estipula que:
el punto más importante- que tales
potestades y prerrogativas son otor- “La jurisdicción de lo contencio-
gadas a estas empresas en razón de so administrativo está instituida
la actividad que desarrollan. para juzgar las controversias
y litigios originados en la ac-
1.2 Marco legal tividad de las entidades públi-
cas incluidas las sociedades de
En cuanto a las normas de carácter economía mixta con capital
legal que se refieren al ejercicio de fun- público superior al 50% y de las
ciones administrativas por particulares, personas privadas que desem-
se destacan: peñen funciones propias de los
distintos órganos del Estado. Se
1.2.1 Decreto 01 de 1984 que en su ejerce por el Consejo de Estado,
artículo 1° señala que: los tribunales administrativos
“ARTÍCULO 1º. CAMPO DE APLI- y los juzgados administrativos
CACIÓN. Las normas de esta de conformidad con la Consti-
15 Decreto 01 de 1984: Código Contencioso Administrativo.
38
tución y la ley…”(Subraya fuera De estos artículos del Código Conten-

de texto). cioso Administrativo se puede eviden-
ciar, de un lado, que a particulares que
1.2.3 El artículo 128 del mismo CCA cumplen funciones administrativas
establece que: les es aplicable la primera parte del
CCA relacionada con los procedimien-
“ARTÍCULO 128. COMPETENCIA tos administrativos, es decir, temas
DEL CONSEJO DE ESTADO EN como derecho de petición, via guber-
ÚNICA INSTANCIA. <Subrogado nativa, silencio administrativo; y, de
por el artículo 36 de la Ley 446 otro lado, se establece la competencia
de 1998, ver nota de vigencia. de lo contencioso administrativo para
El nuevo texto es el siguiente:> conocer de controversias originadas
El Consejo de Estado, en Sala de por las actuaciones de los particulares
lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de funciones administra-
conocerá de los siguientes pro- tivas.
cesos privativamente y en única
instancia: 1.2.4 Ley 489 de 1998 es la principal
norma que regula la función admi-
17
1. De los de nulidad de los actos nistrativa por particulares ; principal-
administrativos expedidos por mente, se desarrolla en los artículos
las autoridades del orden nacio- 110 a 114 de la misma. Es así como el
nal o por las personas o entida- capítulo XVI de dicha ley, se denomi-
des de derecho privado cuando na expresamente “Del ejercicio de
cumplan funciones administra- funciones administrativas por parti-
16 18
tivas del mismo orden…” culares” .
16 Ibídem.
17 Ley 489 de 1998: Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de
las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales
para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
18 “ARTÍCULO 110. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR
PARTICULARES. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE y apartes tachados INEXEQUIBLES>
Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo
disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones:
La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa
corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública
titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices
necesarias para su ejercicio.
Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad
pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el
cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados
por el particular.
39
1.2.5 Existen normas legales espe- de este escrito se citarán aque-

19
ciales que atribuyen a los parti- llas leyes que regulan lo atinente
culares el ejercicio de funcio nes a la administración de recursos
administrativas. Para el efecto públicos:
Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que
ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por
terminada la autorización.
La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo
y acompañada de convenio, si fuere el caso.
ARTICULO 111. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS
PARA CONFERIR FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES. Las entidades o autoridades
administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo
las condiciones de que trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el
procedimiento que se describe a continuación:
1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el
caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo,
en el caso de las entidades descentralizadas, que será sometido a la aprobación del Presidente
de la República, o por delegación del mismo, de los ministros o directores de departamento
administrativo, de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden a que pertenezca la
entidad u organismo, mediante el cual determine:
a) <Literal CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las funciones específicas que encomendará a
los particulares;
b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas;
c) Las condiciones del ejercicio de las funciones;
d) La forma de remuneración, si fuera el caso;
e) La duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de
asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política
y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas.
2. <Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES> La celebración de convenio, si fuere el caso,
cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años prorrogables y para cuya celebración la entidad
o autoridad deberá:
Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo
expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios
establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales.
Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas
complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el ejercicio de las
funciones administrativas.
ARTICULO 112. REGIMEN JURIDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. La celebración del convenio
y el consiguiente ejercicio de funciones administrativas no modifica la naturaleza ni el
régimen aplicable a la entidad o persona privada que recibe el encargo de ejercer funciones
administrativas. No obstante, los actos unilaterales están sujetos en cuanto a su expedición,
y requisitos externos e internos, a los procedimientos de comunicación e impugnación a las
disposiciones propias de los actos administrativos. Igualmente si se celebran contratos por
cuenta de las entidades privadas, los mismos se sujetarán a las normas de contratación de
las entidades estatales.
40
Norma Tema
1 Ley 27/27 Fondo Nacional del Café
2 Ley 103/63 art. 1 y 2 Colegio Máximo de Academias de Colombia

Ley 67/83 arts. 1, 3, Cuota fomento arrocero, cerealista y
3
5y8 cacaotero.
4 Ley 40/90 arts. 7 y 11 FEDEPANELA, cuota de fomento panelero
5 Ley 50/90 Fondo de cesanơas
Fondo Nacional Riesgos Agropecuarios-
6 Ley 69/93 arts. 6-8
FINAGRO.
7 Ley 89/93 arts. 3-9 FEDEGAN, Fondo Nacional del Ganado.
Ley 100/93 arts. 59, Sociedades administradoras fondos de
8
60, 90 pensiones y EPS.
Ley 101/93 arts. 29 y Contribuciones parafiscales agropecuarias y
9
30). pesqueras
Concesionarios para construcción de
10 Ley 105/93 arts. 21, 30
proyectos de infraestructura vial, peajes.
11 Ley 114/94 art. 3 Fondo fomento cerealista, FENALCE.
Fondo fomento frijol de soya, Comisión de
12 Ley 114/94 art. 4, 5
fomento.
Ley 117/94 arts. 6-9 Fondo Nacional Avícola- FENAVI) y (Junta
13
y 12. DirecƟva Fondo Nacional Avícola.
ARTICULO 113. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales de las

entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones
administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los
servidores públicos, en relación con la función conferida.
Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de
las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser
contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado.
ARTICULO 114. CONTROL SOBRE LAS FUNCIONES. Sin perjuicio de los controles pertinentes
por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de
las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades,
objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular.
19 En la investigación se encontraron aproximadamente 112 leyes en las cuales se les asignan
funciones administrativas a los particulares, y en el tema específico del presente artículo, se
encontraron 33 leyes referidas a la facultad legal para que particulares administren recursos
públicos (tanto fiscales como parafiscales).
41
Fondo Nacional de Fomento HorƟfruơcola-

14 Ley 118/94 arts. 5-9
ASOHOFRUCOL- Ley 726/01.
Fondo de Fomento Palmero (FEDEPALMA y 10
15 Ley 138/94 arts. 3, 6, 9
Comité direcƟvo del Fondo).
16 Ley 219/95 art. 3 y 9 Fondo de Fomento Algodonero.
Ley 272/96 arts. 4, 5, Fondo Nacional de Porcicultura, Asociación
17
7, 8 Colombiana Porcicultores.
18 Ley 272/96 art. 6 Junta direcƟva Fondo Nacional Porcicultura.
Ley 300/96 art. 40, 42,
19 Fondo Promoción TurísƟca.
45
20 Ley 321/96 art. 1 Administración Fondo Nacional Cacaotero.
21 Ley 432/98 art. 1, 15 Junta DirecƟva Fondo Nacional del Ahorro.

Fondo Nacional de Economía Solidaria y Junta
22 Ley 454/98 art. 23 y 27
DirecƟva.
Contribución parafiscal de la esmeralda,
23 Ley 488/98 art. 101
FEDESMERALDAS.
Ley 534/99 arts. 2, 3, Fondo Nacional del Tabaco, FEDETABACO y
24
4, 6, 8, 9 y 10 Comité direcƟvo Fondo Nacional del Tabaco.
Ley 686/01 arts. 5, 6,
25 Fondo de Fomento Cauchero, FEDECAUCHO.
7, 9
Fiducia de administración sobre el Fondo
Ley 688/01 arts. 1-3 de reposición y renovación del parque
26
automotor de servicio público de transporte
terrestre de pasajeros.
27 Ley 691/01 art. 14 Administradoras Indígenas de Salud.
28 Ley 731/02 arts. 10, 11 Fondo de Fomento para la mujer rural.

Ley 789/02 arts. 3, 4,
29 Cajas Compensación familiar.
7, 16,
Junta direcƟva del Fondo Nacional de
30 Ley 795/03 art. 242
Garanơas.
31 Ley 814/03 art. 5-9 Fondo para el desarrollo cinematográfico.
42
Cámaras de comercio administran recursos

32 Ley 905/04 art. 23
provenientes de servicios públicos delegados.
33 Ley 981/05 art. 3 Peaje y sobretasa ambiental.

34 Ley 1101/06 art. 5 Recaudo impuesto para el turismo.
2. Los recursos parafiscales
Las contribuciones parafiscales se los casos y bajo las condiciones

20
enmarcan dentro de los ingresos que establezca la ley.”
tributarios, los cuales hacen parte de
los ingresos públicos. Así las cosas, “ARTICULO 179. No podrán ser con-
se tiene que los mismos obedecen al gresistas:
principio de legalidad, en virtud del
… 3. Quienes hayan intervenido en
cual requieren de una habilitación
gestión de negocios ante entidades
legal que los cree y determine su ad-
públicas, o en la celebración de con-
ministración y finalidad.
tratos con ellas en interés propio,
o en el de terceros, o hayan sido
2.1 Consagración constitucional representantes legales de entidades
Las contribuciones parafiscales no son que administren tributos o contri-
definidas por la Constitución; no obs- buciones parafiscales, dentro de los
tante, sí las menciona en los artículos seis meses anteriores a la fecha de
21
150-12, 179-3 y 338 CP: la elección.”
“ARTICULO 338. En tiempo de paz,

“ARTICULO 150. Corresponde al solamente el Congreso, las asam-
Congreso hacer las leyes. Por me- bleas departamentales y los conce-
dio de ellas ejerce las siguientes jos distritales y municipales podrán
funciones: imponer contribuciones fiscales o
… 12. Establecer contribuciones parafiscales. La ley, las ordenanzas
fiscales y, excepcionalmente, y los acuerdos deben fijar, directa-
contribuciones parafiscales en mente, los sujetos activos y pasivos,
20 Constitución Política de 1991, Colombia.

21 Ibídem.
43
los hechos y las bases gravables, y las establecidos con carácter obli-
tarifas de los impuestos. gatorio por la ley, que afectan a
un determinado y único grupo
La ley, las ordenanzas y los acuerdos social y económico y se utilizan
pueden permitir que las autoridades para beneficio del propio sector.
fijen la tarifa de las tasas y contri- El manejo, administración y
buciones que cobren a los contribu- ejecución de estos recursos se
yentes, como recuperación de los hará exclusivamente en la forma
costos de los servicios que les presten dispuesta en la ley que los crea
o participación en los beneficios que y se destinarán sólo al objeto
les proporcionen; pero el sistema y previsto en ella, lo mismo que
el método para definir tales costos los rendimientos y excedentes
y beneficios, y la forma de hacer su financieros que resulten al cierre
reparto, deben ser fijados por la ley, del ejercicio contable.
las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos “Las contribuciones parafiscales
que regulen contribuciones en administradas por los órganos
las que la base sea el resultado que formen parte del presu-
de hechos ocurridos durante un puesto general de la Nación se
período determinado, no pueden incorporarán al presupuesto so-
aplicarse sino a partir del período lamente para registrar la estima-
que comience después de iniciar ción de su cuantía y en capítulo
la vigencia de la respectiva ley, separado de las rentas fiscales y
ordenanza o acuerdo.”
22 su recaudo será efectuado por
los órganos encargados de su
administración.”
2.2 Consagración legal
La ley, en cambio, sí define las contri-
buciones parafiscales; lo hace en el 2.3 Desarrollo jurisprudencial
artículo 29 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto (Decreto 111 de 1996) que La Corte Constitucional en diversas
establece: sentencias se ha pronunciado sobre
este tipo de contribuciones. A conti-
“Artículo 29.- Son contribucio- nuación se hará una relación de las
nes parafiscales los gravámenes sentencias estudiadas.
22 Ibídem.
44
Cuota de fomento panelero. Exequibilidad de Art. 7 y 13 de

1. C-040 de 1993.
la Ley 40 de 1990.
Cuota de fomento cerealista. Exequibilidad de Art.1 de la

2. C-490 de 1993.
Ley 51 de 1966.
Naturaleza de los recursos del Fondo Nacional del Café.

3. C-308 de 1994. Exequibilidad de los Art. 264 numerales 1 y 3, 265 numeral
2 y 266 numerales 1 y 2 del Decreto-Ley 663 de 1993.
Cuota de fomento ganadero y lechero. Exequibilidad de los

4. C-253 de 1995. Arts. 1 y 2 de la Ley 89 de 1993 y de literal a) del arơculo 6°
de la misma ley.
Prima de vacaciones (Aporte de tres días). Inexequibilidad
5. C-273 de 1996.
del Art. 1 de la Ley 54 de 1983.
Contribuciones parafiscales de importadores de productos
6. C-152 de 1997.
agropecuarios y pesqueros. Se declara Inexequibilidad.
Se analiza el Decreto 2331/98. (Emergencia económica,
sector financiero cooperativo, ahorradores del sistema
7. C-136 de 1999.
UPAC, dos por mil, entre otros.) Se declara exequibilidad e
inexequibilidad.
Bienes que no causan impuestos sobre la venta y principio de
legalidad de los gravámenes. Exequibilidad del parágrafo 1o.
8. C-597 de 2000.
del arơculo 43 de la Ley 488 de 1998 que modificó el arơculo
424 del Estatuto Tributario.
Exención tributaria a universidades y colegios de bachillerato

y devolución del IVA a las insƟtuciones oficiales de Educación
9. C-925 de 2000.
Superior. Exequibilidad de las palabras “Estatales u Oficiales”
del arơculo 92 de la Ley 30 de 1992.
Impuesto a las transacciones financieras. Exequibilidad del
10. C-363 de 2001.
arơculo 17 de la Ley 608 de 2000.
Carácter parafiscal de recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Exequibilidad condicionada del
11. C-828 de 2001.
numeral 10. del arơculo 1º. de la Ley 633 de 2000 que
adiciona el arơculo 879 del Estatuto Tributario.
La administración de recursos fiscales y parafiscales Ɵene
12. C-181 de 2002. carácter de función pública, por tanto quienes realizan dicha
función están sujetos a la Ley 200 de 1995. Exequibilidad.
45
2.4 Características nen efectos generales en el sentido

de que no es posible establecer una
En concordancia con la Constitución,
contribución de esta naturaleza
la Ley y la jurisprudencia pueden
para todos los habitantes de un
identificarse claramente unas carac-
territorio, dado que por definición y
terísticas definitorias de los recursos
23 así se evidencia en la ley, este tipo de
parafiscales, así :
tributos afectan a un determinado
2.4.1 Obligatoriedad: es en razón de
y único grupo social y económico.
que se exigen, al igual que todos los
Ello se entiende con mayor claridad
impuestos y contribuciones, en ejerci-
cuando se conecta con la siguiente
cio del poder coercitivo del Estado. Es
característica.
decir, no hacen parte de la libertad del
individuo, ni de la adscripción del mis- 2.4.3 Destinación sectorial: en concor-
mo a un determinado grupo, gremio o dancia con la característica anterior,
sector económico, sino que hacen parte se tiene que las contribuciones para-
de una decisión de soberanía fiscal del fiscales tienen singularidad porque se
Estado, que implica que debe haber un invierten exclusivamente en beneficio
despliegue de la fuerza legítima para del grupo, gremio o sector económico
garantizar su efectivo recaudo. que las tributa. Tal y como lo ha ex-
presado la Corte Constitucional: “Se
Esta característica, como se verá más trata de una técnica de intervención
adelante, permite identificar un argu- del Estado en la economía, destinada
mento para defender la tesis según la a extraer ciertos recursos de un sector
cual la administración de este tipo de económico, para ser invertidos en el
recursos implica un claro ejercicio de propio sector, al margen del presu-
función administrativa por particula- puesto nacional. En suma, una carac-
res, por cuanto se dota al particular de terística esencial de los recursos 24pa-
ciertas prerrogativas. rafiscales es su especial afectación” .
2.4.2 Singularidad: implica que las En este sentido es importante

contribuciones parafiscales gravan aclarar que estas contribuciones
únicamente a un grupo, gremio o son diferentes a las rentas de des-
sector económico, es decir, no tie- tinación específica, las cuales, se
23 Estas características son abordadas por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos,

pero donde se trata el tema con mayor claridad es en la sentencia C-152 de 1997. Magistrado
Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJÍA. Bogotá, D.C diez y nueve (19) de marzo de mil novecientos
noventa y siete (1997).
24 Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO. Bogotá, octubre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y tres (1993).
46
hallan expresamente prohibidas como tampoco a las contribu-

por la Constitución Política en el ciones parafiscales’.
25
artículo 359 . E incluso la Corte
Constitucional ha visto la necesi- La razón de ser de las rentas de
dad pedagógica de diferenciarlos destinación específica es la de
de las tasas y de los impuestos. Ha asegurar la afectación de un
dicho la Corte: porcentaje fijo del presupuesto
público a un fin determinado,
“Las rentas nacionales, a que se que se considera importante.
refiere el artículo 359 constitu- Esta técnica, utilizada tradicio-
cional, son aquellas que cons- nalmente por las finanzas pú-
tituyen ingresos tributarios del blicas nacionales, ha permitido
nivel nacional de gobierno, en garantizar un piso mínimo de
oposición a los ingresos de las gasto social en Colombia. Sin
entidades territoriales. embargo las actuales tendencias
El artículo precitado, como ano- presupuestales abogan por una
tó esta Corporación, ‘se aplica mayor flexibilidad presupuestal;
exclusivamente a las rentas de de allí su proscripción constitu-
26
carácter nacional que entran al cional para el nivel nacional.”
Presupuesto general y no a las
rentas locales que engrosan los En otro apartado de la misma senten-
presupuestos departamentales, cia se sostiene lo siguiente:
distritales o municipales... Así
las cosas, entiende la Corte que “A diferencia de las tasas, las
la prohibición del artículo 359 contribuciones parafiscales son
se aplica con exclusividad a las obligatorias y no confieren al
rentas nacionales de carácter ciudadano el derecho a exigir
tributario. En ningún caso a las del Estado la prestación de un
rentas propias de las entidades servicio o la transferencia de
territoriales o descentralizadas un bien. Se diferencian de los
por servicios del orden local, impuestos en la medida en que
25 Constitución Política: “Artículo 359. No habrá rentas de destinación específica.

Se exceptúan:
1. Las participaciones previstas en la Constitución en favor de los departamentos, distritos y
municipios.
2. Las destinadas para inversión social.
3. Las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a
las antiguas intendencias y comisarías.”
26 Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO. Bogotá, octubre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y tres (1993).
47
carecen de la generalidad propia El primer indicativo de la característi-

de este tipo de gravámenes, tan- ca de recursos públicos de las cuotas
to en materia de sujeto pasivo parafiscales se halla en el artículo
del tributo, cuanto que tienen 179-3 de la Constitución, previamente
una especial afectaciónn y no se citado, porque el mismo establece
destinan a las arcas generales del como una inhabilidad, para ejercer
27
tesoro público.” un cargo público, el hecho de que el
aspirante hubiese sido representan-
Como anota [Juan Camilo] Res-
te legal de una entidad que hubiese
trepo, “la diferencia entre las
administrado recursos parafiscales.
tasas y los ingresos parafiscales
Dicha restricción carecería de toda
radica en que en las primeras se
lógica si se partiera de la base de que
trata de una remuneración por
los mismos son capitales privados,
servicios públicos administrati-
pues, precisamente el conflicto de
vos prestados por los organismos
intereses se presenta frente a bienes
estatales; en las segundas los
cuya titularidad es del Estado. Sobre
ingresos se establecen en pro-
la naturaleza de recursos públicos
vecho de organismos privados o
que tienen los parafiscales, la Corte
públicos pero no encargados de
ha sostenido lo siguiente:
la prestación de servicios públi-
cos administrativos propiamente
dichos. En Colombia tenemos un “De igual modo, de la propia Car-
buen ejemplo de un ingreso pa- ta se deduce que la clasificación
rafiscal en la llamada retención de la renta se elabora atendien-
cafetera que deben pagar los do especialmente la regularidad
particulares (exportadores del del ingreso. Por esa razón, se
café) y con el producido de la cual denominan ingresos corrientes
se nutren los recursos del Fondo a las rentas o recursos de que
28
Nacional del Café”. dispone o puede disponer regu-
larmente el Estado para atender
2.4.4 Por definición son recursos públi- los gastos que demandan la eje-
cos y como tales pertenecen al Estado cución de sus cometidos, y, a su
con independencia de que estén desti- vez, tales rentas se subclasifican
nados a favorecer solamente al grupo, como ingresos tributarios y no
gremio o sector que los tributa. tributarios.
27 Ibídem.
28 Restrepo, Juan Camilo. Hacienda Pública. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1992.
pag 124. Citado por la Corte Constitucional en Ibídem.
48
Son, por el contrario, ingresos de los recursos parafiscales (C.P.

capital, aquellas rentas que el arts. 150-12 y 338).
Estado obtiene eventualmente
cuando es necesario compensar Se tiene entonces que los impues-
faltantes para asumir gastos tos o contribuciones fiscales, por
en la ejecución de programas definición, son ingresos públicos,
y proyectos que se consideran de manera que al identificar la
inaplazables. Carta la fuente de aquellos ingre-
sos con los parafiscales, permite
La clasificación precedente de
afirmar que éstos también son
las rentas o ingresos públicos 29
ingresos o caudales públicos.”
está consignada en la nueva
Constitución, y a ella se le atri-
buyen los mismos alcances que Al respecto, resulta igualmente sig-
la teoría hacendística le reconoce nificativa la sentencia del 14 de Octu-
contemporáneamente a tales bre de 1970 de la Corte Suprema de
30
nociones. Justicia, en la cual se analiza el caso
de la cuota cafetera, como recurso
En efecto, los artículos 356 y 357 parafiscal y se considera la misma
de la Carta autorizan la parti- como recurso público. Ahora bien,
cipación directa o a través del a juicio de la Corte Constitucional,
situado fiscal de los municipios, aunque es cierto que la totalidad de
distritos y departamentos en “los los impuestos sobre exportación del
ingresos corrientes de la Nación”; café derivado de la cuota cafetera, se
y estos ingresos, según el 358, entregarán a la Federación Nacional
“están constituidos por los ingre- de Cafeteros, debe tenerse presente
sos tributarios y no tributarios que este ente tiene la obligación de
con excepción de los recursos de destinar la totalidad de esos recursos
capital”. a la protección, promoción y defensa
del café. Ello implica que la Feder-
Ahora, como se hizo notar arriba, ación cuando recibe esos fondos no
el concepto de “renta” involucra los transforma en elementos inte-
todos los ingresos públicos, y la grantes de un patrimonio privado, es
noción de “contribución” incor- decir, no puede disponer libremente
pora tanto los impuestos como como si perdieran su naturaleza
29 Corte Constitucional, Sentencia C-308 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL. Bogotá D.C., siete (7) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
30 Citada por la Corte Constitucional en Ibídem.
49
pública. Por el contrario, la finalidad De la misma manera, las normas

buscada al entregarle los recursos orgánicas del presupuesto han esta-
mencionados consiste en que la Fe- blecido el carácter público de las con-
deración los reciba para cumplir una tribuciones parafiscales. En un primer
actividad estatal que el Gobierno, en momento el artículo 12 de la Ley 179 de
virtud de un mandato legal, le confía, 1994 estableció:
buscando la protección y defensa del
café, mediante una serie de actos “Art. 12. Son contribuciones
constitutivos de la administración de parafiscales aquellos recursos
impuestos, cuyo recaudo debe inver- públicos creados por ley, origi-
tirse en cantidad igual a su importe.
31 nados en pagos obligatorios con
el fin de recuperar los costos de
los servicios que se prestan o de
Además, la Corte Constitucional
mantener la participación de los
ha aclarado que las consideraciones
beneficios que proporcionen.
precedentes, acerca del carácter
de recursos públicos se aplican a las
Estas contribuciones se esta-
demás cuotas 32parafiscales, 33v. gr.,
blecerán para el cumplimiento
cuota panelera
34
, cerealista , ga- de funciones del Estado o para
nadera , etc. desarrollar actividades de interés
general.
Adicionalmente, debe destacarse
que incluso la ley ha establecido El manejo y ejecución de estos
la naturaleza pública de algunas recursos se harán por los órganos
cuotas parafiscales, de manera espe- de Estado o por los particulares,
cífica la referida a las actividades del de acuerdo con la ley que crea
35
sector agropecuario y pesquero . estas contribuciones.”
31 Estas consideraciones de la Corte serán retomadas en un momento posterior, cuando se

analice si la administración de recursos parafiscales constituye o no ejercicio de función
administrativa.
32 Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1993. Magistrado Ponente:Dr.CIRO ANGARITA
BARÓN. Bogotá, D.C., (11) días del mes de Febrero de mil novecientos noventa y tres (1993).
33 Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 1993.Magistrado Sustanciador: ALEJANDRO MAR-
TINEZ CABALLERO. Santafé de Bogotá, octubre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y
tres (1993).
34 Corte Constitucional, Sentencia C-253 de 1995. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ. Bogotá, D.C., Junio siete (7) de mil novecientos noventa y cinco (1995)
35 Bogotá, D.C., Junio siete (7) de mil novecientos noventa y cinco (1995)
50
El anterior artículo fue modificado cuotas parafiscales y su consecuen-

por el artículo 2 de la Ley 225 de 1995, te denominación como recursos
posteriormente compilado, artículo 29 públicos. Con relación a ello, ha
del Decreto 111 de 1996 que consagró: dicho la Corte: “Sobre el particular,
“Art. 29. Son contribuciones a lo largo de numerosos pronun-
parafiscales los gravámenes ciamientos, esta Corporación ha
establecidos con carácter obli- mantenido una línea jurispruden-
gatorio por la ley, que afectan a cial inmodificable en el sentido
un determinado y único grupo de que, por definición, las rentas
social o económico y se utilizan parafiscales son recursos públicos
para beneficio del propio sector. con una destinación determinada
El manejo, administración y y precisa, lo que no las convierte,
ejecución de estos recursos se con todo, en 36
rentas de destinación
hará exclusivamente en forma específica.”
dispuesta en la ley que los crea
2.4.5 Administración por particula-
y se destinarán sólo al objeto
res: el manejo, la administración y la
previsto en ella, lo mismo que
ejecución de los recursos parafiscales
los rendimientos y excedentes
pueden hacerse por particulares (ge-
financieros que resulten al cierre
neralmente asociaciones gremiales),
del ejercicio contable.
lo cual, requerirá de la celebración de
Las contribuciones parafiscales un contrato con la Nación, de confor-
administradas por los órganos midad con la ley que crea las contri-
que formen parte del Presu- buciones. También puede ser admi-
puesto General de la Nación se nistrado y ejecutado por los órganos
incorporarán al presupuesto so- que forman parte del presupuesto
lamente para registrar la estima- general de la Nación, como lo prevé
ción de su cuantía y en capítulo el inciso segundo del artículo 29 del
separado de las rentas fiscales y Estatuto Orgánico del Presupuesto
su recaudo será efectuado por (art. 2o., Ley 225 de 1995).
los órganos encargados de su
administración.” Además, ha dicho la Corte que aún
cuando se radique dicha función en
Por tanto, no cabe duda de que la personas jurídicas de derecho privado,
jurisprudencia, la legislación y la es posible que participen de dicha la-
doctrina no parecen controvertir bor representantes del sector público
acerca de las características de las para garantizar la prevalencia del in-
36 Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 2003. Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ. Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003).
51
terés general, cuya protección, valga la gar a eliminar, en la práctica, la

pena adelantarlo, es un imperativo del de quienes aportan los recursos
ejercicio de función administrativa. Ha y tienen el derecho a disfrutar
dicho la Corte: exclusivamente de los benefi-
cios generados por los mismos.
“En tratándose de las contribu- Privarlos de representación, o
ciones parafiscales administra- darles una tan exigua que no
das por particulares (como lo les permita intervenir en las de-
prevé expresamente el inciso cisiones sobre la administración
primero del artículo 29 del esta- y la inversión de los recursos que
tuto orgánico del presupuesto), tributan, contradice la propia
es posible que en el “manejo, esencia del sistema de parafis-
administración y ejecución” de calidad basado en el beneficio
sus recursos, participen no sólo exclusivo de los aportantes. Al
representantes del “determina- fin y al cabo, quienes soportan el
do y único grupo social y econó- tributo excepcional, son los pri-
mico” que las tributa, sino del meros llamados a intervenir en
Estado. Así se garantiza el justo la destinación de sus recursos.”
37
equilibrio entre los intereses (Subrayas fuera de texto).

gremiales o de grupo o sector
económico, y los generales. Debe 2.4.6 El control fiscal : habiendo acla-
existir, además, el mecanismo rado la naturaleza pública de las con-
que permita, en caso de conflicto tribuciones parafiscales, se tiene que
entre unos y otros intereses, la sobre dichos recursos es necesario un
primacía de los generales. Así control fiscal que busca que se inviertan
acontece en el contrato de ad- de conformidad con las normas que las
ministración del Fondo Nacional crean; dicho control corresponde a la
del Café (firmado en diciembre Contraloría General de la República,
de 1988): en caso de empate en- por mandato expreso del artículo 267
tre los representantes del gremio de la Constitución, inciso primero.
y los de la Nación, en el Comité
Nacional, quien debe dirimir el
2.4.7 Son excepcionales. Ello, se des-
conflicto es el Presidente de la
prende del numeral 12 del artículo
República, como representante
150 constitucional, el cual faculta al
del interés nacional.
Congreso para establecer las contri-
Pero la representación del sector buciones fiscales y excepcionalmente,
público, del Estado, no puede lle- contribuciones parafiscales.
CARBONELL. Bogotá D.C., (7) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
52
3. ¿Es la administración de recursos parafiscales por

particulares, el ejercicio de función administrativa?
Es preciso partir de las consideraciones función, lo relativo a los recursos
previas, referidas a las características económicos, la necesidad o no de
de los recursos parafiscales y de la un contrato con la entidad res-
asunción de funciones administrati- pectiva y el contenido del mismo,
vas por particulares, para determinar su duración, las características y
la existencia o no de dichas funciones destino de los recursos y bienes
en el caso concreto que se analiza, que con aquellos se adquieran
entendiendo que las consecuencias de al final del contrato, los meca-
administrar parafiscales se aplican a nismos de control específico, etc.
los recursos públicos en general.
Esta ha sido la modalidad utiliza-
Son varias las formas de atribución da cuando el Estado ha querido
de funciones administrativas a parti- vincular a las entidades gremia-
culares, entre las que se encuentran: les a la gestión de las cargas eco-
directamente por la Constitución, la nómicas por ella misma creadas
atribución legal directa, la celebración (contribuciones parafiscales)
de convenios en desarrollo de los ar- para que manejen los recursos
tículos 110-114 de la Ley 489 de 1998, correspondientes a nombre del
y a través de la constitución de enti- Estado, y propendan mediante
dades, consejos o juntas mixtas. En ellos a la satisfacción de necesi-
la segunda de ellas (atribución legal), dades de sectores de la actividad
es posible ubicar a las contribuciones social, sin que esos recursos por
parafiscales y, a partir del análisis tal circunstancia se desnatura-
de la misma es posible determinar licen ni puedan ser apartados
la existencia de funciones adminis- de sus prístinas e indispensables
trativas. Así lo ha expresado la Corte finalidades.
Constitucional, quien ha señalado que
no cabe ninguna duda sobre el hecho Precisamente en armonía con los
de que administrar este tipo de recur- mandatos constitucionales (C.P.,
sos es un claro ejercicio de funciones arts. 267 y 268-4) la gestión que
administrativas: con esos recursos se cumpla está
sujeta, entre otros controles, al
“La atribución directa por la ley control fiscal asignado consti-
de funciones administrativas tucionalmente a la Contraloría
a una organización de origen General de la República, como
privado. En este supuesto el sucede en el caso en estudio pues
legislador para cada caso señala como lo ha expresado la Corte
las condiciones de ejercicio de la si bien no se trata de recursos
53
presupuestales sí son recursos ello, implica que hay un traslado de

38
públicos de la Nación” funciones del ente estatal a personas
jurídicas privadas. Máxime, si se tiene
Lo anterior encuentra respaldo en el en cuenta que dicha administración
hecho de que la creación, modifica- envuelve, además, la ejecución por el
ción y ejecución de las contribuciones particular de actividades de fomen-
parafiscales, responden a una técnica to, defensa y desarrollo del sector al
de intervención del Estado en la eco- que se le atribuye la contribución;
nomía, destinada a extraer ciertos todas ellas, actividades propias del
recursos de un sector económico, para ejecutivo.
ser invertidos en el propio sector, al
margen del presupuesto nacional. Debe considerarse que la administra-
En este sentido, es necesario hacer ción de recursos parafiscales involucra
énfasis en que por mandato expreso la actividad de fomento, la cual es con-
de la Constitución la dirección general siderada típicamente administrativa.
de la economía está a cargo del Esta- El fomento debe entenderse como la
do, radicada en cabeza del ejecutivo. actividad administrativa orientada
Si se parte de la tesis indiscutible de a la organización de las acciones de
que las funciones administrativas, en los ciudadanos o grupos particulares,
principio, están a cargo de la rama con el objetivo de asegurar fines y
ejecutiva, se tiene que cuando dichas objetivos de interés general fijados
39
funciones se trasladan a un particular, por el Estado.
nos encontramos ante un caso típico
de ejercicio de funciones administrati- En relación con los recursos parafis-
vas por particulares, como lo indica el cales debe considerarse, como previa-
hecho de que se le otorguen a grupos, mente se ha hecho, que los mismos
gremios o sectores económicos ciertas tienen una destinación sectorial y
prerrogativas estatales. que involucran razones de previsión
social y de fomento del grupo, gremio
Dicho de otra forma, las actividades de o sector que los tributa. Por tanto,
administración y ejecución de recursos cuando a un particular se le otorga la
parafiscales están a cargo del Esta- administración de este tipo de recur-
do. Por tanto, cuando dicha función sos públicos, adicionalmente se le está
se radica en cabeza de particulares, dotando de una función administra-
38 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.
Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo del año dos mil uno (2001).
39 Luciano Parejo Alfonso, A. Jiménez Blanco y L. Ortega Álvarez. En: Manual de Derecho
Administrativo. Ed. Ariel Derecho. 5° edición. 1998, Barcelona, España. “La actividad
administrativa de fomento”.
54
tiva de fomento de un sector econó- No debe perderse de vista que la pa-

mico específico, la cual se encuentra rafiscalidad en todo caso sigue sien-
radicada en cabeza del ejecutivo como do el producto de la soberanía fiscal,
director de la economía. de manera que sólo el Estado puede
imponer esta clase de contribucio-
Además, dicha actividad de fomen- nes de manera similar a como ocurre
to económico, en últimas, lo que con los impuestos, resaltándose,
pretende es no sólo incentivar al además, que las contribuciones pa-
sector determinado sino impulsar rafiscales son de la misma estirpe
el desarrollo económico general, lo de los impuestos o contribuciones
cual, sin lugar a dudas involucra la fiscales, y se diferencia de estos
protección del interés público. Así, se en tanto el precondicionamiento
tiene que se le está encomendando de su destinación, los beneficiarios
a un ente privado que utilice unos y la determinación de los sujetos
recursos públicos en unas activi- gravados.
dades establecidas por la ley para
lograr fines trazados por el Estado,
En este punto es necesario hacer
lo cual, comporta una relación de
énfasis en que las contribuciones
colaboración entre el ente estatal y
parafiscales no son el producto de la
el particular. En palabras de la Corte:
voluntad de los asociados del grupo,
gremio o sector económico sino que
“la intervención del Estado no son una imposición del Estado, lo cual
es otra cosa que la capacidad resulta fundamental en cuanto a la
constitucional del ente estatal determinación de la titularidad de los
de incidir sobre las variables recursos porque les da la connotación
macroeconómicas. de públicos en los términos en que se
…La cuota de fomento para- vio previamente. Además, justifica
fiscal es en general una forma la intervención del ente estatal en
de realizar esa intervención, ya la administración de recursos que
que se inmiscuye el Estado en la son producto de una previsión y una
producción para racionalizar la decisión de soberanía fiscal y que, en
economía con el fin de conse- últimas lo que busca es la satisfacción
guir el mejoramiento de la cali- del interés general.
dad de vida de los habitantes y
la distribución equitativa de las Adicionalmente, ha dicho la Corte
oportunidades y los beneficios que los recursos destinados a finan-
40
del desarrollo.” ciar funciones públicas son recursos
40 Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO
MONROY CABRA. Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil dos (2002).
55
públicos en la medida en que están …“la inversión de recursos del

destinados a asegurar que se haga Fondo “al servicio de la industria
efectivo el ejercicio de las mismas. Por cafetera... hace parte de la tarea
tanto, al establecerse como funciones oficial” ,y que la justificación
públicas las actividades de fomento, para que tales recursos se incor-
promoción, defensa y desarrollo de poren al presupuesto nacional
un sector económico, se tiene que los estriba en el hecho de que ese
recursos que aseguran el ejercicio de es “un principio de orden en el
esas funciones de tipo administrativo manejo de los dineros públicos y
son recursos públicos. En la medida en su gasto”. Lo que se acaba de
en que la administración que se le señalar supone evidentemente
da a los mismos, cuyo titular es el la afirmación por el organismo
Estado, es parte de la tarea oficial, la judicial, de que las atribuciones
misma implicará siempre la asunción asignadas por la ley a la Federa-
de funciones administrativas por el ción Nacional de Cafeteros son
organismo privado que administra. funciones públicas y, del mismo
modo, que los recursos del Fondo
La respuesta a la pregunta sobre por Nacional del Café son ingresos
41
qué administrar recursos públicos públicos” .
hace parte de la tarea oficial es tan
obvia como necesaria, porque, en Y más adelante cita una Sentencia de
principio, es deber del Estado adminis- la Corte Suprema de Justicia del 14 de
trar los bienes de los cuales es titular. Octubre de 1970, así:
Ello indica el porqué la jurisprudencia
hace tanto énfasis en la determina- “Si bien es cierto que la totalidad
ción preliminar sobre si los recursos de los impuestos sobre exporta-
parafiscales son de naturaleza pública. ción del café ha de entregarse a
la Federación, también resulta
El caso paradigmático y que es preci- claro que esa misma totalidad
samente el que funda la línea juris- se destinará a la protección y
prudencial sobre el tema se refiere a defensa del café. La Federación,
la contribución parafiscal del fondo en consecuencia, al recibir esos
Nacional del Café. fondos debe destinarlos para
cumplir una actividad estatal
La Corte Constitucional citando a su que el Gobierno, por disposición
vez una sentencia de la Corte Suprema de la ley, le confía, atinente a la
de Justicia del 10 de noviembre de protección y defensa del café,
1977, señaló: mediante una serie de actos
CARBONELL. Bogotá D.C., siete (7) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
56
constitutivos de la administra- de fomento porcícola ( ley 272 de

43
ción de impuestos, cuyo recaudo 1996, artículo 2o.), etc.”
debe invertirse en cantidad igual
42
a su importe.” Debe agregarse a lo anterior, que con
ocasión de las funciones que realizan
Al recibirlos para cumplir una activi- las Cámaras de Comercio, la Corte
dad estatal estamos sin lugar a dudas consideró que:
frente a un caso típico de asunción de
funciones públicas por particulares, “las actuaciones que las Cámaras
de manera especial, funciones admi- de Comercio desarrollan en cum-
nistrativas. plimiento de la función pública
del registro mercantil, es una
Las consideraciones anteriores, que se función a cargo del Estado, pero
hicieron con ocasión del estudio sobre prestada por los particulares por
el Fondo Nacional del Café se aplican a habilitación legal (art. 86 inc. 3o.
todas las contribuciones parafiscales, del Código de Comercio), igual-
en virtud del criterio de interpretación mente, los ingresos que genera el
de la analogía, pero, además, porque registro mercantil, proveniente
la Corte Constitucional así lo manifes- de la inscripción del comer-
tó en sentencia C-308 de 1994. Expresó ciante y del establecimiento de
la Corte: comercio, así como de los actos,
documentos, libros respecto de
“No sobra anotar que lo que se los cuales la ley exigiere tal for-
ha dicho en relación con la des- malidad, son ingresos públicos
tinación de los recursos parafis- (tasa), administrados por estas
cales, a partir del examen de las entidades privadas, gremiales y
contribuciones que gravan a los corporativas, sujetas a control
productores de café, tiene validez fiscal por parte de la Contraloría
en lo relativo a las demás contri- General de la República”.
44
buciones parafiscales impuestas

a otros sectores, entre ellos Y más adelante, concluyó la Corte:
los agropecuarios y pesqueros:
cuota de fomento algodonero En conclusión, la tasa creada por
(artículo 6o. de la ley 30 de 1995), la Ley 6a. de 1992, no es un re-
cuota de fomento ganadero (ar- curso privado de las Cámaras de
tículo 2o. ley 219 de 1995), cuota Comercio, sino que se constituye
42 Ibídem.
13 Ibídem.
44 Corte Constitucional, Sentencia C-167 de 1995. Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORON DIAZ.
Bogotá, D.C., abril veinte (20) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
57
en un recurso público, toda vez que lo mismo no sería posible si no

que surge de la soberanía fiscal se dota a los particulares de ciertas
del Estado, no de la voluntad potestades como el uso de la fuerza
individual entre los particulares legítima, que permita realzar una de
comerciantes, pues únicamente las características de las contribucio-
posee el propósito de financiar nes parafiscales: la obligatoriedad.
la función pública del registro
mercantil; no es un título adqui- Así, se tiene que además de desempe-
sitivo de dominio para la persona ñar una función de recaudo, lo cual ya
jurídica de derecho privado que de por sí puede dar lugar a considerar
la presta, ya que el ejercicio de que existe función administrativa,
las funciones públicas atribuidas también ejercen poderes propios
a las personas jurídicas se hallan de los órganos estatales para lograr
sujetas a las reglas propias de la llevar a cabo la función que se les ha
función administrativa ejercida, encomendado.
pues, en virtud de la habilitación,
El profesor y tratadista de Derecho
ocupan el lugar de la autoridad
administrativo Jaime Orlando Santo-
estatal con sus deberes y prerro-
fimio Gamboa considera que no sólo
gativas; en consecuencia, los re-
ejercen función administrativa quie-
cursos económicos provenientes
nes manejan las cuotas de fomento
del ejercicio de tales funciones,
parafiscal sino que incluso quienes
como el registro público mer-
recaudan el IVA, lo cual, generaría que
cantil se traducen en la genera-
el número de particulares que asumen
ción y conformación de fondos
45 este tipo de funciones aumentara ex-
públicos.
cesivamente. En entrevista realizada a
Santofimio Gamboa, al preguntársele
Un argumento adicional que justifica
sobre los casos de particulares que
la consideración acerca de la presencia
cumplen funciones administrativas,
de función administrativa en el caso
manifestó:
objeto de examen, se halla en el hecho
de que se le otorguen prerrogativas “Casos tenemos muchos. Los no-
estatales a los entes particulares, tarios, las Cámaras de Comercio,
valga decirlo, se les dota de un ins- inclusive yo en alguna oportuni-
trumento coercitivo para garantizar dad debatía con los tributaristas
el efectivo recaudo de los recursos en cuando son los recaudadores del
mención. Es decir, el Estado reconoce impuesto del IVA por ejemplo
que es una necesidad garantizar el ¿No estamos cumpliendo una
efectivo recaudo de estos recursos y función pública/administrativa
45 Ibídem
58
los recaudadores? Si dice que son Por tanto, se tiene que la administra-
recaudadores y el código penal ción de recursos públicos hace parte
me tilda de recaudador y es una de una tarea estatal, que en virtud
atribución que le ha dado la ley, de un mandato legal que materializa
pues creo que ahí sí cumplen una el principio de participación de los
función pública/administrati- ciudadanos y de consecución de los
va. Lo que pasa es que tienen fines estatales en beneficio del interés
particularidades muy regladas general, permite que personas de de-
y ligadas a unas normas muy recho privado desarrollen actividades
estrechas que no me permiten de recaudo, administración, fomento,
sino recaudar y pagar. En fin, desarrollo, defensa y promoción de
pues la hipótesis está abierta y un sector de la economía. Además,
se puede dar. se reitera que los entes que adminis-
tran recursos parafiscales no reciben
…Los particulares que adminis- dichos fondos para integrarlos a una
tran recursos públicos, en mi actividad de tipo privado, pudiendo
opinión sí. Tanto que me pueden realizar actos dispositivos sobre los
acusar de peculado. Yo sostengo mismos, sino que los reciben para
la tesis de que ahí mismo está desempeñar funciones públicas que
irradiado por los 300 mil o 400 el Estado en virtud de la ley les ha
mil colombiano que recaudamos encomendado. De ello, se desprende
el IVA que tenemos esa función que no cabe duda alguna sobre la exis-
¿Si no ejercemos esa función, tencia de una verdadera función de
entonces quién lo hace? El Es- tipo administrativo y acertadamente
46
tado” . así lo ha reconocido la jurisprudencia.
4. Implicaciones del ejercicio de funciones administrativas

por particulares
Partiendo de los análisis previos y analizar las implicaciones que ello

la identificación de un ejercicio de comporta, en relación con principios
funciones administrativas en cabeza constitucionales, procedimientos
de los particulares que administran administrativos, controles, respon-
recursos públicos y, de manera espe- sabilidades, régimen de actos y de
cial recursos parafiscales, es necesario contratación.
46 Entrevista realizada al profesor SANTOFIMIO en Bogotá el 6 de Octubre de 2009. Grupo de

Investigación Derecho y Poder: Particulares que ejercen función administrativa en Colombia.
Universidad EAFIT, Medellín. 2009.
59
La dificultad se presenta, en tanto extralimitaciones en el ejercicio de

debe considerarse que si bien hay sus funciones.
un claro ejercicio de funciones admi-
nistrativas, no por ello el particular Este tema fue discutido amplia-
modifica su status jurídico, lo cual, mente por la Corte Constitucional
hace que no sea tan claro el régimen en la sentencia C-181 de 2002, en
jurídico aplicable. Dicho de otra forma, la cual se concluye que “cuando el
el hecho de que personas privadas particular es titular de funciones
desarrollen tareas propias del Estado, públicas, correlativamente asume
no los convierte en servidores públicos las consiguientes responsabilida-
porque el artículo 123 constitucional es des públicas, con todas las conse-
claro al reservar dicha denominación cuencias que ella conlleva, en los
a los miembros de las corporaciones aspectos civiles y penales, e incluso
públicas, los empleados y trabajadores disciplinarios,
47
según lo disponga el
del Estado y de sus entidades descen- legislador.”
tralizadas territorialmente y por ser-
vicios. Además, la propia constitución 4.1 Implicaciones en materia
y las leyes que regulan la materia de de aplicación de principios
manera expresa hacen referencia a constitucionales
“particulares” que cumplen funcio- El particular que administra recur-
nes públicas sin considerar que por sos públicos debe respetar los prin-
la naturaleza de las funciones haya cipios establecidos en el artículo 209
modificaciones en sus calidades. constitucional, toda vez que está
desempeñando una función admi-
Habiendo hecho esta claridad, es nistrativa. Por tanto, debe tutelar
pertinente considerar que, si bien no la prevalencia del interés general
hay modificaciones en el status jurí- y desarrollar su actividad con base
dico, sí se presenta un incremento en en los principios de igualdad, mora-
las responsabilidades del sujeto que lidad, eficacia, economía, celeridad,
presta la función, generando así una imparcialidad y publicidad.
especial relación de éste con el Estado.
Por tanto, se encuentran plenamente 4.2 Implicaciones frente a
vinculados por el principio de lega- procedimientos adminis-
lidad del artículo 6° constitucional
trativos
y, como tales, son responsables por
infringir la Constitución y la ley, ade- Como se citó previamente, el artículo
más, responden por las omisiones y 1 del Decreto 01 de 1984 (Código Con-
47 Corte Constitucional: Sentencia C-181 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO
60
tencioso Administrativo) establece como la Federación Nacional de Cafe-

que la parte primera del Código, la teros contrató con personas privadas
cual regula los procedimientos admi- el uso y comercialización de las mar-
nistrativos, se aplica a los particulares cas “JUAN VALDEZ” y “100% CAFÉ DE
cuando cumplan función administra- COLOMBIA”. En este caso específico
tiva. el Consejo discutió si la Federación
debía, en virtud de la función adminis-
4.3 Implicaciones en materia trativa que desempeñaba, contratar
de actos administrativos y por las normas del derecho privado
contratación estatal o si por el contrario debía aplicarse la
ley 489 de 1998 y, en virtud de ella,49 las
Al respecto, debe considerarse que el normas de la contratación pública .
Art 112 Ley 489 de 1998 establece que:
“…los actos unilaterales están sujetos La tesis que predominó, al menos
en cuanto a su expedición, y requisitos para el caso específico del Fondo
externos e internos, a los procedi- Nacional del Café, fue la tesis pri-
mientos de comunicación e impug- vatista. Sin embargo, es necesario
nación a las disposiciones propias de analizar los argumentos esgrimi-
los actos administrativos. Igualmente dos por los magistrados Enrique Gil
si se celebran contratos por cuenta de Botero y Mauricio Fajardo, quienes
las entidades privadas, los mismos se salvaron el voto, y cuyos argumen-
sujetarán a las normas de contratación
48
tos nos parecen más razonables,
de las entidades estatales.” serios y rigurosos que los de la tesis
mayoritaria.
Sin embargo, el tema del régimen
de contratación que cobija a quienes Para el magistrado Mauricio Fajar-
ejercen función administrativa por do las normas contractuales aplica-
asignación directa de la ley no ha bles al particular que ejerce función
sido unánime en la jurisprudencia, lo administrativa, son las normas del
cual ha llevado a que no se sepa con derecho privado. No obstante, se
certeza cuál es la normativa aplicable. debe tener en cuenta lo estipulado
Al respecto resulta fundamental la en las normas contractuales que
discusión planteada recientemente habilitan al privado para el ejercicio
en el Consejo de Estado, con ocasión de la función, porque las mismas
de los recursos del Fondo Nacional pueden crear un régimen especial
del Café, de manera especial la forma de sujeción que determine la forma
48 Ley 489 de 1998, artículo 112. En: www.secretariasenado.gov.co

49 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO.
Bogotá, veinticuatro (24) de marzo de dos mil nueve (2009). Radicación número: 25000-23-
25-000-2004-00739-01(IJ)AP
61
como se deben celebrar los contra- del contratista por parte de la

tos con terceros. Federación, para ejecutar las ac-
tividades concernientes a la ad-
Así, se tiene que el contrato por ministración del Fondo Nacional
medio del cual la Nación le otorga del Café, constituye el elemento
al particular el ejercicio de funcio- obligatorio que acordaron las
nes administrativas (en este caso partes para garantizar la trans-
al Fondo Nacional del Café), puede parencia de tales contrataciones.
establecer como obligatoria la apli-
cación de ciertos principios como la Ahora bien, en cuanto esa activi-
transparencia, la selección objeti- dad contractual de la Federación,
va, e incluso crear un régimen de según acaba de indicarse, estará
inhabilidades e incompatibilidades regida por las disposiciones del
(principios del derecho administra- denominado derecho privado,
tivo), que en cierta medida “modi- se impone precisar cuál es la
fican el régimen de contratación” conceptualización jurídica que,
aplicable, concluyéndose entonces con arreglo a esta normatividad,
que se limita la autonomía de la corresponde al referido criterio
voluntad del particular. Expresó negocial y por ende qué actua-
Mauricio Fajardo: ciones impone al contratante
para lograr sus adecuados cum-
50
“Según quedó visto, en el Contra- plimiento y aplicación.”
to de Administración del Fondo
Nacional del Café se dispuso que Es así como a juicio del Magistrado,
la contratación que adelante la son de aplicación obligatoria las
Federación en virtud de aquél, se normas que en materia contractual
debe efectuar con estricta suje- acordaron las partes, es decir, hay
ción al principio de transparen- plenos efectos vinculantes y quienes
cia, el cual encuentra desarrollo las suscribieron no pueden de manera
específico a través de lo que en el unilateral desconocer dichos esta-
mismo clausulado se denominó tutos. En palabras suyas: “…resulta
la “selección objetiva” del con- indiscutible que en el caso concreto
tratista, para obtener la opción citado en la referencia, la conducta
más eficiente en condiciones de que observaron las entidades deman-
mercado. dadas resultó abiertamente contraria
Lo anterior significa con clari- con el principio de transparencia cuya
dad que la selección objetiva obligatoriedad fue estipulada de
50 Ibíd. 54.
62
manera libre y voluntaria, con efec- de proceder con los máximos

tos vinculantes, entre La Nación y la cuidado y diligencia a efecto de
51
Federación Nacional de Cafeteros…” lo cual se encuentra obligada a
Por tanto, al violarse los estatutos de adoptar todas las precauciones
contratación de origen privado, se innecesarias para no infringir tales
curre en una conducta anti-ética que prohibiciones, so pena de incurrir
se opone a los derechos e intereses en una conducta negocial anti-
públicos que le han sido encomenda- ética, contraria a los derechos e
dos. Esta consideración es bastante intereses ajenos –de naturaleza
interesante porque se observa que, pública– cuyas protección y ad-
aún cuando parte de una concepción ministración le han sido contrac-
52
de derecho privado, no por ello deja tualmente encomendadas…”
de tener como norte de referencia los
principios del derecho administrativo
Y continúa:
de prevalencia del interés general, de-
fensa de la moralidad administrativa
y del patrimonio público. Manifiesta “…Téngase presente que, como
el Consejero Fajardo que: lo ha resaltado la Corte Consti-
tucional, la transparencia garan-
“...De allí que si la selección ob- tiza la imparcialidad, cuestión
jetiva del contratista garantiza que bien puede complementarse
el principio de transparencia y señalando que a su turno la im-
a su vez los regímenes de pro- parcialidad también constituye
hibiciones pactados en el Con- garantía de transparencia, de
trato de Administración –bajo lo cual se infiere que esos dos
la modalidad formal de incom- valores, que deben orientar e in-
patibilidades e inhabilidades– formar tanto la actividad de las
constituyen un desarrollo de tal autoridades públicas como la de
principio, quiere esto decir que los particulares que administren
al momento de seleccionar los recursos públicos, se comunican
contratistas con quienes han de y retroalimentan de manera
celebrarse contratos mediante directa e inmediata, generando
los cuales se comprometan bie- una relación permanente de
nes o derechos de propiedad del correspondencia y unidad casi
53
FNC, la Federación tiene el deber inescindible…”
51 Ibíd.
52 Sala Plena de lo contencioso administrativo. Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO.
25-000-2004-00739-01(IJ)AP.
53 Ibíd.
63
Para el magistrado Enrique Gil Botero, porque, sencillamente, reempla-

por el contrario, las normas aplicables za al Estado en el cumplimiento
resultan ser las normas de la contra- de las funciones, asumiendo la
tación pública, en virtud de que las realización de actividades públi-
partes no pueden modificar el régi- cas, pudiendo, incluso, adoptar
men legal existente y crear uno propio decisiones de importancia y
que regule sus actuaciones en la vida alcance nacional, pero también
jurídica. Además, se debe partir de la individual o subjetivo, como,
consideración de que la Federación por ejemplo, en lo que respecta
Nacional de Cafeteros como adminis- con la liquidación y cobro de la
tradora del Fondo Nacional del Café, contribución cafetera, o en la ac-
54
ejerce una función de tipo adminis- tividad exportadora del grano”.
trativo, en tanto en virtud de la ley y
el respectivo contrato de habilitación Para el magistrado la consecuencia
maneja recursos parafiscales deriva- lógica de que el particular ejerza fun-
dos de la cuota cafetera, los cuales, ciones administrativas es que esta
como se vio previamente tienen la función, no obstante ser ejercida por
connotación de recursos públicos. una entidad privada, se debe someter
a los principios y las condiciones gene-
El magistrado empieza caracteri- rales establecidos por el ordenamien-
zando los recursos parafiscales y la to jurídico para este tipo de actividad,
naturaleza de los mismos en térmi- en especial, a los principios consagra-
nos similares a los expresados en dos en el artículo 209 constitucional y
este escrito. Ello, lo lleva a concluir las normas de la contratación pública.
que las funciones encomendadas
a la Federación son de tipo admi- Las anteriores consideraciones se des-
nistrativo. Señala el Consejero Gil prenden de la aplicación de la Ley 489
Botero: de 1998, pues, esta norma establece
de manera precisa que el particular in-
“De conformidad con los ante- vestido de funciones administrativas
riores pronunciamientos juris- se someterá en materia contractual
prudenciales, entre los cuales al Estatuto General de Contratación
se encuentran algunos de cons- Estatal. Para los demás casos, es decir,
titucionalidad, resulta indiscu- aquellos en los que el particular actúe
tible que la Federación ejerce en ejercicio de su actividad privada,
función administrativa, cuando se regirá por las normas del derecho
55
administra los recursos del FNC, común. Considera el magistrado:
54 Ibídem.
55 Ley 489 de 1998, artículo 112.
64
“En otro sentido, también se da Para el magistrado, al establecerse en

por descartado que la Federa- el régimen interno de la Federación
ción haya intervenido, en este Nacional de Cafeteros unos principios
negocio, en nombre propio y contractuales como la selección ob-
en ejercicio de sus actividades jetiva, la transparencia y el régimen
privadas –teniendo en cuenta de inhabilidades e incompatibilida-
que esta institución no ejerce des, este acto tiene el efecto de un
constantemente la función ad- típico reglamento administrativo, es
ministrativa-, caso en el cual decir, se constituye en una norma
el régimen contractual sería administrativa de carácter general
el derecho privado. El tema no que tiene vocación de permanencia
admite siquiera discusión, poren el tiempo y cuyo propósito es
que el objeto del negocio fue dar el de regular la forma en que debe
en usufructo algunas marcas de contratar con los recursos de propie-
propiedad del FNC, es decir, que dad del Fondo Nacional del Café. Lo
se trata de recursos y bienes pú- explica así el Consejero Gil Botero:
blicos, luego la aplicación del art.
56
112 citado es incuestionable.” “Se trata de un reglamento
administrativo, porque, según
Pero el magistrado Gil Botero va quedó visto en la parte inicial de
más allá e incluso considera que las consideraciones de esta pro-
aunque es innegable el ejercicio videncia, la función pública que
de función administrativa y, por ejerce la Federación es del tipo
tanto, hay lugar a la aplicación de de la administrativa, y al mo-
las normas de derecho público, mento de expedir esta norma
deben considerarse las tesis de el Comité Nacional de Cafeteros
quienes defienden la aplicación desarrolla las funciones que la
de las normas de derecho privado. ley le ha encomendado, es decir,
A su juicio, aún si se considerase la de administrar los recursos
que el régimen aplicable es el es- del Fondo y los programas que
tablecido en el reglamento interno tiene asignados, de manera
de contratación de la Federación y que la resolución que dispone
en el contrato de habilitación, las la manera de dar cumplimien-
conclusiones tendrían que ser, ne- to a estas funciones, desde el
cesariamente, las mismas a las cua- punto de vista de los contratos,
les se llegó con la tesis publicista. tiene la misma naturaleza de
56 Sala Plena de lo contencioso administrativo. Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO.

25-000-2004-00739-01(IJ)AP.
65
las funciones que ejerce el Co- obstante, aunque esta sentencia no

mité...” logró alcanzar una mayoría dentro
del Consejo de Estado, esta es una
“…Por tanto, sin que sea nece- posición que debería replantearse,
sario profundizar en mayores para estar a tono con la normatividad
detalles, era claro que el procedi- establecida en la Ley 489 de 1998,
miento a emplear debió ser uno Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2006 y la
sustancialmente más complejo, jurisprudencia constitucional sobre
que demandaba un proceso más la materia.
abierto y participativo, a la vez
que la suscripción de un contrato Además, es preciso que si se estable-
escrito. Esta última exigencia ce que administrar recursos públicos
tiene soporte en el art. 51 de la constituye un ejercicio de función
resolución No. 08, que prohíbe administrativa, los efectos inmediatos
iniciar la ejecución del contrato, deben materializarse en el someti-
que deba celebrarse por escrito, miento del particular a los principios
sin que este hubiere sido suscrito y normas del derecho administrativo,
por las partes. Por tanto, esta pues en el caso contrario sería vaciar
disposición interna, ordenadora de contenido la afirmación, volviéndo-
y organizadora de los procedi- la en un mero trabajo retórico.
mientos administrativos, fue
desconocida, flagrantemente, 4.4 Implicaciones en materia
sirviéndose de pretextos que disciplinaria
57
resultan inadmisibles.”
Al respecto debe resaltarse que el
Código Disciplinario Único, Ley 734 de
Por tanto, la tesis que parece resultar 2002, al determinar los sujetos disci-
más acertada es la del magistrado En- plinables, incluye a los particulares58
rique Gil, por los argumentos esgrimi- que administren recursos del Estado:
dos reiteradamente y que convalidan
dicha postura acerca de la existencia “ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLI-
de una función pública de tipo admi- NABLES. <Las negrillas son parte
nistrativo en la administración de las del texto original. El aparte
cuotas de fomento parafiscal, como en letra itálica CONDICIONAL-
oportunamente se pudo resaltar. No MENTE exequible> El presente
57 Ibíd.
58 La ley 200 de 1995: Anterior Código Disciplinario Único: hacía referencia a los particulares
que administran los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución. La nueva ley de
manera específica califica los recursos públicos, lo cual, resalta la importancia del trabajo de
determinación sobre las características de los parafiscales.
66
régimen se aplica a los particu- nes públicas, se debe a que la respon-

lares que cumplan labores de sabilidad que se deriva de la actividad
interventoría en los contratos pública que está a cargo del particular
estatales; que ejerzan funciones no se presenta como consecuencia de
públicas, en lo que tienen que su calidad personal sino de la natura-
ver con estas; presten servicios leza de la función. Por tanto, acude a
60
públicos a cargo del Estado, de un criterio material de vinculación
los contemplados en el artículo del ciudadano con la administración,
366 de la Constitución Política, que se opone al criterio subjetivo
administren recursos de este, que vincula al servidor público con el
61
salvo las empresas de economía Estado . Agrega la Corte que el ejer-
mixta que se rijan por el régimen cicio de funciones públicas no puede
privado. estar desprovisto de los necesarios
controles ni encontrase exento de las
<Inciso CONDICIONALMENTE responsabilidades que en sí mismo
exequible> Cuando se trate de implica, lo cual hace que sea consti-
personas jurídicas la responsa- tucional someter al particular a un
bilidad disciplinaria será exigible régimen asimilable al de los servidores
del representante legal o de los públicos.
miembros de la Junta Directi-
59
va.” No obstante, debe tenerse en con-
sideración que los particulares no se
A juicio de la Corte Constitucional el encuentran totalmente sometidos a
régimen especial al que se somete a un régimen de derecho público, dado
los particulares que cumplen funcio- que la responsabilidad es similar a la
59 Secretaría Senado de la República Colombia. En: www.secretariasenado.gov.co

60 El profesor SAYAGUES LASSO, en virtud de un criterio material define la función administrativa
como: “La actividad estatal que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en
cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos –que pueden ser reglamentarios,
subjetivos o actos condición- y operaciones materiales” (ENRIQUE SAYAGUES LASSO.
“Tratado de derecho administrativo II”. Séptima Edición, 2002 (puesta al día por Daniel
Hugo Martins). Editorial Fundación de cultura universitaria, Montevideo, Uruguay 2002.
Capítulo VI “Las relaciones jurídicas especiales”, Sección I “La concesión de servicio público).
Según el profesor DROMI , la función administrativa es: “(…) un conjunto de actividades
encaminadas hacia un fin, con prescindencia del órgano o agente que la realice y que se traduce
en una ejecución concreta y práctica, y cuando ese fin es de interés colectivo, estaremos en
presencia de administración pública”. (Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. 9 ed. Buenos
Aires, Argentina.2001. 1396p).
61 Corte Constitucional, Sentencia C-286 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de mil novecientos noventa y
seis (1996).
67
de los servidores públicos únicamen- 4.5 Implicaciones en materia

te en los asuntos que se encuentren de control fiscal
directamente relacionados con la
función que ejercen. La Ley 42 de 1993, por la cual se regula
el control fiscal establece en el artícu-
En la sentencia C-181 de 2002 tantas lo 2 que son sujetos de dicho control
veces mencionada, la Corte establece los particulares que manejen fondos
que es constitucional que se establez- o bienes del Estado, entre otros. Por
ca que los particulares son sujetos de tanto, es claro que el particular que
la ley disciplinaria y que se encuentran administra recursos parafiscales está
sometidos a unos controles especiales. sujeto a esta inspección y debe acatar
En el caso concreto de los recursos la normatividad a fin de proteger el
parafiscales se dijo: patrimonio público.
“la administración de recursos 4.6 Implicaciones en materia

fiscales y parafiscales es, por penal
definición, una función pública.
Las entidades prestadoras del El Código Penal establece en el
servicio de salud, por ejemplo, artículo 20 que se entiende como
administran los recursos para- servidores públicos para efectos
fiscales de dicho sector y, con de la ley penal a los particulares
ello, prestan un servicio público que administran los recursos de
susceptible de control estatal, los que trata el artículo 338 de la
al punto que la Contraloría Ge- Constitución, entre los que se en-
neral de la República ejerce la cuentran los recursos parafiscales.
inspección del manejo de dichos Por tanto, en el capítulo de delitos
recursos. contra la administración pública,
específicamente en el artículo 397
Desde el punto de vista cons- se instituye expresamente como
titucional es factible que la tipo penal los delitos que versen
ley someta a responsabilidad sobre parafiscales.
disciplinaria, por el manejo de
recursos del Estado, a los par- 4.7 Implicaciones en materia
ticulares encargados de dicha de jurisdicción competente
función, pues la administración
de los recursos públicos es, por sí El artículo 82 del Decreto 01 de 1984
62
misma, función pública.” establece que la jurisdicción de lo
62 Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO
68
contencioso administrativo está ins- que si los particulares que administran

tituida para conocer entre otras, de recursos públicos ejercen función
las controversias y litigios que se ori- administrativa, será la jurisdicción de
ginen en la actividad de las personas lo contencioso administrativo la que
privadas que desempeñen funciones juzgue los conflictos que se genere en
propias del Estado. Por tanto, es claro el ejercicio de dicha actividad.
5. Conclusiones
Es claro que en nuestro ordenamiento casos de particulares que adminis-
jurídico se permite que particulares tran recursos públicos, lo cual, debe
asuman funciones inherentes al ente alertar al ente estatal en la tarea de
estatal, en especial, funciones admi- los controles y responsabilidades de
nistrativas; así lo confirman la propia estos sujetos, buscando, reafirmar
Constitución, la Ley 489 de 1998, las normas y principios de derecho
Decreto 01 de 1984 y demás normas público que garanticen que se puedan
estudiadas. Incluso la jurisprudencia alcanzar favorablemente las finali-
y la doctrina reconocen y caracterizan dades perseguidas, generando una
el alcance y sentido de la figura, en democracia de proximidad con los
virtud de que son numerosos los casos ciudadanos sin olvidar los intereses
de privados que asumen este tipo de superiores del Estado.
funciones y de que no pareciera existir
otra forma para que el Estado pueda Es por ello que se hace ineludible
cumplir a cabalidad las funciones que en estos eventos sea necesario
que constitucionalmente se le han someter al particular a un control fis-
encomendado. A dicho fenómeno se cal, disciplinario y penal; además, es
le conoce con el nombre de descentra- necesario garantizar la indemnidad
lización por colaboración. del patrimonio público, lo cual, se
logra sometiendo al particular a los
En el caso específico de los recursos regímenes de contratación estatal o
públicos y las cuotas de fomento al régimen especial si la ley lo esta-
parafiscal, es imperioso reconocer la blece, pero en todo caso cumpliendo
propiedad estatal sobre los mismos, con los principios propios del ejer-
con independencia de la naturaleza cicio de funciones administrativas
del ente que los administra, lo cual (artículo 209 CP, 3 de la Ley 489 de
permite garantizar la prevalencia del 1998 y 3 del CCA), en especial los de
interés general y la salvaguarda del publicidad, igualdad, transparen-
patrimonio público. cia, moralidad, imparcialidad) caso
en el cual no puede olvidar que los
Así como puede verse en las distintas recursos que administra son pro-
normas citadas, son numerosos los piedad de todos los ciudadanos y en
69
ningún caso hacen parte de su patri- garantía del bienestar general, lo cual
monio privado. no debe propiciar un desconocimiento
de la norma pública pues parece claro
En síntesis, la descentralización por que someter al particular a normas de
colaboración es un instrumento idóneo orden privado no se corresponde con
que permite a los privados asumir ta- las garantías e integridad del patri-
reas que el Estado de otra forma no po- monio público. Así, no se debe olvidar
dría asumir, por tanto, es una función que es el derecho público el llamado a
que por naturaleza propende por la regular la función pública en general.
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lombiana de 1991”. Pontificia Univer- namiento de las entidades del orden
sidad Javeriana, facultad de ciencias nacional, se expiden las disposiciones,
jurídicas y socioeconómicas. Santafé principios y reglas generales para el
de Bogotá D.C. 1993. Trabajo de grado ejercicio de las atribuciones previstas
presentado como requisito parcial en los numerales 15 y 16 del artículo
para optar por el título de abogado. 189 de la Constitución Política y se
Págs. 120-130. dictan otras disposiciones.
Ley 200 de 1995: Anterior Código Dis-
TAFUR GALVIS, Álvaro. La Constitución
ciplinario Único.
de 1991 y la Modernización del Estado
Colombiano. La participación, la cola- Ley 42 de 1993 y Ley 610 de 2000:
boración convencional, las empresas Control fiscal.
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versidad Externado de Colombia.1993. Único.
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maciones del concepto de función www.corteconstitucional.gov.co
71
Jurisprudencia junio de mil novecientos noventa y

seis (1996).
Corte Constitucional, Sentencia C-040
de 1993. MAGISTRADO PONENTE: Dr. Corte Constitucional sentencia C-286
CIRO ANGARITA BARÓN. Santafé de de 1996. Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ
Bogotá, D.C., a los once (11) días del GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.
mes de Febrero de mil novecientos Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete
noventa y tres (1993). (27) de junio de mil novecientos no-
venta y seis (1996).
de 1993: Magistrado Ponente: ALEJAN- Corte Constitucional, sentencia C-152
DRO MARTÍNEZ CABALLERO. Santafé de 1997. Magistrado Ponente: Dr.
de Bogotá, octubre veintiocho (28) de JORGE ARANGO MEJÍA. Santafé de Bo-
mil novecientos noventa y tres (1993). gotá, D.C., a los diez y nueve (19) días
del mes de marzo de mil novecientos
noventa y siete (1997).
de 1994. Magistrado Ponente: ANTO-
NIO BARRERA CARBONELL. Santafé de
Corte Constitucional, sentencia C-136
Bogotá D.C., a los siete (7) días del mes
de 1999. Magistrado Ponente: Dr. JOSE
de julio de mil novecientos noventa y
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.
cuatro (1994).
Santa Fe de Bogotá, D.C., a los cuatro
Corte Constitucional Sentencia C-166 (4) días del mes de marzo de mil nove-
de 1995. Magistrado Ponente: Dr. HER- cientos noventa y nueve (1999).
NANDO HERRERA VERGARA. Santa Fe
de Bogotá D.C., 20 de abril de 1995. Corte Constitucional, Sentencia C-866
de 1999. Magistrado Ponente: Dr.
Corte Constitucional: Sentencia C-167 VLADIMIRO NARANJO MESA. Santafé
de 1995. Magistrado Ponente: Dr. FA- de Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre
BIO MORÓN DÍAZ. Santafé de Bogotá, de mil novecientos noventa y nueve
D.C., abril veinte (20) de mil novecien- (1999).
tos noventa y cinco (1995).
Corte Constitucional, sentencia C- 597
Corte Constitucional, sentencia C-253 de 2000. Magistrado Ponente: Dr.
de 1995. Magistrado Ponente: EDUAR- ALVARO TAFUR GALVIS. Santafé de
DO CIFUENTES MUÑOZ. Santa Fe de Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo
Bogotá, D.C., Junio siete (7) de mil del año dos mil (2000).
novecientos noventa y cinco (1995).
Corte Constitucional, sentencia C-273 de 2000. Magistrado Ponente: Dr.
de 1996. Magistrado ponente: Dr. JOR- JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALIN-
GE ARANGO MEJÍA. Santafé de Bogotá, DO. Santa Fe de Bogotá, D.C., dieci-
D.C., a los veinte (20) días del mes de nueve (19) de julio de dos mil (2000).
72
Cor te Constitucional, sentencia Corte Constitucional, Sentencia C-181

C-363 de 2001. Magistrado Ponente: de 2002. Magistrado Ponente: Dr.
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA. Bogotá, MARCO GERARDO MONROY CABRA.
D.C., dos (2) de abril de dos mil uno Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos
(2001). mil dos (2002).
ALVARO TAFUR GALVIS. Bogotá D.C.,
ALVARO TAFUR GALVIS. Bogotá D.C.,
veintiocho (28) de enero del año dos
veintitrés (23) de mayo del año dos
mil tres (2003).
mil uno (2001).
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO
Corte Constitucional, sentencia C-828 ADMINISTRATIVO. Consejero po-
de 2001. Magistrado Ponente: Dr. nente: MAURICIO TORRES CUER-
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. Bogotá, VO. Bogotá, veinticuatro (24) de
D.C., ocho (8) de agosto de dos mil marzo de dos mil nueve (2009).
uno (2001). Radicación número: 25000-23-25-
000-2004-00739-01(IJ) AP.
73
74
El juzgamiento especializado de la
administración pública dentro del sistema
1
de dualidad de jurisdicciones
Cristian Andrés Díaz Díez*
El presente artículo caracteriza los sistemas de control juris-

diccional de la administración pública, partiendo de los dos
principales paradigmas en esta materia – los modelos francés
y anglosajón –, para luego introducirse en la discusión acerca
de la pertinencia de un juzgamiento calificado de los entes ad-
ministrativos, efectuado por un juez autónomo y diferenciado
del ordinario, mostrando a este respecto las posturas críticas
y los argumentos que soportan la existencia del contencioso
especializado, así como las implicaciones de la Ley 1107 de 2006
en la definición de las competencias jurisdiccionales dentro del
sistema dualista colombiano.
Palabras Clave
Sistemas de control jurisdiccional de la administración pública,

sistema monista, sistema dualista o de pluralidad de jurisdiccio-
nes, juez contencioso administrativo, juez ordinario, doctrina de
la deferencia, juzgamiento especializado de la administración,
Ley 1107 de 2006, criterio orgánico, criterio material, conflicto
de competencias jurisdiccionales.
1 Este artículo constituye un avance del proyecto de investigación para optar al título de abo-
gado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, inscrito
en el Centro de Investigaciones Jurídicas de dicha institución y que lleva por título: “El juez
contencioso administrativo, guardián de la democracia y del Estado de derecho: un estudio
sobre la pertinencia del sistema de dualidad de jurisdicciones”, cuyo asesor temático es el
Profesor Fabián Gonzalo Marín Cortés.
* Egresado del programa de Derecho de la Universidad de Antioquia, integrante del Centro
de Investigaciones en Derecho Público de Medellín, dirigido por el Dr. Fabián Gonzalo Marín
Cortés.
75
Introducción
Entre las variadas discusiones teóricas de una jurisdicción especializada en
que nutren el universo del derecho este tipo de litigios – distinta de la
administrativo, como régimen jurídico ordinaria – y totalmente autónoma de
especial aplicable a la organización la rama ejecutiva (caso colombiano), o
y funcionamiento de la administra- la presencia de jueces especiales para
ción pública, ocupa un lugar central juzgar a la administración, pero al
aquella relacionada con la índole del interior de la jurisdicción común (caso
juez competente para controlar a las español y de la mayoría de países de
autoridades, atendiendo al loable pro- Latinoamérica).
pósito de garantizar su pleno someti-
miento a la ley y al ordenamiento – es La estructuración de estos diversos
decir, la eficacia integral del principio sistemas de control jurisdiccional de
de legalidad –, así como la defensa de la administración pública es resultado,
los derechos e intereses de los admi- además de procesos históricos, polí-
2
nistrados . ticos y económicos internos de cada
nación – que determinan el modelo de
Al respecto se han ensayado varias fór- organización de la rama jurisdiccional
mulas, que van desde la proscripción del poder público – de la concepción
de la potestad de los jueces ordinarios del derecho administrativo asumida
para intervenir en la actuación de en estas latitudes, o, en otras pala-
las autoridades administrativas y la bras, del grado de autonomía que
asunción de esta competencia juris- se reconoce a las reglas sustanciales
diccional por órganos ubicados al in- aplicables a las autoridades públicas
terior del mismo poder ejecutivo (caso en relación con las del derecho priva-
francés), hasta la homogenización del do. Sin embargo, tales sistemas no
control jurisdiccional, sin importar la se encuentran plenamente consoli-
naturaleza de los sujetos de la relación dados, sino que se comunican entre
procesal y la posibilidad de que el juez ellos, dando lugar a la introducción
ordinario resuelva las controversias de criterios foráneos vinculados a los
administrativas (caso anglosajón), esquemas jurisdiccionales existentes,
pasando por alternativas intermedias, lo cual amerita reflexiones en torno a
como las que conciben la existencia las fortalezas y debilidades de éstos.
2 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho Administrativo: Parte General. Madrid: Tecnos, 2005. p.
824. Ha señalado este autor que: “Mediante la intervención judicial se persigue, pues, un
doble objetivo. Por una parte, tutelar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos,
que constituye la dimensión subjetiva del control judicial. Por otra, garantizar la legalidad de
la acción administrativa, esto es, su sometimiento pleno a la ley al Derecho (sic), (…).” p. 824.
76
Colombia no ha permanecido alejada la jurisdicción en cuya cabeza se radica

de este proceso durante los últimos el conocimiento de ciertos asuntos ad-
años, pues, a pesar de que existe una ministrativos a los que la Constitución
reserva constitucional a favor de la ju- no atribuyó un determinado tipo de
risdicción contencioso administrativa control jurisdiccional, tales como los
(arts. 236 a 238 C.P) – consagrándose, servicios públicos domiciliarios y los
de este modo, un sistema de dualidad contratos estatales, por mencionar
de jurisdicciones – dicha reserva es, en sólo algunos en los que el intento de
gran medida, sólo orgánica, ya que el huida del derecho administrativo no
Constituyente dispuso el ejercicio de sólo se ha hecho notar por la sujeción
las atribuciones del Consejo de Estado de dichas actividades al régimen jurí-
dentro del marco de competencias es- dico de los particulares, sino también a
tablecidas por el legislador, quien es, su juez natural. Por esta razón, Ramón
así, el encargado de definir, por regla PARADA considera que “de poco vale
general, las materias de que conocen un sistema teóricamente perfecto
los jueces, tribunales y el máximo de justicia si el legislador ordinario
órgano de lo contencioso adminis- permite evadirlo, en todo o en parte,
trativo, aunque respetando algunas sometiendo las Administraciones pú-
4
tareas específicas que tienen asidero blicas al Derecho privado” .
3
en el mismo texto constitucional . Lo
anterior significa que el Congreso de la Así pues, la circunstancia de no encon-
República goza de libertad para definir trar en la Carta Política una reserva de
3 Se trata de las llamadas acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados
por el Gobierno Nacional, cuyo conocimiento no corresponde a la Corte Constitucional, del
contencioso electoral, de la impugnación y declaratoria de suspensión provisional de los actos
administrativos y de la competencia consultiva en los casos de tránsito de tropas extranjeras
por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra,
en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la Nación. Mientras que la competencia consul-
tiva en otros eventos, así como su facultad de presentar proyectos de ley y su conocimiento
de los casos de pérdida de investidura de los congresistas, aunque también fijados constitu-
cionalmente, están sujetos a lo que establezcan las leyes. La Constitución también dispone
que el Consejo de Estado coadyuve en la elección de algunos funcionarios del Estado, entre
ellos magistrados del Consejo Superior de la Judicatura-Sala Administrativa-, de la Corte
Constitucional, así como del Procurador General de la Nación, del Contralor General de la
Nación, y del Auditor General de la Nación, sin agotar el listado.
4 PARADA, J. Ramón. Justicia administrativa e irresponsabilidad de los servidores públicos. En:
Revista de Administración Pública, Nº 153, Sept. – Dic. 2000. En sitio web: http://dialnet.
unirioja.es/servlet/articulo?codigo=17514. Consultado el 3 de junio de 2010. p. 76.
77
todas las materias administrativas a Estado” –, la competencia de la juris-

favor de la jurisdicción contenciosa, dicción contencioso administrativa se
hace que dichos temas estén siempre encuentra fortalecida, pues asume,
sujetos al tamiz legislativo y se abran prácticamente, el conocimiento de las
las posibilidades de que, dependiendo materias más importantes del dere-
de las coyunturas políticas, el juez or- cho administrativo, no sobra dedicar
dinario sea quien adelante la solución un espacio de análisis acerca del papel
de las controversias que versan sobre que desempeña el juez contencioso
tales asuntos, cuando así lo determine administrativo en nuestro sistema
la ley. Si bien esta no podría suprimir político y de las razones que justifican
orgánicamente la jurisdicción admi- la existencia de un juez especializado
nistrativa – por lo menos no antes en el control legal de la administración
de una reforma constitucional en tal pública, a propósito de las fugas que
sentido – sí tendría la virtualidad de suelen darse de ciertos temas admi-
trasladar el juicio de las referidas ma- nistrativos a la jurisdicción ordinaria
terias a la jurisdicción ordinaria, ope- y de la libre configuración legislativa
rando, así, un acercamiento al sistema en este campo.
anglosajón, también conocido como
sistema monista de control jurisdic- Por consiguiente, el presente escrito
cional de la administración pública. se ocupará de explicar los argumentos
a favor de un juez especializado en el
A pesar de que actualmente es remota control contencioso administrativo,
dicha posibilidad, toda vez que con la mostrando las diversas posturas teó-
promulgación de la Ley 1107 de 2006 y ricas que se han esgrimido al respecto
la introducción con ella de un criterio y caracterizando los principales sis-
orgánico – y sólo material para los par- temas de control jurisdiccional de la
ticulares que “desempeñen funciones administración pública, a partir de un
propias de los distintos órganos del estudio del derecho comparado.
1. Los sistemas de control jurisdiccional

de la administración pública
No en todos los países existe un juez risdicción contencioso administrativa
5
especializado en el control de lega- autónoma , al lado de la jurisdicción
lidad de la actuación ejecutiva. De ordinaria, de la constitucional, y de las
hecho, Colombia es el único Estado de jurisdicciones especiales – indígena y
América Latina que cuenta con una ju- de paz – (arts. 228 a 248 C.P.).
5 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. 13ª ed. Bogotá: Legis, 2008. p. xxii-
xxii.
78
En este sentido, como lo explica Juan reflejan significativas diferencias,

Carlos GALINDO VÀCHA, la organiza- no se manifiestan en un estado de
ción de la tarea judicial de naturaleza pureza, sino que suelen presentarse
administrativa ha sido heterogénea – sobre todo en los últimos tiempos
en los diversos países, según su tra- – con algunos matices que atenúan
7
dición jurídica, pues, mientras que sus rasgos peculiares .
algunos cuentan con un conjunto
de funcionarios dedicados profe- Se destacan en este escenario los
sionalmente a esta labor, es decir, trabajos teóricos de Guy BRAIBANT y
con una jurisdicción especializada Jesús GONZÁLEZ PÉREZ; y en nuestro
en materia administrativa, otros medio, de Libardo RODRÍGUEZ, Juan
destinan a la jurisdicción ordinaria Carlos GALINDO VÀCHA, Jorge VÉLEZ
la solución de los litigios en los que GARCÍA y Alberto MONTAÑA PLATA.
se involucra la administración, bien Acogiendo, en lo fundamental, las
sea en forma interinstitucional o con ideas expuestas por estos autores, y
6
los particulares , configurándose dos siguiendo el criterio de la existencia
principales paradigmas de control o no de un juez especializado e inde-
jurisdiccional de la administración pendiente para conocer de los asuntos
8
pública: el sistema inglés o del Com- administrativos , se propone la cla-
mon Law y el sistema francés o del sificación de los sistemas de control
Droit Administratif. Aunque debe jurisdiccional de la administración
9
advertirse que, si bien tales modelos pública , en sistemas monistas y dua-
6 GALINDO VÁCHA, Juan Carlos. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo. Vol. I., 2ª ed.
Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2006. p. 85.
7 BRAIBANT, Guy. La jurisdicción administrativa en derecho comparado. En: Historia y perspectivas
de la jurisdicción administrativa en Francia y en América Latina. Coloquio conmemorativo del
bicentenario del Consejo de Estado francés. Bogotá: Temis, 1999, p. 336.
8 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. La justicia administrativa en el derecho comparado y en
Colombia. Ponencia presentada en el II Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo,
realizado en la ciudad de Monterrey (México), durante los días 28 a 30 de abril de 2005. En:
www.bibliojuridica.org/libros/5/2391/20.pdf, p. 470.
9 Retomando las palabras de BRAIBANT, puede decirse que “La distinción fundamental (…),
reposa sobre dos filosofías diferentes y creo contrapuestas. La primera filosofía considera
que el Estado, la administración y los servicios públicos, deben estar sometidos al mismo
régimen, al mismo estatuto, y por consiguiente a los mismos jueces que los particulares, y
la filosofía desemboca en lo que llamamos el monismo, es decir, una sola jurisdicción tanto
para la administración, como para los particulares. La otra filosofía es aquella que consiste
en pensar que la administración es muy diferente, muy específica, a la vez por su tamaño,
por el servicio público, y que todo esto constituye un régimen administrativo que debe ser
manejado por un juez diferente”. Op.cit., BRAIBANT, p. 336.
79
10
listas . A continuación se analizarán risdicción común. Sin embargo, tal es
sus notas características, así como los la concepción más original y extrema
rasgos que han sido flanco de críticas de esta clase de sistemas, y además,
al interior de ellos. dicho criterio no puede acogerse hoy
de manera definitiva, debido a los
1.1 Los sistemas monistas acercamientos que reflejan sus parti-
darios, al pluralismo jurisdiccional o a
La doctrina suele atribuir este nombre la institucionalización de reglas espe-
a los modelos de control jurisdiccional ciales de derecho administrativo que
de las autoridades administrativas, en regulan la actuación de los órganos
los cuales la inspección de la legalidad públicos en determinados sectores
de su conducta se efectúa por los jurídicos. Por lo que resultaría más
mismos jueces que se encargan de acorde a la realidad acudir al con-
fallar las controversias de los particu- cepto que introduce BRAIBANT, para
lares, o sea, por los jueces ordinarios, ubicar estos sistemas en la categoría
en la medida en que no opera una de “monismo atenuado”.
distinción de las reglas sustantivas
y procesales, ni del funcionario ju- Este esquema judicial opera principal-
dicial competente, por virtud de la mente en el contexto anglosajón – sin
naturaleza de los sujetos inmersos en dejar de lado la aplicación de algunos
el litigio. También se conocen estos de sus rasgos en otros países de la
sistemas, como de unidad de jurisdic- familia romano germánica, como es
ción o, en términos de Jesús GONZÁ- el caso de la mayoría de estados de
11
LEZ PÉREZ, de “unidad tradicional” , América Latina –, pues tanto en In-
considerando que el juzgamiento de glaterra como en los Estados Unidos,
la administración no se encomienda en principio, es al juez ordinario a
a jueces especializados, sino a la ju- quien se dirigen las demandas contra
10 Alberto MONTAÑA PLATA clasifica en cuatro los modelos de control judicial de la actuación
administrativa: el control judicial ejercido por la misma administración pública (caso francés),
el desarrollado por la jurisdicción ordinaria (caso británico, de los países anglosajones y de
algunos europeos, entre ellos Bélgica), el llevado a cabo por la jurisdicción ordinaria a través
de jueces especializados (caso español) y, finalmente, el control judicial ejercido por una
jurisdicción de lo contencioso administrativo (caso colombiano). Véase MONTAÑA PLATA,
Alberto. Dimensión teórica de la jurisdicción contencioso administrativa en Colombia. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2005.p.35-62. En el presente artículo se acogerá la clasifi-
cación más general de los sistemas – compartida por Guy BRAIBANT y Libardo RODRÍGUEZ – en
monistas y dualistas o pluralistas, introduciendo en estos últimos las distintas modalidades
de ejercicio del control judicial de la actuación administrativa, sobre los que llama la atención
MONTAÑA PLATA y considerando, también, el caso francés como un ejemplo de pluralidad
jurisdiccional.
11 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual de derecho procesal administrativo. Madrid: Editorial Civitas,
2001. p. 100
80
12
las entidades y servidores de la ad- del derecho . Se ha asumido como
ministración, lo cual responde a una una realidad que a partir de los años
concepción equitativa del derecho, 70, y especialmente desde 1990, los
que se resiste a la existencia de un ré- anglosajones se han venido dotando
gimen jurídico especial y de tribunales progresivamente de un verdadero
13
independientes para las autoridades derecho público administrativo .
administrativas, al considerar que ta-
les privilegios quebrantan la igualdad Del mismo modo, al interior de los sis-
y colocan en riesgo los derechos de temas monistas, la afirmación de que
los ciudadanos, frente a un juez que la especialidad de las reglas jurídicas
se presume carente de imparcialidad. aplicables a la administración pública
Por ende, la tendencia que opera en la torna imperativa la presencia de fun-
tradición del Common Law, es la de la cionarios profesionalmente formados
unidad del derecho en conexión con en estos asuntos, se ha visto reflejada
la unidad procesal y jurisdiccional; en en la constitución de “tribunales ad-
esta lógica, se ha llegado equívoca- ministrativos” (cuerpos colegiados
mente a pensar que en tales países no que ejercen función administrativa),
existe un derecho administrativo, en con competencia para resolver en
cuanto régimen sustantivo autóno- sede gubernativa los conflictos que
mo, con reglas propias, diferenciables tienen que ver con ciertas materias
de las que se aplican a las relaciones de derecho público, antes de acudir a
privadas. la jurisdicción ordinaria, y de salas y
cortes especializadas en llevar a cabo
Si bien, aún el sistema anglosajón el control sobre la administración. En
conserva importantes diferencias con otras palabras, como lo explica Guy
14
el Droit Administratif, también se ha BRAIBANT , el monismo puro se ha
reconocido, tanto en Inglaterra como atenuado con la existencia de cuasi-
en los Estados Unidos, la formación jurisdicciones administrativas, uno
de un verdadero administrative law, de cuyos ejemplos lo constituyen
compuesto por los reglamentos (sta- los administrative tribunals ingleses,
tutes) o codificaciones en materia encargados de resolver conflictos rela-
administrativa, que constituyen una cionados con temas como la seguridad
clara excepción a la dinámica de los social, los impuestos, la inmigración,
precedentes en la etapa de aplicación el servicio nacional de salud y el em-
12 Op.cit. RODRÍGUEZ, p. 472.

13 POCHARD, Marcel. La evolución del contencioso administrativo en el mundo. En: Memorias-
Seminario Franco-Colombiano sobre la reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Bogotá: Misión de cooperación técnica en Colombia del Consejo de Estado francés, 7-11 de
julio de 2008. p. 33.
14 Op.cit. BRAIBAT, p. 336-339.
81
15
pleo , así como de salas especiales Argentina, Venezuela y Brasil, entre
al interior de las cortes o tribunales otros, se han inclinado por la unidad
ordinarios (como la Administrative de jurisdicción o monismo atenuado.
Court inglesa) y de verdaderas cortes Sin embargo, como lo aclara Juan Car-
especializadas, sin perjuicio de que en los CASSAGNE, aquéllos se distancian
los niveles inferiores de la jurisdicción del modelo norteamericano por la
el control de la administración públi- adopción de un sistema judicialista
ca sea ejercido por jueces ordinarios, puro, basado en la interdicción del
como sucede en los Estados Unidos y ejercicio de funciones jurisdiccionales
16
en Polonia . por parte del ejecutivo, en virtud de
la prohibición contenida en la Consti-
En este orden de ideas, si bien el con- tución de Cádiz de 1812, sin par en el
trol jurisdiccional de la administra- sistema estadounidense. Dicha Carta
ción pública radica, en últimas, en la inspiró la organización jurisdiccional
jurisdicción ordinaria, el surgimiento latinoamericana, quedando en esta
en algunos países que acogen el mo- vedado, por regla general, a los entes
nismo, de jueces o salas especializadas administrativos ejercer funciones ju-
para conocer de esta clase de litigios risdiccionales, salvo razones de espe-
– aunque sin constituir una jurisdic- cialidad y sujetas a un control judicial
ción autónoma – (tal es el caso de suficiente. Este modelo se diferencia
España, Costa Rica, Perú, Venezuela, del sistema norteamericano, en el que
Argentina, China, Hungría, Suiza y se reconoce de manera generalizada
17
varios países de África) refleja una una llamada “jurisdicción administra-
clara tendencia al reconocimiento de tiva primaria”, encargada de ejercer
la necesidad de someter a las autoen primera instancia el control legal
ridades ante funcionarios judiciales de la conducta administrativa, aun-
más preparados en este ámbito del que al interior de la administración
saber jurídico y al mismo tiempo, la misma. Sin embargo, como lo señala
evolución de normas especiales que el autor, la configuración de esta
excepcionan el derecho común, aten- modalidad de ejercicio de funciones
diendo a la naturaleza de la actuación judiciales por entes administrativos
administrativa y de los sujetos que la no puede conllevar a la asimilación
ejecutan. del sistema monista norteamericano
con el esquema francés (en el que el
No obstante lo anterior, ciertos países juez administrativo es un verdadero
iberoamericanos, como España, Perú, juez, pero orgánicamente ubicado en
15 Op.cit RODRÍGUEZ, p. 471

16 Ibíd. p. 471-473.
17 Ibíd. p. 472-473.
82
la rama ejecutiva), pues en Estados pertenecen a la jurisdicción común.

Unidos la jurisdicción común es la Tan evidente condescendencia con
que, en última instancia, juzga a la los entes administrativos que gozan
18
administración . en primera instancia del poder deciso-
rio, por razones de experiencia en los
19
No obstante lo anterior, CASSAGNE asuntos envueltos en la controversia,
reconoce – y esta posición también es es uno de los factores más discutibles
compartida por Eduardo GARCÍA DE del modelo norteamericano, por el
ENTERRÍA, por ser uno de los primeros riesgo que implica para los derechos
doctrinantes que se atrevió a formular de los ciudadanos el que la jurisdicción
20
una crítica fundada en este sentido , restrinja su potestad de generar el
– que el control jurisdiccional de la escenario procesal para la averigua-
administración ejercido por la justicia ción de la verdad de los hechos y que,
ordinaria en los Estados Unidos es además, deposite en la decisión previa
realmente débil, puesto que en este de una autoridad administrativa la
país opera la denominada doctrina interpretación adecuada de la materia
de la deferencia, que limita la revisión litigiosa.
judicial (judicial review) de las decisio-
nes de la jurisdicción administrativa Según puede notarse, los principales
primaria, o en otros términos, de los criterios de distinción de los sistemas
órganos administrativos con compe- monistas (unidad de jurisdicción y
tencia para resolver conflictos de las derecho común) son cada vez más
autoridades públicas, a los aspectos artificiales, por fuerza de los acon-
de fondo o de derecho, respetando la tecimientos al interior de los países
apreciación discrecional de los hechos, que adoptan dichos modelos, ca-
efectuada por las agencias. Esta doc- racterizados por la creación de un
trina, pregonada por la nueva derecha, derecho distinto, regulatorio de la
considera que al ser la administración organización y el funcionamiento de
portadora de la representación popu- la administración pública en ciertas
lar, goza de libertad en la apreciación materias, del surgimiento de agencias
de las formas de decisión; este princi- u organismos administrativos espe-
pio ha conducido a la pérdida de efec- cializados en el conocimiento de estos
tividad del control de aquélla por parte temas, con la posibilidad de una revi-
de las Courts of Appeal federales, que sión simple, efectuada ante los jueces
18 CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad

administrativa. Buenos Aires: Marcial Pons, 2009. p. 71-73.
19 Ibíd. p. 73.
20 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administración. Madrid:
Civitas, 1995. p. 173-174.
83
ordinarios, quienes, por deferencia, ralidad de jurisdicciones, se caracteri-

aceptan prácticamente lo decidido por zan por la institucionalización de dos
la administración, y de salas y cortes órdenes de jurisdicción, atendiendo a
especiales al interior de la jurisdicción la categoría del régimen jurídico apli-
ordinaria, encargadas de dirimir las cable y a la naturaleza de los sujetos
controversias administrativas. Las involucrados en la relación procesal.
anteriores circunstancias, conjugadas, De allí se colige la existencia de un
traslucen un acercamiento paulatino juez administrativo, independiente de
al sistema de dualidad de jurisdiccio- la jurisdicción ordinaria, quien ostenta
nes, pero, al mismo tiempo, permiten la potestad de enjuiciar la conducta de
avizorar en Norteamérica un escena- los funcionarios públicos, en los asun-
rio de involución en el control juris- tos que tienen que ver con el régimen
diccional de los entes administrativos, estatutario de la administración, es
por conservar estos la potestad de decir, con el derecho administrativo.
decidir múltiples asuntos en primera
instancia (jurisdicción administrativa Estos sistemas pueden clasificarse, a
primaria) y bajo una revisión deferen- su vez, en dos categorías: la de los paí-
te de la justicia común. Si se le repara, ses en los que existe una jurisdicción
esta circunstancia se torna similar a la administrativa con competencia ex-
etapa históricamente superada en el clusivamente contenciosa y aquéllos
devenir del Droit Administratif, que se en los que esta clase de jurisdicción,
conoce como de “justicia retenida”, en además de funciones contenciosas,
21
la cual la administración se juzgaba a cumple atribuciones consultivas . En
sí misma, y que tuvo que ser replan- el primer grupo se ubican Suecia, Fin-
teada por el peligro que representaba landia, Austria, Portugal, Luxemburgo,
para las derechos y garantías de los Uruguay y Alemania (esta última
administrados, el hecho de que el con cinco órdenes jurisdiccionales);
juzgador se comportara, simultánea- mientras que en el segundo se en-
mente, como juez y parte. cuentran las organizaciones judiciales
de estados como Italia, Bélgica, los
1.2 Los sistemas dualistas o Países Bajos, Grecia, Líbano, Egipto,
pluralistas Turquía, Tailandia, Túnez, Francia (a
pesar de que su jurisdicción adminis-
En contraposición a lo que ocurre en trativa hace parte de la rama ejecu-
los sistemas monistas, estos esque- tiva, aunque separada de la llamada
mas de organización judicial, también administración activa) y por supuesto,
22
conocidos como de dualidad o de plu- Colombia .
21 Op. cit. BRAIBANT, p. 340.

22 Op. cit. RODRÍGUEZ, p. 474-475.
84
Influenciada, pues, por la tradición punto de vista académico, dirigir la

jurídica francesa, y como resultado mirada a las posiciones críticas y a los
de un largo proceso histórico, que argumentos que se han formulado,
se remonta a las diversas reformas con el paso del tiempo, para atacar o
constitucionales de los siglos XIX y defender la existencia de un sistema
XX (caracterizadas por la creación y dualista y, de manera más precisa,
supresión escalonadas del Consejo para justificar el papel de una juris-
de Estado), la Constitución Política de dicción separada de la ordinaria, que
1991 adoptó en el país el sistema de se encargue de enjuiciar la conducta
dualidad o de pluralidad de jurisdic- de los servidores públicos, de las
ciones, al establecer dentro de la es- entidades estatales, así como de los
tructura de la rama judicial del poder particulares que ejercen funciones
público, una jurisdicción contencioso administrativas. Ambos aspectos
administrativa, presidida por el Con- constituyen el contenido de los si-
sejo de Estado, bajo cuya titularidad guientes acápites.
atribuyó el desarrollo de labores con-
sultivas (de asesoramiento al Gobier- 1.2.1 Críticas a la existencia de
no para la toma de ciertas decisiones una jurisdicción contencioso
trascendentales) y jurisdiccionales en administrativa autónoma,
estricto sentido, para la resolución de dentro del sistema dualista
los conflictos que involucren al Esta-
do y a los particulares, y a dos o más
Las posiciones contrarias a esta mo-
entidades públicas. De esta manera,
dalidad de control jurisdiccional de
el Consejo de Estado, como máximo
las autoridades pueden clasificarse
órgano de la jurisdicción contencioso
en dos grupos: las que atacan su na-
administrativa, constituye la instancia
turaleza, esto es, la existencia en sí
superior de uno de los vértices de la
misma de un juez exclusivo para la
pluralidad jurisdiccional consagrada
administración pública, y las que se
en el sistema constitucional colom-
relacionan con los problemas técnicos
biano.
o logísticos del aparato judicial con-
tencioso administrativo.
No obstante que la normatividad
constitucional vigente podría catalo-
garse, por lo menos desde el ámbito de 1.2.1.1 Fuero injustificado de la
las fuentes del derecho, como la razón administración y ruptura de la
de ser de una jurisdicción especializa- igualdad ciudadana
da en el control de la administración
pública, deteniendo cualquier intento Dentro del primer campo sobresalen
de deslegitimación de esta modalidad las tesis que consideran que este
de ejercicio de la función judicial en esquema jurisdiccional no asegura la
Colombia, resulta valioso, desde el suficiente dosis de imparcialidad en
85
el fallador, por cuanto el juez admi- más benigno frente al fuero común de
23
nistrativo conserva, supuestamente, los tribunales ordinarios” . Esta apre-
una tendencia a favorecer lo público, ciación la comparte Ramón PARADA
por encima de los derechos del ciu- cuando señala que esta jurisdicción
dadano, al hundir este modelo sus “es una justicia que no enjuicia a los
raíces en el autocontrol efectuado por verdaderos responsables de la activi-
la administración en la Francia post- dad administrativa, los políticos o los
revolucionaria – durante los años en funcionarios, sino a su fachada, los
los cuales juzgar a la administración actos administrativos, y que no conde-
seguía siendo administrar – y que na nunca a aquéllos sino al conjunto
posteriormente se expandió a otras de la ciudadanía, es decir, al Estado y
24
latitudes. Estas críticas se basan, por demás administraciones públicas” ,
consiguiente, en la idea de que un con- dando a entender que los jueces ad-
trol jurisdiccional de esta naturaleza ministrativos suelen “proteger” a los
legitima una prerrogativa arbitraria funcionarios de sanciones drásticas,
a favor de los cuerpos administrati- prefiriendo el enjuiciamiento de la
vos y hace del proceso un escenario persona estatal.
al cual los administrados ingresan en
posición de desventaja, por cuenta Para BRAIBANT el fundamento filo-
de un árbitro salido históricamente sófico de este esquema de control
del poder ejecutivo, cercano a las au- jurisdiccional de la administración
toridades, y que, como si fuera poco, radica en la especificidad de ésta,
ostenta la facultad de aconsejarlas. pues considera, con acierto, que los
entes administrativos no son perso-
Así pues, como lo expresan Eduardo nas morales comunes, sino que se
GARCÍA DE ENTERRÍA Y Tomás-Ramón distinguen de los demás sujetos, por
FERNÁNDEZ, la atribución del carácter tener una finalidad de interés general
parcializado a esta clase de jueces y unos medios excepcionales para
radica en el hecho de que “durante llevar a cabo este cometido, los cuales
mucho tiempo la jurisdicción conten- exigen un tratamiento jurisdiccional
cioso-administrativa ha aparecido disímil, que se asegura de mejor ma-
como sospechosa de ser un fuero nera, sometiendo la administración
25
privilegiado de la administración y a un juez diferente . A pesar de que
23 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás- Ramón. Curso de Derecho Administrativo,

Tomo I, 12ª ed. Bogotá: Temis; Lima: Palestra, 2008. p. 27.
24 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo I: Parte General. 15ª ed. Madrid: Marcial Pons, 2005.p.
608.
25 Op. cit. BRAIBANT, p. 339-340. En similar sentido, véase CAMBERO QUEZADA, Guillermo.
Derecho administrativo francés: dualismo jurisdiccional y jurisdicción administrativa. En: Letras
Jurídicas – revista electrónica de Derecho, Nº 3. Guadalajara: Universidad de Guadalajara,
86
este argumento se compadece con la que el derecho administrativo sea un

realidad del ejercicio de la función ad- instrumento que beneficie únicamen-
ministrativa, lo cierto es que también te a la administración, o que la sitúa en
ha impulsado la controversia por parte un lugar mucho más ventajoso del que
de quienes creen que la atribución de ocupan los administrados; pues, dicho
un juez distinto y de normas proce- régimen jurídico también constituye
sales especiales a la administración una herramienta de protección ciuda-
es un fuero injustificado que violenta dana contra el abuso y la arrogancia
el principio de igualdad, al aumentar del poder, mediante instituciones
el desequilibrio que opera, por na- como la responsabilidad frente a los
turaleza, entre las autoridades y el hechos imputables al Estado, la teo-
ciudadano corriente. ría de la imprevisión y el hecho del
28
príncipe en la contratación estatal ,
En este sentido se interpreta la crí- entre otras garantías jurídicas que
tica formulada en el siglo pasado han sido producto del ingenio del juez
por el jurista británico Albert Venn administrativo, en la medida en que
DICEY contra el sistema del Droit el control jurídico ejercido por éste
Administratif (opuesto al de la rule opera siempre sobre la búsqueda de
of law inglés), y que consistía en afir- un justo equilibrio, entre la protección
mar que “el Derecho Administrativo del interés general – principio que
francés implicaba una quiebra de la alienta la actuación de las autorida-
igualdad ante la ley, suponiendo un des y armoniza las expectativas de
doble comportamiento de ésta, privi- la sociedad – y la satisfacción de los
legiado frente a los administradores y intereses particulares, ilegítimamente
agentes públicos, al par que desven- restringidos por la acción del Estado.
tajoso respecto de los administrados
26
y ciudadanos rasos” , comenzando,
precisamente, por la existencia de 1.2.1.2 Conflictos de competencia,
una jurisdicción especial, encargada congestión, lentitud y formalismo
de resolver las controversias entre la
27
administración y los administrados . En relación con los problemas técnicos
Sin embargo, como lo explica VÉLEZ o logísticos del aparato judicial con-
GARCÍA, resulta equivocado pensar tencioso administrativo, las críticas
2006. Sitio web: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2716938. Consultado el

8 de mayo de 2010.
26 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Los dos sistemas del derecho administrativo: Ensayo de derecho público
comparado. 2ª ed. Bogotá: Institución Universitaria Sergio Arboleda, 1996. P. 62.
27 Ibíd. p. 62.
28 Ibíd. p. 22-24.
87
pueden clasificarse en dos niveles: entre ellos, el de los actos de poder vs.
las que se inspiran en la etapa pre- los actos de autoridad, el del servicio
procesal y aquéllas que se plantean público, el de los servicios industriales
por su repercusión en el proceso ju- y comerciales, y el de la gestión pú-
29
risdiccional. blica vs. la gestión privada . Sin em-
bargo, se afirma que dichas nociones
Frente a la etapa pre-procesal, se ha jurisprudenciales suelen presentarse
señalado que el sistema de dualidad tarde – esto es, generalmente cuando
de jurisdicciones, al concebir la exis- ya se ha trabado “equívocamente” la
tencia de una jurisdicción especia- relación jurídico-procesal – poniendo
lizada en resolver las controversias en riesgo el derecho esencial del ciuda-
administrativas, al lado de la justicia dano a acceder a la administración de
ordinaria, genera la dificultad de la justicia, ya que “dada la alternatividad
distribución de competencias entre de jurisdicciones, no siempre cuenta
las dos, pues se parte de la premisa, con la suficiente claridad para definir
según la cual, por razones prácticas, la frontera de competencias entre una
30
no todos los asuntos de la administra- y otra” .
ción pueden ser llevados a los estrados
contencioso administrativos, y de que Por otra parte, las críticas al sistema
es la ley la encargada de la distribución de dualidad de jurisdicciones también
de competencias; no obstante, se alcanzan el proceso contencioso admi-
aduce que muchas veces el legislador nistrativo, pues, partiendo de los pro-
guarda silencio sobre el juez natural blemas prácticos derivados del diseño
de ciertas materias, y es allí cuando la de las normas adjetivas y de la carga
jurisprudencia se ve obligada a suplir de expedientes de los despachos, ha
la voluntad de aquél mediante los llegado a endilgársele la causa de la
31
llamados criterios de competencia, congestión judicial , así como de la
29 Op. cit. VIDAL PERDOMO, p. 547.

30 GÓMEZ ARANGUREN, Gustavo Eduardo. El origen del Consejo de Estado: Azar o necesidad.
Conferencia dictada en el Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo. Facultad
de derecho: Universidad Santo Tomás seccional Tunja, p. 7-8. En sitio web: http://www.
consejodeestado.gov.co/. Consultado el 29 de mayo de 2010.
31 El problema de la congestión judicial atribuida al modelo organizativo de la jurisdicción
contencioso administrativa es una crítica que no solo se le hace al modelo colombiano
de control jurisdiccional de la administración pública, sino que también ha encontrado
exponentes en otros rincones del mundo. Puede tomarse como referente el texto de
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Sobre la situación de la justicia administrativa en los albores del
siglo XXI. En: Revista de Administración Pública, Nº 154; enero- abril 2001. Sitio web: http://
dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=17527. Consultado el 31 de mayo de 2010. p. 305
y ss. En dicho artículo el autor manifiesta que para la época, la saturación de los despachos
contencioso administrativos españoles era el mayor obstáculo para la calidad y eficacia de las
88
lentitud en el trámite de las deman- por las políticas gubernamentales, el

das, y del excesivo formalismo que incremento de las demandas conten-
caracteriza a esta vía, a diferencia de cioso administrativas a causa del con-
la ordinaria. Infranqueables requisitos flicto armado y de la desprotección
para la admisibilidad de la acción, la del Estado, el incumplimiento de las
tardanza desmesurada de años ente- obligaciones contractuales y conven-
ros para la solución del caso o para la cionales por parte de las entidades
emisión de un fallo inhibitorio y otra públicas, el escaso apoyo presupuestal
serie de exigencias legales y jurispru- al sector de la justicia, brindado por el
denciales han propiciado que muchos Gobierno y el Congreso, el aumento
usuarios consideren a la jurisdicción de las acciones constitucionales, el
administrativa como una gabela de excesivo ritualismo y la complicidad
las autoridades sobre la que es mejor de las partes para asumir conductas
32
desistir, para no gastar inútilmente las dilatorias en el proceso .
fuerzas y las expectativas.
A propósito, puede mencionarse el
A este respecto, se han propuesto resultado de la investigación llevada
distintas fórmulas para el perfecciona- a cabo en diciembre de 2007 por la
miento de la jurisdicción contencioso Facultad de Jurisprudencia de la Uni-
administrativa, buscando garantizar versidad del Rosario – investigador
el derecho fundamental al libre acceso principal Manuel Alberto RESTREPO
a la administración de justicia, aunque MEDINA – quien tuvo como referencia
reconociendo que ciertas dificultades, los juzgados y tribunales administra-
como la congestión o la lentitud, no tivos ubicados en los departamentos
nacen propiamente en el despacho de Cundinamarca, Antioquia, Valle,
ni son producto de la concepción del Bolívar, Santander y Boyacá, en los que
sistema jurisdiccional, sino que de- se acumula más del 80% de la carga
penden de otras circunstancias que de expedientes contenciosos del país.
inciden en la eficiencia con que se En dicho estudio se reconoció que la
tramita el proceso, como el descono- congestión de los juzgados y tribuna-
cimiento de las sentencias judiciales les administrativos es un problema
resoluciones judiciales, y además menciona algunas fórmulas diseñadas para descongestionar

esta jurisdicción, entre ellas la creación de nuevos juzgados y el aumento del personal. Véase
también el texto de POCHARD (Op.cit. p. 36-38), en el cual sostiene que en los últimos veinte
años Francia se ha propuesto solucionar las debilidades criticadas por los detractores de la
jurisdicción contencioso administrativa, emprendiendo, entre otras medidas, la creación de
nuevos jueces contencioso administrativos para frenar la congestión.
32 ARIZA DE ZAPATA, Beatriz. El juez, director del proceso en la jurisdicción contencioso
administrativa. Mejores prácticas para una pronta y cumplida justicia. En: Revista Estudios
Socio-Jurídicos, Bogotá, Vol. 08, Nº 01, Jun. 2006. p. 126-127.
89
endémico del sistema judicial colom- nes, Beatriz ARIZA DE ZAPATA propo-
biano, que no pocas veces disuade a ne, dentro de la etapa de admisión de
los ciudadanos de iniciar un proceso, la demanda, una mayor concreción de
debido a la tardanza en la solución de las partes intervinientes en los proce-
la controversia; igualmente se conclu- sos, así como la exigencia de allegar
yó que las causas del represamiento todos los documentos que se encuen-
están asociadas a la falta de recursos tren en poder del demandante y que
de los despachos; a la interposición de pretenda hacer valer, la verificación
demandas innecesarias; a la ineficacia de la demanda en forma, de la com-
de la conciliación y, en general, a la fal- petencia y de la jurisdicción del juez.
ta de cultura que obstaculiza la utili- En la etapa probatoria, recomienda
zación de los mecanismos alternativos limitar los testimonios, así como la
de resolución de conflictos; a las con- designación y notificación telefónica
diciones sociales del entorno (y al ma- a los peritos y curadores ad-litem de
yor conocimiento de sus derechos por las providencias judiciales, al igual que
parte del ciudadano); a la desatención a los abogados en las conciliaciones
del Estado, traducida en el desacato prejudiciales, el decreto de oficios de
de las leyes y de la jurisprudencia por manera perentoria, de pruebas de
parte de las entidades estatales; al oficio, y de sentencias y autos que
abuso jurídico de los litigantes hacia acepten la revocación o renuncia al po-
34
los incentivos económicos previstos der . Por su parte, Juan Gabriel ROJAS
para las acciones populares; a la dis- LÓPEZ observa como paso ineludible
tribución inadecuada de los procesos para una tutela judicial efectiva de
entre los juzgados y los tribunales los administrados, reducir, y de esta
administrativos; a la tramitología o manera, simplificar los variados y
demora en la solución del caso, por confusos instrumentos procesales que
conductas negligentes de las partes, existen actualmente en el derecho
y a la poca capacidad instalada de los colombiano, y que suelen obstaculizar
33
funcionarios . el acceso a la justicia administrativa,
por la inadecuada escogencia de la ac-
Por ello, entre las “mejores prácticas” ción, poniendo en peligro los derechos
35
para tratar de remediar estas situacio- individuales y colectivos .
33 RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto. Descongestionar la justicia administrativa, soluciones

para un problema endémico. Fascículo interactivo, Nº 4, Programa de Divulgación Científica,
Tomo V. Bogotá: Universidad del Rosario. En sitio web: www.urosario.edu.co/congestion-en-
la-justicia-administrativa.aspx, consultado el 14 de junio de 2010.
34 Op.cit. ARIZA DE ZAPATA, p. 130-142.
35 ROJAS LÓPEZ, Juan Gabriel. Por un régimen unitario de mecanismos de control judicial
a la Administración Pública. Medellín: Comlibros, 2007. 175 p.
90
Finalmente, se ha hablado también tivas, económicas y culturales que

de una “situación de crisis” de la inciden en la tramitación eficientes de
justicia contencioso administrativa los procesos en tales despachos; por
en Colombia, como consecuencia del lo que, resulta inapropiado referirse
paralelismo que se presenta entre los a dichas falencias como razones que
niveles territoriales de esta jurisdic- ponen en tela de juicio la concepción
ción especial y los de la jurisdicción de un juez autónomo en el control de
ordinaria, afectándose la razón de ser los cuerpos administrativos, diferen-
de un control jurisdiccional especial ciable del juez ordinario.
y autónomo para la administración
pública. Ante esta circunstancia, se Sin embargo, de las críticas menciona-
propone que la modulación del di- das hay una que realmente cuestiona
seño de la jurisdicción contencioso los efectos prácticos del sistema de
administrativa, en lo territorial, se dualidad jurisdiccional, y, por esta
establezca de forma que los órdenes razón, se erige como el argumento
judiciales guarden correspondencia más fuerte para considerar la opción
con los niveles de la administración y de unificar las vías estatales de admi-
no con la estructura tradicional de la nistración de justicia, pues tiene que
rama judicial, para, de esta manera, ver con el riesgo que implica para el
lograr dotar de sentido la existencia ejercicio del derecho fundamental a la
de una jurisdicción especializada y tutela judicial efectiva el surgimiento
salir avante en medio de las tesis que de los llamados conflictos de com-
proponen la fusión de las dos juris- petencia, a raíz de la confusión que
dicciones o la atribución del control invade la mente de los ciudadanos al
administrativo a jueces especializa- momento de elegir entre el juez ordi-
dos, pero al interior de la jurisdicción nario y el contencioso administrativo,
ordinaria, como sucede en la mayoría en tratándose de aquellas materias
36
de países de Latinoamérica . fronterizas del derecho privado y del
derecho público a partir de las cuales
Según se observa, gran parte de los la jurisprudencia se ha visto obligada
problemas de que adolece la jurisdic- a sentar criterios de competencia, para
ción contencioso administrativa (len- deslindar las atribuciones de ambos
titud, congestión, formalismo) en el funcionarios, según la materia o na-
sistema pluralista colombiano no son turaleza del asunto.
factores atribuibles a la carencia de
idoneidad de los jueces especializados A pesar del sentido lógico del criterio
en la solución de este tipo de contro- material, que conlleva a la asignación
versias, sino a circunstancias norma- de competencia jurisdiccional con
36 Op.cit. GÓMEZ ARANGUREN, p. 13-17.
91
base en la naturaleza del asunto o posición que se introdujo en nuestro

rama del derecho aplicable y da pie país gracias a la Ley 1107 de 2006 que
38
a un sistema de dualidad de jurisdic- instituye dicho criterio orgánico .
ciones, en la práctica, dicha categoría
se ha percibido como problemática, Empero, el criterio orgánico o sub-
por los múltiples conflictos que ha jetivo no opera por sí mismo como
generado al interior de los estrados el fundamento para diferenciar el
judiciales. Por ello, algunos abogan sistema de control jurisdiccional de la
por la erradicación de este sistema administración pública, en contraste
y la unificación jurisdiccional para el con el modelo de enjuiciamiento
manejo de los asuntos que compro- ordinario – ello a pesar, como se ha
metan a la administración, a través dicho, de las ventajas prácticas de esta
de un criterio orgánico. En este grupo fórmula, que busca evitar conflictos
se ubica el profesor español José An- de competencia – sino que continúan
tonio GARCÍA-TREVIJANO FOS, quien siendo los principios y fines propios
es enfático en señalar los beneficios de la función administrativa, que se
de acabar con la dualidad de jurisdic- aplican a las entidades estatales y a
ciones que se aplica a las autoridades, los sujetos en cumplimiento de fun-
proponiendo que “en cuantos litigios ciones públicas, con independencia
sea parte la Administración pública de la rama del derecho aplicable a
de forma única o litisconsorcialmente, sus actuaciones, los que justifican un
la competencia debe ser de las Salas sistema dualista en el cual exista un
37
de lo Contencioso-administrativo” , control jurisdiccional distinto para las
37 GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio. Hacia un nuevo sistema de justicia administrativa en

España. En sitio web: www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1961_034_293.PDF. Consul-
tado el 20 de febrero de 2010. p. 293.
38 Esta Ley dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. El artículo 82 del Código Contencioso
Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría <sic> así:
‘Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo
contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en
la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital
público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los
distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos
y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción
podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La
jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de
policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las
Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos
Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional’. “ARTÍCULO 2o. Derógase el
artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias. PARÁGRAFO. Sin
perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de
competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.”
92
actuaciones de la administración. Por nacidas entre éstos y las autoridades

ejemplo, en tratándose de los servicios a jueces no expertos, pues como lo
públicos y de la actividad industrial y expresa Miguel SÁNCHEZ MORÓN, la
comercial del Estado, el juez de reso- falta de especialización del juez de la
lución de las controversias debe ser el administración pública “suele tener
contencioso administrativo, no sim- (…) como efecto una actitud muy di-
plemente porque se trate de órganos fundida de reserva y prevención que
del Estado (tesis que se aplica en la ac- se traduce con harta frecuencia en
tualidad como resultado de la vigencia una tendencia al mantenimiento del
de la Ley 1107 de 2006), sino porque statu quo, es decir, el establecido por
la naturaleza de la función, y de los la actuación administrativa recurrida,
principios y fines constitucionales que aunque su ilegalidad se advierta dudo-
39
la rigen, son esencialmente distintos, sa a primera vista” . Pero ante todo,
de los que gobiernan las actuaciones porque una reforma de tal naturaleza
de los particulares sobre los que se no puede ser parcial sino coherente,
despliega el control judicial ordinario. pues de lo contrario la complejidad
en la elección del juez seguirá acom-
Por consiguiente, en caso de ser ne- pañando la ardua tarea del adminis-
cesario (como lo fue durante mucho trado que busca el resarcimiento de
tiempo en Colombia, ameritando la su derecho.
aludida reforma legislativa), unificar
el sistema jurisdiccional llamado a
1.2.2 Argumentos a favor de un
controlar la actuación administrativa,
la competencia debe quedar en manos juez contencioso adminis-
del juez contencioso, no sólo por la trativo especializado, dentro
reducción de los problemas prácticos del sistema de dualidad de
que implica el radicar el manejo de jurisdicciones
los asuntos que tengan como sujeto
a la administración en cabeza de una Conocidas, pues, las principales críti-
sola jurisdicción, sino también, por cas que se plantean a la existencia de
lo que señala GARCÍA-TREVIJANO, en un juez especial para la administra-
el sentido de que el juez contencioso ción pública al interior de los sistemas
administrativo está mejor preparado dualistas, pueden presentarse como
que el ordinario para conocer de estos argumentos a su favor, sin ser los
temas, y resultaría amenazante para únicos, los siguientes: la especialidad
los derechos de los administrados so- del régimen jurídico aplicable a la ad-
meter la solución de las controversias ministración pública, el protagonismo
39 Op.cit. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Sobre la situación de la justicia administrativa… p.

306-307.
93
del juez contencioso en la elaboración idea es compartida, en el contexto

del derecho administrativo, su men- colombiano, por Libardo RODRÍGUEZ,
talidad publicista, formación política quien sostiene, precisamente, que la
y conocimiento del Estado. justificación de la existencia de una
jurisdicción administrativa, depende
1.2.2.1 La especialidad del régi- del mantenimiento de un régimen
men jurídico aplicable a la administrativo especializado, por-
administración pública: el derecho que, de no haber diferencias entre el
público administrativo derecho público y el privado no ten-
dría fundamento lógico el mantener
Una de las razones que toma más fuer- vigente un sistema de dualidad de
41
za, dentro del proyecto de defensa de jurisdicciones . En un mismo sentido,
la autonomía del contencioso admi- para Alberto MONTAÑA PLATA, es ca-
nistrativo, consiste en la especialidad racterístico del modelo especializado
del régimen jurídico que recubre la ac- de control jurisdiccional contencioso
tuación de la administración pública, administrativo que, “[e]n lo que res-
claramente diferenciable, en muchos pecta al derecho aplicable, (…), existe
aspectos, del que rige las relaciones una vocación clara hacia la correspon-
jurídicas de los particulares. Esta razón diente existencia de un derecho ad-
lleva a GARCÍA DE ENTERRÍA y a FER- ministrativo que constituya la herra-
NÁNDEZ a sostener que la dualidad mienta de trabajo por excelencia del
42
de jurisdicciones es consecuencia de juez contencioso administrativo” .
40
la dualidad de regímenes .
La justificación del binomio derecho
El derecho público administrativo, administrativo – juez administrativo,
como parcela del ordenamiento jurí- es un asunto, incluso, aceptado por
dico caracterizada por la presencia de la doctrina clásica extranjera. Así,
instituciones propias y de principios Georges VEDEL y Pierre DEVOLVÉ con-
que orientan la función de las autori- sideran que “[h]oy en día se justifica
dades – constitucionalmente dirigida con facilidad la existencia de una ju-
al cumplimiento de los fines estatales risdicción administrativa distinta a la
– es el fundamento de un sistema de del orden judicial por la necesidad de
control judicial especializado en el aplicar un derecho especial, el derecho
conocimiento de estos temas. Esta administrativo pero, históricamente
40 Op.cit. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. Curso… p. 27.

41 RODRÍGUEZ R. Libardo. Origen y evolución de la jurisdicción administrativa en Colombia.
En: Historia y perspectivas de la jurisdicción administrativa en Francia y en América Latina.
Coloquio conmemorativo del bicentenario del Consejo de Estado francés. Bogotá: Temis, 1999.
p. 55-56.
42 Op.cit. MONTAÑA PLATA, p. 67.
94
es la existencia de una jurisdicción ella el legislador atribuye la compe-

administrativa quien dio nacimiento tencia jurisdiccional para la resolución
a un derecho administrativo autó- de los conflictos que involucran cate-
43
nomo” . Por su parte, Léon AUCOC gorías del derecho administrativo a
– uno de los mayores defensores del jueces no formados en ellas y que, por
contencioso especializado francés – su falta de cercanía con estos asuntos,
escribió en una oportunidad, que en terminan menguando el control y
virtud del carácter mismo de las leyes poniendo en peligro, algunas veces
administrativas – diferentes de las los derechos de los administrados o
ordinarias, porque en las primeras se los intereses supremos que se buscan
permite el sacrificio del interés priva- satisfacer con la función de las entida-
do para garantizar el interés general des; lo primero, en virtud del riesgo
– “se requiere sobre todo, para aplicar que existe de que el juez ordinario,
esta legislación, acostumbrados de dada su escasa relación con el manejo
espíritu que solamente se escojan y se de estas esferas, se deje amedrentar
mantengan en un contacto de todos por el poderío de la administración
los días con los agentes administrati- y termine dándole la razón en todo
44
vos” . En igual medida, Jean RIVERO (como sucede en los Estados Unidos,
sostiene, por razones lógicas, la inde- con la doctrina de la deferencia) y lo
pendencia de las reglas del derecho segundo, cuando no obstante la razo-
administrativo de las del derecho nabilidad de los argumentos de ésta,
privado, así como el marcado vínculo se le trata como a un sujeto privado
histórico que hay entre la elaboración más, bajo la lógica de la autonomía de
de un derecho administrativo autóno- la voluntad, del respeto a la propiedad
mo y la existencia de una jurisdicción privada y de la libre competencia eco-
45
especializada en aplicarlo . nómica, desconociendo la existencia
de prerrogativas legítimas que justi-
En este orden de ideas, la política de fican, en algunos eventos, sacrificar
administración de justicia suele tor- el interés particular para garantizar
narse equivocada, cuando a través de el general.
43 GEORGES VEDEL y PIERRE DELVOLVÉ. Droit administratif, t.I., 11ª ed., París, PUF, 1990, p. 87 TL.
Citado por: OSPINA GARZÓN, Andrés Fernando. De la jurisdicción administrativa a la jurisdicción
de lo contencioso administrativo: ¿un viaje de ida y vuelta? Serie de Derecho Administrativo
Tomo 5. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. p. 15.
44 AUCOC, Léon. Conférences sur l’Administration et le Droit administratif faites à l’Ecole impériale
des Ponts et Chaussées, t. I, París, Dunod, 1869. Citado por: OSPINA GARZÓN, Ibídem, p. 53.
45 RIVERO, Jean. Derecho Administrativo. 9ª ed. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984.
p. 19-20.
95
Agréguese que la especialidad del regla general, un criterio orgánico,

régimen jurídico aplicable a la ad- el cual determina la pertinencia del
ministración pública, como argu- control jurisdiccional contencioso
mento para justificar la función del administrativo por la presencia de
juez contencioso administrativo, es una entidad pública o de una socie-
una explicación que también podría dad de economía mixta con capital
plantearse respecto de la naturaleza superior al 50%, pero, en forma ex-
de los demás jueces, a los cuales les cepcional, deja a salvo la vigencia de
compete realizar un juicio a partir del las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001
derecho que interpretan y adaptan a y 712 de 2001, en las que el Congreso
las situaciones concretas, escenarios atribuye la potestad de conocer cier-
jurídicos en los que, muchas veces la tos temas a la jurisdicción ordinaria,
administración también es sujeto ac- a pesar de estar comprometidos los
tivo o pasivo. De manera que el dere- intereses de alguna entidad estatal.
cho administrativo no es el único que Así, se parte de la aceptación de la
alcanza la actuación de las entidades posibilidad de que los distintos órde-
y servidores públicos, toda vez que sus nes jurisdiccionales controlen la ac-
relaciones, de hecho, están reguladas, tividad de la administración pública,
en la mayoría de los casos, por aquél, cuando lo amerite la incursión de los
pero en otros por el derecho civil, por funcionarios en el ámbito de la rama
el laboral, el penal, el comercial y el jurídica de que se trate - como cuando
constitucional; y, en esta perspectiva, se cometen conductas punibles, se
existe una pluralidad jurisdiccional presentan conflictos que involucran
encargada de su juzgamiento. la seguridad social o la autoridad es
objeto de tutela constitucional – ello,
En consonancia con lo anterior, este porque, se reitera, así lo justifica la
artículo no pretende concluir que la rama del derecho aplicable, lo cierto
administración sólo deba ser con- es que el legislador aprovecha esta
trolada por el juez especializado, sin lógica para trasladar asuntos por na-
importar la naturaleza de los temas y turaleza administrativos al derecho
la rama del saber jurídico que gobier- privado y luego al juez civil. Esto se ha
na la situación particular; lo que se intentado, por ejemplo – aunque sin
busca es defender la tesis de que los éxito hasta ahora – con los servicios
asuntos de derecho administrativo públicos domiciliarios, al predicarse la
tienen a su juez natural, el conten- crisis de esta noción como categoría
cioso administrativo. Sin embargo, de derecho público, aduciendo que
se observa que en Colombia, ante la no representa el ejercicio de función
complejidad de este criterio material administrativa y asumiéndola como
para la definición de la competencia bien de mercado. No cabe duda que el
jurisdiccional, se expidió la Ley 1107 juicio que despliega el juez ordinario
de 2006, la cual introdujo, como en estas controversias está gobernado
96
por valores como la libre competencia Sin lugar a dudas, hoy en día la reali-
y la autonomía de la voluntad. dad ofrece otra perspectiva, dada la
extensa regulación legal y reglamen-
1.2.2.2 Su protagonismo en la taria que se ha desarrollado respecto
elaboración del derecho admi- de las principales materias de este de-
nistrativo recho; por lo que sería desmedido atri-
buir, en lo fundamental, la creación
“El Derecho administrativo es un De- de las instituciones administrativas
recho elaborado esencialmente por el a la jurisprudencia. Pero esa misma
46
Juez” . Con esta frase comienza Geor- realidad tampoco puede desconocer,
ges VEDEL la sección II de su obra, que como lo afirma VEDEL, que “en Dere-
dedica al tema de los “caracteres ge- cho administrativo, las normas más
nerales del Derecho administrativo”; importantes han sido enunciadas por
49
resalta que durante mucho tiempo el juez” .
esta rama jurídica se ha caracterizado
por su falta de codificación, siendo El constante vínculo del juez conten-
en buena medida, no legislativo, ya cioso con la administración, de la que
que “[e]n ciertos casos el legislador históricamente es producto y aún hace
enuncia principios tan generales (por parte de ella en la realidad francesa,
ejemplo, principio de separación de ha consolidado su conocimiento en
las autoridades administrativa y ju- los temas del derecho público, al que
dicial) que su contenido en realidad ha contribuido de una manera decisi-
lo determina el juez. En otros casos, va, junto a la doctrina, a través de la
solo regula supuestos particulares, creación de las principales institucio-
dejando una gran masa de casos liti- nes jurídico-administrativas que hoy
giosos fuera del campo de aplicación nutren la actividad de las entidades y
47
de los textos” . En un mismo sentido, hacen posible la valoración de la juri-
Franck MODERNE, resalta la función dicidad de la conducta de sus funcio-
protagónica del juez contencioso en narios. Instituciones como el servicio
la formación del derecho adminis- público, las prerrogativas públicas, el
trativo, como derecho ampliamente principio del interés general, el contra-
48
jurisprudencial . to administrativo y la responsabilidad
46 VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. España: Aguilar, 1980. p. 45.

47 Ibíd. p. 46.
48 MODERNE, Franck. Origen y evolución de la jurisdicción administrativa en Francia. En:
Historia y perspectivas de la jurisdicción administrativa en Francia y en América Latina.
Coloquio conmemorativo del bicentenario del Consejo de Estado francés. Bogotá: Temis,
1999. Libardo Rodríguez, coordinador de la edición. p. 30.
49 Op.cit. VEDEL. Derecho administrativo…p. 46.
97
estatal, son, sin lugar a dudas, los pila- conclusión, el juez contencioso admi-
res sobre los que descansa el edificio nistrativo juega un papel protagónico
del derecho administrativo y, a su vez, en la construcción de los pilares del
se reconocen como fruto del ingenio Derecho Administrativo y en la justi-
del Consejo de Estado francés, aunado ficación de la existencia de esta rama
50
a la producción académica de la época. especial .
MONTAÑA PLATA se refiere al papel 1.2.2.3 Su mentalidad publicista,

de la jurisdicción contencioso admi- formación política y conocimiento
nistrativa en la creación de una rama del Estado
del derecho distinta para la adminis-
tración. En este sentido, señala que, si Finalmente, también se ha justificado
bien la doctrina clásica francesa expli- la presencia en el Estado de un juez
có la razón de ser de este subsistema especial, con vocación de control sobre
jurídico, tal fue una función teórica los actos de la Administración Pública,
que nació después de que el Consejo en la mentalidad publicista con la que
de Estado elaborara las categorías juzga este tipo de controversias, pro-
fundamentales con las cuales dichos clive a la defensa del interés general
autores trabajaron. Así, antes de que (ajena a la que utilizaría, por regla
Maurice HOURIOU expresara que el general, el juez ordinario), así como en
derecho administrativo se fundamen- su formación política y conocimiento
taba en las prerrogativas públicas de del Estado.
la administración, y Gastón JÈZE junto
a León DUGUIT (autores de la Escuela En cuanto a lo primero, como lo con-
de Bordeaux), afirmaran que la legiti- sidera Marcel POCHARD, ha llegado a
midad del Estado y la razón de ser de afirmarse que la existencia de una ju-
un derecho especial era la existencia risdicción contencioso administrativa
de servicios públicos que las autorida- “deriva directamente de la idea de la
des debían satisfacer, estas doctrinas ‘res publica’, es decir, de un interés pú-
ya habían sido desarrolladas por el blico distinto de los intereses privados,
Consejo de Estado francés, especial- y de la necesidad de hacer prevalecer
mente desde el Fallo Blanco de 1872, este interés público gracias a las pre-
en el que este organismo manifestó rrogativas del poder público confiadas
que en los asuntos de responsabilidad a las autoridades públicas, lo que
de la administración debía aplicarse justifica en último término un proce-
51
un derecho especial y, en consecuen- dimiento contencioso específico” . Y
cia, un juez distinto del ordinario. En en similares términos, puede citarse
50 Op.cit. MONTAÑA, p. 98-109.

51 Op.cit. POCHARD, p. 33.
98
a Luciano PAREJO ALFONSO, quien nominarlo, así no más, como “el juez
54
sostiene que en“[e]l poder judicial, del interés general” .
el Juez, es el encargado (en el orden
contencioso administrativo en térmi- En cuanto a su formación política
nos de control) de aplicar el criterio de y conocimiento del Estado, se ha
medida jurídica a la afirmación de la considerado que, en términos de
existencia de un interés general, la sociología jurídica, uno de los rasgos
identificación de éste y de su titular, sobresalientes en la justicia adminis-
así como la acción pública desarro- trativa es que se trata de una justicia
52 55
llada para su satisfacción” . En este de gran tensión política . En este or-
sentido, PAREJO ALFONSO concibe den de ideas, Ramón PARADA asevera
a la administración como titular que “[l]a Justicia administrativa es, en
del interés general, encargada de efecto, una Jurisdicción tensa porque
su realización, y al juez contencioso tiene la dura misión de controlar los
56
administrativo como el responsable actos de poder” y que “Ésa es su ta-
53 57
de que aquélla cumpla su cometido . rea cotidiana” , convirtiéndose éstos
Sin embargo, en consonancia con lo en factores que han incidido en la
que plantea Andrés Fernando OSPINA configuración de un saber especial en
GARZÓN, es indispensable llamar la el juez administrativo. Igualmente,
atención en el riesgo de parcialidad Georges VEDEL caracteriza al Conse-
que representa la supuesta misión de jo de Estado como un “juez audaz”,
garantía del interés general por parte pues conoce bien a la administración
del juez contencioso administrativo, y penetra profundamente sus mo-
al poner en duda la separación de las tivaciones, de la misma forma que
funciones administrativas y jurisdic- es audaz con el legislador, ya que,
cionales, puesto que en la realidad no obstante su sujeción a la ley, no
aquél algunas veces soluciona la siente temor de variar sus textos en
controversia a favor del interés públi- el sentido que más se acomoden al
58
co, pero otras veces, en beneficio de interés general . En la misma línea,
los derechos de los administrados, y Franck MODERNE reconoce que en
en esta medida resulta inapropiado Francia la cercanía del juez admi-
52 PAREJO ALFONSO, Luciano. Estudio preliminar: interés general como criterio de control de la
actividad administrativa. En: MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. Discrecionalidad Adminis-
trativa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 38-39.
53 Ibíd. p. 39.
54 Op.cit. OSPINA GARZÓN, p. 72-74.
55 Op.cit. PARADA. Derecho Administrativo…p. 608.
56 Ibíd. p. 608.
57 Ibíd. p. 608.
58 Op. cit. VEDEL Derecho administrativo, p. 47.
99
nistrativo a la administración – algo La formación política de esta especiali-

paradójico para los juristas extran- dad jurisdiccional se expresa, además,
jeros – es una de las condiciones retomando las palabras de Augusto
para el buen funcionamiento de HERNÁNDEZ BECERRA, en el hecho
aquél, pues le permite “conservar un de que la jurisdicción contencioso
conocimiento íntimo de la adminis- administrativa “es percibida como
tración, conocimiento que no podría garantía de la libertad política, y como
tener un juez separado completa- instrumento idóneo para oponerse
mente de los medios administrati- a los abusos del Estado, para ejercer
59
vos” . Y en términos de BRAIBANT, control público sobre sus actuaciones
la proximidad del juez contencioso y para luchar por el restablecimiento
administrativo con la administración de los derechos conculcados por el
61
“le permite conocerla mejor, com- Estado” , pues indiscutiblemente, el
prenderla mejor y controlarla mejor. vasto conocimiento de los asuntos
Finalmente, controlarla de manera administrativos por parte del juez le
más severa que los tribunales que brinda la seguridad de cuestionar el
están más alejados de ella y que guar- comportamiento de las autoridades y
dan respecto de ella, un cierto temor le concede el talante para no dejarse
60
reverencial” . amedrentar por el poderío de los or-
ganismos que vigila.
Conclusión
Las críticas de las que ha sido objeto orígenes franceses de esta modalidad
la justicia contencioso administrati- de ejercicio de la función jurisdiccio-
va con el paso del tiempo no logran nal, en una época caracterizada por
desvirtuar la idoneidad de un control la interdicción de la potestad de los
jurisdiccional especializado de los jueces ordinarios para intervenir en
órganos públicos, ya que, según se la actividad de la administración y por
expuso, la predicable ruptura del de- el auge de la justicia retenida, como
recho a la igualdad, representada en consecuencia de una interpretación
un supuesto fuero privilegiado de la rígida del principio de separación de
administración, debido a la existencia poderes, pero que en la actualidad
de un juez de su exclusividad, es sólo es necesario replantear, gracias a la
un reproche que se explica por los presencia de instituciones creadas
59 Op. cit. MODERNE, p. 36. Véase también Op.cit. RIVERO, p. 13.

60 Op. cit. BRAIBANT, p. 343.
61 HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. En: Op.cit. MONTAÑA PLATA, p. 15.
100
jurisprudencialmente, erigidas en se ha dado un paso importante en el

garantía de los derechos e intereses país para acabar con los conflictos de
de los administrados, y de postu- competencia a los cuales histórica-
ras doctrinarias que demuestran el mente había dado lugar la dualidad de
equilibrio que motiva la actividad de jurisdicciones y que llegaron a afectar
la jurisdicción contencioso adminis- el derecho fundamental a la tutela
trativa. judicial efectiva de los administrados.
Finalmente, se aportaron algunos ar-
Por otro lado, se precisó que los de- gumentos para justificar la existencia
fectos técnicos o logísticos que sue- de un juez especializado en el control
len atribuirse al funcionamiento del de legalidad de la administración,
sistema de dualidad o pluralidad de mencionando – entre los de mayor
jurisdicciones, consagrado en la Cons- relieve – la especialidad del régimen
titución vigente, tampoco devienen jurídico aplicable a la administración
de la naturaleza del juez contencioso pública, el protagonismo del juez con-
administrativo, sino que obedecen a tencioso en la elaboración del derecho
circunstancias económicas, políticas administrativo y su mentalidad publi-
y culturales externas que repercuten cista, asociada a la formación política y
en la eficiencia con que se tramitan los conocimiento del Estado, argumentos
procesos. Igualmente se destacó que que deben ser tenidos en cuenta por
mediante la introducción de un crite- el legislador al momento de definir la
rio orgánico – por la Ley 1107 de 2006 competencia jurisdiccional sobre los
– para la delimitación de la potestad asuntos vinculados al ejercicio de la
de esta especialidad jurisdiccional, función administrativa. 
101
102
La Superintendencia de Industria y Comercio

no es la autoridad de competencia
en el sector de los servicios públicos domiciliarios
(A pesar de lo dispuesto por la Ley 1340 de 2009)
1
Guillermo Sánchez Luque *
In memoriam profesor Francisco José Herrera Jaramillo
Este escrito tiene por objeto exponer por qué la Ley 1340 de
2009, que dispuso que la Superintendencia de Industria y
Comercio conoce en forma privativa de las investigaciones
administrativas por infracción a las disposiciones sobre pro-
tección de la competencia y de la vigilancia administrativa del
cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal
sobre todos los sectores y actividades económicas, no aplica a los
servicios públicos domiciliarios. Al efecto, en una primera parte
se expondrá cómo el diseño constitucional de los servicios pú-
blicos domiciliarios supone la especialidad no sólo del régimen
jurídico aplicable sino también de la autoridad de supervisión
y control, lo que entraña que la Ley 1340 es incompatible con
la Constitución y por lo mismo resulta inaplicable a este sector
económico. En la segunda parte, se analizará cómo la Ley 142,
por mandato constitucional, es una ley especial de competencia,
especialidad que incluso permite concluir que no fue derogada
por la Ley 1340 de 2009.
* Titular de la cátedra de derecho constitucional colombiano en la Facultad de Jurisprudencia

del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, profesor de postgrado de las Universidades
Externado de Colombia y Sergio Arboleda.
103
Introducción
Hace ya más de una década, el Go- En la misma línea, el artículo 7º del de-
2
bierno Nacional, obrando como legis- creto ley 1165 de 1999 previó que en los
lador extraordinario, expidió varias casos relativos a las disposiciones de
disposiciones que tenían por objeto promoción de la competencia y prác-
trasladar de la Superintendencia de ticas comerciales restrictivas contem-
Servicios Públicos Domiciliarios a la pladas en la Ley 155 de 1959, así como
Superintendencia de Industria y Co- para las atinentes a comportamientos
mercio las atribuciones de control de constitutivos de competencia desleal
la competencia, en el ámbito de los descritos en la legislación vigente y
servicios públicos domiciliarios. En demás normas sobre competencia,
efecto, el artículo 230 del decreto ex- el Superintendente de Industria y Co-
1
traordinario 1122 de junio 26 de 1999 mercio actuaría como Superintenden-
dispuso que la Superintendencia de te de Servicios Públicos Domiciliarios.
Industria y Comercio tenía atribucio-
nes de control en todos los ámbitos del Este último decreto también pres-
derecho de la competencia, excepto cribió que el Superintendente de
en los de la entonces Superintenden- Industria y Comercio tendría las
cia Bancaria [hoy Superintendencia siguientes atribuciones: i) adelantar
Financiera]. Este precepto estableció el procedimiento correspondiente a
que la frase “(...) sin perjuicio de las la infracción o actuación de que se
competencias señaladas [en materia de trate y ii) actuar como superior jerár-
investigaciones administrativas relati- quico y ordenador del gasto de los
vas a competencia desleal y prácticas funcionarios de la Superintendencia
restrictivas de la competencia] en las de Servicios Públicos Domiciliarios y
normas vigentes a otras autoridades”, de la Superintendencia de Industria
contenida en el numeral 1º del artículo y Comercio. Y ordenó que el Consejo
2º del decreto 2153 de 1992, quedaba Asesor del Superintendente de Indus-
del siguiente tenor: “(...) sin perjuicio, tria y Comercio estuviera conformado,
exclusivamente, de las competencias en estos casos, por el Superintendente
señaladas en las normas vigentes a la de Servicios Públicos Domiciliarios,
Superintendencia Bancaria”. el Coordinador o Director Ejecutivo,
1 “Por el cual se dictaron normas para suprimir trámites, expedido al amparo de las facultades
extraordinarias conferidas por el numeral 4º del artículo 120 de la Ley 489 de 1998”, en Diario
Oficial No. 43.622, del 29 de junio de 1999.
2 “Por el cual se reestructuró la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”, expedido
también al amparo de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 120 de la Ley
489 de 1998, en Diario Oficial No. 43.623, del 29 de junio de 1999.
104
según el caso, de la Comisión de Regu- de competencia en el sector de los

lación respectiva y el Superintendente servicios públicos domiciliarios, el
Delegado del área respectiva. Congreso de la República expidió la
5
Ley 689 de 2001 . El numeral 32 de su
La declaratoria de inconstitucionali- artículo 13, que modificó el artículo
dad de estos decretos por razones de 79 de la Ley 142 de 1994, ratificó las
3
forma , como también del decreto ex- funciones relativas a investigaciones
traordinario 266 de 2000 -que igual- concernientes a prácticas restrictivas
mente había asignado en su artículo y competencia desleal a la Super-
120 a la Superintendencia de Industria intendencia de Servicios Públicos
y Comercio la vigilancia de las normas Domiciliarios y que ya habían sido
6 7
de competencia en todos los sectores previstas por las Leyes 142 y 143 de
4
económicos - no sólo impidió que 1994. No faltaron luego nuevos in-
hubiera un pronunciamiento de fondo tentos, aunque fallidos, de trasladar
sobre si una norma con fuerza de ley a la Superintendencia de Industria y
podía alterar el marco jurídico e insti- Comercio la vigilancia de las prácti-
tucional perfilado por la Constitución cas competitivas en el sector de los
de 1991, sino que -de paso- precipitó la servicios públicos domiciliarios, así lo
intervención del legislador ordinario. hizo por ejemplo, el Proyecto de Ley
Ante las confusas señales que dieron 108 de 2005, Cámara.
los decretos leyes citados respecto
de cuál era la Superintendencia en- Ahora bien, en el marco de los 50 años
8
cargada de hacer cumplir las normas de expedición de la Ley 155 de 1959 ,
3 Corte Constitucional, sentencias C 923 de 1999 y C 969 de 1999, respectivamente.

4 Declarado inexequible Corte Constitucional, sentencia C 1316 de 2000.
5 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”, en Diario Oficial No. 44537 de 31 de
agosto de 2001. Mediante sentencia C-087 de 2001, la Corte Constitucional revisó objeciones
presidenciales del Proyecto de Ley 234/00 Senado y acumulados 38/98, 65/98, 81/98
Cámara. Por sentencia C-706 de 2001, la Corte Constitucional declaró cumplida la exigencia
constitucional del artículo 167 CN y en consecuencia declaró exequible el proyecto de Ley.
6 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, en Diario Oficial
No. 41433 de julio 11 de 1994 (fe de erratas en Diario Oficial No. 41768 de 21 de marzo de 1995
y Diario Oficial No. 41925 de 11 de julio de 1995).
7 “Por la cual se estable el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución
y comercialización de la electricidad en el territorio nacional”, en Diario Oficial No. 41434 de
12 de julio de 1994.
8 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”, en
Diario Oficial No. 30.138, del 22 de enero de 1960. Con anterioridad a esa histórica normativa
el legislador nacional ya se había ocupado de materias relacionadas con derecho de la
competencia en la Ley 110 de 1914 en sus artículos 51 y 52 sobre competencia desleal, la Ley 31
de 1925 reprodujo estas normas en sus artículos 58,65 y 66 y la Ley 59 de 1936, aprobatoria
de la Convención General Interamericana de protección marcaria y comercial firmada en
105
nuestra vieja ley antimonopolios que en procedimientos administrativos,

reguló la prohibición de prácticas, pro- a la caducidad de las investigaciones
cedimientos y sistemas que limitaran administrativas y previó una de sus
la competencia y que determinaran grandes innovaciones: “la abogacía de
precios inequitativos -y que junto la competencia”. Se buscó, pues, la for-
9
con el decreto ley 2153 de 1992 , la Ley mulación un régimen de competencia
178 de 1994 aprobatoria del Convenio adecuado y armónico.
de París para la protección de la pro-
piedad industrial, la Ley 256 de 1996 Importa destacar, para los efectos de
10
sobre competencia desleal y la Ley este documento, que Ley 1340 de 2009
11
590 de 2000 constituyen el marco quiso dejar en cabeza de la Superin-
fundamental del derecho a la compe- tendencia de Industria y Comercio, en
tencia en nuestro país- se expidió una tanto “autoridad única”, la responsa-
de sus reformas más significativas: la bilidad de vigilar y controlar todos los
12
Ley 1340 de 2009 . mercados. De manera que la Ley 1340
previó que esta Superintendencia co-
La Ley 1340 de 2009 transformó el noce en adelante en forma privativa
régimen sancionatorio (con la previ- de las investigaciones administrativas
sión de drásticas multas a empresas por infracción a las disposiciones de
y sus ejecutivos), adoptó una política protección de la competencia y ade-
articulada de delación, introdujo im- lanta la vigilancia administrativa del
portantes ajustes a la represión de las cumplimiento de las disposiciones
prácticas restrictivas y al procedimien- relativas a competencia desleal y de
to de control de integraciones, a la represión de conductas anticoncu-
participación de terceros interesados rrenciales, sobre todos los sectores y
1929 (vid. López Martínez, Adriana, La acción de competencia desleal, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1997, pp.33 y ss.)
9 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, expedido al amparo
del artículo 20 transitorio de la Constitución”, en Diario Oficial No. 40.704 de 31 de diciembre
de 1992.
10 “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”, en Diario Oficial No. 42.692, de 18 de
enero de 1996. Hay actos de competencia desleal, según el artículo 9, por ejemplo cuando se
pacta en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan
por objeto como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la
distribución de productos o servicios. Por virtud del artículo 144 de la Ley 446 de 1998, la SIC
tiene atribuciones jurisdicciones para conocer las conductas constitutivas de competencia
desleal en todos los sectores.
11 “Por la cual se dictan disposiciones para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y
medianas empresa (mypimes)”, en Diario Oficial No. 44.078 de 12 de julio 2000.
12 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”, en Diario
Oficial No. 47.420 de 24 de julio de 2009.
106
actividades económicas, incluido el y legal por las cuales la Ley 1340 de

de los servicios públicos domiciliarios. 2009 no aplica a los servicios públi-
cos domiciliarios. Al efecto, en una
Una iniciativa parlamentaria de primera parte se expondrá cómo el
especial significación que contó no diseño constitucional de los servi-
sólo con el decidido impulso del cios públicos domiciliarios supone
Ministerio de Comercio Exterior, la especialidad no sólo del régimen
sino también con el apoyo académi- jurídico aplicable sino también de la
co de la Universidad Externado de autoridad de supervisión y control,
13
Colombia , que desde hace ya más lo que entraña que la Ley 1340 es
de una década ha dado un impulso incompatible con la Constitución y
decisivo, a través de su prestigioso por lo mismo resulta inaplicable a
departamento de derecho económico, este sector económico. En la segunda
al estudio, a la investigación y al desa- parte, se analizará cómo la ley 142,
rrollo del derecho de la competencia por mandato constitucional, es una
en nuestro país. ley especial de competencia, espe-
cialidad que incluso permite concluir
Este escrito tiene por objeto exponer que no fue derogada por la Ley 1340
las razones de orden constitucional de 2009.
I. La Ley 1340 de 2009 es incompatible

con la Constitución Política de 1991
Como es sabido, la teoría clásica “función administrativa”. También
del servicios públicos proclamaba es ampliamente conocido que Léon
14
que éstos eran una función a cargo Duguit , adalid de la escuela rea-
del Estado, o lo que es igual, que lista de Burdeaux, junto con Gaston
15
configuraban una función públi- Jèze y François Bonnard fueron los
ca (puissance publique) en tanto grandes exponentes de l’école des
16
manifestación de su faceta de services publics .
13 Cfr. Editorial “Una buena sorpresa”, Diario Portafolio, (19 junio de 2009), disponible
en http://www.portafolio.com.co
14 Para el decano de la facultad de derecho de la Universidad de Burdeos servicio público es toda
actividad del Estado vid. Duguit, Léon, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Fontemoing, 1911,
pp. 60 y ss. y Traité de droit constitutionnel II, Paris, 1909, p. 61.
15 A juicio de este tratadista, servicio público es toda actividad de la administración pública y
comprende cada una de las funciones del Estado (servicios legislativos, administrativos y
jurisdiccionales): Bonnard, Roger, Précis de droit administratif, Paris, 1943, p. 49.
16 Jèze, Gaston, Principios Generales del Derecho Administrativo I, Buenos Aires, Depalma, 1949,
p. XL. Este distinguido profesor llegó a afirmar que esta noción constituía “la piedra angular
del derecho administrativo francés”.
107
Esa concepción estatista francesa no públicos domiciliarios, cuya titulari-

tardará en extenderse en muchos paí- dad había sido reservada al Estado,
ses, incluido el nuestro. También aquí aparecía signada por una crónica
llegaremos a entender que el Estado ineficiencia: elevado déficit presu-
constituía un conjunto de servicios puestal, participación significativa en
públicos y que, por lo mismo, el dere- el servicio de la deuda externa, serios
cho administrativo no era más que el problemas en materia de cobertura,
“derecho de los servicios públicos” y alta burocratización, pobre calidad
por ello se estimaba que el fundamen- en la prestación frente a estándares
to del derecho público ya no estribaba internacionales, incrementos inusi-
en la noción de soberanía, sino en la tados en las tarifas, repetidos paros
organización y gestión de los servicios nacionales, todo lo cual repercutía
17
públicos, como lo pregonó Duguit . negativamente en el funcionamiento
de la economía nacional.
Auque esta concepción clásica del
servicio público ya había entrado -mu- Ante la ausencia de competidores ri-
chas décadas antes- en una profunda vales en ese mercado se creó un poder
crisis en Francia, entre nosotros, el de monopolio que exigía de ingentes
replanteamiento definitivo del mo- recursos para mantener y consolidar
delo de prestación monopólica estatal esa posición de privilegio. Atender
tendrá lugar tan sólo con la expedición la demanda de energía se convirtió,
de la Constitución de 1991, que diseñó por ejemplo, en un problema fiscal de
las bases de un régimen especial de gran envergadura y así se reconoció
competencia para este sector de la en el seno de la Asamblea Nacional
18
economía y se ocupó de señalar ex- Constituyente: el Estado dedicaba
presamente la autoridad encargada la mayor parte de su presupuesto de
de su defensa. inversión y de los recursos de crédito
en proyectos de infraestructura re-
lacionados con los servicios públicos
A. Fundamentos constitucio- domiciliarios y a mantener así la
nales de un derecho de la estructura monopolística de este
competencia singular para mercado.
los servicios públicos domi-
ciliarios De otro lado, la operación acusaba
un bajo cubrimiento de la población
En la década de los años 90 del siglo que afectaba en mayor grado a los
pasado, la prestación de los servicios sectores más pobres. Muchos presta-
17 Duguit, Léon, Las transformaciones del derecho público, Madrid, Librería española y extranjera,
1926, pp. 85 y ss.
18 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 53, abril 18 de 1991, p. 6.
108
dores, al haberse convertido en trofeo no aseguraban bajos costos en su

electoral y por ende burocrático, prestación. La salida fue la apertura al
presentaban enormes falencias en su sector privado para fortalecer la com-
gestión y costos operacionales exce- petencia y estimular la incorporación
sivos. Adicionalmente, la existencia de nuevas fuentes de capital.
de un monopolio oficial impedía la
libertad de entrada al mercado de los Como los problemas que arrastraba
servicios públicos domiciliarios y, de el monopolio público eran de una
paso, no permitía la llegada de nue- gravedad enorme, el Constituyente
vos recursos, en orden a que el me- de 1991 se vio obligado a adoptar
joramiento del sector no dependiera genuinos cambios estructurales y lo
exclusivamente de unas menguadas hizo a partir de una premisa: librar a la
disponibilidades fiscales. Para mejo- competencia económica el desarrollo
rar la productividad de la economía y de las actividades que configuran ser-
facilitar la posibilidad de competir en vicios públicos domiciliarios. Cambios
los mercados en apertura, era preciso que vinieron tan solo a materializarse
contar con una eficiente prestación con la adopción de las reformas le-
de los servicios públicos domiciliarios. gales de 1994, que comportaron una
Se imponía, entonces, adoptar medi- redefinición del papel del Estado en los
das radicales para conseguir nuevas servicios públicos domiciliarios y que
fuentes de financiación. buscaron asegurar la consecución de
nuevas fuentes de financiamiento, a
Al colapsar la concepción del Estado partir de la reformulación
19
del modelo
como prestador directo de los servicios constitucional .
públicos domiciliarios, se hizo nece-
sario cambiar de modelo y superar el Dicha transformación partió del im-
esquema de la publicatio previae que perativo de fomentar condiciones de
había incorporado estas actividades al competencia, de la emulación entre
quehacer estatal y por ende las había los distintos prestadores (cualquiera
excluido de la esfera de actuación de fuera su naturaleza jurídica: estatal,
los particulares. Un Estado “dueño” privada o mixta) y de introducir las
de los mercados, una Administración leyes del mercado en el sector, para
titular de esas actividades era una así sustituir un modelo construido a
realidad que había que revertir, para partir del reconocimiento de “mer-
poder erradicar esas viejas prácti- cados cautivos”, al amparo de un
cas que impedían la eficiencia, que monopolio ineficiente. Al haber hecho
menguaban la calidad y que además una elección constitucional a favor
19 Barrera Carbonell, Antonio, “Regulación en servicios públicos”, en Revista de Derecho Público

No. 11, (junio de 2000), Bogotá, Universidad de los Andes, p. 20.
109
de una economía de mercado en este del rol del Estado, gracias a la previsión
sector, el derecho de la competencia de un régimen constitucional particu-
se erigió en uno de los pilares sobre los lar, en el marco de las normas relativas
21
que está construido el nuevo modelo al modelo económico , contenido es-
de prestación de los servicios públicos pecialmente en el capítulo V del título
22
domiciliarios. XII de la Carta (artículos 365 a 370) .
Desde los mismos trabajos prepara- La Constitución trató, pues, el tema

torios de la Constitución de 1991 se de los servicios públicos con la “pro-
abordaron los servicios públicos desde fundidad y autonomía” que no había
una óptica antinómica a la noción tra- merecido en la Carta anterior y al
dicional o clásica. Más de tres decenas hacerlo consignó un “catálogo sin-
de proyectos de actos reformatorios tético” de normas relacionadas con
de la Constitución
20
atinentes a esta derechos y deberes de las empresas,
materia fueron estudiados por una usuarios pero también del Estado y
subcomisión especial (la tercera) de procuró que “el mandamiento cons-
la Comisión Quinta de la Asamblea titucional sea claro y directo para que
Nacional Constituyente, dedicada la ley, los jueces, los usuarios y cual-
a los temas económicos, y no por la quier ciudadano tenga en la Carta
Comisión Tercera que se ocupó de lo una verdadera guía de conducta para
relativo a la organización del Estado. comprender este tema vital 23
en sus
relaciones de comunidad” .
La circunstancia anotada puede cali-
ficarse, sin exageración alguna, como Esta regulación constitucional del
una de esas “decisiones fundamen- servicio público entrañó una auténtica
tales” de que hablara Schmitt, toda reformulación de nuestro modelo de
24
vez que permitió la adopción desde Estado , al punto que la fórmula polí-
la propia Constitución de una serie de tica Estado Social de Derecho encuen-
principios rectores de la prestación y tra su materialización en los servicios
20 31 proyectos fueron presentados, vid. Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional

No. 85, 29 de mayo de 1991, p. 21.
21 Cfr. Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 85, 29 de mayo de 1991, p.
21
22 La Constitución de 1886 apenas se refería a la noción servicio público de pasada en los artículos
7, 76 (numerales 7 y 8) y 203. Ninguno de sus mandatos usaba la expresión “servicio público
domiciliario”.
23 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 53, abril 18 de 1991, pp. 5 y 6.
24 Sánchez Luque, Guillermo et al., “Del carácter singular del derecho de la competencia en los
servicios públicos domiciliarios”, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, No. 13 (abril
de 2002), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 22 y ss.
110
públicos. Los servicios públicos son un indebidamente sus ventajas mono-

fin social de nuestro Estado de Dere- polísticas en algunas actividades de
cho: están ligados directamente con el la cadena de prestación. Pero quizás
bienestar general y al mejoramiento el reconocimiento más nítido de la
de la calidad de vida de los ciudadanos vinculación jurídica concreta de la
(art. 366 CN), son además presupuesto cláusula Estado Social de Derecho con
para la efectividad de los derechos las normas relativas a servicios públi-
fundamentales (art. 2 CN) y para hacer cos domiciliarios, se advierta en que el
efectivas esas finalidades sociales del suministro universal del servicio debe
Estado, la Constitución estatuyó que tener en consideración la capacidad
en los planes y presupuestos de la Na- económica de los usuarios y por ello
ción y de las entidades territoriales, el la Carta consagró un modelo de sub-
27
gasto público social tendrá prioridad sidios a los más pobres (art. 368 CN) .
sobre cualquier otra asignación (arts.
350 y 366 CN). El Constituyente era consciente de que
un trato minucioso no era propiamen-
La Constitución también caracterizó te una técnica ajustada a la confección
como inherente a la finalidad social de normas constitucionales, pero en-
del Estado al régimen tarifario de tendió que era lo que más convenía:
los servicios públicos, comoquiera “Muchas veces el principio y la letra
que prescribió que éste además del final constitucional se han quedado
criterio de costos –lo cual significa escritas esperando su desarrollo legal,
que su prestación no puede ser gra- sin que éste llegue jamás. No quere-
25
tuita - debe tener en cuenta los de mos que esto vuelva a suceder con un
solidaridad y redistribución de ingre- tema vital para el porvenir del país, y,
26
sos (art. 367 CN) : Las tarifas no son es por eso que, contrariando un poco
entonces un precio exclusivamente la técnica tradicional, proponemos
determinado por el mercado. La Cons- que sea en la Constitución donde se
titución misma concibió los elementos dejen establecidas, de una vez las
estructurales del régimen tarifario reglas de juego propias
28
a la finalidad
para evitar que el prestador aproveche social del Estado” (se subraya).
25 Sobre su no gratuidad vid. Corte Constitucional, sentencia C 150 de 2003 y Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia AP 833 de 2006.
26 Sobre los principios constitucionales de solidaridad y redistribución de ingresos, vid. Corte
Constitucional, sentencias C 086 de 1998 y C 150 de 2003.
27 Cfr. Sánchez Luque, Guillermo, “La solidaridad en el modelo tarifario de los servicios públicos
domiciliarios”, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, No. 19 (septiembre de 2004),
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 41 y ss.; Consejo de Estado, Sección Tercera,
sentencia AP 543 de 2006 y Corte Constitucional, sentencias C 580 de 1992 y C 566 de 1995.
28 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 53, abril 18 de 1991, p. 6.
111
Con esta perspectiva y ante la contun- mismo entrañó una reformulación

dencia de los mandatos superiores, la institucional de este sector económico
jurisprudencia constitucional no ha a partir de un esquema que propicia
tenido dificultad para encontrar una la libre oferta:
vinculación estrecha entre la cláusula
Estado Social de Derecho y la noción “La Carta de 1991, al regular los
de servicio público, al punto que ha servicios públicos domiciliarios
sostenido que aquella tiene su “con- como un apartado especial de
29
creción técnica” en éste , que debe la Constitución Económica, in-
verse reflejada en la inversión social trodujo un cambio sustancial:
30
prioritaria . Los servicios públicos -a el nuevo ordenamiento consti-
juicio de la Corte Constitucional- son tucional dejó atrás la noción de
actividades esenciales, pues consti- servicio público que lo asimilaba
tuyen instrumentos adecuados para a una proyección de la ‘función
garantizar la finalidad social del Esta- pública’ y optó por un ‘nuevo
31
do y son el medio por el cual el Estado servicio público’ basado en el
realiza los fines esenciales de servir a modelo competitivo: a la vez li-
la comunidad, promover la prosperi- bre e intervenido por el Estado en
dad general y garantizar la efectividad su condición de director general
33
de los principios, derechos y deberes de la economía .
32
constitucionales (C.P. art. 2º) .
De ahí que los servicios públicos
El Consejo de Estado de manera domiciliarios dejaron de ser con-
uniforme ha subrayado, asimismo, cebidos como función pública, a
la importancia de ese cambio cons- la manera de la escuela realista
titucional de concepción del servicio de Burdeos, para ser tratados
público y su íntima conexión con las como un capítulo singular de la
finalidades sociales del Estado, al Constitución Económica dentro
destacar cómo el replanteamiento de de un modelo ‘neocapitalista,
todo el entorno jurídico de los servi- propio de una economía so-
cios públicos domiciliarios se decidió cial de mercado, que pretende
hacer desde la Constitución y por lo conciliar las bondades de la
29 Corte Constitucional, sentencia T 540 de 1992.

30 Corte Constitucional, sentencia C 151 de 1995.
32 Corte Constitucional, sentencia T 540 de 1992.
33 Cfr. “Del carácter singular del derecho de la competencia en los servicios públicos domiciliarios”,
en Contexto, Revista de Derecho y Economía, No. 13, abril de 2002, Universidad Externado de
Colombia, p. 22 y ss. y Corte Constitucional, sentencia C 037 de 2003.
112
competencia con la necesaria régimen de protección, formas

intervención estatal, en orden a de participación en la gestión
34
proteger al usuario final’ . y fiscalización de las empresas
estatales que prestan el servicio
En efecto, la prestación de los y definirá la participación de los
servicios públicos no reviste el municipios o de sus representan-
carácter de función pública. Y tes, en las entidades y empresas
no la reviste, porque la Consti- que les presten servicios públicos
tución misma dispone que una domiciliarios (art. 369); se asigna
y otra materias son objeto de al Presidente de la República
regulación legal separada. Así, dos importantes funciones de
el numeral 23 del artículo 150 intervención económica en el
distingue con claridad las leyes mercado de los servicios pú-
que ‘regirán el ejercicio de las blicos -regulación y control- y
funciones públicas’ de aquellas se determina que esta última
que se ocupan de la ‘prestación la ejerce por intermedio de la
de los servicios públicos’. Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios (art. 370);
En la misma línea, otros precep- en fin, se imponen unos términos
tos constitucionales se ocupan especiales para la aprobación del
de ratificar el carácter especial régimen jurídico de los servicios
que reviste el régimen legal de públicos (art. 48 transitorio).
los servicios públicos; es así cómo
la Constitución dispone que es- De otro lado, no debe olvidarse
tos están sometidos al régimen que los servicios públicos son re-
jurídico que fije la ley (artículo gulados en el marco del Régimen
365); se defiere a la ley fijar las Económico (Título XII) y no den-
competencias y responsabili- tro del apartado de la Constitu-
dades relativas a la prestación ción dedicado a la Organización
de los servicios públicos domi- del Estado (Título V a X), como
ciliarios, su cobertura, calidad y sí sucede con la función pública
financiación y el régimen tari- cuyo entorno constitucional
fario (art. 367); se establece que se encuentra consignado en el
la ley determinará los deberes capítulo 2 del Título V (arts. 122
y derechos de los usuarios, su a 131 C.N.).
34 “Legislador y juez: ¿Garantías o amenazas al modelo de prestación de los servicios públicos

domiciliarios?” en Revista Contexto, Revista de Derecho y Economía, Universidad Externado
de Colombia, agosto de 2004, Edición especial No. 18.
113
Esta superación de la vieja con- Si la Constitución se ocupa de estruc-

cepción orientada por el profesor turar jurídicamente al Estado y los
Duguit conforme a la cual los ser- servicios públicos por largo tiempo se
vicios públicos eran una manifes- asociaron a él, no era entonces insólito
tación de la función pública, ha que aquella redefiniera el rol de éste
sido puesta de relieve en forma, en esta materia. Ante la gravedad y
por demás, reiterada por la Sala extensión de la crisis, contrariando de
en múltiples pronunciamientos manera consciente la técnica consti-
35
(…)” . tucional, los constituyentes de 1991
llevaron a que se preconcibiera prácti-
A pesar de la “liberalización” del camente todo el esquema en la misma
sector, como señala la doctrina, los norma fundamental, restringiendo de
servicios públicos domiciliarios son esta suerte en gran medida la libertad
un asunto de Estado y por tanto se de configuración del legislador.
encuentran en la órbita de lo público,
en tanto cubren necesidades de las Con esta perspectiva, la Corte Consti-
personas y son determinantes en la tucional ha sostenido que los servicios
caracterización de su calidad de vida, públicos se someten a un régimen
son el instrumento directo que la legal especial determinado por la
38
sociedad tiene a su alcance para -de Constitución , habida cuenta que ésta
un lado- garantizar derechos, en al- fija los principios y normas generales
gunos casos fundamentales, en otros, que son aplicables al sector de los ser-
39
sociales, económicos y culturales y en vicios públicos . A su vez, la doctrina
algunos -y de otra parte- para hacer también se inclina por aseverar que “la
realidad el ideal de solidaridad huma- estructura central de la Ley 142 de 1994
36
na . El servicio público es entonces desarrolla principios establecidos en
“un importante instrumento para la la Carta Política” y por ello el régimen
realización del contenido teleológico de los servicios públicos tiene “rango
37
del Estado” . constitucional”, ya que el sistema
35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia AP 004 de

2007. En el mismo sentido se pueden consultar, entre otros, los siguientes pronunciamientos
de la misma Sala: sentencia AP 020 de 2004; sentencia AP 254 de 2005; auto de 17 de febrero
de 2005, rad. 50001233100020030027701 (27673); sentencia AP 1470 de 2005; sentencia AP
1944 de 2006; sentencia AP 543 de 2006 y sentencia AP 005 de 2008.
36 Unidad de Investigaciones Jurídico sociales UNIJUS, Servicios Públicos Domiciliarios: Calidad de
Vida y construcción del Estado Social de Derecho, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia,
Ministerio de Justicia y del Derecho, 1997, pp. 46 y 327.
37 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, I, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1997, p. 81.
38 Corte Constitucional, sentencias C 483 de 1996, C 066 de 1997 y C 736 de 2007.
114
normativo especial de los servicios económica (y con ella una de sus más
40
públicos es de origen constitucional . importantes manifestaciones: la su-
pervisión y control), el Constituyente
Esas diferencias que acusa la presta- estimó que el de los servicios públicos
ción de los servicios públicos, reco- domiciliarios amerita no sólo un mar-
nocidas ampliamente por la Consti- co jurídico particular, sino también
tución Política de 1991, imponen un una autoridad de control y vigilancia
desarrollo legal igualmente singular especial. Una función inspectora del
contentivo de unas reglas espe - Estado especializada por mandato de
ciales. No obstante, la Ley 1340 de los artículos 365 y 370 Constitucio-
2009 desatendió estos presupuestos nales, que se explica en el cambio de
constitucionales, pues aunque en su modelo de prestación de los servicios
artículo 4º reconoció la especificidad públicos domiciliarios.
41
de su régimen sustantivo , al fijar su
ámbito de aplicación en el artículo 2º La especialidad del poder de inspec-
sometió a los prestadores de servicios ción es imprescindible, o al menos así
públicos domiciliarios a una autori- lo concibió el constituyente de 1991,
dad ajena al esquema constitucional en el nuevo esquema habida cuenta
de intervención económica en este de las particularidades que no se pre-
42
mercado . sentan en los demás mercados y que,
justamente, hacen de éste un ámbito
B. Inaplicación por inconsti- particular de la economía. En efecto,
tucional de la Ley 1340 de la Supervisión, por mandato consti-
2009 en el sector de los tucional, se revela más intensa que la
servicios públicos domici- de los demás ámbitos de la economía,
en tanto se predica no sólo de los mer-
liarios
cados y su funcionamiento, sino tam-
Si bien la intervención del Estado se bién de la gestión misma de los presta-
extiende a todos los campos de la vida dores. Por ello, la Constitución, luego
40 Atehortúa Ríos, Carlos Alberto, Régimen de los servicios públicos, en el contexto de la doctrina
constitucional, Bogotá, Diké, 2008, p. 56, 99 y 125.
41 “ARTÍCULO 4o. NORMATIVIDAD APLICABLE. La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la
presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen
general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades
económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades,
estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico.” (se subraya).
42 ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE LA LEY. Adiciónase el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un
segundo inciso del siguiente tenor: Las disposiciones sobre protección de la competencia
abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de
posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas
sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una
115
de replantear el esquema monopólico normas de derecho de la competencia

anterior y perfilar los grandes rasgos en los servicios públicos domiciliarios
de la prestación, incluida la necesidad supuso el deslinde y tratamiento
de subsidiar su prestación, previó una jurídico separado desde la misma
Superintendencia, la única, con rango configuración constitucional del es-
genuinamente constitucional. quema, mediante la previsión de una
Superintendencia especializada en la
Ahora, nuestro régimen constitu- prevención y represión de conductas
cional optó, en contracorriente con contrarias a la libre competencia.
modelos legislativos foráneos, por la
desintegración de las dos formas de Esta perspectiva especial entraña,
intervención económica paradigmá- y así lo ordena la Constitución, un
ticas: la regulación y el control, que control del Estado diferente al de las
aunque están radicadas en la misma demás actividades económicas, una
autoridad (Presidente de la República intervención más enérgica que impo-
y no en una “autoridad administrativa ne la verificación de la sujeción de la
independiente”), deben ser ejercidas gestión empresarial a la regulación,
en forma separada. Así, el artículo en tanto eficiencia y competencia
370 superior, a tiempo que asignó la son dos aristas de un mismo enfoque
función reguladora al Presidente [al constitucional de la operación de los
disponer que le corresponde señalar, servicios públicos domiciliarios. Si
con sujeción a la ley, las políticas ge- el binomio eficiencia-competencia
nerales de administración y control es per se indisoluble, por contera,
de eficiencia], le otorgó la de control, su control no puede fraccionarse: la
pero para que la ejerciera por medio Superintendencia de Servicios Públi-
de la Superintendencia de Servicios cos Domiciliarios es el defensor de la
43
Públicos Domiciliarios . libre competencia en protección de la
eficiencia de la prestación.
De nada sirve tener un esquema legal
y regulatorio para fomentar la com- El artículo 370 superior en forma
petencia, si no se pone de presente la directa asignó, a través de una suer-
potestad sancionadora de la adminis- te de adscripción de funciones por
tración, un régimen represivo o correc- Constitución, a la Superintendencia
tivo que se encargue de velar por su de Servicios Públicos Domiciliarios el
cumplimiento. La singularidad de las control, la inspección y vigilancia -que
actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma

o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total
o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.
43 En este sentido vid. Corte Constitucional, sentencia C 272 de 1998.
116
está en cabeza del Presidente de la sujetos sobre los cuales ha de

República- de las entidades que pres- ejercer la vigilancia, que no son
tan ese tipo de servicios públicos. Se otros que los prestadores de ser-
presenta una atribución de competen- vicios públicos. No parece, pues,
cia en consideración al sujeto pasivo que la vigilancia sobre éstos, en
del control. Dicha competencia debe cuanto a las actividades que les
entenderse por mandato de rango son propias, y mientras no haya
constitucional, excluyente de atribu- otra norma constitucional ex-
ción diversa de orden legal, en cuanto presa, pueda atribuirse a otros
44
refiere a la vigilancia e inspección de órganos del Estado.”
los entes prestadores de servicios
públicos domiciliarios, sus funciones, Si la Constitución previó una sola
organización y relaciones, esto es, sin Superintendencia sectorial, no podía
importar la materia. Así lo señala Pala- el legislador -sin infringir la Carta
cios Mejía, al poner de relieve que esa de 1991- despojarla de su atribución
Superintendencia sin lugar a dudas es constitucional por una norma de ca-
una autoridad constitucional: rácter inferior y al hacerlo modificar
sensiblemente el objeto de la entidad
“La Constitución confiere al receptora (la Superintendencia de
Presidente, en el artículo 189, Industria y Comercio), so pretexto
numeral 22, la facultad de ins- de una pretendida especialidad de
pección y vigilancia de la pres- esta última. La Superintendencia de
tación de los servicios públicos; y Servicios Públicos es una sola y no
en el artículo 370, por medio de tantas como el legislador, ordinario
la Superintendencia de Servicios o extraordinario, quiera que sean
Públicos Domiciliarios, la de con- desmembrándola o vaciando su
trol, inspección y vigilancia de las contenido en otras autoridades. Es
entidades que presten éstos. preciso destacar que en el seno de la
Asamblea Nacional Constituyente se
Como se advierte, la Superin- subrayó la necesidad de un control
tendencia de Servicios Públicos especial, previa la consideración de
es una autoridad de creación que se trata de un asunto económico
constitucional (artículo 370), y propio del derecho de la competencia,
la Constitución misma define su sólo que regulado por normas parti-
competencia en función de los culares:
44 Palacios Mejía, Hugo, “Los servicios públicos en la Constitución”, en Velilla Moreno, Marco
Antonio (editor) Constitución Económica Colombiana, Bogotá, El Navegante, 1997, p. 353. En
sentido similar se pronunció el mismo destacado profesor en El derecho de los servicios públicos,
Bogotá, Derecho Vigente, 1999, p. 74.
117
“La diversa naturaleza de los financieros, sometidos al estricto

servicios públicos debe tenerse control de la Superintendencia
en cuenta en el momento de su Bancaria, no se ha generalizado
regulación. a la prestación de los servicios
45
públicos domiciliarios (…)”
La ley debe establecer los tér- (negrillas originales, subrayas
minos en que los particulares y nuestras)
comunidades pueden participar
en su prestación (artículo 6º). En la redacción de la Carta de 1991 fue-
Existen servicios públicos en los ron de la mano el establecimiento de
que es posible que los particula- un marco jurídico particular de com-
res los presten mediante su libre petencia para los servicios públicos
iniciativa, si bien sometidos a la domiciliarios y la necesidad de diseñar
regulación, inspección y vigilan- la arquitectura institucional de este
cia del Estado. En otros casos, la sector, por ello se previó en su artí-
participación de los particulares culo 370 una autoridad especial para
deberá hacerse mediante el sis- controlar la gestión de las empresas
tema de concesión, permisos o en un esquema de libre concurrencia:
subcontratación.
“Se considera que las varias y
(…) El artículo sexto propuesto distintas normas contenidas en
prescribe, además, que toda el artículo 32 [de la Constitución
entidad territorial, empresa de 1886 modificado por el Acto
pública o privada que participe Legislativo No. 1 de 1968 que re-
en la prestación de los servicios gulaba la intervención del Esta-
públicos estará sometida al con- do en la economía] deben llevar
trol, inspección y vigilancia de articulado diferente reservando
entidades especializadas del Es- la referente a la intervención de
tado. Esto resulta indispensable los servicios públicos en general
para proteger los derechos de los para un segundo artículo de un
usuarios, asegurar la eficiencia y nuevo título de la Constitución
el manejo correcto del servicio y, Política destinado a los servicios
en general, para hacer eficaz la públicos, en particular a los
regulación y el control del Esta- domiciliarios, dado su estado
do. Resulta difícil entender cómo crítico actual y la importancia
lo que se ha encontrado nece- económica y social que tienen
sario en el caso de los servicios y tendrán, como instrumentos
45 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 22, 18 de marzo de 1991, pp. 52,
53 y 55.
118
poderosos que son para lograr el el buen desempeño de la eco-

mejoramiento de las condiciones nomía, otorgándoles la debida
de vida de la población. infraestructura; orientar correc-
tamente los recursos financieros
(…) la crisis de los servicios públi- requeridos; y proteger el bien
cos domiciliarios (agua, energía común, evitando los efectos
eléctrica, aseo, alcantarillado, nocivos de sus condiciones ge-
teléfono, salud, gas natural neralmente monopólicas (Ochoa
y correos) obedece a factores F., Francisco J., 1990, documento
diversos que justifican la inter- para la Comisión Presidencial
vención estatal, tales como la para la reforma de la admi-
insuficiencia y la dispersión de nistración pública del Estado
recursos financieros, técnicos colombiano).
y administrativos, la demanda
constante de ampliación de su (…) Hoy, ante la insuficiencia
cobertura dada la migración estatal en la prestación de los
a las ciudades y la ausencia de servicios públicos que no son de
ellos en las zonas rurales, la mala cargo exclusivo de la Nación se
calidad de los servicios, la buro- considera que el monopolio del
cratización que han tenido bajo Estado debe ser compartido con
la presión de intereses políticos entes privados, según lo determi-
partidistas , el elevado, confis- ne la naturaleza del servicio y la
catorio y discriminatorio costo necesaria eficiencia del mismo,
fijad en las tarifas, el desgreño pero en todo caso, sometido a
en su manejo administrativo. un régimen jurídico de derecho
Aproximadamente el 50% de público.
los núcleos urbanos carecen de
servicios públicos domiciliarios (…) Consideramos (…) que las
según las estadísticas conocidas funciones de vigilancia, control
y se supera en mucho ese porcen- y sanción sean atribuidas a la
taje en las zonas rurales. Superintendencia de Servicios
Públicos.
De igual modo la doctrina ha
justificado el intervencionismo Cabe registrar que las Superin-
estatal en los servicios públicos, tendencias son organismos de la
diciendo que dado el interés pú- administración nacional central
blico que le sirve de causa y de creados para ejercer un control
finalidad, con él se logra corregir de gestión, el que aplicado a los
las inequidades existentes en servicios públicos no puede tener
la distribución de ingreso y de como objeto la maximización
la riqueza; permite garantizar de utilidades sino la satisfac-
119
ción de necesidades colectivas y mala prestación del servicio, por

consideraciones de orden local, su deficiente calidad, por el alto
financiero y económico, amplia costo de sus tarifas o simplemen-
cobertura y bajos costos para los te en razón del reclamo por su
usuarios, de acuerdo con su ca- ausencia.
46
pacidad económica.” (subrayas
fuera de texto original) Al establecerle responsabilidad
al Congreso para que determine
En la ponencia para segundo debate el marco general de competen-
titulada “Régimen Económico, libre cia y las entidades que pueden
empresa e intervención del Estado”, fijar las tarifas, le está dando
elaborada por el Delegatario a la a éstas el mismo tratamiento
Asamblea Nacional Constituyente conceptual que a los impuestos,
Jesús Pérez González Rubio, se puso de es decir, que sea el Congreso al
presente que en materia económica la que, al más alto nivel norma-
nueva Constitución adoptó el sistema tivo, determine un derrotero
de libre empresa y -luego de ocuparse que el ciudadano comprenda y
de cada uno de los temas propios del acepte.
modelo económico- destacó que la
Superintendencia de Servicios Públi- No quiere el constituyente dejar
cos Domiciliarios era una suerte de desprotegido al usuario en un
eslabón final del modelo consignado futuro. Por eso también obliga
desde el nivel constitucional: a la ley que le especifique sus
derechos y deberes, así como el
“El tema de los servicios públicos régimen de su protección y par-
queda también consagrado en la ticipación, que incluye a los pe-
nueva Constitución. Responde al queños municipios, en la gestión
anhelo ciudadano de que este y fiscalización de las empresas
sector de la economía, espe- oficiales que presten el servicio,
cialmente su régimen tarifario, logrando con esto un desarrollo
conserve un orden lógico y una inmediato de la democracia
correspondencia con su impac- participativa en un sector donde
to social, que se ha hecho más más se necesita y se reclama.
agudo durante las dos décadas
pasadas, como lo verifican los Para cerrar y concluir el círculo,
incontables paros cívicos por la la nueva Constitución le otorga
46 Proyecto de Acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 43, Título “Título
nuevo Servicios Públicos” Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 21
marzo 15 de 1991, pp. 18 y 19.
120
al Presidente de la República vamente de los servicios públicos

la facultad indelegable de se- domiciliarios (…).
ñalar las políticas generales de
administración de los servicios El primer artículo (artículo 6º)
públicos y su control de eficien- que se refiere a los servicios pú-
cia que, además de su vigilancia blicos en general y en abstracto
administrativa, la que tiene que contiene lo siguiente: el primer
cumplir a través de la Superin- inciso califica a los servicios
tendencia de Servicios Públicos públicos como parte de la sobe-
Domiciliarios, entidad que el ranía del Estado, diciendo que
constituyente directamente crea ‘son inherentes’ a la finalidad
como una defensa efectiva de los social de aquél. Es ésta la parte
47
intereses del ciudadano medio” más importante del articulado,
(se subraya) pues considera a este sector de
la economía íntimamente ligado
La Superintendencia es entonces el a la responsabilidad del cuerpo
corolario directo del nuevo esquema social, obligando al Estado a
constitucional de competencia para asegurar la prestación eficiente
la eficiencia en la prestación de los de los servicios públicos a todos
servicios públicos domiciliarios, en los habitantes del territorio na-
tanto está ligada a la reformulación cional. El encabezamiento del
del modelo ahora ligado a las finali- articulado reconoce, entonces, la
dades sociales del Estado y donde los importancia sustantiva que han
servicios públicos domiciliarios no son adquirido los servicios públicos
una simple mercancía y por lo mismo como realidad y como entele-
exigen un control diverso: quia constitucional.
“El cuerpo del articulado (6 El segundo inciso del artículo

artículos) que se somete a la establece un marco de generali-
consideración de la Asamblea dades para entender los distintos
Nacional Constituyente se pue- aspectos de esta nueva teoría
de sintetizar diciendo que en el constitucional. Dice que todos
artículo inicial (artículo 6º) se los servicios públicos (incluidos
habla de los servicios públicos obviamente los domiciliarios)
en general, sin definirlos ni cla- deben estar sometidos a un
sificarlos. En los artículos 7,8, 9 régimen jurídico fijado por la
y 10 (4 artículos) se trata exclusi- ley, régimen que en los artícu-
47 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 113, julio 5 de 1991 p. 31.
121
los siguientes se explica en qué tales servicios, además de ejercer,

consiste. Reserva de manera a través de la Superintendencia
exclusiva la administración y la de Servicios Públicos Domicilia-
Fuerza Pública pero abre la posi- rios, la inspección y vigilancia
bilidad para que otros servicios, de las entidades que los prestan.
pueden ser prestados además del
Estado, por las comunidades or- Es consecuencia lógica y jurídica
ganizadas (juntas de usuarios o que estas nuevas atribuciones o
de acción comunal por ejemplo) potestades del Congreso (señalar
y por los particulares. Establece el régimen jurídico de los servi-
que, en todo caso, el Estado cios públicos) y del Presidente
mantiene la dirección, control y de la República (señalar las
vigilancia de la prestación de to- políticas de administración de
dos los servicios, actividad que en control de resultados, además
el siguiente artículo 10 deposita de ejercer el control de las en-
en cabeza del Presidente de la tidades) que les otorga el texto
República a través de la Superin- constitucional deben aparecer
tendencia que allí se crea. en el articulado correspondiente
a las atribuciones del Congreso
(...) El artículo 10, como se explicó (hoy artículo 76) y a las funcio-
atrás, está ligado a lo ordenado nes del Presidente (hoy artículo
en el inciso segundo del artículo 120). En ese sentido, solicitamos
6º que deja al Estado la direc- respetuosamente a la Asamblea,
ción, vigilancia y control de la se incluyan estos textos en el
prestación de los servicios públi- articulado correspondiente.
cos. Por esto en este artículo se
precisa que es el Congreso el que Por último, hacemos énfasis
determina el régimen jurídico en la aprobación del artículo
general al que debe someterse transitorio que aparece al final
la actividad económica y social del articulado, pues este texto
de los servicios públicos y que es garantiza que esta normativi-
al Presidente de la República a dad constitucional, redactada
quien corresponde señalar, con con todo cuidado y objetividad
sujeción al régimen legal, las en beneficio de la paz social y
políticas generales de adminis- del bienestar colombiano, no se
48
tración y control de eficiencia de quede escrita” (se destaca)
48 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 85, 29 de mayo de 1991, pp. 21
y 22.
122
Es preciso insistir que la Constitución Si bien es cierto el numeral octa-

no permite la existencia de tantas vo del artículo 150 Constitucional
superintendencias sobre el sector de dispone que el Congreso debe
los servicios públicos domiciliarios expedir las normas a las cuales
como asuntos “especializados” se debe sujetarse el gobierno para
pretenda que existan. El diseño ins- el ejercicio de las funciones de
titucional concentró las funciones de inspección, vigilancia y control
policía administrativa en materia de y el numeral veintidós del ar-
servicios públicos domiciliarios en un tículo 189 eiusdem entrega al
solo ente, de manera que no es po- Presidente la función de policía
sible pretender encomendar por vía administrativa en punto de
legislativa, algunas de esas tareas a servicios públicos, no es me-
otros órganos: nos cierto que el artículo 370
Superior, dentro de esa línea
“a partir de una lectura concreta de tratamiento singular a los
del Estado social de Derecho, los servicios públicos domiciliarios,
constituyentes previeron el mo- creó una Superintendencia para
delo de un nuevo régimen de los el efecto que ejerce sus funciones
servicios públicos domiciliarios en forma exclusiva y excluyente
desde la propia constitución. tal y como ya lo ha advertido la
49
Un esquema que le apuesta jurisprudencia constitucional”
a la libertad de empresa y de
competencia, pero sometidas Frente a la tendencia que sigue la
a unas formas peculiares de Ley 1340 de 2009 de imitar modelos
intervención del Estado a través foráneos, hay que replicar, como lo
de dos modalidades de lo que la advierte la propia doctrina extranjera,
doctrina francesa llama ‘policía que la amplitud de la supervisión esta-
administrativa’ según las voces tal sobre la economía depende de las
del artículo 365 Superior: la úni- bases ideológicas de cada Estado, en
ca superintendencia de directa el marco de la Constitución económi-
50
creación constitucional y la regu- ca . Entre nosotros, el ejercicio de la
lación. Dos funciones a cargo del policía administrativa en el sector de
Presidente de la República y que los servicios públicos, en los términos
ejerce a través de sus agentes. del artículo 370 Constitucional, que
49 Sánchez Luque, Guillermo et al., “Del carácter…” op. cit. p. 24.

50 Rivero Ortega, Ricardo, El Estado vigilante, consideraciones sobre la función inspectora de la
administración, Madrid, Tecnos, 2000, p. 66.
123
corresponde hacerlo al Presidente de condiciones de libertad e igualdad en-

la República por intermedio de la Su- tre los agentes y por ende “[s]us fun-
perintendencia de Servicios Públicos ciones principales están orientadas a
Domiciliarios, se explica en la mane- garantizar que todos los proveedores
ra como se organizó y estableció la de servicios actúan con sujeción a la
estructura del poder público con una ley, los reglamentos y la regulación,
51
preponderancia clara del ejecutivo que en cumplimiento de las mismas
(sistema presidencial o si se quiere disposiciones se protegen en forma
“presidencialista” si seguimos a Du- adecuada los derechos de los usua-
52
verger ) y en la vinculación directa del rios y que la competencia entre los
esquema de libre competencia adop- proveedores de servicios se desarrolla
tado en este sector de la economía en condiciones de igualdad y lealtad,
con la fórmula política Estado Social esto es que no se incurra en prácticas
de Derecho, que se exteriorizó en el restrictivas de la misma, en compe-
diseño de una genuina constitución tencia desleal o en abuso de posición
53
económica de los servicios públicos. dominante” .
Control de policía administrativa que Ahora, si bien nuestro sistema demo-

tiene como objeto de tutela la protec- crático se funda en la presunción de
54
ción de los derechos de los usuarios constitucionalidad de las leyes y por
y la protección de la competencia en ende de su efectivo cumplimiento (art.
51 Sobre los sistemas de gobierno Cfr. Burdeau George, Droit constitutionnel et institutions
politiques, Paris, Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, 1966, p. 140 y para el caso
colombiano Vidal Perdomo, Jaime, “Le régimen présidentiel en Colombie” en International
Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional No. 1, (junio de 2003), Bogotá, Pontificia
Universidad Javeriana, pp. 83 y ss.
52 Duverger, Maurice, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Presses Universitaires
de France, 1968, p. 290.
53 Atehortúa R., C.A. Régimen de los servicios…op. cit. p. 182 y 250.
54 Ferreres Comella, Víctor. Justicia Constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1997, p. 164 y ss.: “El primer argumento a favor de la presunción
de constitucionalidad de la ley está conectado con la teoría defendida por cierta corriente
filosófica que considera que el proceso democrático es valioso por su tendencia a generar
decisiones correctas desde un punto de vista moral. La idea es que la participación de los
afectados en la deliberación colectiva y en la toma de decisiones, así como la aplicación de
la regla de la mayoría, permiten garantizar que las decisiones que se adopten para resolver
los conflictos de intereses sean razonables (…)El procedimiento democrático, basado en
la discusión pública por parte de los afectados y en la aplicación de la regla de la mayoría,
genera, pues, una tendencia individual a moverse en la dirección de la imparcialidad, lo cual
da valor epistémico a las decisiones que se tomen a través de ese procedimiento. En todo
caso, el procedimiento es mejor que cualquier procedimiento alternativo, como la decisión
dictatorial de uno, la aristocracia de unos pocos o el sorteo (Nino)”
124
52 del C.R.P.M, art. 4 del C.C. y art. 6 eventos como estos, como enseña la
Superior), que en principio sólo puede doctrina más autorizada, al existir tal
ser desvirtuada por el juez constitu- desavenencia los mandatos superior e
cional, la Constitución prevé en su inferior no pueden gobernar al tiempo
55
artículo 4º la aplicación constitucio- la misma situación objeto de regu-
nal preferente o también denominada lación jurídica, con la consecuencia
“excepción de inconstitucionalidad”, cierta de la inaplicación del precepto
que tiene lugar en todo evento en que inferior por parte del funcionario u
57
emerja una “incompatibilidad entre operador jurídico .
la Constitución y la ley u otra norma
jurídica”, vale decir, cuando quiera que Colisión y pugna con la Constitución
la norma inferior repugne o entre en del Estado que salta a la vista y que
una grave y evidente contradicción con no exige profundos razonamientos
la constitucional. Protección constitu- jurídicos para advertir la oposición
cional por vía de excepción, que como fragante entre lo que pretendió la
lo ha dicho de antaño la jurisprudencia, Ley 1340 de 2009 (que la Superin-
más que competencia general es deber tendencia de Industria y Comercio se
impuesto a todas las agencias del Esta- erigiera en la autoridad de control de
do para preservar el régimen político la competencia también en el ámbito
56
colombiano . de los servicios públicos domiciliarios)
y lo dispuesto por la Constitución que
En el caso de la Ley 1340 de 2009 es encomienda, en su artículo 370, esa
claro que hay una ruptura manifiesta misma función a la Superintendencia
respecto de las normas constituciona- de Servicios Públicos Domiciliarios.
les aplicables a los servicios públicos,
en particular los artículos 365 y 370. No O lo que es igual, la atribución que
resulta aplicable simultáneamente la hace la Ley 1340 de 2009 de nada me-
“autoridad única” de competencia de nos que el objeto de la Superintenden-
que trata dicha ley y la autoridad es- cia de Servicios Públicos Domiciliarios
pecializada dispuesta por la Carta a un a la de Industria y Comercio implica la
sector que reviste las particularidades adopción de una regla que repugna
anotadas. Es palmario que la Ley 1340 abiertamente con los mandatos su-
de 2009 es abiertamente contraria periores, en tanto sólo la primera está
al artículo 370 superior y por ello, en facultada constitucionalmente para
55 Precepto centenario que proviene del artículo 40 del Acto Legislativo No. 3 de 1910 (que consti-
tucionalizó el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 de efímera vigencia), reproducido en el artículo 54
del Acto Legislativo No. 1 de 1945 y codificado como el artículo 215 de la Constitución anterior.
56 Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 1969.
57 Hernández Galindo, José Gregorio, Poder y Constitución, Bogotá, Legis, 2001, p. 72.
125
ejercer las funciones presidenciales den extinguir por obra del legislador,
de inspección, vigilancia y control en sino del mismo poder que les dio vida,
este campo de la economía. que no es otro que el constituyente.
En otras palabras, el Ley 1340 de 2009
A nuestro juicio la Ley 1340 de 2009 no tiene aptitud para modificar el
vació la competencia asignada por el diseño institucional previsto por un
Constituyente de 1991 a la Superinten- poder jurídicamente superior, por ello
dencia de Servicios Públicos Domicilia- es incompatible con todo el marco
rios, en la medida en que en adelante constitucional de los servicios públicos
esta entidad no podrá inspeccionar, vi- y particularmente con el artículo 370.
gilar y controlar el mercado de los ser-
vicios públicos domiciliarios, al quedar Si una Constitución Política, como
58
esto en la órbita de la Superintenden- anota Burdeau , contiene las normas
cia de Industria y Comercio en tanto que regulan el ejercicio del poder en
“autoridad única” de competencia. un Estado y al hacerlo atribuye una
Sin embargo, el legislador no estaba prerrogativa a una autoridad, no le
asistido en este caso de la libertad de es dable a la una ley desconocer esa
configuración que usualmente osten- atribución para entregársela a otra.
ta para determinar la estructura de Por manera que frente al diseño
la administración nacional (art. 150.7 constitucional no puede operar una
CN) y despojar así la Superintendencia abrogación legislativa: Una autoridad
de Servicios Domiciliarios de todo lo encargada de crear el derecho –como
relativo a integraciones, competencia enseña la doctrina- sólo puede abolir
59
desleal y prácticas restrictivas de la lo que ella misma ha hecho En tal
competencia. virtud, sólo podía derogarse la com-
petencia de la Superintendencia de
El Congreso no era el órgano com- Servicios Públicos Domiciliarios por
petente para derogar una norma de una norma de igual jerarquía a la que
rango constitucional. La decisión de se la asignó.
despojar de las atribuciones de control
de la competencia a la Superintenden- Contradicción protuberante que ha-
cia de Servicios Públicos Domiciliarios bilita para que, en casos singulares y
en este sector económico sólo puede concretos, jueces o autoridades admi-
provenir de un acto emanado del po- nistrativas, con efectos inter partes,
der constituyente. Las funciones de inapliquen la citada Ley 1340 de 2009
defensa de la competencia no se pue- frente a este sector y hagan prevalecer
58 Burdeau, G., ob. cit. p. 54.

59 Larroumet, Christian, Derecho Civil, Legis y Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario,
Bogotá, 2008, p. 158.
126
las disposiciones constitucionales, en Constitucional es incontestable que

tanto el flagrante antagonismo y la “la adscripción constitucional de
ostensible violación de la Constitu- dichas funciones, autoriza a la Super-
ción por parte de la regla subalterna intendencia para intervenir y revisar,
impiden que puedan aplicarse simul- en determinadas circunstancias, las
táneamente los dos preceptos al ser operaciones y decisiones de quienes
60
excluyentes entre sí. Será la Corte prestan servicios públicos domicilia-
Constitucional quien tenga la última rios, cuando éstas se juzguen con-
palabra con efectos de cosa juzgada trarias a las previsiones legales, a las
erga omnes (art. 243 CN) en esta ma- regulaciones generales del Gobierno
teria, cuando –de presentarse una sobre administración y control de
demanda ciudadana- se pronuncie en su eficiencia, a las disposiciones que
ejercicio del control abstracto. a nivel regional o local se hayan ex-
pedido sobre tales servicios, y aun a
Y aunque la contradicción se advierte los propios reglamentos internos del
sin necesidad de recurrir a elabora- servicio, adoptados por las empresas
dos razonamientos jurídicos, no está prestatarias de éste, con
61
sujeción a la
de más anotar que la jurisprudencia normatividad superior” .
en este punto ha sido vigorosa y
unánime en reconocer que en tanto Asimismo, al declarar la inexequibili-
la Superintendencia de Servicios Pú- dad de los artículos 63.5 y el artículo
blicos Domiciliarios es un organismo 82 de la Ley 142 de 1994 que habían
constitucional, la investigación y vigi- asignado competencias de la Super-
lancia del sector a su cargo sólo puede intendencia de Servicios Públicos
realizarse a través de ella. Domiciliarios a los personeros munici-
pales, certeramente nuestro Tribunal
Con arreglo a la doctrina constitucio- Constitucional dejó en claro que la
nal, la Superintendencia de Servicios potestad de sancionar a los infracto-
Públicos Domiciliarios es una “entidad res de ese régimen jurídico especial
de creación constitucional (art. 370)” es privativa de aquella. Al decir de la
a la que “se le encomendó el ejercicio Corte, la policía administrativa sobre
de las funciones presidenciales de las empresas de servicios públicos
control, inspección y vigilancia de las es una función constitucionalmente
entidades que presten los servicios asignada a la Superintendencia de Ser-
públicos domiciliarios”. Para la Corte vicios Públicos y por lo mismo: “si es la
60 Sobre esta figura vid. Corte Suprema de Justicia, sentencias de julio 17 de 1915, agosto 18 de
1958, marzo 25 de 1961, abril 9 de 1970, noviembre 3 de 1981 y julio 7 de 1983 y Corte Consti-
tucional, sentencias T 614 de 1992 y T 556 de 1998.
127
misma Constitución la que le asigna nacional con la creación, supresión o

al Presidente de la República la tarea fusión de superintendencias y ade-
de ejercer el control, la inspección y más ser propia la función de señalar
vigilancia de las entidades que pres- sus objetivos y estructura orgánica
tan servicios públicos domiciliarios, (art.150.7), para efectos del cumpli-
actividades que debe realizar por in- miento de las funciones estatales
termedio de la Superintendencia de de inspección, vigilancia y control
Servicios Públicos Domiciliarios, mal sobre las entidades que prestan los
puede la ley atribuir dicha potestad a servicios públicos domiciliarios, el
autoridad distinta,
62
como ocurre en el constituyente de 1991 atribuyó direc-
caso en estudio” . tamente al Presidente de la República
tales funciones, para ser ejercidas por
Con posterioridad, esa Corporación si- conducto de la Superintendencia de
guió el criterio sentado al concluir con Servicios Públicos Domiciliarios, cuya
claridad meridiana que: “salvo el caso regulación está contenida principal-
de la inspección y vigilancia de los ser- mente en las leyes 142 y 143 de 1994
vicios públicos domiciliarios, asignada las cuales se analizan, en los temas
por la Constitución al Presidente de puntuales objeto de consulta, en el
64
la República pero cuyo ejercicio debe orden en que fueron planteados” .
realizarse a través de la Superinten-
dencia de Servicios Públicos (Artículo En torno al tema objeto de estudio, la
370 de la C.P.), el Presidente goza, posición jurisprudencial planteada por
por principio, de discrecionalidad el Tribunal Supremo de lo Contencio-
para escoger el órgano o autoridad so Administrativo ha sido uniforme
delegataria de sus funciones entre en encontrar que ninguna actividad
los organismos constitucional y legal- escapa al control que, por mandato
mente previstos a menos que medie constitucional, debe ejercer la Su-
63
señalamiento legal expreso” . perintendencia de Servicios Públicos
65
Domiciliarios . Juzga esa Corporación
A este respecto, el Consejo de Estado que “la implantación de este ‘nuevo
de tiempo atrás ha encontrado de- servicio público’ exige una intervención
terminado que “no obstante corres- fuerte de las autoridades del sector en
ponder al legislador la determinación orden a proteger al usuario final, den-
de la estructura de la administración tro de las cuales, la Superintendencia

64 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 931 de 1997.
65 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia AP 254
de 2004
128
66
de Servicios Públicos Domiciliarios es La jurisprudencia administrativa
expresión esencial del papel directivo es reiterativa en considerar que “la
del Estado en la economía, como que ley 142 de 1994 previó -dentro de
éste se reserva, en una economía los instrumentos de intervención
concurrencial, las funciones de po- del Estado en los servicios públicos
licía administrativa en razón de las domiciliarios-‘todas las atribuciones
externalidades propias del mercado. y funciones asignadas a las entidades,
La Superintendencia encarna, pues, autoridades y organismos de que trata
el rol insustituible del Estado: ese re- esta ley’. Entre esas atribuciones, esta
ducto de lo público que no puede ser ley de intervención económica señaló
67
decidido por la racionalidad privada.” las atinentes al ‘control y vigilancia de
la observancia de las normas y de los
Del mismo modo, esta Corporación ha planes y programas sobre la materia’
puesto de presente que en atención a (numeral 3.4 del artículo 3º). De allí que
que los servicios públicos son inheren- las funciones de policía administrativa
tes a la finalidad social del Estado “se -asignadas directamente por la Consti-
diseñó desde el nivel constitucional el tución (art. 370) a la Superintendencia
nuevo esquema jurídico de prestación de Servicios Públicos- configuran uno
de los servicios públicos, que aunque de los instrumentos más representa-
supera la asimilación a la noción de tivos de la intervención estatal en este
69
función pública, no deja todo al libre mercado” .
juego de un mercado en competencia,
sino que reconoce al Estado un rol de Con arreglo a la jurisprudencia del
dirección de la economía que exige Consejo de Estado estas atribucio-
(…) la regulación y el control, como nes presidenciales de inspección,
expresiones distintivas de la policía vigilancia y control se ejercen “por
70
administrativa a él asignada (arts. intermedio” de la Superintendencia
68
150.8, 189.22, 365 y 370 C.P.)” de Servicios Públicos Domiciliarios,
66 La Corte en sentencia C 599 de 1996 definió que la ley no puede asignar las funciones de policía
administrativa atribuidas constitucionalmente a la Superintendencia a otra entidad, pues con
ello se infringiría abiertamente el artículo 370 Superior. En el mismo sentido se pronunció la
misma Corporación en sentencia C 1190 de 2000.
67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia AP 1470
de 2005, criterio reiterado en sentencia AP 1640 de 2006.
de 2006.
de 2006, criterio reiterado en sentencia AP 1944 de 2006.
70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 2 de
mayo de 2007 exp. 16257 y auto de 18 de julio de 2007 Exp. 29745
129
autoridad de origen constitucional nes u omisiones antijurídicas de los

72
como manifestación del poder de vigilados . Derecho correccional que
intervención del Estado para la ra- por su fuente y naturaleza es especial
cionalización de la economía: “[t]al para el sector de los servicios públicos
73
y como ya lo ha advertido la Sala, las domiciliarios” .
funciones de policía administrativa,
que por mandato constitucional (art. De otro lado, la doctrina es mayorita-
370) atañen al Presidente de la Repú- ria en resaltar el origen constitucional
blica quien las ejerce de manera pri- de la Superintendencia de Servicios
vativa a través de la Superintendencia Públicos Domiciliarios. Montes de
de Servicios Públicos Domiciliarios, Echeverri se inclina a pensar que las
constituyen instrumento incontesta- funciones de inspección, vigilancia y
ble de la intervención estatal que exi- control fueron atribuidas al Presidente
ge el nuevo esquema de prestación, de la República y sólo puede ejercerlas
en tanto buscan preservar el interés a través de la Superintendencia de
71
colectivo , como expresión de su po- Servicios Públicos Domiciliarios y no le
testad administrativa sancionatoria es permitido -sin que medie reforma
74
y correctiva que busca reprimir accio- constitucional- su ejercicio directo .
71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de

mayo de 1997.
72 Sobre las Superintendencias como instrumentos de policía administrativa y de competencia
intervencionista estatal ver Corte Constitucional, sentencias C 597 de 1996, C 214 de 1994 y C
263 de 1996.
de 2007.
74 Montes de Echeverri, Susana, Las facultades sancionatorias de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, Bogotá, [inédito] 2001, pp. 23 y ss. Para esta eminente profesora: “(…)
La Constitución Política confiere al Presidente de la República (artículo 189/22), la facultad de
inspección y vigilancia sobre la prestación de los servicios públicos, y en el artículo 370, reitera
esta función específicamente sobre la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pero
por medio de la Superintendencia del mismo nombre, autoridad de origen constitucional
cuyas funciones le son atribuidas por acto del constituyente –no de la ley-; de esta manera sólo
mediante acto de la misma estirpe podrá ser despojada de sus funciones o podrá se eliminada
de la estructura administrativa del Estado, situación que escapa de manera general al ámbito
de competencia legislativa en relación con los servicios públicos (artículo 150/23), y de modo
específico de la competencia legislativa en materia de servicios públicos domiciliarios, la cual
es concreta y de contenido específico, contenido y alcances dispuestos particularmente por
el Constituyente en los artículos 365 a 370 de la Constitución Política.
(…) en relación con la función de control y vigilancia de la prestación de los servicios públicos
domiciliarios que naturalmente le competería al Presidente de la República y respecto de la
cual la misma Constitución le reconoce titularidad, no es predicable la posibilidad jurídica
de su delegación, puesto que el Constituyente, conservando la titularidad presidencial de
130
Palacios Mejía, a su turno, observa La Ley 1340 de 2009 no sólo despoja

que “los textos constitucionales y inconstitucionalmente de las funcio-
legales, así como la jurisprudencia, nes que por mandato fundamental
permiten afirmar que el traslado de competen privativamente a la Su-
la función de inspección, vigilancia y perintendencia de Servicios Públicos
control que hoy corresponde a la Su- Domiciliarios en materia de derecho
perintendencia de Servicios Públicos de la competencia en este sector
Domiciliarios sobre las actividades económico, sino que pasa por alto
de los prestadores de tales servicios también las particularidades de este
que puedan resultar contrarias a la régimen jurídico, al punto que a más
competencia, a favor de cualquier de inaplicable por inconstitucional,
otra entidad del Estado, sería con- es inaplicable a este sector porque
trario al artículo 370 de la Constitu- no tiene la virtualidad de derogar el
75
ción” . marco legal preexistente.
la misma, sólo permitió su ejercicio a la primera autoridad administrativa, a través de la

Superintendencia.
Por lo anterior, la función de control y vigilancia de la prestación de los servicios públicos
domiciliarios es ejercida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de manera
privativa y excluyente de cualquier otra autoridad, en los términos en que la misma pudiera
ser ejercida por el Presidente de la República, con los mismos deberes y prerrogativas propios
de esta función típicamente presidencial, todo sin perjuicio del control de tutela que sobre
el ejercicio de las funciones administrativas (…) debe ejercer el Presidente de la República en
su condición de primera autoridad administrativa” (subrayas fuera de texto original).
75 Palacios Mejía, Hugo, “La Constitución y la especialización de las funciones de protección a la
competencia en materia de servicios públicos domiciliarios” en Contexto, Revista de Derecho
y Economía, No. 21 (primer cuatrimestre 2007), Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
p. 50. En sentido similar este distinguido jurista ha expuesto que la “Superintendencia de
Servicios Públicos es una entidad de origen constitucional, creada para cumplir funciones
propias del Presidente de la República. Según la Constitución, ella tiene la tarea de adelantar
el control, la inspección y vigilancia sobre las entidades que prestan los servicios públicos
domiciliarios. De allí se desprende, en mi opinión, que ninguna otra entidad estatal tiene la
facultad de ejercer esas mismas facultades, sobre tales empresas. En particular, habiendo
en la Ley reglas específicas sobre competencia en el sector de los servicios públicos, solo la
Superintendencia puede adelantar control, inspección y vigilancia para su cumplimiento”:
Palacios Mejía, Hugo, “La competencia y los servicios públicos”, en Superintendencia de
Servicios Públicos, Servicios Públicos Domiciliarios-Actualidad Jurídica Tomo IV (Sánchez Luque,
Guillermo et al. editores) Bogotá, Imprenta Nacional, 2001, p. 55
131
II. La Ley 1340 de 2009 no dejó sin efecto

la Ley 142 de 1994
La Constitución defiere a una legis- lo ordenan todos y cada uno de estos

lación especial la regulación de los preceptos constitucionales.
servicios públicos, sobre la base que
su prestación no constituye una sim- En efecto, el artículo 365 CN además
ple actividad económica sino que por de fomentar condiciones favorables a
su importancia para el mejoramiento la competencia entre quienes presten
de la calidad de vida de la población y los servicios, de permitir la inversión
el bienestar general es inherente a la privada en el sector y de redefinir el rol
finalidad social del Estado, en tanto estatal en la prestación de los servicios
es presupuesto indispensable para públicos, asignó al legislador la defini-
la solución de necesidades básicas ción de un régimen jurídico singular al
insatisfechas -en especial las relati- cual han de someterse los prestadores,
vas al saneamiento ambiental y de distinto de aquel que gobierna otros
agua potable-. De manera que si la sectores económicos. Coherentes con
especialidad de las normas legales de este mandato constitucional, las Leyes
competencia (incluida su autoridad 142 y 143 de 1994 garantizaron la ope-
de control y defensa) proviene de un ración en igualdad de condiciones, sin
mandato constitucional, no puede ha- privilegios que pudieran desincentivar
blarse de una derogatoria tácita de la la participación del sector privado, en
Ley 142 de 1994, más aún cuando ésta orden a asegurar la disponibilidad de
exige una derogatoria expresa de sus una oferta eficiente de los distintos
76
preceptos. servicios públicos domiciliarios .
A. Las Leyes 142 y 143 de 1994 Ese mismo precepto constitucional

son normas especiales de dispuso que si por razones de sobera-
derecho de la competencia nía o de interés social, el Estado decide
reservarse determinados servicios
La constitución económica de los públicos, debe hacerlo mediante una
servicios públicos prevista funda- ley aprobada por la mayoría de los
mentalmente en el capítulo V del miembros de una y otra Cámara, por
Título XII de la Carta (arts. 365 a 370) iniciativa del gobierno, que deberá
exige un desarrollo legal especial, así indemnizar previa y plenamente a las
76 Leyes 142 y 143 de 1994 son leyes de intervención económica (artículo 150.21 CN) que tienen
una regulación particular del régimen de competencia aplicable a este sector de la economía.
Un estudio exhaustivo sobre las normas que en materia de derecho de la competencia prevén
las Leyes 142 y 143 de 1994 en Sánchez Luque, Guillermo et al., “Del carácter singular…op. cit.
132
personas que en virtud de dicha ley, lización de las empresas estatales que
queden privadas del ejercicio de una prestan los servicios (en consonancia
79
actividad lícita. con el art. 106 CN) y la participación
de los municipios en las entidades o
Ahora bien, la diferente de distribu- empresas prestadoras. Por fin, el artí-
ción del ingreso, que no es relevante culo 370 C.N. prevé que las funciones
para el régimen general de la compe- de intervención económica asignadas
tencia, es en cambio en el mercado directamente al Presidente de la Repú-
de los servicios públicos domiciliarios blica a través de las dos clásicas mani-
un aspecto fundamental. Los altos festaciones de policía administrativa
niveles de pobreza se erigen en se- (la regulación y el control), deben
rio obstáculo para el aumento de la ejercerse con sujeción a un régimen
cobertura, por ello los artículos 366, legal especial.
367 y 368 CN imponen un desarrollo
77
a través de reglas legales especiales . En desarrollo de este conjunto armó-
La normativa constitucional parte del nico de mandatos fundamentales,
supuesto según el cual amplias capas que constituye una genuina cons-
de la población necesitan un esquema titución económica de los servicios
de subsidios, un sistema de financia- públicos, las Leyes 142 y 143 de 1994
ción que tenga en cuenta la escasa establecieron precisas y especiales
capacidad de pago de los más pobres, reglas en defensa de la competencia,
lo cual impuso la preconcepción de un las cuales fueron ratificadas por la
sistema de financiación, de estratifi- Ley 689 de 2001. Régimen especial
78
cación y de subsidios , que exige una que impide propugnar la aplicación
legislación particular. de una política de competencia ais-
lada del marco constitucional que
Por su parte, el artículo 369 superior rige la prestación de los servicios
igualmente encomienda a ese régi- públicos domiciliarios y que guarde
men legal singular la determinación coherencia con las orientaciones del
de los derechos y deberes de los Estado Social de Derecho. En esto hay
usuarios, su protección, las formas que coincidir con Almonacid y García
de participación en la gestión y fisca- cuando afirman que:
77 Cfr. arts. 2º numerales 2.2, 2.8 y 2.9; 3º numerales 3.2 y 3.7, 5º, numerales 5.3 y 5.4; 86 num.
86.2; 87, num. 87.3; 89 y 99 a 104 de la Ley 142 de 1994.
78 Vid. Corte Constitucional sentencias C 580 de 1992, C 566 de 1995, C 252 de 1997, C 086 de
1998 y C 150 de 2003 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias AP 543 de 2006 y AP
618 de 2008.
79 Corte Constitucional, sentencia C 292 de 2003,
133
“La significación constitucional Basta consultar, de conformidad con

de los servicios públicos domi- el artículo 27 del Código Civil, la his-
ciliarios ha sido resaltada por el toria fidedigna del establecimiento
legislador al calificarlos como del régimen legal de los servicios
servicios públicos esenciales para públicos domiciliarios para constatar
efectos de limitar el derecho de que el control de la competencia exi-
huelga (L. 142/94, art. 4º) y por la ge una legislación especial. Así en los
Corte Constitucional que a través antecedentes de la Ley 143 de 1994 se
de desarrollos jurisprudenciales parte del supuesto según el cual el
ha distinguido los principios legislador debía desarrollar el reor-
constitucionales específicos que denamiento institucional, financiero
rigen la actividad de los servicios y administrativo del sector eléctrico,
públicos domiciliarios, principios basado en la redefinición del rol del
que se caracterizan por estar Estado y en la creación de las bases
claramente diferenciados de los para un ambiente propicio a la com-
principios constitucionales que petencia, pero que a la vez “evite los
rigen la actividad económica abusos monopólicos”. Por ello, el legis-
ordinaria. lador de 1994 entendió que el Estado
debía concentrarse en adelante en su
(…) “[e]ste marco constitucional rol de regulador y controlador para
explica y justifica por sí mismo “ceder el espacio para que las activida-
el por qué la Ley 142 de 1994 des empresariales sean desarrolladas
81
diseñó un régimen especial para por otros agentes económicos” , sin
la prevención y represión del perjuicio de que pudiera actuar como
abuso de posición dominante empresario pero no revestido de las
que se pueda presentar en el prerrogativas de autoridad pública,
régimen de los servicios públicos sino en condiciones de igualdad con
domiciliarios, régimen que por los demás prestadores.
ser especial excluye cualquier
esfuerzo de homologarlo con el En la citada exposición de motivos
régimen general establecido en al abordar los principios generales
el decreto 2153 de 1992 (…) ya que se indicó que el Estado y los agentes
ello implicaría homologar lo que económicos vinculados con el servicio
80
por esencia es diferenciado” . de electricidad tendrán como objeti-
80 Almonacid Sierra, Juan Jorge y García Lozada, Nelson Gerardo, Derecho de la competencia:
Abuso de la posición dominante, competencia desleal, uso indebido de información privile-
giada, Bogotá, Legis, 1998, pp. 181 y ss.
81 Congreso de la República de Colombia, Gaceta del Congreso No. 50, 2 de septiembre de 1992,
p. 13 y 14.
134
vos básicos abastecer la demanda de Sobre las consideraciones antes ex-

electricidad, dentro de un marco de puestas, no debería sorprender el tra-
uso racional y eficiente de los recursos tamiento especial que da la legislación
energéticos, lo cual exige promover la en servicios públicos domiciliarios del
libre competencia económica, impedir abuso de posición dominante. El artí-
prácticas que constituyan competen- culo 14.13 de la Ley 142 de 1994 la define
cia desleal y regular los monopolios como aquella que tiene una empresa
naturales y asegurar la protección de de servicios públicos respecto a sus
los derechos de los usuarios y el cum- usuarios, y la que tiene una empresa,
plimiento de sus deberes, entre otros respecto al mercado de sus servicios
(tal y como finalmente lo dispuso 82
el y de los sustitutos próximos de éste,
artículo 3º de la Ley 143 de 1994) . cuando sirve al 25% o más de los usua-
rios que conforman el mercado. A este
respecto un conocido estudio de la
Cuando la Constitución de 1991 elimi-
Universidad Nacional encontró que:
nó el monopolio estatal en la presta-
ción, esto es, abrió las puertas al sector
“Del análisis de la norma se
privado y con él, a la competencia (art.
desprende que la definición co-
365 CN), lo hizo sobre la base de la
rresponde a un criterio objetivo,
exigencia de que una reforma en este
esto es, parte de reconocer tanto
sentido, fuera materializada luego
el hecho real de que la empre-
con la expedición de leyes especiales
sa siempre tiene una posición
(las Leyes 142 y 143 de 1994, funda-
dominante frente al usuario,
mentalmente). Por lo demás, en estos
independientemente de su con-
años no hubiera sido posible atender
ducta; como que el servir a un
debidamente la demanda de energía
25% o más de los usuarios exis-
en el país sin el diseño de una estra-
tentes en un mercado le confiere
tegia sólida de expansión de la oferta
automáticamente una posición
de electricidad, basada en el impuso a
dominante en el mismo. En uno
la inversión privada en las actividades
y otro caso lo que la ley persigue
del sector (como da cuenta la historia
es evitar que esa posición domi-
fidedigna del establecimiento de es-
83 nante, frente al usuario y frente
tos preceptos legales) , que tuvo en
a los demás competidores, sea
cuenta las particularidades de este
utilizada de manera abusiva. Evi-
sector económico.
dentemente el planteamiento de
82 Congreso de la República de Colombia, Gaceta del Congreso op. cit.

83 Congreso de la República de Colombia, Gaceta del Congreso, No. 50, 2 de septiembre de 1992,
p. 12.
135
la Ley 142 es mucho más coheren- de mercado de bolsa, con competencia

te con la Constitución que el de en generación y comercialización,
la restante normatividad sobre el en orden a mejorar la cobertura, la
derecho a la libre competencia. calidad, con fórmulas tarifarias efi-
cientes, etc.
Ahora bien, en cuanto a la com-
petencia para el cumplimiento Ahora, la estructura de los mercados
de las disposiciones primarias de servicios públicos domiciliarios,
o secundarias sobre el derecho como advierte Solanes, es diversi-
a la libre competencia, aunque ficada, relativamente inelástica y
existe una atribución general a limita a los usuarios, por la rigidez
la Superintendencia de Industria del sistema de provisión, a no tener la
y Comercio de conformidad con opción en muchos casos de escoger el
el Decreto 2153 de 1992 en el área prestador. Una prestación que exige
específica de los servicios públi- economías de escala que tienen una
cos domiciliarios se encuentra incidencia decisiva en los monopolios
adjudicada a la Superintenden- y que justifican la necesidad de un
cia de Servicios Públicos, tanto marco regulatorio adecuado y de un
85
en lo que tiene que ver con las control público estricto . Regulación
investigaciones , como con las que ha incidido en la formación de
medidas correctivas que sean precios, en la calidad de los servicios
84
del caso” . suministrados, en la permanente am-
pliación de su cobertura, sobre la base
Es de notar que el nuevo esquema siempre de permitir la vinculación del
adoptado por las Leyes 142 y 143 de capital privado y de prevenir el poder
1994 no se hubiera consolidado sin de mercado, tal y como lo ordena la
la implantación de una regulación legislación especial.
sectorial especialísima, que ha evolu-
cionado de manera significativa en el De acuerdo con este planteamiento,
diseño de mecanismos de libre com- la Ley 142 de 1994 en su artículo 73
petencia que garanticen la prestación ordenó a la Comisión de Regulación
del servicio en forma eficiente. Así por de Energía y Gas-CREG promover la
ejemplo en el sector eléctrico se ha competencia, en desarrollo de la in-
hecho una apuesta por un esquema tervención del Estado en los servicios
84 Unidad de Investigaciones Jurídico sociales UNIJUS, Servicios Públicos Domiciliarios…op. cit.

p.36.
85 Solanes, Miguel “La privatización de los servicios públicos de agua”, en Ministerio de Desarrollo
Económico y Naciones Unidas, Economía del agua y sector privado, Bogotá, 1996, p. 325 y ss.
136
públicos, autorizada por el artículo 2º se encarga de hacerlas cumplir, tal y

eiusdem para lograr, entre otros fines, como lo revela la voluntas legislatoris:
la libertad de competencia y la no utili- “El proyecto, en desarrollo del artículo
zación abusiva de la posición dominan- 370 de la Constitución, propone la
te. En consonancia con este mandato creación de una Superintendencia de
legal, el artículo 20 de la Ley 143 de Servicios Públicos Domiciliarios (…)
1994 atribuyó a la CREG la función de cuya función no consiste en dictar
crear las condiciones para asegurar la reglas, sino en verificar, en casos con-
disponibilidad de una oferta energética cretos, si las entidades que prestan
eficiente capaz de abastecer la deman- los servicios públicos acatan o no las
87
da bajo criterios sociales, económicos, reglas aplicables (…)” .
ambientales y de viabilidad financiera,
promover y preservar la competencia. Con fundamento en este principio
Asimismo, el artículo 73.25 de la Ley 142 rector, la ponencia para primer debate
de 1994 asignó a la CREG la facultad de en la Comisión Sexta del Senado al
establecer los mecanismos indispen- proyecto de Ley No. 197 de 1992 -a la
sables para evitar la concentración de sazón la Ley 142- precisó:“(…) La vía
la propiedad accionaria en empresas de la privatización no fue siempre
con actividades complementarias en exitosa ni siempre posible (…) sin una
un mismo sector o sectores afines en estructura regulatoria y de control
la prestación de cada servicio público, adecuada, pueden presentarse abu-
86
así la Resolución CREG 128 de 1996 sos, especialmente en campos donde
88
estableció límites del 25% en materia existen monopolios de hecho.” A
de integración horizontal y vertical. su vez, la exposición de motivos al
proyecto de Ley Eléctrica No. 127 de
Conviene no perder de vista que las 1992, Senado, puso de presente que el
Leyes 142 y 143 de 1994 distinguen las control de competencia debería seguir
competencias de regulación de las los lineamientos desarrollados por el
de control, vigilancia y fiscalización, otro proyecto de ley [a la postre Ley 142
como lo hizo la Constitución según se de 1994]: “El desarrollo de los aspectos
explicó. Así mientras las Comisiones del control, la inspección y vigilancia
señalan reglas tendientes a evitar de las empresas eléctricas es materia
abusos monopolísticos y para prote- de la Ley de servicios públicos domi-
ger la libertad de competencia, la Su- ciliarios. Por esta razón, este tema
perintendencia de Servicios Públicos no se trata en el presente proyecto
86 Disponible en http://basedoc.superservicios.gov.co, allí se incluyen las notas de vigencia.

87 Congreso de la República de Colombia, Gaceta del Congreso No. 162, 17 de noviembre de 1992,
p. 25.
88 Congreso de la República de Colombia, Gaceta del Congreso No. 121, 7 de mayo de 1993, pp. 1
y 2.
137
de ley. Naturalmente, las funciones a la Superintendencia de Industria,

de control, inspección y vigilancia se mientras la primera continuaría en
concentran en velar por la correcta la Superintendencia de Servicios
aplicación de las normas y regulacio- Públicos Domiciliarios, como ahora
nes establecidas y por la defensa de lo pretende la Ley 1340 de 2009. Al
89
los derechos de los consumidores” estudiar los distintos documentos que
(se subraya). recogen la historia de la expedición de
la legislación de 1994 se colige que esa
En la discusión en el Senado igual- era la intención del legislador:
mente se subrayó la íntima relación
entre regulación de la competencia y “Una solución financiera defini-
control: “es esencial evitar que exis- tiva no es posible sin cambios es-
tan ‘dueños de mercados’. Aún así en tructurales. Para ello se requiere
la práctica existe un monopolio de vigorizar al sector introduciendo
hecho, el Estado debe regularlo y vigila competencia en aquellas acti-
larlo e incluso intervenirlo y liquidarlo, vidades que lo permitan, como
entregando su actividad a terceros, la generación de electricidad;
si éste no cumple con su función de consolidando entidades estata-
90
manera eficiente.” En relación con la les encargadas de la planeación,
fiscalización de los servicios públicos, de la regulación y del control,
la citada ponencia para primer debate inspección y vigilancia de las
en el Senado, calificó a la Superinten- empresas, acercando las tarifas
dencia como “mecanismo supremo de a costos reales; adoptando siste-
91
vigilancia” . mas claros de subsidios para las
familias pobres; induciendo una
Como la solución financiera en espe- gestión eficiente de las empresas
cial del sector eléctrico, pasaba por estatales y abriendo las puertas
una reestructuración institucional al sector privado. Existe concien-
del sector, se exigía una autoridad cia en el gobierno de que esta
de control vigorosa encargada de estrategia es la única forma de
la vigilancia de la gestión y de la lograr una solución perdurable
competencia, facetas de su actividad para el sector eléctrico.
que no son sino caras de una misma
moneda y por ello su control no puede (…) Es de anotar que no ha sido
fraccionarse, para entregarle la última únicamente la ausencia de una
pp. 15 y 16.
90 Congreso de la República de Colombia, Gaceta del Congreso No. 121, 7 de mayo de 1993, p. 4.
91 Congreso de la República de Colombia, Gaceta del Congreso No. 121, 7 de mayo de 1993, p. 5.
138
política energética integral lo Al regular los fines de la intervención,

que ha conducido a que la elec- el artículo 2º de la Ley 142 de 1994 puso
tricidad se esté utilizando de de manifiesto que el Estado interven-
manera inadecuada en el país; drá en los servicios públicos conforme
ha habido debilidad del Estado a las reglas de competencia de que
en la regulación y el control y no trata esta ley y en el marco de lo dis-
se han hecho los esfuerzos sufi- puesto en los artículos 334, 336 y 365
cientes para lograr la inserción a 370 de la Constitución y entre ellos
del sector en la economía y en el establece la libertad de competencia y
resto del sector energético.(…)La la no utilización abusiva de la posición
única manera de reducir dicho dominante (numeral 2.6).
impacto consiste en incorporar
nuevos inversionistas mediante Por su parte, el artículo 3º ibid. -al pre-
el diseño de una reglamentación cisar los instrumentos de la interven-
que permita el ingreso de capital ción estatal- estableció que son todas
privado al sector eléctrico y re- las atribuciones y funciones asignadas
forzar los programas de diversi- a las entidades, autoridades y organis-
92
ficación energética” (destacado mos de que trata esta ley, entre ellas
fuera de texto original). las relativas al control y vigilancia de
la observancia de las normas y de los
Ahora, las leyes 142 y 143 de 1994 se planes y programas sobre la materia
ocupan de responder a lo largo de su (numeral 3.4) y al respeto al principio
articulado las siguientes preguntas: de neutralidad, a fin de asegurar que
¿quién puede competir? ¿qué puede no exista ninguna práctica discrimina-
hacer? y ¿cómo puede hacer? La com- toria en la prestación de los servicios
petencia es el leitmotiv de esta legis- (numeral 3.9). Este mismo precepto
lación y no un puñado de preceptos, determinó en su inciso final que to-
93
como algunos pretenden . Basta una dos los prestadores quedan sujetos a
simple aproximación a esa legislación todo lo que esta Ley dispone para las
en el capítulo primero de su título empresas y sus administradores y,
preliminar para confirmarlo. en especial, a las regulaciones de las
pp. 5, 6 y 7.
93 Algunos erróneamente circunscriben las normas de competencia a los siguientes artículos de
la Ley 142: el 34 que regula la prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas,
el 98 atinente a las prácticas tarifarias restrictivas de la competencia y el 133 sobre abuso de
posición dominante. Se cita igualmente el artículo 43 de la Ley 143 de 1994 sobre abuso de
posición dominante en el mercado eléctrico.
139
Comisiones, al control, inspección y sobre servicios públicos a los que esta

vigilancia de la Superintendencia de u otras leyes se refieren y para suplir
Servicios Públicos. los vacíos que ellas presenten. En ar-
monía con este precepto, el artículo
A su vez, dentro de los derechos de los 30 ibid. prescribió que las normas que
usuarios el artículo 9º de la misma Ley esta ley contiene sobre contratos se
previó la libre elección del prestador interpretarán de acuerdo a los princi-
del servicio y del proveedor de los pios que contiene el título preliminar
bienes necesarios para su obtención [al que acaba de hacerse referencia],
o utilización, en perfecta consonancia en la forma que mejor garantice la
con el artículo 10 eiusdem que definió libre competencia y que mejor impida
la libertad de empresa como el dere- los abusos de la posición dominante,
cho de todas las personas [a] organizar tal como ordena el artículo 333 de
y operar empresas que tengan por la Constitución Política y que mejor
objeto la prestación de los servicios favorezca la continuidad y calidad en
públicos, dentro de los límites de la la prestación de los servicios.
Constitución y la ley.
Es tan especial el régimen y la autori-
Igualmente, el artículo 11 de la Ley dad de control de competencia en este
142 de 1994, al prever la función so- sector de la economía que el artículo
cial de la propiedad en las entidades 185 de la Ley 142 le asignó expresamen-
prestadoras de servicios públicos do- te de manera transitoria a la SIC las
miciliarios, advirtió que éstas tienen funciones señaladas en el Decreto 2153
la obligación de facilitar el acceso e de 1992, respecto de las empresas que
interconexión de otras empresas o en- presten servicios públicos “hasta el 30
tidades que prestan servicios públicos, de junio de 1995”, pero si antes de esa
o que sean grandes usuarios de ellos, fecha se organizaba la Superintenden-
a los bienes empleados para la orga- cia de Servicios Públicos Domiciliarios,
nización y prestación de los servicios “de tal manera que pueda ejercer
(numeral 11.6) y el deber de informar el plenamente sus funciones, la Super-
inicio de sus actividades a la respectiva intendencia de Industria y Comercio
Comisión de Regulación y a la Superin- dejará inmediatamente de ejercer las
tendencia de Servicios Públicos, para funciones pertinentes”.
que esas autoridades puedan cumplir
sus funciones (numeral 11.8). Por su parte, según lo imperado por
el artículo 3º de la Ley 143 de 1994 al
En los términos del artículo 13 de la Estado le corresponde promover la
Ley 142 de 1994 los principios que libre competencia en las actividades
contiene este capítulo se utilizarán del sector; impedir prácticas que cons-
para resolver cualquier dificultad de tituyan competencia desleal o abuso
interpretación al aplicar las normas de posición dominante en el mercado
140
y regular aquellas situaciones en que 100 de 1993 y decreto 1663 de

por razones de monopolio natural, 1994], establece un verdadero
la libre competencia no garantice su régimen de la libre competencia
prestación eficiente en términos eco- especial para los servicios públi-
nómicos (apartados a, b y c). cos domiciliarios, el cual difiere
notoriamente desde el punto de
De acuerdo con el artículo 7º de la Ley vista conceptual y estructural
eléctrica en las actividades del sector del llamado régimen general de
podrán participar diferentes agentes la libre competencia, contenido
económicos, públicos, privados o en la Ley 155 de 1959 y en el de-
mixtos, los cuales gozarán de libertad creto 2153 de 1992, e incorpora
para desarrollar sus funciones en un numerosos conceptos y defini-
contexto de libre competencia, de ciones equívocos y antitécnicos
conformidad con los artículos 333, que complicarán su aplicación
334 y el inciso penúltimo del artículo y harán de la homologación de
336 de la Constitución Nacional y el conceptos con el régimen ge-
artículo 3º de esta Ley. Finalmente, neral una tarea casi imposible.
como se deduce del artículo 9º de
la misma ley establece el Presidente Lo anterior se debe principal-
de la República ejercerá por medio mente, a que la Ley 142 de 1994,
de la Superintendencia de Servicios hace de la libre competencia
Públicos Domiciliarios el control de efi- económica uno de los pilares
ciencia y calidad del servicio público de fundamentales de la prestación
electricidad y el control, inspección y de los servicios públicos domi-
vigilancia de las entidades que prestan ciliarios como se deduce de los
el servicio público de electricidad, en párrafos siguientes.
los términos previstos en la ley.
De conformidad con lo precep-
Por lo demás, esta singularidad del tuado por el artículo 365 de la
régimen legal de la competencia para C.P., los servicios públicos son
los servicios públicos domiciliarios, inherentes a la finalidad social
incluso la reconocen los detractores del Estado, el cual debe asegurar
de la proliferación normativa y la su prestación eficiente a todos
multiplicidad de autoridades de con- los habitantes del territorio
trol de la competencia, como Miranda nacional.
Londoño para quien:
Según el artículo constitucional
“la Ley 142 de 1994, a diferencia citado, los servicios públicos se
de otras de las normas específi- encuentran sometidos al régi-
cas arriba enunciadas [decreto men jurídico que establezca la
663 de 1993, Ley 1ª de 1991, Ley ley y pueden ser prestados por
141
el Estado en forma directa o previsto en el derecho colombiano en

indirecta, por comunidades or- el artículo 2º de la Ley 153 de 1887 con
ganizadas o por particulares (…) arreglo al cual la ley posterior preva-
lece sobre la ley anterior (lex posterior
El Estado colombiano definió
derogat priori), dado el carácter espe-
el régimen legal al cual se debe
cial que indudablemente reviste la
someter la prestación de los
legislación de competencia aplicable a
servicios públicos domiciliarios,
los servicios públicos domiciliarios, no
mediante la expedición de la
es factible hablar de una derogatoria
Ley 142 de 1994, reformada por
tácita, con ocasión de la expedición de
medio de la Ley 286 de 1996.
la Ley 1340 de 2009, de las funciones
De acuerdo con la Ley 142 de de control de la competencia asigna-
1994, el principio general es el das a la Superintendencia de Servicios
de la libre competencia y el libre Públicos Domiciliarios.
acceso a la prestación de los
Como es sabido, según una regla
servicios públicos domiciliarios
94 universal -recogida por nuestro orde-
(…)” .
namiento en el artículo 5 de la Ley 57
de 1887- las leyes especiales prevale-
Viene de todo lo expuesto que las
cen sobre las generales (lex posterior
Leyes 142 y 143 de 1994 configuran un
generalis non derogat priori speciali).
régimen legal especial en materia de
Criterio de interpretación y aplicación
derecho de la competencia, que exige
también predicable del derecho de
una autoridad igualmente especiali-
la competencia en servicios públicos
zada para su control y vigilancia.
domiciliarios, de modo que esta ley
especial que reitera la asignación
B. La Ley 142 de 1994 no per- constitucional de la defensa de la
dió vigencia y sigue siendo competencia a la Superintendencia de
exigible su cumplimiento Servicios Públicos Domiciliarios, debe
ser aplicada de preferencia a la Ley
Si bien es un principio universalmente
1340 de 2009 así ésta sea posterior.
reconocido que cuando un legislador
emite dos voluntades diversas, la Si derogar96una ley significa “dejarla
95
más reciente prevalece , postulado sin efecto” y hay derogatoria tácita
94 Miranda Londoño, Alfonso, “El derecho de la competencia en la ley de servicios públicos

domiciliarios” en AA.VV., CEDEC III Centro de Estudios de derecho de la competencia, Bogotá,
Pontificia Universidad Javeriana, 1999, p. 82.
95 Champeau, Edmond y Uribe, Antonio José, Tratado de Derecho Civil Colombiano I, Paris, Librairie
de la Société du recueil général des lois et des arrêts, 1899, p. 102.
96 Aftalión, Enrique et al., Introducción al Derecho, Buenos Aires, Sociedad Anónima Editora e
Impresora, 1967, p. 325.
142
o indirecta, cuando una disposición que en su interpretación y aplicación

98
posterior resulta incompatible con se parta de su especialidad.
una anterior, esto es, cuando la nue-
va ley contiene disposiciones que En otros términos, si la derogatoria
no pueden conciliarse con las de la tácita procede sobre leyes de la misma
ley anterior (art. 71 C.C. y art. 3º de la especialidad, no puede afirmarse que
Ley 153 de 1887), no puede afirmarse esto haya sucedido respecto de la Ley
que la Ley 142 de 1994 en punto de 142 de 1994 con ocasión de la Ley 1340
la reiteración de la asignación de las de 2009, pues como anota Larroumet,
funciones constitucionales en ma- si la ley especial es antigua se consi-
teria de control de la competencia dera que ésta no es abrogada por una
a la Superintendencia de Servicios ley general nueva, lo cual corresponde
Públicos Domiciliarios haya perdido a la regla legit speciali per generalem
99
vigencia, en la medida en que es non derogatur .
posible la abolición de una norma
especial por una general, así esta sea Adicionalmente, aún si se admitiera
97
posterior . que existe una incompatibilidad en-
tre las dos leyes y se entendiera, en
Se impone aplicar en estas materias gracia de discusión, que la Ley 1340 de
el criterio hermenéutico de especia- 2009 es la norma especial y por tanto
lidad, conforme al cual la disposición hubo una derogatoria tácita, en este
relativa a un asunto especial prefiere punto no debe perderse de vista que
a la que tenga carácter general (lex la Ley 142 de 1994 estableció en su
specialis derogat legi generalis) y que artículo 186 que en caso de conflicto
está previsto en nuestro ordenamien- con otras leyes sobre tales servicios,
to jurídico, entre otros, en los artículos se preferirá a ésta, y que para efectos
5º de la Ley 57 de 1887 y 3º de Ley 153 de de excepciones o derogaciones, no se
1887. Si la Constitución de 1991 defirió entenderá que resulta contrariada por
al legislador la definición del régimen normas posteriores sobre la materia,
jurídico aplicable al sector de los servi- sino cuando éstas identifiquen de
cios públicos domiciliarios, el cual fue modo preciso la norma de esta Ley
adoptado fundamentalmente en las objeto de excepción, modificación o
Ley 142 y 143 de 1994, es apenas natural derogatoria.
97 Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga califican a la derogatoria como un “causa de

cesación extrínseca de la eficacia de la Ley”: Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undur-
raga, Manuel, Curso de derecho civil, Santiago de Chile, Nascimento, 1961, pp. 154 y ss.
98 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C 066 de 1997 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia AP 1843 de 2006 y Auto 18 de julio de 2007, Exp.
29745.
99 Larroumet, op. cit. p. 159
143
No se puede desconocer que el artícu- cos en el tiempo y en su contenido, la

100
lo 186 de la Ley 142 previó una dero- cual es de carácter especial frente a las
gatoria expresa o directa, de modo que normas generales de hermenéutica
si se quiere modificar el régimen legal previstas en la legislación preexisten-
de los servicios públicos domiciliarios te ya referida, todo ello en armonía
se debe establecer claramente que se con la competencia del Congreso para
deja sin efecto determinado precepto, establecer mediante ley el régimen
102
o lo que es igual, la nueva ley debe decir jurídico de los servicios públicos.”
que deroga expresamente la antigua. También ha señalado que “la ley 142
El legislador de 1994 estableció así una exige la derogatoria expresa, esto es
regla particular para el régimen legal que la nueva ley precise expresamente
de los servicios públicos domiciliarios que la deroga o modifica y no admite
103
para poder establecer si media una derogatorias tácitas.”
cesación de la eficacia obligatoria de
la Ley 142 de 1994. Lo que da tanto Esta regla particular en materia de
como afirmar que sólo se estimará derogatorias del régimen legal de
insubsistente una disposición legal en los servicios públicos domiciliarios
servicios públicos domiciliarios en el pretende “garantizar su coherencia
104
primer evento de que trata el artículo y certidumbre” , o lo que es igual, la
101
31 de la Ley 153 de 1887 . “seguridad jurídica tan necesaria en
un mercado en formación” como el
La jurisprudencia del Consejo de Es- de los servicios públicos domiciliarios:
tado ha dado aplicación a esta regla
y ha señalado que dicho precepto “el artículo 186 de la ley 142 de
“establece una regla de interpretación 1994 se endereza a asegurar la
y aplicación de la ley de servicios públi- existencia de un régimen jurídi-
100 “....; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar
e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los
que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta,
y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada
por normas posteriores sobre la materia, sino cuando estas identifiquen de modo preciso la
norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.”
101 “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por
incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que
regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.
102 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 931 de 1997.
de 2008. En sentido similar ver Sección Primera, sentencia de 13 de marzo de 2003, Exp. 7102.
104 Palacios Mejía, Hugo, El derecho de…op. cit., pp. 242 y ss.
144
co único aplicable a los servicios En definitiva, la abolición o abroga-

106
públicos domiciliarios, el cual ción de las normas particulares de
se preservará como sistema la Ley 142 de 1994 es un fenómeno
unificado y coherente (…) En ese que sólo tiene lugar por disposición
sentido cuando el artículo 186 se expresa del legislador, por ello la ley
refiere a normas posteriores que debe manifestar de manera explícita
tengan vocación de derogar o su voluntad de suprimir formalmente
modificar disposiciones de la ley a una norma relativa a los servicios
142 de 1994 ha de entenderse que públicos domiciliarios, en orden a
son normas especiales sobre ser- que la disposición anterior pueda
vicios públicos cuya expedición efectivamente perder su vigencia y
haya tenido como fundamento por lo mismo dejar de ser exigible
los artículos 365 a 370 de la Cons- en su cumplimiento. El legislador de
titución Política. 1994 quiso que el acto de abrogación
fuere formal en tratándose de normas
(…) En suma, la regla del artículo de servicios públicos domiciliarios.
186 de la ley 142 de 1994 quiere En otras palabras, no es admisible
evitar que por vía de interpreta- que una ley nueva pueda modificar
ción se presenten derogatorias tácitamente una norma de la Ley 142.
tácitas, bien sea por normas
expedidas al amparo de las dis- Las anteriores pautas hermenéuticas
posiciones del capítulo 5, Título aplicadas a las Leyes 142 de 1994 y 1340
XII de la C.P., o a través de leyes de 2009, permiten colegir con certeza
que aún correspondiendo a esque no existió derogación de la prime-
tatutos diferentes al de servicios ra por la segunda, en ninguna de sus
públicos contengan normas que especies (tácita o expresa), es decir
modifiquen o deroguen aspectos que ambas se encuentran vigentes
105
propios de dicho régimen” . porque no coliden entre sí.
105 Concepto SSPD 2001130000000302 en Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,

Servicios públicos domiciliarios op. cit. pp. 176 y ss.
106 Sobre estos fenómenos vid Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, sentencia de 29 de septiembre de 1982, Rad. 882 y Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil, sentencia de 28 de marzo de 1984.
145
Conclusiones
1. La operación de los servicios Expresado en otras palabras, la

públicos domiciliarios en un am- atribución hecha por la Ley 1340
biente competitivo supuso la de 2009 a la Superintendencia
transformación del rol del Estado de Industria y Comercio, en tanto
en este sector económico, otrora “autoridad única” de control de
monopolio estatal y hoy abierto la competencia, de la vigilancia
a la libre concurrencia de agentes y represión de las conductas an-
de naturaleza pública, privada ticompetitivas que se lleguen a
o mixta. A pesar de los muchos presentar en los servicios públicos
elementos comunes entre la com- domiciliarios apunta a destruir la
petencia que hay en los servicios concepción integral de la inter-
públicos y la que se aplica a los vención del Estado en este sector,
demás sectores económicos -al fin diseñada por el Constituyente de
al cabo ambas tienen por objeto la 1991.
calidad y el precio- hay toda una
diferente aproximación concep- 3. En consecuencia, la nueva ley an-
tual que imponía una legislación timonopolios riñe abiertamente
especial. no sólo con el artículo 370 Consti-
tucional sino con todo un capítulo
constitucional dedicado a los ser-
2. La Constitución diseñó buena
vicios públicos domiciliarios, que
parte la arquitectura institucional
frente al sombrío diagnóstico de la
adecuada al nuevo modelo de
prestación de los servicios públicos
prestación de los servicios públicos
domiciliarios en las décadas de
domiciliarios y al hacerlo definió en
los años 80 y 90 del siglo pasado,
forma clara el órgano de control
señaló unos derroteros para solu-
de ese esquema de competencia.
cionar la deficiente prestación de
Así las responsabilidades de ins-
los servicios, y al hacerlo instituyó
pección, vigilancia y control que-
un ente especializado en el control
daron por mandato fundamental
y vigilancia. No hay otro camino
radicadas privativamente en la
distinto a acudir a la aplicación
Superintendencia de Servicios Pú-
constitucional preferente (art. 4
blicos Domiciliarios. De ahí que si la
superior) o resignarse, con Victor
Constitución asignó esta faceta de
Hugo, a admitir que les constitu-
la policía administrativa, no puede
tions sont faites pour être violées,
el legislador cambiar esta asigna-
car elles ne crient pas.
ción de competencia sin infringir
abierta y claramente la Carta de 4. La expedición de la Ley 1340 de
1991. 2009, a más de incompatible
146
con la Constitución, no implicó la vertebral ¿acaso un modelo de inter-

derogatoria de la Ley 142 de 1994 vención que ha mostrado resultados
expresa ni tácita y por ello no se positivos no deberían ser motivo su-
puede aducir que la nueva ley ficiente para asumir las enseñanzas
supuso la pérdida de competencia y no modificar sin ninguna razón de
de la Superintendencia de Servicios peso el esquema de intervención?
Públicos de sus atribuciones –por
demás constitucionales- en el ám- Cobran una inusitada importancia las
bito de derecho de la competencia reflexiones contenidas en la varias
en este mercado. veces citada exposición de motivos de
la Ley 143 de 1994 que puso de relieve
la importancia del nuevo esquema
Quedan pendientes por responder va- institucional: “Es importante resaltar
rios interrogantes: ¿Por qué replantear que sin una legislación apropiada y sin
el modelo de control en pleno proceso reglas de juego estables difícilmente
exitoso de participación de los agentes se creará un ambiente competitivo
privados en el sector de los servicios adecuado que mejore la eficiencia de
públicos domiciliarios? A tres lustros las empresas del sector y que redun-
de expedidas las reformas de 1994 en de, como consecuencia lógica, en un
este sector se decide expedir la Ley mejor servicio a menor costo para los
1340 de 2009 que destroza su columna consumidores.”
107
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149
150
Regulación: ¿Hacia una nueva función de policía

1
administrativa?
2
Enrique Gil Botero
Abordar el tema de las funciones de las Comisiones de Regula-

ción, lleva a absolver un interrogante: ¿Constituye la actividad
de regulación una función administrativa novedosa o, por el
contrario, se trata de una renovación de la llamada función
de policía administrativa? La respuesta a dicho interrogante
implica reflexionar acerca del contexto en el que se desarrolla
la regulación, precisar que significa “regular”, abordar la estruc-
tura organizacional que para adelantar la actividad tienen las
Comisiones de Regulación, y examinar los principales instru-
mentos de regulación utilizados.
La función de regulación como actividad de intervención en

la economía, implica la utilización de técnicas e instrumentos
que tienen una relación directa con la dinámica propia de
cada sector económico y el dinamismo de la economía exige
continuidad en la función de regular, ya que esta no se agota
en la prescripción de pautas generales de conducta, sino que es
necesario decidir de acuerdo con casos concretos, razón por la
cual las autoridades administrativas a quienes se confía la labor
de regulación gozan de discrecionalidad técnica para toma de
decisiones. No obstante tales características no permiten en
el modelo normativo colombiano afirmar que la regulación
constituya una función administrativa nueva, toda vez que el
principal rasgo distintivo es precisamente la de ser una limita-
ción a la libertad individual, de forma tal que encuentra una
identidad inicial con la denominada función de policía.
1 Ponencia presentada por el autor en el XII Congreso Nacional y III Internacional de Servicios
Públicos y TIC. Cartagena, 30 de Junio a 2 de Julio de 2010.
2 Magistrado Sección Tercera del Consejo de Estado.
151
1. Introducción
Agradezco la invitación que se me flexiones propias en torno al interro-
hace, para participar como ponente gante formulado, previa advertencia
en la sala jurídica del “XII Congreso de que las opiniones que expresaré
Nacional y III Internacional de Servi- al respecto, no comprometen la
cios Públicos Domiciliarios”. El tema posición del Consejo de Estado
a mi asignado es el de funciones de sobre la materia. Con este fin, a tí-
las Comisiones de Regulación, y por tulo de introducción me referiré al
ello me ha surgido el interrogante contexto en el que se desarrolla
de si la actividad de regulación cons- la regulación; luego me ocuparé
tituye verdaderamente una función de intentar precisar que significa
administrativa novedosa o si por el “regular”; en tercer lugar, abordaré
contrario se trata de una renovación el presupuesto organizacional nece-
de la llamada función de policía ad- sario para adelantar la actividad de
ministrativa. las Comisiones de Regulación, y;
finalmente, examinaré los princi-
En consecuencia, procederé en esta pales instrumentos de regulación
ponencia a presentar algunas re- utilizados.
2. El contexto en el que se desarrolla la regulación:

el nuevo concepto de servicio público.
El Estado propietario ha muerto y dejar de ser de titularidad pública y

con dicha muerte el modelo de Es- someterse a las reglas de la oferta y
tado Social de Derecho ha entrado la demanda bajo un estricto régimen
en crisis. Esta es la visión fatalista de derecho privado, afectándose así
que defendían algunos economis- los dos pilares fundamentales que
tas y juristas de la década de los soportaban la noción de servicio pú-
setenta del siglo XX para explicar blico: la exclusividad del Estado en
las consecuencias que traerían en su prestación y el sometimiento a las
los años venideros los fenómenos normas de derecho administrativo.
de privatización, liberalización y
desregulación que afectarían a El objetivo de igualdad material pre-
sectores económicos de suma im- gonado por el Estado bienestar no
portancia. Las actividades hasta fue alcanzado, dado que los gigantes
entonces gestionadas directamente aparatos administrativos en la praxis
por la Administración y apartadas arrojaron altos índices de ineficacia,
de la lógica del mercado debían de corrupción y pocas ventajas para los
152
usuarios que demandaban bienes y práctica: “…la transferencia al sector

servicios. Por este motivo el esquema privado de la gestión de los servicios
debía cambiar, y para hacerlo era ne- públicos que antes prestaban las em-
5
cesario volver a releer a los clásicos de presas estatales .” En otros términos,
la economía, reinventar la sociedad y, operó una verdadera renuncia del
sobre todo, darle un mayor peso a la Estado a la titularidad que detentaba
3
libertad . En efecto, el neoliberalismo sobre sectores económicos considera-
defendió la idea de una sociedad que dos estratégicos para el interés gene-
alcanza la equidad no a través de la ral. Esta circunstancia conllevó a dos
intervención pública sino mediante cuestionamientos que aún en la actua-
la llamada cooperación voluntaria. En lidad deben resolverse: ¿cuál debe ser
palabras de Milton y Rose Friedman el papel del Estado en el nuevo marco
se debía otorgar al ciudadano “liber- económico?; ¿El concepto de servicio
tad de elección”¸ ventaja que sólo era público continúa siendo relevante para
posible si se eliminaba la autoridad el derecho administrativo?
pública que decidía qué era lo equi-
tativo y en su lugar se permitía que Respecto del primer interrogante, es
cada individuo compitiera dentro de necesario precisar que aquellos que
la sociedad en una “carrera de talen- dictaminaron un papel secundario de
tos” en la que la explotación conjunta los poderes públicos en un escenario de
de cualidades generaría bienestar competencia abierta, desconocieron la
colectivo. De modo tal que el papel capacidad de adaptación propia de las
del sector público debía restringirse a administraciones públicas occidenta-
sólo a tres ámbitos: 1. La defensa del les. La clase de tareas asumidas por los
orden público; 2. La administración de aparatos administrativos obedecen a
justicia; 3. La beneficencia, actividad la lógica de responder a necesidades
residual que sólo podía tener cabida históricas concretas, por eso, ante el
cuando existía verdadera incapacidad abandono de la gestión directa de
4
del individuo . actividades relevantes para el interés
general, el Estado debe replantear cuál
El desarrollo y la aplicación de las es su rol. Es cierto que la libertad de
políticas neoliberales en los diferen- entrada le ofrece sólo dos posibilidades:
tes Estados trajo una consecuencia un traspaso de las empresas públicas
3 CARBAJALES, Mariano. El Estado Regulador. Hacia un nuevo modelo de Estado. Buenos Aires,
Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. 1998. Pág. 27 y ss.
4 FRIEDMAN, Milton y Rose. Libertad de Elegir. En: Biblioteca de Economía. Barcelona, Ediciones
Orbis. 1983.
5 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, Abeledo Perrot. 2008.
Pág. 347.
153
a manos privadas o su conservación forma mediante el establecimiento

pero sin las ventajas del monopolio; de reglas, la resolución de tensiones y
no obstante, también es verdad, que conflictos entre operadores y la delimi-
la renuncia a la titularidad no implica tación de pautas de comportamiento
ausencia de responsabilidad respecto que propendan por evitar privilegios y
de la necesidad de asegurar índices desventajas desmedidas que afecten al
de cobertura y calidad en aquellos destinatario final de los servicios.
sectores que resultan vitales para el
mejoramiento de la calidad de vida de Se habla así de Estado Regulador para
la población. El abrir el mercado no le indicar que éste “no se constituye en
6
permite al poder público desprenderse actor sino en árbitro” , encargado de
de su mayor obligación: la garantía de hacer compatibles dos intereses supe-
los derechos fundamentales y el lograr riores: la libre competencia propia de
el objetivo de alcanzar una mayor las actividades de carácter económico
igualdad material. y el interés general representado en las
características de continuidad, perma-
Cambian entonces las funciones del nencia y universalidad que identifica a
Estado y paulatinamente aumentan los sectores que merecen el calificativo
sus responsabilidades ante el surgi- de servicio público. Cualquier incompa-
miento de intereses colectivos, entre los tibilidad entre los dos extremos señala-
que cobran importancia los derechos e dos debe resolverse a favor de la colec-
7
intereses de los usuarios de actividades tividad y en desmedro del operador en
catalogadas como servicios públicos. El aplicación del principio constitucional
asumir un modelo de mercado abierto según el cual “el interés general debe
no conlleva mutismo del sector público, prevalecer sobre el interés particular”
el equilibrio entre los diferentes agen- y de las obligaciones sociales predica-
tes económicos requiere de una labor bles de los derechos que componen el
de mediación que asegure la mayor tríptico económico: propiedad, trabajo
competencia como condición básica y libertad de empresa.
para asegurar erogación de bienes
y servicios con la mayor calidad y al Por lo tanto, el mercado no es libre sino
mejor precio. La intervención cambia regulado, y esta circunstancia se da por
y se transforma, pues se considera que la relevancia de la actividad para la sa-
el interés general se alcanza de mejor tisfacción de derechos fundamentales,
6 VILLEGAS CARRASQUILLA, Lorenzo. “Reflexiones sobre la consolidación del Estado regulador”.

En: 15 años de Regulación de las telecomunicaciones en Colombia. Bogotá, Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones. Bogotá, 2007. Pág. 143 y ss.
7 SORACE, Doménico. “Regulación, necesidades colectivas y competencia.” En: Derecho de
la Regulación, los Servicios Públicos y la Integración Regional. Tomo I. Comparaciones y
Comentarios. Bogotá, Universidad del Rosario. 2009. Pág. 118 y ss.
154
por la vinculación del servicio público De este modo, el nuevo concepto de ser-
a una infraestructura o red o por la vicio público se caracteriza por prestar-
presencia de sectores en los que aún se en un sistema en el que se garantizan
se presentan monopolios. Todas estas varias libertades: libertad de entrada,
circunstancias requieren de un Estado libertad de precios y de modalidades
fuerte que intervenga mediante una de inversión, libertad de contratación,
actividad de ordenación y de imposi- libertad de inversión y amortización y
ción de limitaciones. Tal como señala sometimiento a un régimen jurídico
Rodríguez-Campo, se fortalece el po- privado. Adicionalmente, sin importar
der de policía pero la nueva realidad la naturaleza del operador a la acti-
flexibiliza los instrumentos que han vidad es consustancial la asunción de
caracterizado a esta particular función obligaciones y cargas encaminadas a
8
administrativa . garantizar una prestación eficiente. En
definitiva, se trata de un nuevo régi-
En cuanto al segundo cuestionamiento, men en el que prevalece la libre compe-
la entrada de operadores privados no tencia y se debe luchar por conquistar
condiciona la importancia del concepto el mayor número de clientes posibles.
de servicio público, toda vez que este Tal como ya se mencionó líneas atrás,
no se sustenta en un criterio subjetivo la responsabilidad del Estado no se re-
sino en uno funcional y teleológico. Por duce como quiera que le corresponde
9
consiguiente, lo trascendental no es la asegurar su total cobertura .
titularidad pública sino la importancia
de algunas actividades de contenido En el ordenamiento jurídico colom-
prestacional para la consecución de biano la Constitución subraya la im-
una mejor calidad de vida del con- portancia del servicio público para la
glomerado social. Así, la necesidad de consecución de finalidades sociales, así
universalidad, permanencia y conti- como también consagra la obligación
nuidad que subyace a la erogación de del Estado de asegurar su prestación
determinados bienes y servicios no se a todos los habitantes del territorio
ve afectada por el cambio de régimen nacional. No obstante, la responsa-
jurídico, pues al interés de lucro propio bilidad asignada es independiente
de toda actividad industrial y comercial del régimen jurídico aplicable o de si
se superpone la intervención del poder la prestación se hace directamente o
público para asegurar el bienestar de la indirectamente por la Administración,
colectividad. por comunidades organizadas o por
8 RODRÍGUEZ-CAMPOS GONZÁLEZ, Sonia. “La creación de mercados regulados: consecuencias

para el Estado Social de Derecho.”En: Revista de Administración Pública No. 167. Madrid, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales. 2005.
9 ARIÑO ORTÍZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, Gestión
Pública, Regulación Económica. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008.
155
particulares. En otros términos, la reconocida como derecho en el artí-

delimitación del régimen jurídico es culo 333 y la facultad de intervenir en
una tarea que corresponde determinar la economía para alcanzar una distri-
a la Ley, la que puede optar por un bución equitativa de oportunidades y
15
régimen clásico de servicio público en los beneficios del desarrollo .
el que la titularidad corresponda al
Estado o un régimen como el descrito La regulación se instituye así como
en el que no se requiera título habili- una función indispensable para ase-
tante alguno para el desarrollo de la gurar que los servicios públicos conti-
10
actividad . núen siendo un instrumento a través
del cual se materializa el Estado Social
Tratándose de servicios públicos do- de Derecho en un modelo económico
miciliarios, aquellos que “se prestan que se caracteriza por la liberaliza-
a través de sistemas de redes físicas ción y la privatización de sectores
o humanas con puntos terminales en económicos estratégicos para lograr
las viviendas o sitios de trabajo de los que los integrantes de la sociedad
usuarios y que cumplen la finalidad gocen de condiciones mínimas que
específica de satisfacer las necesida- garanticen su dignidad. Esta conclu-
11
des esenciales de las personas” , la ley sión se desprende directamente de la
142 de 1994 optó por un régimen de norma constitucional; no obstante, es
libre actividad económica e iniciativa necesario preguntarse en el ámbito
12
privada . No obstante, dada su vin- administrativo cuál es el alcance de
culación con el bienestar general y la regulación, si se trata de una nue-
el mejoramiento de la calidad de vida va competencia o si por el contrario
de la población confíó al Estado las se está ante la utilización de instru-
13
actividades de regulación , control y mentos utilizados de antaño pero
14
vigilancia . De esta manera el legisla- referenciados a sectores económicos
dor armoniza la libertad de empresa concretos.
10 Artículo 365 de la Constitución Política.

11 Corte Constitucional. Sentencia C- 389 de mayo 22 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
12 Artículo 10 de la Ley 142 de 1994: “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas
que tengan por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios.”
13 Cfr. Funciones de las Comisiones de Regulación: Artículos 68 a 74 de la Ley 142 de 1994.
14 Cfr. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios: Artículos 75 a 84 de
la Ley 142 de 1994.
15 Artículo 334 de la Constitución Política.
156
3. La reinvención de la intervención del Estado

en la economía. ¿Policías administrativas cualificadas
por la necesidad de conocimiento técnico?
El espacio del mercado se ha ampliado asumir los diferentes operadores y
y al Estado le corresponde su gobier- el cómo ejercer algunos derechos de
no mediante el establecimiento de contenido subjetivo (acceso a redes,
límites y reglas institucionales. Esta calidad de los bienes y servicios, etc.),
realidad ocasiona una transformación y; 2. El derecho no agota su contenido
del derecho y desdibuja la frontera porque tiene una base técnica que se
existente entre el ámbito público y adecúa de acuerdo al sector económi-
17
privado; los operadores de servicios co de que se trate .
públicos al someterse a la institucio-
nalidad se enmarcan en una actividad Por tanto, desde el punto de vista
pública, en la que las relaciones deben jurídico la principal manifestación
caracterizarse por ser transparentes, de la regulación es precisamente la
asumir riesgos medioambientales, producción de normas vinculantes y
proteger a los consumidores, defender la creación de una autoridad adminis-
16
la competencia, etc. trativa que asegure su cumplimiento.
De forma tal que, cuando de regular
Se habla de la regulación económica se habla, es necesario agrupar dentro
como una nueva forma de inter- del concepto no sólo la actividad de
vención pública y, con este término elaboración de disposiciones sino
se quiere indicar, un conjunto de además todas las actividades de
actividades encaminadas a defen- concreción adelantadas por el sector
der la competencia o a generar un público. En otros términos, la regu-
sustituto de ésta cuando actividades lación no puede confundirse con los
industriales y comerciales (servicios instrumentos normativos a través
púbicos de interés general) tienden al de los cuales se manifiesta, como
monopolio. Por lo tanto, esta función quiera que se trata de una función
se caracteriza por: 1. Tener un amplio pública mediante la cual se realiza
soporte jurídico, toda vez que son las intervención en la economía, que se
normas las que delimitan aquellos materializa también con la expedición
comportamientos permitidos y pro- de actos administrativos individuales
18
hibidos, las obligaciones que deben y actividades materiales . Lo dicho
16 Cfr. CARBAJALES, Mariano. El Estado Regulador… Ob. Cit.

17 Ibídem.
18 Consejo de Estado. Salvamento de Voto de Enrique Gil Botero a la Sentencia de Marzo 5 de
2008. Rad: 1101-03-26-000-2001-0029-01.
157
hasta el momento es coincidente con correcta asignación de los recursos y

lo sostenido por Moderne al señalar: esto no es posible cuando los costos
“la regulación constituye el conjunto de la información son excesivos, no
de técnicas que permiten instaurar se pueden alcanzar acuerdos entre
y mantener un equilibrio económico los operadores económicos, se gene-
óptimo que no podría obtener por sí ran monopolios, externalidades, etc.
mismo un mercado abandonado a sus Por tanto, el principal objetivo es el
19
propias reglas”. equilibrio del mercado en supuestos
en los que la competencia es perfecta,
Lo expuesto es concordante con la por tratarse de un producto homogé-
definición ofrecida por el artículo 14.18 neo ofrecido por muchos vendedores
de la Ley 142 de 1994, en el que se se- pequeños; evento en el cual se debe
ñala que la regulación es “la facultad garantizar un precio de mercado
de dictar normas de carácter general o único, un equilibrio entre oferta y
particular en los términos de la Cons- demanda, que todos los consumido-
titución y de ésta Ley, para someter la res maximicen la utilidad y todas las
conducta de las personas que prestan empresas los beneficios. En el caso de
servicios públicos domiciliarios a las que la competencia sea imperfecta,
reglas, normas, principios y deberes por existir oferentes que influyen pre-
establecidos por la Ley y los regla- dominantemente en el valor del bien
mentos”. Como puede observarse, un o servicio, la actividad pública debe
aspecto es determinante: se trata de encaminarse a la determinación de
la utilización de mecanismos a través precios, a asegurar un suministro con
20
de los cuales el Estado limita la esfera un alto Índice de calidad, etc.
de libertad individual.
Bajo esta lógica se debe entender
Otra cuestión fundamental para en- el primer inciso del artículo 73 de la
tender el concepto de regulación es Ley 142 de 1994, en el cual se señalan
el de su justificación, toda vez que con las diferentes funciones y facultades
la misma se pretende la corrección generales de las Comisiones de Re-
de las fallas del mercado o su gene- gulación; la disposición en comento
ración en un escenario en el que éste preceptúa: “…tienen la función de re-
se encuentre ausente. En palabras gular los monopolios en la prestación
de Carbajales, lo que se busca es una de los servicios públicos, cuando la
19 MODERNE, Franck. “Los usos de la noción regulación en el derecho positivo y en la doctrina

jurídica de los Estados de la Unión Europea.” En: Derecho de la Regulación, Los Servicios Pú-
blicos y la Integración Regional. Tomo I. Comparaciones y Comentarios. Bogotá, Universidad
del Rosario. 2009. Pág. 98 y ss.
20 CARBAJALES, Mariano. El Estado Regulador… Ob. Cit.
158
competencia no sea, de hecho, posible; administrativas a quienes se confía la

y en los demás casos, la de promover labor de regulación gozan de discre-
la competencia entre quienes presten cionalidad técnica para la asunción de
servicios públicos, para que las ope- decisiones, toda vez que, frente a un
raciones de los monopolistas o de los mismo supuesto de hecho son varias
21
competidores sean económicamente las alternativas que puede adoptar .
eficientes, no impliquen abuso de posi-
ción dominante, y produzcan servicios Visto lo anterior, es necesario pre-
de calidad.” guntar si la regulación constituye
una función administrativa nueva.
De la lectura del precepto señalado se La respuesta a este interrogante es
desprenden las siguientes conclusiones: negativa, toda vez que como ya se
1. La función de regulación es una acti- afirmó el principal rasgo distintivo es
vidad de intervención en la economía precisamente la de ser una limitación
por sectores de actividad, de forma tal a la libertad individual, de forma tal
que cada servicio público domiciliario que encuentra una identidad inicial
en Colombia posee su propio marco con la denominada función de policía.
regulatorio, el cual obedece a las espe- Antes de continuar es necesario tener
cificidades mismas de la actividad desa- presente que algunos doctrinantes
rrollada; 2. Las técnicas e instrumentos prefieren referirse a una “actividad
22
que se utilizan para regular tienen una de ordenación” para agrupar “el con-
relación directa con la dinámica de junto de medidas coactivas arbitradas
cada sector económico; 3. El dinamis- por el Derecho para que el particular
mo de la economía exige continuidad ajuste su actividad a un fin de utilidad
23
en la función de regular, o lo que es pública” . Tratándose de servicios pú-
igual, las autoridades deben realizar blicos es claro que cuando se regula se
una labor de seguimiento constante y está ante un conjunto de instrumentos
adoptar medidas y decisiones que se jurídicos y técnicos autorizados por el
correspondan con el sector económico: Legislador para ajustar la actividad
4. En no pocas oportunidades la regu- de los operadores a dos objetivos de
lación no se agota con la prescripción interés general: asegurar un escenario
de pautas generales de conducta sino de libre competencia y proteger los de-
que es necesario decidir de acuerdo con rechos de la parte débil de la relación,
24
el caso concreto, y; 5. Las autoridades es decir, los usuarios .
21 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C – 150 de

22 Cfr. PARADA Ramón. Derecho Administrativo I. Barcelona, Marcial Pons. 2008.
23 GARRIDO FALLA, Fernando. “Las Transformaciones del concepto jurídico de policía
administrativa”. En: Revista de administración pública No. (anotar el número de la revista)
24 Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires, Abeledo Perrot. 2008.
Pág. 500.
159
Es cierto que la función de policía competencias y nuevas organizacio-

administrativa se ha identificado nes administrativas para la protección
tradicionalmente con una función de bienes jurídicos considerados vi-
de control externo realizado por la tales para la sociedad. Así, surgen las
administración que pretende evitar, denominadas policías administrativas
principalmente mediante reglamen- especiales con sus propias institucio-
tos y sanciones, los posibles daños nes, con un lenguaje diferenciado y
que un comportamiento determinado con relaciones jurídicas particulares.
25
puede causar en la sociedad . Se trata Es circunstancia amplia el concepto de
de salvaguardar el orden público, en- orden público que demanda medidas
tendido éste como aquel conjunto de de intervención positiva y genera dis-
presupuestos indispensables para la ciplinas jurídicas como manifestación
convivencia pacífica. Esta definición del derecho administrativo especial.
conduce a una paradoja: los presu-
puestos indispensables de los que La regulación económica en los servi-
se habla pueden condensarse en la cios públicos domiciliarios constituye
efectividad de las diferentes manifes- un ejemplo concreto de lo que acaba
taciones de derechos fundamentales de exponerse. El cambio de modelo
consagrados en la Constitución, no de servicios públicos implicó en el
obstante para alcanzar esta finalidad derecho colombiano la identificación
se hace indispensable una limitación de un nuevo bien jurídico a integrar en
de garantías individuales por parte del el concepto de orden público: la libre
legislador con la consiguiente habili- competencia económica; adicional-
tación a la administración para que mente, esto determinó la asignación
mediante elementos normativos ge- de nuevas competencias a entes admi-
nerales y particulares o instrumentos nistrativos especializados y cualifica-
de coacción o disuasión asegure que dos (las Comisiones de regulación) y la
26
el interés general prevalezca . aplicación de un régimen jurídico di-
ferenciado, conformado por la Ley 142
Es cierto que durante mucho tiempo de 1994, los decretos reglamentarios y
la llamada policía administrativa era las disposiciones administrativas que
una sola, no obstante, el crecimiento ordenan cada servicio público domi-
de tareas y la asunción de responsa- ciliario; por último, los instrumentos
bilidades ampliaron las posibilidades utilizados por el poder público se
de intervención del poder público. Ello caracterizan por su flexibilidad y por
ocasionó una proliferación de nuevas la necesidad de responder a conoci-
25 RODRÍGUEZ-CAMPOS GONZÁLEZ, Sonia. “La creación… Ob. Cit. Pág. 402.

26 Cfr. RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Las Generaciones de Derechos Fundamentales y la acción
de la Administración Pública. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2004.
160
mientos técnicos que se garantizan concretas que aseguren imparcialidad

mediante formulas organizativas en la toma de decisiones.
4. El presupuesto organizacional de la intervención:

las implicaciones de la independencia.
La regulación por sectores de actividad No obstante, se debe ser cuidadoso
económica apareja especialización, y no partir de generalizaciones, por-
manejo de conocimientos técnicos que aunque los rasgos enunciados se
precisos y toma de decisiones neutra- puedan constatar en mayor o menor
les. Estas características se traducen medida en diferentes países, lo cierto
en la necesidad de optar por fórmulas es que cada realidad jurídica concreta
organizativas diferenciadas en las que parte de presupuestos propios gene-
sus integrantes sean profesionales rando modelos únicos que ameritan
con experiencia reconocida y en las indiscutiblemente un análisis de las
que se asegure un margen mínimo de particularidades. Bajo esta premisa
independencia para impedir que las abordaremos el estudio de las llama-
medidas a asumir obedezcan a coyun- das comisiones de regulación, ya que
turas políticas y se desconozca la im- si bien es cierto se encuentran in-
parcialidad como principio rector del fluenciadas por la moda anglosajona,
obrar administrativo. Tratándose de también es verdad que obedecen al
servicios públicos con vocación indus- modelo constitucional presidencialis-
trial y comercial, los ordenamientos ta adoptado en la Constitución del 91,
jurídicos que nos sirven de referencia en el que independencia no significa
se han identificado por la creación de indispensablemente una diferencia-
28
“autoridades administrativas indepen- ción orgánica del ejecutivo .
dientes”, cuya mayor característica es
precisamente un ejercicio de funcio- Visto lo anterior, el primer aspecto
nes que no dependa orgánicamente a subrayar es que en la realidad del
de la rama ejecutiva y en el que no es nuevo modelo de Estado, el gestor del
posible pensar en los controles que servicio no puede seguir confundién-
se desprenden del clásico principio de dose con la organización administra-
27
jerarquía administrativa . tiva encargada de su regulación. En
27 BETANCOR, Andrés. Mejorar la regulación. Una guía de razones y medios. Barcelona, Marcial
Pons. 2009.
28 Aspecto de no poca relevancia si se tiene en cuenta que la doctrina señala precisamente como
una característica propia de las autoridades reguladoras su independencia orgánica de la rama
ejecutiva del poder público. Ver: PARADA, Ramón. Derecho Administrativo II. Organización y
Empleo Público. Barcelona, Marcial Pons. 2002.
161
segundo término, dada la especifici- El artículo 69 de la Ley 142 crea dife-

dad técnica que se demanda en cada rentes comisiones de regulación como
sector de actividad económica no es unidades administrativas especiales
posible un modelo centralizado en adscritas a los respectivos ministerios,
el que un solo ente administrativo se sin personería jurídica diferenciada de
ocupe de los diferentes servicios públi- la nación. A su vez, el artículo 67 de la
cos domiciliarios, sino que al contrario Ley 489 de 1998 preceptúa que estos
se requiere un esquema de “descon- organismos administrativos los crea
centración funcional”, que en el caso el legislador otorgándoles autono-
colombiano se traduce en la creación mía administrativa y financiera para
no de una sino de varias comisiones de cumplir funciones administrativas
regulación para así responder a las ca- o para ejecutar programas propios
racterísticas propias de cada actividad de un ministerio o departamento
29
objeto de intervención . administrativo. Adicionalmente,
el artículo 68 de la ley de servicios
Sin embargo, el modelo de “descon- públicos domiciliarios dispone que a
centración funcional” no conlleva través de ellos se realiza la función
una distinción orgánica de la Rama de señalar las políticas generales de
ejecutiva. Es más ni siquiera implica administración y control de eficiencia
una diferenciación de carácter organi- de los servicios públicos que pertenece
zativo como quiera que no se presenta al presidente de la República (artículo
un fenómeno de descentralización 370 de la Constitución), cuando este
a través de la creación de personas decida delegarlas.
30
jurídicas diferenciadas del Estado .
Esta circunstancia conduce a varios La descripción realizada arroja dos
interrogantes: ¿la naturaleza jurídica conclusiones: 1. La pertenencia orgá-
de las comisiones de regulación es in- nica del regulador a la rama ejecutiva
compatible con el ejercicio de funcio- del poder público; 2. El sometimiento
nes independientes? ¿Independencia a un principio de jerarquía adminis-
respecto de qué o de quien? trativa si se tiene en cuenta que la
29 Cfr. TEROL GÓMEZ, Ramón. El Control Público de las Telecomunicaciones. Autoridades Regu-
ladoras. Valencia, Tiran lo Blanch. 2000. Pág. 47 y ss. El artículo 69 de la Ley 142 de 1994 crea
como unidades administrativas especiales las Comisiones de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico, de Regulación de Energía y Gas Combustible y de Telecomunicaciones
(en la actualidad denominada Comisión de Regulación de Comunicaciones de acuerdo con
la Ley 1341 de 2009.
30 El derecho comparado considera que la descentralización constituye un presupuesto básico
en un esquema de regulación por autoridades independientes. Cfr. GARCÍA LLOVET, Enrique.
“Autoridades Administrativas Independientes”. En: Revista de Administración Pública No. 131.
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1993.
162
delegación implica un relación supe- ción, como ya tuve la oportunidad de

rior- inferior y conlleva un necesario señalar, se trata de una reinvención
poder de avocación. del poder de policía, toda vez que las
normas son adoptadas bajo estrictos
De lo expuesto pareciera deducirse criterios técnicos (que en muchas
una inevitable dependencia de la oportunidades obedecen a la lógica
autoridad reguladora respecto de la de la delegación de funciones) y se
rama ejecutiva del poder público. No reconoce la potestad de controlar su
obstante, no puede llegarse a la con- cumplimiento no sólo mediante ins-
clusión de que en el derecho colom- trumentos de coacción sino también
31
biano las comisiones de regulación no de concertación y disuasión .
deciden o no ejercen sus funciones de
manera imparcial, de ahí la pertinen- De igual modo, la independencia
cia de la segunda pregunta formulada. funcional se predica del ejecutivo y la
primera razón que soporta esta afir-
Lo relevante no es que la indepen- mación es que no todas las funciones
dencia de la autoridad reguladora sea desarrolladas por las comisiones de re-
orgánica sino funcional. Por ello, lo gulación responden a una delegación
primero a asegurar es la imparcialidad realizada por el Presidente, muchas de
respecto de los diferentes operadores sus competencias han sido atribuidas
privados. De ahí que uno de los ma- directamente por el legislador, y aun-
yores temores en los ordenamientos que las mismas deban acatar en virtud
jurídicos, en los que se desvincula al del principio de jerarquía normativa
regulador de la rama ejecutiva, sea los decretos reglamentarios, ello no
precisamente su captura por el sector es óbice para afirmar que se trata
privado, o lo que es igual, la asunción de competencias que no pueden ser
de decisiones que no atienden el inte- alteradas por el ejecutivo y que están
rés general representado en los usua- sujetas sólo a la discrecionalidad o li-
rios sino únicamente al interés del bertad de configuración del legislador.
respectivo sector económico. Por este
motivo, la vinculación con los organis- Por otra parte, opera como ya tuve
mos encargados de la formulación de oportunidad de señalar, un fenóme-
políticas públicas otorgan una mayor no de “desconcentración funcional”, y
legitimidad a las decisiones y las re- aunque es verdad que no se reconoce
conducen a las elecciones democráti- una personería jurídica diferenciada,
cas. Adicionalmente, las competencias esta circunstancia no se traduce en
reconocidas se caracterizan por su una confusión desde el punto de vista
flexibilidad y capacidad de adapta- de la autonomía del ejercicio de las
31 MODERNE, Franck. “Los usos de la… Ob. Cit. Pág. 112 y 113.
163
funciones asignadas (salvo de aquellas el que se someten a consideración

que son asignadas en virtud de dele- diversos puntos de vista y llevan a una
gación). Toda vez que a un organismo mayor reflexión. Tal como señala la
administrativo diferenciado se le doctrina: “La colegialidad se presenta,
reconoce autonomía administrativa pues como garantía por un lado de la
y financiera, lo cual se traduce en independencia, una garantía sobre
ejercicio de funciones de conformi- todo en el plano fáctico desde la con-
dad con la ley que lo creó y con sus ciencia de que un colegio es siempre
estatutos internos; así como también menos susceptible de influencia que
34
delimita su objeto y lo circunscribe un órgano unipersonal…”
a un “principio de especialidad”, al
no poder desarrollar actividades o Aunque la selección de sus miem-
ejecutar actos distintos o destinar bros obedece a un acto discrecional
parte de sus bienes o recursos para del Presidente de la república, la
fines diferentes de los contemplados independencia se asegura mediante
en sus normas de creación .
32 tres garantías: los requisitos para
ser comisionado; el establecimiento
Por último, la “independencia funcio- de un periodo para el desempeño
nal” se asegura a través del estatuto de su función, y; la limitación de la
orgánico de las comisiones de regula- posibilidad de remoción. En efecto,
ción, pues tal como señala la doctrina el ordenamiento jurídico exige para
española, éste constituye la clave de la ser comisionado ser experto dentro
bóveda del sistema de las autoridades del sector objeto de regulación, y por
33
reguladoras . Así, encontramos en el ejemplo, en el caso de la comisión de
derecho colombiano las siguientes comunicaciones deben ser ciudadanos
características: colombianos mayores de 30 años, con
título de pregrado en derecho, inge-
Se opta por una organización colegia- niería electrónica o de telecomunica-
da: De esta forma se asegura la parti- ciones o economistas, con maestría
cipación de delegados del gobierno y o doctorado afines y con experiencia
las decisiones son asumidas mediante mínima relacionada de 8 años en el
35
un procedimiento de deliberación en ejercicio profesional .
32 Artículo 71 de la Ley 489 de 1998.

33 GARCÍA LLOVET, Enrique. “Autoridades administrativas… Ob. Cit.
34 Ibídem. Pág. 103. En el ordenamiento jurídico colombiano las comisiones de regulación
se encuentran integradas por el ministro respectivo o su delegado, por otros ministros
relacionados directamente con el sector (por ejemplo, en la comisión de regulación de agua
potable y saneamiento básico los ministros de salud y del medio ambiente), entre tres y cinco
comisionados expertos de dedicación exclusiva y el Director del Departamento Administrativo
de Planeación. Puede asistir con voz pero sin voto, el Superintendente de Servicios Públicos
Domiciliarios. Ver: Decreto 2474 de 1999 y Ley 1341 de 2009.
35 Artículo 20 de la Ley 1341 de 2009.
164
Adicionalmente, aunque son nom- evita presiones políticas respecto de

brados discrecionalmente por el las decisiones a asumir.
Presidente de la República ejercen
sus funciones por periodos fijos de Como puede observarse, el modelo
entre 3 y 4 años, de manera tal que colombiano no se construye sobre
se restringe la posibilidad de libre la idea de una dependencia orgánica
remoción y ésta sólo puede presen- de las comisiones de regulación res-
tarse si se presenta una causa de pecto de la rama ejecutiva del poder
carácter objetivo, en cumplimiento público, de hecho algunos ministerios
de un procedimiento administrativo y el departamento administrativo de
que garantice el debido proceso y me- planeación hacen parte de su compo-
diante acto administrativo motivado. sición, no obstante, no por ello puede
Tratándose de cargos de periodo, la afirmarse tajantemente que no se
estabilidad no se observa sólo como trata de autoridades administrativas
un derecho laboral sino que además independientes, porque, tal como
asume una connotación mucho más quedó explicado, la imparcialidad en
importante: constituye una “garantía el ejercicio de las funciones se alcanza
institucional” de independencia en mediante las fórmulas organizativas
el desempeño de las funciones pues expuestas.
5. Los diferentes instrumentos de regulación.
Las funciones de regular los monopo- económica objeto de intervención.

lios en la prestación de los servicios Así, las múltiples posibilidades de ac-
públicos o la de promover la com- tuación se pueden agrupar en cuatro
petencia para evitar situaciones de instrumentos concretos:
abuso dominante y conseguir presta- 1. La expedición de normas admi-
ciones eficientes y de calidad, se llevan nistrativas de carácter general.
a cabo mediante la utilización de di- Se trata de un verdadero recono-
versos instrumentos jurídicos propios cimiento de potestad normativa o,
de la policía administrativa que, como en otros términos, de la posibilidad
ya se sostuvo, se utilizan obedeciendo de expedir normas de naturaleza
a una inevitable especialización jurí- reglamentaria cuyo objetivo no es
dica y técnica por parte de las Comi- otro que el de ordenar un sector
siones de Regulación y a la necesidad económico concreto para orien-
de flexibilidad en las respuestas que tar la conducta de los operadores
demanda los continuos cambios en privados mediante la fijación de
36
cada uno de los sectores de actividad reglas vinculantes .
36 TEROL GÓMEZ, Ramón. El Control Público de las Telecomunicaciones… Ob. Cit.
165
Respecto de la naturaleza reglamenta- derivado sometido en todo momento

ria de las normas generales expedidas al principio de jerarquía normativa, lo
por las Comisiones de Regulación, ya cual significa que la potestad norma-
dejé sentada mi posición en el Con- tiva se halla sometida a la potestad
greso celebrado el año pasado, por de desarrollo legal que corresponde
37
ello, sólo haré una pequeña acotación al jefe de la administración pública .
a lo sostenido en ese momento. En
Colombia la posibilidad de expedir No obstante, el sometimiento al
reglamentos no es exclusiva del Pre- principio de jerarquía normativa no
sidente de la República sino que su se traduce en el ejercicio de una com-
producción es difusa, como quiera petencia reglada; las comisiones de
que radica en diferentes autoridades regulación actúan dentro del marco
administrativas para el ejercicio de las fijado por las normas superiores pero
competencias que el ordenamiento lo hacen con discrecionalidad técnica,
jurídico les otorgan. porque sólo de esta manera se posibi-
lita “…una acción ordenadora o regula-
No existe entonces, una diferencia dora más adaptada a las exigencias, a
entre acto administrativo general tal respecto, de sectores especialmente
y reglamento, de hecho el segundo sensibles, gracias al otorgamiento de
constituye una especie del primero. las pertinentes facultades a nuevas
Por ende, aunque sea claro que la instancias dotadas de formas de actua-
potestad de expedir decretos regla- ción más diversificadas (quiere decirse
mentarios pertenece al presidente de más blandas y concertadas y, en todo
38
la república en virtud del artículo 189 caso, más aceptadas y eficaces)...”
de la Constitución, ello no desconoce
la posibilidad de producción de nor- 2. La expedición de actos administra-
mas de carácter general por parte de tivos individuales en ejercicio de la
otras autoridades administrativas; función de resolución vinculante
cosa distinta es la discusión de qué de conflictos. Se trata del ejercicio
lugar ocupan en el ordenamiento de una función que aunque de
jurídico, pues es claro que las normas carácter administrativo se acerca a
proferidas por las Comisiones de Re- la actividad jurisdiccional toda vez
gulación conforman un ordenamiento que la manifestación de voluntad
37 Cfr. GIL BOTERO, Enrique. “La valoración jurídica de las manifestaciones normativas de las
comisiones de regulación: los sutiles límites entre la función administrativa que les es propia
y las funciones legislativa y judicial.” En: Revista Digital de Derecho Administrativo. www.
uexternado.edu.co 2009.
38 PAREJO, Luciano. “La Potestad Normativa de las Administraciones Independientes”. En:
Administración Instrumental. Libro Homenaje a CLAVERO ARÉVALO. Tomo I. Madrid, Civitas.
1994. Pág. 51.
166
de la Comisión de Regulación es cia relacionada directamente con

el producto de un procedimiento la ejecución y materialización de la
administrativo en el que dos opera- competencia de ordenación del sec-
dores someten una controversia a tor, para lo cual es inevitable la toma
un tercero para que este decida de de decisiones individuales ajustadas
forma imparcial. Por este motivo, a supuestos fácticos concretos en
la doctrina internacional ha asimi- los que se requiere de un proceso de
lado esta competencia a una tarea subsunción. Por ello el artículo 22.3.
de arbitraje o mediación. de la Ley 1341 de 2009 consagra como
facultad de la Comisión de comunica-
La posibilidad de resolución vinculan- ciones la de “expedir toda la regulación
te de conflictos se justifica porque las de carácter general y particular en las
controversias que se suscitan entre materias relacionadas con el régimen
operadores “requieren una solución de competencia, los aspectos técnicos
casi instantánea, que es imposible y económicos relacionados con la
que pueda esperar al debate judicial obligación de interconexión y el ac-
que siempre se produce de un modo ceso y uso de instalaciones esenciales,
irremediablemente más lento. Las co- recursos físicos y soportes lógicos
misiones reguladoras independientes necesarios para la reconexión; así
han sido, por ello, llamadas a ejercer como la remuneración por el acceso
una función de arbitraje que resulta y uso de redes de infraestructura,
imprescindible para el correcto funcio- precios mayoristas, las condiciones de
namiento del mercado. Es esta función facturación y recaudo; el régimen de
un componente esencial de las compe- acceso y uso de redes; los parámetros
tencias de regulación que se atribuyen de calidad de los servicios; los criterios
39
a las indicadas comisiones” . (Subraya de eficiencia del sector y la medición de
fuera de texto) indicadores sectoriales para avanzar
La expedición de actos administrati- en la sociedad de la información, y en
vos individuales para hacer posible la materia de solución de controversias
concreción de las normas de carácter entre los proveedores de redes y servi-
general. Se trata de una competen- cios de comunicaciones”.
39 Salvamento de voto Enrique Gil Botero. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de
marzo 27 de 2008. M. P. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 33645. El artículo 738 de la Ley 142 de
1994 señala como función de las comisiones de regulación: “Resolver, a petición de cualquiera
de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidum-
bres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.
La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad”. A su vez, el
artículo 73.9 señala: “Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan
entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de
quién debe servir usuarios específicos, o en qué regiones debe prestar sus servicios…”
167
La expedición de actos administra- Nuestro ordenamiento jurídico otor-

tivos individuales en ejercicio de la ga la potestad sancionadora princi-
potestad sancionadora reconocida palmente a la Superintendencia de
por la ley. La doctrina especializada Servicios Públicos Domiciliarios como
señala que la posibilidad de imponer entidad encargada del control, inspec-
sanciones es una consecuencia directa ción y vigilancia, pero no desconoce
del crecimiento de las competencias la posibilidad de imposición de san-
de la Administración pública. Se trata ciones por parte de las Comisiones de
de un mecanismo indispensable para Regulación, un ejemplo de ello puede
salvaguardar los intereses superiores hallarse en el inciso final del artículo
que el ordenamiento pretende prote- 73 de la Ley 142, en aquellos eventos en
ger cuando aumenta la capacidad de los cuales los operadores no atienden
intervención del sector público. Frente oportunamente las solicitudes de in-
a la posibilidad de expedir normas formación que se les haga. También,
que ordenan un sector, surge a su en virtud de la ley 1341 el Ministerio
vez la necesidad de conminación de de Tecnologías de la Información y
derechos individuales (principalmente las Comunicaciones tiene facultad
pecuniarios) cuando los administra- sancionatoria en el sector, amén de
dos incumplen las disposiciones a las la asignada a la SIC en materia de
40
cuales se encuentran sujetos . competencia.
6. A modo de conclusión
Finalizada esta presentación sólo me resolver conflictos que se presentan

resta ofrecer la siguiente conclusión: entre operadores y la imposición de
regular es una función administrativa sanciones ante el incumplimiento de
compleja que conlleva la utilización de la legalidad que rige un sector econó-
diversos instrumentos clásicos de po- mico determinado.
licía administrativa, como quiera que
no se materializa únicamente a través El que se trate de una función de
de normas de contenido general, sino policía administrativa no se traduce
también de actos administrativos en una ausencia de identidad de la
individuales que responden al reco- regulación, es más, su carácter téc-
nocimiento de diferentes potestades: nico apareja una consecuencia: la
la aplicación y materialización de nor- generación de micro-ordenamientos
mas reglamentarias, la necesidad de (sometidos al principio de jerarquía
40 NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, Tecnos. 2008.
168
administrativa) y de técnicas dife- mica, en el que la libre entrada no

renciadas de la intervención general disminuye la responsabilidad en la
en la economía, en otras palabras, eficiencia y cobertura en su presta-
la generación de ramas especiales ción y en el que se requieren nuevas
dentro del derecho administrativo. formulas organizativas (autoridades
Esta circunstancia se presenta por los administrativas independientes) y
nuevos retos que plantea la prestación un desplazamiento de la función de
de servicios públicos domiciliarios en gestión directa para ser remplazada
un contexto de competencia econó- por otra de ordenación. 
169
170
¿Es el correo certificado un medio para la

notificación de los actos administrativos,
con posterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley 1369 de 2009?
Elizabeth Muñoz Pérez*
El correo certificado ya no es un servicio en los términos de la Ley

1369 de 2009; por lo tanto la mensajería expresa es un medio
más eficaz para la notificación del acto administrativo porque
cumple y, por demás, supera las condiciones exigidas por el ar-
tículo 137 del Decreto 1418 de 1945, puesto que existe constancia
de entrega y recibo, como responsabilidad del operador por la
pérdida del envío recomendado.
I. Planteamiento del debate
Mediante el Documento 3440 del 18 la continuidad y el mejoramiento de

1
de agosto de 2006 , el Consejo Na- los servicios postales”. Para responder
cional de Política Económica y Social a esta necesidad, el Congreso de la
(CONPES) recomendó implementar República expidió la Ley 1369 de 30
2
en Colombia un marco normativo, re- de diciembre de 2009 , mediante la
gulatorio e institucional que “consoli- cual estableció un nuevo régimen
dara las condiciones para el desarrollo de servicios postales y derogó el
del sector postal y para la prestación que para el momento se encontraba
eficiente y sostenible del servicio pos- contemplado en el Decreto 229 de
3
tal universal” y, así mismo “asegurara 1995 .
* Abogada Subdirección Jurídica Corporativa. UNE EPM TELECOMUNICACIONES.

1 “Lineamientos de política para reestructurar el sector postal colombiano”
2 “Por medio de la cual se establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras
disposiciones”. Diario Oficial N° 47.578 de 30 de diciembre de 2009.
3 El Decreto 229 de 1º de febrero de 1995 “por el cual se reglamenta el servicio postal” fue
derogado por el artículo 50 de la Ley 1369 de 2009.
171
La entrada en vigencia de la Ley 1369 “Artículo 5°. Servicios especiales y

de 2009 implicó profundos cambios, financieros de correos. Los servicios
entre los cuales se resaltan el reco- especiales de correos estarán a
nocimiento de los servicios postales cargo de los concesionarios de los
como “servicios públicos en los térmi- servicios de correos y comprenden
nos del artículo 365 de la Constitución los servicios tradicionales de co-
4
Política” y la redefinición de compe- rreo recomendado o certificado,
tencias y autoridades responsables asegurado, de entrega inmediata,
5
del sector . Especialmente, se destaca de correo expreso, apartados pos-
la nueva clasificación que la Ley 1369 tales, lista de correos, respuesta
de 2009 hizo de los servicios postales comercial, acuse de recibo, cupón
pues, como más adelante se observa, de respuesta internacional, solicitud
ello plantea inquietudes frente a la de devolución o modificación de
forma como, en lo sucesivo, han de no- dirección, almacenaje, así como los
tificarse los actos de la administración. nuevos servicios que implementen
los concesionarios en orden a ofre-
El Decreto 229 de 1995 clasificaba los cer un servicio de alta calidad que
servicios postales en dos modalidades: satisfaga los requerimientos de los
6
i) El servicio de correo nacional e inter- usuarios (…) .
nacional y ii) El servicio de mensajería
especializada. Así mismo, el artículo 17 del mencio-
nado decreto habilitaba a cualquier
El servicio de correo se podía pres- persona natural o jurídica a prestar el
tar por parte de cualquier persona servicio de mensajería especializada,
natural o jurídica, pública o privada, en virtud de una licencia.
debidamente autorizada mediante un
contrato de concesión y comprendía Por su parte, la Ley 1369 de 2009
entre otros, los servicios especiales y contempla tres categorías de servi-
financieros indicados en el artículo 5º cios postales y abre la posibilidad de
del Decreto en cita, cuyo tenor es el incluir nuevas clasificaciones según
siguiente: lo establezca, la Unión Postal Uni-
4 El Decreto 229 de 1995 igual reconocía el servicio postal como un “servicio público” pero el
carácter de inherentes a los fines sociales del Estado de acuerdo con el artículo 365 de la
Constitución Política se derivaba de la jurisprudencia, no de la ley.
5 Las entidades que intervienen en el sector con motivo de la expedición de la Ley 1369 de
2009, son el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión
de Regulación de Comunicaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio y Comité de
Contacto Postal Aduanero. Bajo el Decreto 229 de 1995, la única autoridad que concentraba
las funciones relativas al sector postal era el Ministerio de Comunicaciones.
6 Negrilla y subrayado fuera de texto.
172
versal. De acuerdo con la exposición Cabe anotar que bajo la vigencia del
de motivos del otrora Ministerio de Decreto 229 de 1995 y del artículo 37 de
7
Comunicaciones , la nueva tipificación la Ley 80 de 1993, los servicios postales
obedece, entre otras circunstancias, a de giro constituían una modalidad de
la necesidad de contar con un marco los denominados “servicios de correos
regulatorio adecuado puesto que “en nacionales e internacionales” cuya
toda la industria de las comunica- prestación estaba autorizaba sólo
ciones, la tecnología y la entrada de al operador concesionario, esto es,
empresarios privados al negocio en la Administración Postal Nacional
prácticamente todos los países han (ADPOSTAL) –hoy Servicios Postales
9
dejado atrás las definiciones y clasifi- Nacionales .
caciones tradicionales”.
Actualmente los servicios de giro (na-
Así pues, la Ley 1369 de 2009 reclasifi- cionales e internacionales) se perfilan
ca los servicios postales de la siguiente como una categoría independiente
forma: dentro de los denominados “servi-
cios postales de pago”. A diferencia
i) Servicio de Correo. Comprende: a) del régimen anterior, los servicios de
Envíos prioritarios y no prioritarios giros postales nacionales hoy “que-
de correo hasta de 2 kilogramos; b) dan abiertos a la iniciativa privada en
Encomienda; c) Servicio de correo te- competencia con el operador oficial”,
legráfico y, d) Otros que sean tenidos mientras que los giros postales inter-
por tales por la Unión Postal Univer- nacionales persisten “exclusivamente
sal. Su prestación está reservada al en el operador oficial y son vigilados
denominado Operador Postal Oficial por la Superintendencia Financiera,
8
o Concesionario de Correo sin perjuicio de las competencia que
la ley le reconozca a la Fiscalía General
ii) Servicios postales de pago, que se de la Nación en el tema de lavado de
10
subdividen en a) Giros nacionales activos .
b) Giros internacionales y c) Otros
que la Unión Postal Universal así iii) Servicio de mensajería expresa. Por
disponga. la exigencia de características espe-
7 Hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

8 Artículo 2.1. de la Ley 1369 de 2009.
9 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1631 de 10 de marzo de
2005. M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.
10 Exposición de motivos previa a la expedición de la Ley 1369 de 2009, Ministerio de
Comunicaciones. Fuente: http://www.senado.gov.co/portalsenado/attachments/646_PL%20
01-08%20S%20SERVICIOS%20POSTALES.pdf . Adicionalmente, artículo 2.2. de la Ley 1369 de
2009.
173
ciales en la recepción, recolección, certificado”, que a la luz del artículo

clasificación y entrega de la corres- 5º del Decreto 229 de 1995 consistía
11
pondencia y la operación indepen- en una modalidad de los servicios
diente de las redes postales oficiales, de correo especiales cuya prestación
el servicio de “mensajería expresa” es correspondía exclusivamente al ope-
equiparable a la denominada “mensa- rador concesionario.Surge, así, la duda
jería especializada” del Decreto 229 de de cómo interpretar aquellas dispo-
12
1995 . La habilitación para la presta- siciones precedentes a la Ley 1369 de
ción de la mensajería expresa, al igual 2009, que ordenaban el uso del correo
que la de mensajería especializada, se certificado en eventos determinados.
obtiene mediante licencia expedida El asunto cobra aún más importancia,
por el Ministerio de Tecnologías de si se considera que según el artículo 28
la Información y las Comunicaciones. del Código Civil, las palabras a las cuales
el legislador haya dado un significado,
iv) Otros. Serán, los que la Unión Postal deberán entenderse conforme su de-
Universal indique. finición legal y no según el sentido
natural y obvio derivado del uso ge-
Salta a la vista que la Ley 1369 de 2009 neralizado de las mismas.
prescindió del concepto de “correo
II. El caso del artículo 44 del

Código Contencioso Administrativo
El caso del artículo 44 del Código Con- “Artículo 44. Deber y forma de
tencioso Administrativo es de especial notificación personal. Las demás
impacto porque regula la forma de no- decisiones que pongan término
tificación de los actos administrativos a una actuación administrativa
y es aplicable bien sea directamente o se notificarán personalmente al
ante la ausencia de un procedimiento interesado, o a su representante
13
especial . La norma dispone: o apoderado.
11 La Ley 1369 de 2009 incluye la etapa de “transporte” de los objetos postales. Artículo 2.3.
12 “(…) De otra parte, resulta oportuno precisar que tanto en el régimen anterior de los Servicios
Postales (Decreto 229 de 1995) como en el actual (Ley 1369 de 2009), la Mensajería Especializada
hoy denominada Mensajería Expresa corresponde a un servicio postal. En consecuencia, los
operadores de Mensajería Especializada o Expresa, según el caso, son también operadores de
servicios postales sujetos a la regulación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones”.
Fuente. ttp://www.mintic.gov.co/mincom/faces/index.jsp?id=13228
13 Artículo 2º del Código Contencioso Administrativo. Los procedimientos administrativos
regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las
normas de esta parte primera que sean compatibles.
174
Si la actuación se inició por Entonces, la pregunta que surge es:

petición verbal, la notificación ¿Qué alcance deberá atribuirse a la
personal podrá hacerse de la denominación de “correo certificado”
misma manera. empleada en el artículo 44 del Código
Contencioso Administrativo cuando
Si no hay otro medio más eficaz su condición de servicio postal ha de-
de informar al interesado, para saparecido con la entrada en vigencia
hacer la notificación personal de la Ley 1369 de 2009 y por ende, la
se le enviará por correo certifi- definición legal que le correspondía?.
cado una citación a la dirección
que aquél haya anotado al Aunque el Decreto 229 de 1995 no
intervenir por primera vez en definió el correo certificado, el De-
14
la actuación, o en la nueva que creto 1418 de 1945 sí estableció sus
figure en comunicación hecha finalidades así:
especialmente para tal propó-
sito. La constancia del envío de “Decreto 1418 de 1945
la citación se anexará al expe-
diente. El envío se hará dentro Artículo 136. Se admitirán con
de los cinco (5) días siguientes a el carácter de recomendado o
la expedición del acto. certificado, los objetos de co-
rrespondencia de que trata el
15
(…) artículo 35 del presente Decreto.
Al hacer la notificación personal
se entregará al notificado copia Artículo 137. El fin primordial
íntegra, auténtica y gratuita de del recomendado es que al
la decisión, si ésta es escrita. remitente le quede una cons-
tancia escrita de la clase de su
En la misma forma se harán las envío, que éste sea entregado
demás notificaciones previstas al destinatario mediante recibo
en la parte primera de este Có- especial y que la Administración
digo (…)” de Correos responda por la pér-
14 “Reglamentario de los Servicios Nacionales de Correos, Telégrafos y Teléfonos”

15 Articulo 35. La denominación de objetos de correspondencia se aplicará a las cartas, tarjetas
postales sencillas o con respuesta pagada, papeles de negocios, impresos, periódicos,
impresione en relieve para el uso de los ciegos, muestras de mercaderías, objetos
agrupados, pequeños paquetes y envíos Fonopost. En el servicio interior se admitirán como
correspondencia exclusivamente certificada pliegos, autos civiles y criminales y pliegos
electorales.
175
dida del envío recomendado en h) Los carteros buscarán a los

los términos señalados en este destinatarios de los recomenda-
Decreto”. dos hasta tres veces, y si a la ter-
cera vez no los encontraran, les
Además, este decreto estableció que dejarán un aviso en el domicilio
el correo certificado implicaba llevar para que concurran a la oficina
a cabo un procedimiento especial a recogerlos y devolverán a esta
para la entrega del objeto postal. A los recomendados con indicación
este respecto, el mencionado decreto de la causa de devolución.
estableció lo siguiente:
Así las cosas, el correo certificado o
“Artículo 323. Los recomendados recomendado debía garantizar la
deberán entregarse siempre bajo responsabilidad del operador por pér-
recibo y únicamente al destina- dida y dejar constancia tanto del envío
tario o a la persona a quien éste como del recibo de la corresponden-
haya dado poder o autorización cia. La entrega se realizaría directa-
por escrito para este caso es- mente al destinatario o su apoderado,
pecial. En uno u otro caso será quienes en caso de no encontrarse en
obligatoria la identidad del la dirección registrada, serían busca-
interesado. Las autorizaciones dos hasta en tres ocasiones. Estas
correspondientes al destinatario características fueron ratificadas en el
se conservarán con los recibos. oficio No 2.99-02-2-1030 de 10 de junio
En las poblaciones que tengan de 2005 expedido por la Directora del
nomenclatura urbana, se pondrá entonces ADPOSTAL. Este oficio esta-
debajo de la firma, para el caso blece lo siguiente:
de que haya necesidad de cual-
quier aclaración la indicación del “3. El procedimiento de entre-
domicilio del destinatario. ga del correo certificado es el
(…) siguiente:
(…) d. Para el caso del correo cer-
Artículo 328. Para la entrega a tificado, el cartero realiza hasta
domicilio de los recomendados, tres intentos de entrega en un
las oficinas autorizadas al efec- lapso no mayor de dos días.
to se ceñirán a las disposiciones e. En el momento del contacto
siguientes: con el destinatario, hace firmar
a) Los recomendados se remi- la planilla de entrega de certifi-
tirán al servicio de Correos ur- cados a domicilio donde consta
banos bajo recibo en el libro de el recibo del envío y hace la en-
recibo y entrega, o en caso de trega física del envío.
conveniencia en un libro espe- 4. Los envíos que no son entre-
cial. gados a sus destinatarios son
176
devueltos a los remitentes con la Administración Postal Nacional el

respectiva causal de devolución carácter de agente o representante
cumpliendo con lo estipulado en de las autoridades públicas para los
los procedimientos de las normas efectos señalados, y que el correo
postales. (…)” certificado a que se refiere está a
cargo de esa empresa, regulado por
De otra parte, a la luz del Decreto el artículo 5 del Decreto 229 de 1995,
229 de 1995 sólo al concesionario del según el cual es una clase de los ser-
servicio de correo le era permitido el vicios especiales de correo previstos,
recibo y entrega de correo certificado entre los que se señalan además los
o encomendado. El entonces Minis- de entrega inmediata, expreso, acuse
terio de Comunicaciones, en concepto de recibo y otros”.
56052005, así lo indicó:
Tan especiales características son
“De acuerdo con las normas consecuencia de los principios de
transcritas, se evidencia lo si- publicidad y contradicción del acto ad-
guiente: ministrativo, pues la autoridad debe
1. El correo recomendado o certifica- garantizar en cuanto sea posible, que
do hace parte de los servicios espe- los interesados conozcan personal-
ciales de correo, servicios éstos que mente el contenido de sus decisiones.
únicamente pueden ser prestados En relación con este aspecto la Sala de
por los concesionarios de servicios Consulta y Servicio Civil del Consejo de
17
de correos. Estado especificó:
2. A la fecha la única empresa con- “La persona, natural o jurídica,

cesionaria del servicio de correos es afectada positiva o negativa-
la Administración Postal Nacional – mente por la decisión de la
ADPOSTAL y por ende es únicamente Administración, es la destina-
esta empresa la que puede prestar el taria de tal decisión y debe ser
servicio de correo certificado” informada en forma directa y
oportuna, para garantizar sus
En esa misma dirección se pronunció derechos fundamentales a la
el Consejo de Estado en la sentencia defensa y al debido proceso;
16
de 13 de abril de 2003 : el modo de hacerlo, por dispo-
sición legal, es la diligencia de
“La interpretación de la norma notificación personal revestida
permite decir que ésta le da a la de unos requisitos formales que
16 Sección Primera de La Sala de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 17001-23-31-

000-2000-1000-01 (8321) M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.
17 Expediente No 1.989. M.P. Enrique José Arboleda Perdomo.
177
tienen un efecto jurídico especial rador Postal Oficial o Concesio-

pues su incumplimiento o su nario de Correo recibe, clasifica,
cumplimiento defectuoso hace transporta y entrega objetos
ineficaz la notificación y, de postales.
contera, también hace ineficaz la
2.1.1.1 Envíos prioritarios y no
decisión administrativa respecto
prioritarios de correo de hasta
del interesado”
dos (2) kilogramos.
Ahora bien, la Ley 1369 de 2009 no re- 2.1.1.1.1 Envíos prioritarios de co-
serva en modo alguno al denominado rreo. Envíos hasta 2 kg de peso
Operador Postal Oficial o Concesiona- transportados por la vía más rá-
18
rio de Correo en condición de agente pida, sin guía y sin seguimiento.
o representante de las autoridades 2.1.1.1.2 Envíos no prioritarios de
públicas, la prestación de un servicio correo. Envíos en los cuales el
de condiciones similares a las descri- remitente ha elegido una tarifa
tas. Obsérvese que el artículo 2º de la menos elevada, lo que implica un
ley en cita preceptúa: plazo de distribución más largo,
sin guía y sin seguimiento.
2. Servicios Postales. Los Servicios
Postales consisten en el desarro- 2.1.2 Encomienda. Servicio obli-
llo de las actividades de recep- gatorio para el Operador Postal
ción, clasificación, transporte y Oficial o Concesionario de correo,
entrega de objetos postales a que consiste en la recepción, cla-
través de redes postales, dentro sificación, transporte y entrega
del país o para envío hacia otros no urgente, de objetos postales,
países o recepción desde el exte- mercancías, paquetes o cual-
rior. Son servicios postales, entre quier artículo de permitida cir-
otros, los servicios de correo, los culación en el territorio nacional
servicios postales de pago y los o internacional, con o sin valor
servicios de mensajería expresa. declarado, hasta un peso de 30
kg, conforme a lo establecido por
2.1 Servicio de Correo. Servicios la Unión Postal Universal.
Postales prestados por el Opera-
dor Postal Oficial o Concesiona- 2.1.3 Servicio de Correo Telegrá-
rio de Correo: fico: Admisión de telegramas
y su transmisión mediante el
2.1.1 Envíos de Correspondencia. operador habilitado para prestar
Es el servicio por el cual el Ope- el servicio de telegrafía, y poste-
18 Expresión equiparable a la de concesionario del servicio de correo contenida en el Decreto

229 de 1995, entendiéndose por éste, ADPOSTAL hoy Servicios Postales Nacionales.
178
rior entrega a un destinatario de “La Sala estima que el aviso en-

manera física. tregado a través de una empresa
de mensajería especializada
2.1.4 Otros Servicios de Correo.
tiene tanta o más eficacia que
Todos aquellos servicios que sean
el enviado a través del correo
clasificados como tales por la
certificado toda vez que de con-
Unión Postal Universal”.
formidad con el Decreto 229 de
Ante ello, puede considerarse que 1995, “por el cual se reglamenta
la inexistencia de una definición el servicio postal”, artículo 6º
del correo certificado u otro servicio literal f ), el servicio de mensaje-
equiparable, no tendría porqué en- ría especializada, comprende el
torpecer el proceso de notificación control de la prueba de entrega
de los actos administrativos pues del del envío que se consigna en un
artículo 44 del Código Contencioso documento en el que conste un
Administrativo se deduce que éste es número de orden, fecha, hora de
un mecanismo subsidiario proceden- entrega, firma e identificación
te ante la falta de otros medios más de quien recibió, aunado a una
eficaces para poner la decisión de la entrega muy rápida, requeri-
autoridad en conocimiento del inte- mientos superiores a los que
resado. En sentencia de 10 de julio de se puede obtener a través del
1997, la Sección Primera del Consejo denominado correo certificado,
19
de Estado señaló: regulado en el artículo 5 ibídem.
De tal modo que el aviso referido,
“(…) Del contenido de la norma cumple a cabalidad la exigencia
antes transcrita se colige que de eficacia prevista en el inciso
si no hay un medio más eficaz tercero del artículo 44 del C. C. A.
para notificar personalmente
al interesado, debe acudirse a En ese sentido es claro que el
la citación enviada por correo Consejo de Estado admite que la
certificado”. comunicación por correo certifi-
cado pueda ser reemplazada, por
La jurisprudencia ha reiterado que la ejemplo, por la comunicación
otrora mensajería especializada se mediante mensajería especia-
constituía un medio más eficaz para lizada siempre que ésta última
surtir el acto de notificación, siempre cumpla todos los elementos del
que se cumplieran con los requisitos correo certificado, como son el
mínimos exigidos por el correo certi- control de la prueba de entrega
ficado. del envío que se consigna en un
19 Expediente No 4368. M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz
179
documento en el que conste un a) Registro individual. Todo

número de orden, fecha, hora de servicio de mensajería expre-
entrega, firma e identificación sa debe tener un número de
de quien recibió. identificación individual que
20
(…) ” cumpla las veces de admisión
o guía.
En esas condiciones, podemos con-
b) Recolección a domicilio. A
siderar que a la luz de la Ley 1369 de
solicitud del cliente.
2009, el servicio de mensajería ex-
presa se constituye en un medio más c) Curso del envío: Todo envío de
eficaz para la notificación del acto mensajería expresa debe cursar,
administrativo que el correo certifica- con una copia del recibo de ad-
do, comoquiera que también permite misión adherido al envío.
ejercer control y obtener constancias
d) Tiempo de entrega. El ser-
sobre la entrega, el envío y recibo del
vicio de mensajería expresa se
objeto postal.
caracteriza por la rapidez en la
entrega.
2.3 Servicio de Mensajería Ex-
presa. e) Prueba de entrega: Es la cons-
tancia de la fecha, hora de en-
Servicio postal urgente que exi-
trega e identificación de quien
ge la aplicación y adopción de
recibe.
características especiales para
la recepción, recolección, clasi- f) Rastreo. Es la posibilidad de ha-
ficación, transporte y entrega cer un seguimiento al curso del
de objetos postales hasta de 5 envío desde la recepción hasta
kilogramos. Este peso será rela entrega”.
glamentado por la Comisión de
Regulación de Comunicaciones. Sin olvidar que la mensajería expresa
puede prestarse tanto por el Opera-
El servicio de mensajería expresa dor Postal Oficial o Concesionario de
21
debe contar al menos con las Correo como por un Operador de
22
siguientes características: Mensajería Expresa y que, uno u otro
20 Sección Quinta del Consejo de Estado. Sentencia de 12 de mayo de 2005. Expediente 2003-
02444. M.P. Filemón Jiménez Ochoa
21 Artículo 4.1. Ley 1369 de 2009. Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo. Persona
jurídica, habilitada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
que mediante contrato de concesión, prestará el servicio postal de correo y mediante
habilitación, los servicios de Mensajería expresa y servicios postales de pago, a nivel nacional
e internacional. Nótese que en el régimen anterior, no existía disposición que habilitara al
concesionario del servicio de correo a prestar el servicio de mensajería expresa.
22 Artículo 4.3 Ley 1369 de 2009. Operador de Mensajería Expresa. Es la persona jurídica, habilitada
180
será responsable por la pérdida del el artículo 6º de la Ley 962 de 2005

22
objeto postal . categóricamente estatuye que “para
atender los trámites y procedimientos
Así, concluimos que no obstante “el de su competencia, los organismos y
correo certificado” ya no es un servi- entidades de la Administración Públi-
cio en los términos de la Ley 1369 de ca deberán ponerlos en conocimiento
2009, la mensajería expresa es un de los ciudadanos en la forma prevista
medio más eficaz para la notificación en las disposiciones vigentes, o em-
del acto administrativo toda vez que plear, adicionalmente, cualquier medio
cumple y por demás supera las con- tecnológico o documento electróni-
diciones exigidas por el artículo 137 co de que dispongan, a fin de hacer
del Decreto 1418 de 1945, puesto que efectivos los principios de igualdad,
existe constancia de entrega y recibo, economía, celeridad, imparcialidad,
como responsabilidad del operador publicidad, moralidad y eficacia en la
por la pérdida del envío recomendado. función administrativa ”.
Ahora bien, aparte del servicio de

Lo relevante, es que el empleo de
mensajería expresa, la notificación del
recursos virtuales no ponga en riesgo
acto administrativo por medios elec-
los derechos a la defensa y al debido
trónicos se constituye también en un
proceso del interesado quien ha de
medio más eficaz y por ende sustituto,
gozar las mismas garantías asociadas
del correo certificado.
a la notificación presencial del acto
En efecto, la Ley 1341 de 2009 ordena a administrativo. El 18 de marzo de 2010
las entidades públicas “adoptar todas la Sala de Consulta y Servicio Civil del
25
las medidas necesarias para garanti- Consejo de Estado conceptuó :
zar el máximo aprovechamiento de
“(…) Vale decir, que desde el
las Tecnologías de la Información y
punto de vista del interesado
las Comunicaciones en el desarrollo
24 el acceso que obtiene mediante
de sus funciones” . De igual forma,
por el Ministerio de Comunicaciones para ofrecer al público un servicio postal urgente con
independencia de las redes postales oficiales de correo nacional e internacional, que exige la
aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección, clasificación,
transporte y entrega.
23 Artículo 30. Responsabilidad de los operadores postales. Los envíos postales una vez
recibidos por el Operador Postal y en tanto no lleguen al destinatario, y éste responderá por
incumplimiento en las condiciones de prestación del servicio postal o por pérdida, expoliación
o avería del objeto postal mientras no sea entregado al destinatario o devuelto al remitente,
según sea el caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de esta ley.
24 Artículo 2, numeral 8º.
25 Expediente No 1.989. M.P. Enrique José Arboleda Perdomo.
181
el pre registro le permite recibir para escoger el medio por el cual

por la vía electrónica la misma será notificado y para variarlo
información que recibiría acu- si así lo considera, con lo cual se
diendo al despacho público y por sigue la orientación doctrinaria
ende, queda en la igual condición que asume la elección como un
jurídica respecto de sus posibili- derecho. Advierte que si el parti-
dades de defensa a través de los cular decide que se le notifique
recursos, para los que tampoco por ésta vía, la administración no
requerirá la presencia en tal podrá hacerlo de manera escrita,
despacho, si así lo decide, pero sí pues se pierde toda seguridad
deberá también cumplir con los jurídica”.
requisitos legalmente exigidos
para su interposición. Se pre- Quizá la situación más difícil de zanjar,
servan, entonces, los derechos sea aquella en la que la Administra-
fundamentales a la defensa y al ción carezca de medios más eficaces
debido proceso del interesado. que el correo certificado de que trata
el artículo 44 del Código Contencioso
Desde el punto de vista de los Administrativo, como la mensajería
organismos y entidades públi- expresa o programas electrónicos
cas, el Sistema ofrece el registro para notificar sus decisiones, pues la
electrónico del envío de la noti- Ley 1369 de 2009 no garantiza condi-
ficación, un control de términos, ciones especiales de recibo exclusivo
la consulta sobre el estado de los por el destinatario o su apoderado o,
procesos y la guarda del registro hasta tres intentos de entrega cuando
de cualquier estado del proceso. quiera que no sea posible localizar a
La descripción de estas aplicacio- uno u otro, como sí lo hacía el Decreto
nes deja ver cómo el ente público 1418 de 1945.
tiene la certeza de que el destina-
tario de su decisión la conoció, En un caso así, podría advertirse que
íntegra y oportunamente, que según el artículo 8º de la Ley 1369 de
pudo seleccionar la manera de 2009 todos los operadores postales
interponer los recursos corres- tendrán el régimen contractual del
pondientes o renunciar a ellos, y derecho privado. Así pues, nada im-
que todo el historial se conserva pediría que, en el marco del libre con-
en su forma original. curso de voluntades las autoridades
celebraran contratos con el Operador
Encuentra la Sala que se preserva Postal Oficial o Concesionario de Co-
26
así la libertad de las personas rreo cuyo objeto tienda al recibo de
26 Según el Decreto 229 de 1995, la operación del servicio de correo certificado estaba reservada
exclusivamente al Concesionario del Servicio de Correo. Por ello, para que sea equiparable,
182
los objetos postales en condiciones de publicidad estatuido en el artículo

idénticas a las que obligaba el correo 3º del Código Contencioso Administra-
certificado, se reitera de forma per- tivo. Entre tanto, se encuentra acon-
sonal al destinatario o su apoderado sejable para aquellos casos donde no
y garantizando hasta tres intentos de exista un medio más eficaz contratar
entrega. condiciones equiparables con las del
correo certificado para no propiciar
Un aparente vacío normativo no en modo alguno, situaciones que a la
puede menoscabar los derechos de postre constituyan irregularidad en la
defensa y contradicción, ni el principio notificación del acto administrativo.
III. Consideraciones frente a la Ley 1437 de 2011
Recientemente, fue publicada en el ciones administrativas que se

27
Diario Oficial la Ley 1437 de 18 de inicien, así como a las demandas
enero de 2011 “por la cual se expide el y procesos que se instauren con
Código de Procedimiento Administra- posterioridad a la entrada en
tivo y de lo Contencioso Administra- vigencia.
tivo” que en su artículo 309 deroga a
partir del 2 de julio de 2012, el Decreto Los procedimientos y las actua-
01 de 1984 cuyo artículo 44 relativo a ciones administrativas, así como
la forma de notificación de los actos las demandas y procesos en curso
administrativos, fue analizado en a la vigencia de la presente ley se-
precedencia. guirán rigiéndose y culminarán
con el régimen jurídico anterior”.
En efecto los artículos 308 y 309 de la
norma en comento preceptúan: En cuanto a la notificación de los actos
administrativos, la Ley 1437 de 2011
“Artículo 308. Régimen de tran- dispone:
sición y vigencia. El presente
Código comenzará a regir el dos “Artículo 66. Los actos adminis-
(2) de julio del año 2012. trativos de carácter particular
y concreto. Los actos adminis-
Este código sólo se aplicará a trativos de carácter particular
los procedimientos y las actua- deberán ser notificados en los
estas condiciones especiales en la entrega exigidas por el Decreto 1418 de 1945 deberían
pactarse con el denominado Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo.
27 Diario Oficial No 47.956 de 18 de enero de 2011
183
términos establecidos en las notificación personal al cabo de

disposiciones siguientes. los cinco (5) días del envío de la
citación, ésta se hará por medio
Artículo 67. Las decisiones que de aviso que se remitirá a la
pongan término a una actuación dirección, al número de fax o al
administrativa se notificarán correo electrónico que figuren
personalmente al interesado, a en el expediente o puedan ob-
su representante o apoderado tenerse del registro mercantil,
o a la persona debidamente au- acompañado de copia íntegra
torizada por el interesado para del acto administrativo”
notificarse. (…)
En consecuencia, a partir del 2 de julio
La notificación personal para
de 2012 regirá una nueva forma para la
dar cumplimiento a todas las
notificación de los actos administrati-
diligencias previstas en el inciso
vos de carácter particular y concreto,
anterior, también podrá efec-
que sólo es aplicable a los procedi-
tuarse mediante cualquiera de
mientos que tengan lugar a partir de
las siguientes modalidades:
dicha fecha. Los trámites iniciados con
1. Por medio electrónico. Proce- anterioridad a la entrada en vigencia
derá siempre y cuando el inte- de la Ley 1437 de 2011, se seguirán de
resado acepte ser notificado de acuerdo con el Decreto 01 de 1984.
esta manera.
Al igual que el Código Contencioso
2. En estrados. Toda decisión que Administrativo actualmente vigente,
se adopte en audiencia pública el expedido mediante Ley 1437 de 2011
será notificada verbalmente en contiene disposiciones subsidiarias
estrados (…) aplicables ante la ausencia normas
especiales. Obsérvense los artículos
Artículo 68. Citaciones para noti-
2º y 34, del siguiente tenor:
ficación personal. Si no hay otro
medio más eficaz de informar
“Artículo 2º. Las autoridades
al interesado, se le enviará una
sujetarán sus actuaciones a los
citación a la dirección, al núme-
procedimientos que se estable-
ro de fax o al correo electrónico
cen en este Código, sin perjuicio
que figuren en el expediente o
de los procedimientos regulados
puedan obtenerse del registro
en leyes especiales. En lo no pre-
mercantil, para que comparezca
visto en los mismos se aplicarán
a la diligencia de notificación
las disposiciones de este código”
personal (…)
Artículo 69. Notificación por Artículo 34. Las actuaciones
aviso. Si no pudiere hacerse la administrativas se sujetarán al
184
procedimiento administrativo bien al servicio de correo, de mensa-

común y principal que se esta- jería expresa u otro definido por la
blece en este Código, sin perjuicio Unión Postal Universal para poner el
de los procedimientos admi- acto en conocimiento del adminis-
nistrativos regulados por leyes trado.
especiales. En lo no previsto en
dichas leyes se aplicarán las dis- Desde esta perspectiva, la Ley 1437 de
posiciones de esta Parte Primera 2011 no tendría cómo ni por qué, en-
del Código”. trar en contradicción con la Ley 1369
de 2009 pues se reitera, no existen
De la Ley 1437 de 2011 es deducible que distingos en cuanto a la modalidad
la notificación por medios electrónicos de servicio aplicable. Lo importante,
-siempre y cuando sea expresamente como se anotó anteriormente, es que
28
aceptada por el administrado- , o por en cualquiera de los casos exista sufi-
estrados son preferibles a la notifica- ciente control del envío, transporte y
ción realizada por medios tradiciona- entrega de la correspondencia de for-
les. Ello, teniendo en cuenta que el arma que al particular se le garanticen
tículo 68 ídem ordena enviar citación los derechos de defensa, contradicción
para comparecer a la entidad siempre y debido proceso.
“no haya otro medio más eficaz para
informar al interesado”. Ahora, observando el carácter sub-
sidiario del Código Contencioso Ad-
Nótese que la citación o el aviso di- ministrativo nos preguntamos ¿Qué
rigido a quien se pretende notificar ocurrirá en aquéllos procedimientos
personalmente, debe remitirse a administrativos especiales que im-
la dirección, al número de fax o al pongan el uso del correo certificado
correo electrónico que figure en el para llevar a cabo la notificación?.
expediente. Los artículos 68 y 69 no Existiría un aparente vacío que no
distinguen qué tipo de servicio postal podría superarse uniformemente,
usar cuando la comunicación se dirija pues la forma de poner el acto en co-
a la dirección informada por el intere- nocimiento del administrado variará
sado. En consecuencia, teniendo en de un procedimiento especial a otro.
cuenta que donde la ley no distingue
no le es dable hacerlo al intérprete, En principio, no podría entenderse que
debemos concluir que a partir del 2 de las disposiciones específicas que orde-
julio de 2012 la autoridad podrá acudir nen emplear el correo certificado sean
28 Además de lo dispuesto en el artículo 67, el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa: “Las
autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el admi-
nistrado haya aceptado este medio de notificación”.
185
insubsistentes toda vez que el artículo ceptúen el uso del correo certificado,
3º de la Ley 153 de 1887 preceptúa que cuando éste no contiene disposicio-
“se estima insubsistente una disposi- nes especiales -por el contrario son
ción legal por declaración expresa del generales y subsidiarias- y no regula
legislador, o por incompatibilidad con íntegramente la materia de que trate
disposiciones especiales posteriores, o el correspondiente procedimiento
por existir una ley nueva que regula administrativo.
íntegramente la materia a que la an-
terior disposición se refería”. En suma, la solución deberá hallarse
caso por caso, desde luego, adoptando
Mal podría el nuevo Código Conten- las medidas necesarias para que no
cioso Administrativo dejar insubsis- exista menoscabo alguno del derecho
tentes las reglas particulares para al debido proceso del interesado en la
la notificación de los actos que pre- notificación. 
29 Piénsese por ejemplo en el procedimiento administrativo especial previsto en el Decreto 2240

de 1996 “Por el cual se dictan normas en lo referente a las condiciones sanitarias que deben
cumplir las instituciones prestadoras de servicios de salud” cuyo artículo 51 es del siguiente
tenor: “Si no fuere posible hacer la notificación personal, se le enviará por correo certificado
una citación a la dirección de la institución prestadora de servicios de salud. La constancia del
envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la expedición del acta. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de
cinco (5) días hábiles del envío de citación, se fijará en edicto en lugar público del respectivo
despacho, por el término de diez (10) días hábiles, con inserción de la parte resolutiva de la
providencia”.
186
187
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190
El solaz de los iusnaturalistas

-La novela del positivismo jurídico-
Daniel Alejandro Muñoz Valencia*
“-¿Qué es lo justo y qué es lo falso? -preguntó a su vez-. Para

nosotros es justo lo que deseamos y falso lo que desean nuestros
vecinos. Es una doctrina muy simple que hace la vida fácil y la
diplomacia cómoda, y no difiere gran cosa, a mi modo de ver,
de la teología de los llanos porque, por lo que tengo entendido,
los dioses de los llanos estiman justo lo que desean los ricos y
1
falso lo que desean los pobres.”
(i) Entrada. (ii) Rondando el ameno campo de los tipos ideales.

(iii) Explorando la ética jurídica material. (iv) El extravío de
Kelsen. (v) La novela del positivismo jurídico. (vi) Salida. (vii)
Bibliografía.
(i) Entrada
Vetusta es la pendencia que sostienen de serlo en virtud de los matices asu-

los sectarios del iusnaturalismo con midos por los vocablos que se contra-
los partidarios del positivismo jurídico ponen (iusnaturalismo vs. positivismo
y, sin embargo, la refriega parece ser jurídico). Y es que no es para más: sólo
de lo más actual. Hay tantas versio- las discrepancias existentes entre los
nes de una y otra “teoría” que resulta defensores de una versión teológica
peligroso referirse a alguien como del iusnaturalismo (con sotana) y los
defensor de la una o de la otra, pues iusnaturalistas profanos (sin sotana)
si lo es en un sentido (iusnaturalista dan cuenta del embrollo. Si un iusna-
o positivista) no sería raro que dejara turalista se descuida, fácilmente ter-
* Abogado de la Universidad de Antioquia.

1 WALTARI, Mika. “Sinuhé, el egipcio”. Traducción de Manuel Bosch Barret. Barcelona, Random
House, 2004. Pp. 281 – 282.
191
mina atacando lo que dice defender; “La” justicia y “la” moral son dos tó-
mientras que los positivistas que ce- picos a los que se recurre con el fin
den un poco acaban coqueteando con de hacer la escisión; de esta suerte, el
la posición de la que supuestamente bando de los iusnaturalistas propugna
discrepan. por una conexión -débil en algunos
casos aunque fuerte en otros- entre
Al tanto de la contingencia no defen- el derecho y la moral o entre el dere-
deremos a capa y espada una u otra cho y la justicia, mientras que el clan
vertiente, pues sabemos que tal em- positivista se empeña en argüir que
presa es difícil cuando no imposible; tales lazos no son imprescindibles,
vamos, en consecuencia, a exponer y es decir, que no es necesario un
-si lo juzgamos meritorio- cuestionar vínculo entre el derecho y la moral
algunas formulaciones, vengan de o entre el derecho y la justicia. Con
donde vinieren. otras palabras: un iusnaturalista
diría que el “contenido” del derecho
No vamos a ofrecer -en este breve no puede desatender ni la moral ni la
escrito- una taxonomía que ilustre las justicia, mientras que un positivista
tonalidades de los términos de una -y aquí empiezan los malentendi-
dicotomía que ya es clásica; simple- dos- aceptaría que el derecho puede
mente nos ocuparemos de explorar tener cualquier “contenido”. Según
aquella idea -fruto del solaz de los advertimos, no obstante, las cosas
iusnaturalistas- según la cual el dere- no son así de sencillas: la sensibilidad
cho positivo debe ajustarse a uno que que produce el tema ha dado lugar a
no lo es, al paso que examinaremos tantas versiones del mismo que sería
las vicisitudes de optar por defender ocioso intentar acopiarlas acá; nos
la exclusividad del derecho positivo, contentamos con un pequeño boceto
elección a partir de la cual podría escri- de la conocida -quizá olvidada- pero
birse la novela del positivismo jurídico. vigente polémica.
(ii) Rondando el ameno campo de los tipos ideales
A Kelsen, al parecer, le divertía atacar en oponer el derecho creado por hom-

al iusnaturalismo. Como buen positi- bres finitos y temporales al producido
vista que era dedicó parte de su obra por seres infinitos y atemporales.
a criticar la postura de aquellos que
comparaban las normas puestas por La caracterización del iusnaturalis-
los hombres con las que decían hallar mo, en perspectiva académica, suele
en la naturaleza o con las que presun- acometerse mediante un entretenido
tamente dictaba una autoridad divina. recorrido histórico; la exposición em-
Esto es, atacó a quienes se empeñaban pieza por lo general con Aristóteles y
192
Platón en el mundo clásico, del cual se que los hombres deben observar y, a la
3
salta -dando qué piruetas- a la época sazón, verter al derecho positivo . Si tal
medieval. Luego, arribamos a la mo- naturaleza se asume como creación
dernidad y hablamos de Kant -¡cómo divina el asunto adquiere un matiz re-
no mencionarlo siquiera!- para ter- ligioso. Con todo, no siempre razonan
minar con lo que se dice en nuestros así los iusnaturalistas.
días. No es nuestro interés satisfacer
esa agradable historiografía (para la “Cuando se hace derivar el dere-
que además nos declaramos incom- cho natural de la naturaleza del
petentes), sino presentar las cosas con hombre en cuanto ser dotado
base en cierto entendimiento de la de razón -sin hacer referencia a
información -escasa o abundante, se- un origen divino de esta razón-,
gún- que ha llegado a nuestras manos. cuando se acepta que puede
encontrarse el principio de la
La naturaleza, al hilo de las clásicas justicia en la razón humana -sin
formulaciones del iusnaturalismo, es necesidad de recurrir a la volun-
presentada como una especie de legis- tad divina-, aparece la teoría
lador. “La teoría del derecho natural del derecho natural con ropajes
4
-comenta Kelsen- afirma que existe racionalistas.”
una regulación completamente justa
de las relaciones humanas que surge Desde la postura de Kelsen la posición
de la naturaleza: de la naturaleza en metafísica-religiosa de la teoría del
general, o de la naturaleza del hombre derecho natural no resulta plausible,
2
en tanto ser dotado de razón.” De esta pues los intentos de derivar normas de
suerte, una cuidadosa observación de la naturaleza o de la razón humana es-
la naturaleza podría revelarnos las tán apoyados en un sofisma, a saber:
normas que prescriben las conductas de lo que sucede puede derivarse lo
2 KELSEN, Hans. “¿Qué es la justicia?”. Traducción: Ernesto Garzón Valdés. México, Distribuciones
Fontamara, S. A. 2001. Pág. 69.
3 Carlos Gaviria Díaz ha señalado que ver en la naturaleza el modelo a partir del cual las normas
de la convivencia humana deberían ser formuladas comporta una actitud de preferencia por
ella (por la naturaleza). “Porque si uno postula que la naturaleza física sea el modelo de lo que
en la sociedad, el nomos, ha de ocurrir, es porque se tiene ya una actitud de preferencia, una
actitud de complacencia por lo que es la naturaleza física. Nos parece, en otros términos, que
la naturaleza física marcha bien, que el mundo está bien hecho, que en el mundo hay armonía,
que en el mundo hay ritmo, que en el mundo exterior hay belleza y que ese ritmo, esa armonía,
esa belleza, pueden ser transplantados al campo de la sociedad y que si se transplantan, el
campo de la sociedad reproducirá entonces esa armonía, ese ritmo, esa belleza que hay en la
naturaleza física.” (GAVIRIA DÍAZ. Carlos. “Actitudes implícitas en el jusnaturalismo y en el
positivismo jurídico”. En: Letras Jurídicas, Vol. 5, N. 1, Marzo del 2000. Pág. 276).
4 KELSEN, Hans. “¿Qué es la justicia?”. Pág. 70.
193
que debe suceder. Excluida la espe- ajenos a los que encontramos en los
culación metafísica, entonces, las nor- derechos que operan en las distintas
mas sólo podrían tener su origen en sociedades del presente. Por esta vía,
la voluntad humana. Resulta ilusorio, se abandona el caótico y enmarañado
así, pretender encontrar normas tanto mundo real para sumergirnos en el
en la razón como en la naturaleza; terso y bruñido campo de los tipos
con base en un sofisma, pues, podría ideales. Así es, un iusnaturalista suele
5
argumentarse a favor de todo . invitarnos a carear los derechos esta-
tales que operan en distintos lugares
El argumento de Kelsen apunta al del planeta con un modelo que juzga
relativismo, es decir, a la inutilidad ejemplar y al que, por consiguiente,
de buscar -por medios racionales- deberían ajustarse las disposiciones
normas justas que tengan validez formuladas por los Parlamentos. Sin
absoluta, ya que los juicios sobre la embargo, el asunto no siempre se
justicia de algo jamás pueden excluir plantea en esos términos.
la posibilidad de sus opuestos; valga
aclarar: juicios de valor opuestos. El Cuando las regulaciones ejemplares
iusnaturalismo, pese a las variadas de esos modelos espectrales se incor-
gamas que tiene, por regla general poran a los ordenamientos positivos,
apela a factores extraños a los orde- los iusnaturalistas hacen fiesta y creen
namientos efectivamente existentes, haber demostrado que no estaban
esto es, busca anclarse en elementos equivocados; pero tal regodeo resulta
5 “No puede sorprender, por consiguiente, que los diferentes partidarios de la teoría del dere-
cho natural hayan deducido de la naturaleza divina o encontrado en la naturaleza humana
principios de justicia sumamente contradictorios. De acuerdo con uno de los más distingui-
dos representantes de esta escuela, Roberto Filmer, la autocracia, la monarquía absoluta,
es la única forma de gobierno natural, es decir, justa. Pero otro teórico del derecho natural,
igualmente significativo, Juan [ignoramos porqué aparece así en el original] Locke, demues-
tra, con el mismo método, que la monarquía absoluta no puede ser considerada en ningún
caso como forma de gobierno y que solamente la democracia puede valer como tal, pues
sólo ella está de acuerdo con la naturaleza, y por lo tanto, sólo ella es justa. La mayor parte
de los representantes de la doctrina del derecho natural afirman que la propiedad privada
-fundamento del orden feudal y capitalista- es un derecho natural y, por lo tanto, sagrado
e inalienable; en consecuencia, la propiedad colectiva o la comunidad de bienes, es decir, el
comunismo, es algo que está en contra de la naturaleza y de la razón; es, por lo tanto, injusto.
Pero el movimiento del siglo XVIII, que pretendía la abolición de la propiedad privada y el
establecimiento de un orden social comunista y que jugó un cierto papel en la Revolución
Francesa, se apoyaba también en el derecho natural y sus argumentos tienen la misma fuerza
probatoria que aquellos que defienden la propiedad privada del actual ordenamiento social,
es decir, ninguna.” (KELSEN, Hans. “¿Qué es la justicia?”. Pp. 72 - 73). Lo que aparece entre
corchetes es una observación nuestra.
194
ser un homenaje a los positivistas, pugna -violenta tal vez- en torno a la

pues -vengan de donde vengan los manera como deberíamos vivir sin
elementos recién agregados al juego necesidad de lapidarnos recíproca-
efectivo del derecho- lo cierto es que mente y, por tanto, que los derechos
las reglas extraídas supuestamente estatales constituyan específicas
de la naturaleza ya forman parte del organizaciones de la fuerza.
derecho puesto por los hombres.
Apelar a tipos ideales, pues, es un tru-
Las discusiones más ardientes en el co socorrido que campea en diversas
campo del derecho obedecen a dispu- discusiones sociales y tras el que suele
tas sobre los modos como mejor que- esconderse un furtivo iusnaturalista.
daría organizada nuestra convivencia Sin embargo, el asunto no es para
y, por eso mismo, los problemas nada pacífico como nada lo es en
existenciales de cada cual afloran este espinoso terreno. Las preguntas
cuando de establecer el derecho que planteadas al derecho -formuladas
efectivamente ha de regirnos se trata. de modo tal que es mejor no respon-
No es gratuito que se haya señalado derlas- nos remiten a lo que Welzel
que detrás del derecho se esconde una denominó ética jurídica material.
(iii) Explorando la ética jurídica material
Así remata Welzel su obra clásica: frente al Derecho positivo -una

exigencia que hay que cumplir
“En estas condiciones es posible bajo condiciones siempre nue-
esperar hacer justicia a la ver- vas- de que la lucha en torno
dad permanente del Derecho a la conformación justa de las
natural, imprimiéndola en los relaciones sociales sea siempre
órdenes fácticos de poder. Lo que una polémica entre ideas, y no
queda del mundo de ideas del se trate de poner fin a ella por el
Derecho natural no es un sistema sometimiento, ni mucho menos
de principios jurídicos materia- por la aniquilación del hombre
6
les eternos, sino la exigencia por el hombre.”
6 WELZEL, Hans. “Introducción a la filosofía del derecho. Derecho natural y justicia material”.
Traducción del alemán por Felipe González Vicen. Buenos Aires, Editorial B de f, 2005. Pág.
343.
195
Y así la empieza: a una situación concreta -en nuestro

caso restringiendo el asunto al campo
“El siguiente estudio histórico jurídico- y, por tanto, la pregunta sin
sobre el Derecho natural no respuesta siempre será planteada a
pretende desarrollar toda la los órdenes efectivamente existentes
compleja suma de cuestiones quizá en todas las épocas.
que plantea el problema de un
Derecho ‘natural’ sino que trata Los iusnaturalistas acostumbran en-
tan solo, en lo esencial, de in- volver en sus planteamientos la idea
vestigar el motivo principal del de que el derecho no es idéntico a lo
Derecho natural, un motivo que que manda un poder que, de hecho,
podría designarse de la manera existe. Contrastar el derecho natural
más exacta como el problema con un derecho positivo comporta,
7
de la ‘ética jurídica material’.” pues, una remisión a la “trascen-
dencia” que descarta lo que en este
8
Las dos citas anteriores no las ha- mundo se nos impone . Dice Welzel
cemos con el propósito de que el que la “trascendencia” es la única
lector crea que hemos leído de cabo posibilidad de entender la existencia
a rabo la obra de Welzel, sino con el humana como dotada de sentido,
fin de introducir en la discusión que pues el hombre es un ser dirigido a la
queremos plantear un “concepto” “trascendencia” cuya responsabilidad
que no se puede desestimar. Se trata se configura ante una instancia que se
-como dice el mismo Welzel- de una le enfrenta desde afuera.
exigencia frente al derecho positivo en
torno a la cual gira un coloquio de dos La doctrina del derecho natural -según
milenios y medio de duración. Gene- Welzel- tiene unas nociones supra-
ración tras generación se cavila sobre temporales (el deber ser incondicio-
la posibilidad de un “contenido” que nado, el sujeto responsable, el carácter
permita fundamentar la decisión de ordenado del obrar ético-social y la
quien tiene que pronunciarse frente concordancia de los órdenes ético-
7 Ibídem. Pág. 1.
8 “En la contraposición entre un Derecho natural y un Derecho positivo, se expresa en la his-
toria, de la manera más patética y persistente, la convicción de que en las relaciones sociales
humanas no solo hay algo que se nos impone por su fuerza prepotente o que es cumplido, sin
más, por una costumbre inveterada, sino algo que posee más que una mera facticidad real,
algo que, independientemente de un mandato o de una costumbre, nos obliga una acción
en lo más íntimo de nuestro ser. La idea del estar obligado incondicionalmente es el núcleo
y contenido de verdad permanente del Derecho natural. Esta idea se refiere a un momento
que trasciende toda realidad, toda facticidad, y que pertenece a una esfera distinta. Frente a
este momento, el mandato real, por muy efectivo que pueda ser, aparece tan solo como mera
pretensión de deber ser, no como un deber ser vinculante.” (WELZEL, Hans. Op. Cit. Pág. 321).
196
sociales) cuyos “contenidos” son in- bien para la defensa o bien para
dependientes de los órdenes efectiva- el ataque. No añade una nueva
mente existentes. Los iusnaturalistas fundamentación objetiva a un
ponen en las cosas ideas de valor que proyecto de existencia ético-
luego presentan como “contenidos” social, sino que es el grito de
extraídos de la naturaleza y, así, ha- guerra que trata de robustecer,
blan sin ningún reparo de lo natural en las propias filas, la fe en la
y lo antinatural. Nada raro, entonces, victoria, quebrantando, de otra
que sus pareceres (valoraciones) dejen parte, la resistencia del adver-
de ser tales en virtud de una astuta sario. En este aspecto, todas las
apelación a la naturaleza. teorías del Derecho natural son
‘ideológicas’. Ello no quiere decir,
Las proposiciones de los iusnatura- en absoluto, que su contenido
listas no son más que juicios histó- sea falso sin más, pero sí que su
ricos -temporales y finitos- como los fundamentación traspone sus
de cualquier positivista; acudir a la propios límites; es decir, que se
naturaleza, pues, es un hábil truco arrogan una validez que no po-
para enfundar un juicio de valor. “La seen. Las doctrinas del Derecho
apelación a la naturaleza -comen- natural, en tanto que teorías so-
ta Welzel- puede tener lo mismo bre el Derecho de la naturaleza,
lugar en sentido conser vador y figuran entre aquellos dogmas
mantenedor que en sentido revolu- de fe que sobrepasan la inma-
cionario y creador. Las cimas del De- nencia y creen poder aprehender
recho natural se encuentran siempre directamente lo trascendente; lo
en el iusnaturalismo revolucionario, mismo que la fe en la revelación
allí donde, en lucha contra formas respecto a ciertas reglas de com-
petrificadas de vida, se formulan y portamiento social, y de igual
se imponen los fundamentos de un manera que la fe en una instan-
9
nuevo orden.” cia terrena infalible, como, p. ej.,
los reyes-filósofos de PLATÓN,
Las doctrinas del derecho natural se capaces de una ‘contemplación
arrogan una validez que -bien exa- de las esencias’, o como -en el
minadas- no merecen; que lo diga el presente- la directiva del partido
mismo Welzel: comunista, capaz de interpretar
infaliblemente el proceso his-
“La apelación a la naturaleza tórico científicamente cognos-
10
es un medio de lucha, un arma, cible.”
9 WELZEL, Hans. Op. Cit. Pág. 328.

10 Ibídem. Pp. 328 - 329.
197
Los iusnaturalistas nos quieren meter tes del positivismo: “Derecho es lo

los dedos en la boca sin que recrimi- que está determinado por la autori-
nemos su hipocresía; pretenden -y dad competente; el poder soberano
creen que nadie se da cuenta- pasarse puede imponer todo contenido
de listos. jurídico, incluso el absolutamente
11
inmoral.” Los positivistas traba-
Para Welzel hay tres aspectos ón- jan con base en el derecho que es
ticos esenciales sin los cuales no es producido por los hombres, es decir,
pensable ninguna estructura social: el derecho puesto por ellos, pero
la indigencia física del hombre, su saben bien -pues no son ningunos
diferenciación en sexos y su “socia- mentecatos- que, en la práctica, cual-
lidad”, esto es, su necesidad de otros quier “contenido” no será siempre
hombres y su dependencia de ellos. recibido; cualquier es un giro que en
En ese orden, son imprescindibles -en- este caso encuentra sus límites en la
tonces- las instituciones (que se con- tolerancia de los destinatarios de las
figuran según las variables históricas) regulaciones. Si cualquier “contenido”
de la propiedad, el matrimonio y el es plausible, cualquier reacción es
Estado. Mediante el derecho positivo posible.
es que tales instituciones adquieren
fuerza y se implantan en la vida de La vida social necesita cierto marco
los hombres, pues el marco que ofrece institucional a partir del cual la convi-
el derecho producido por los órganos vencia recíproca se torne posible, pues
del Estado es el que permite ligar a las la ausencia total de reglas es igual de
personas en pos de esas instituciones. nefasta que su asfixiante presencia.
Las preguntas que suscita la ética
La asunción del positivismo, se dice, jurídica material deben ser absueltas
comporta la entrega total del dere- por los cultores del derecho de cada
cho al poder establecido. A partir de tiempo; la ejecución de tal tarea quizá
este entendimiento es que empiezan deba acometerse con herramientas
a deformarse las cosas; dice Wel- que el mero derecho no nos puede
zel, refiriéndose a los inconvenien- proporcionar.
11 Ibídem. Pp. 332 -333.
198
(iv) El extravío de Kelsen
Kelsen hace una valoración de la Para un positivista como Kelsen sólo

doctrina del derecho natural desde puede conocerse el derecho positivo,
su particular versión del positivis- esto es, aquel puesto por los hombres,
mo jurídico. Sus supuestos, por implantado por ellos. Si es cierto que
tanto, son incompatibles con los hay un derecho distinto al derecho
de quienes adoptan la perspectiva producido por los hombres mediante
iusnaturalista. Para Kelsen -hay que actos humanos -lo que como posibili-
recordar para entenderlo y para cri- dad habría que considerar- es cierto,
ticarlo- el derecho (como objeto de igualmente, que no sería susceptible
conocimiento) es distinto de las ac- de estudiarse científicamente, sobre
tividades con pretensiones cognos- todo en la perspectiva que Kelsen
citivas que se efectúan sobre él. El propone.
problema que intentó resolver es el
de la posibilidad de un conocimiento La teoría de Kelsen identifica como
científico sobre el derecho; ese es el su objeto el derecho positivo y, por
problema central de la teoría pura tanto, de su estudio queda excluido
del derecho. todo otro tipo de derecho, incluido
el derecho natural. La observación
Kelsen identifica el derecho de una de Kelsen de que no es posible iden-
manera “positiva”, esto es, centra su tificar -y demostrar- la existencia del
atención en el derecho que ha sido acto mediante el cual han sido produ-
producido por los hombres. Al hilo cidas las normas del derecho natural
de la distinción entre derecho natu- tiene mucho sentido dentro de su
ral y derecho positivo ha observado, teoría (que pretende ser una teoría
entonces, que no es posible probar científica). Como su propósito es
la existencia del acto por medio del dedicarse a conocer exclusivamente
cual han sido creadas las normas del su objeto (el derecho positivo), puede
12
derecho natural . Según la doctrina -legítimamente- llevar el derecho
del derecho natural, las normas natural ante el tribunal de la ciencia
que regulan la conducta humana y juzgarlo con éxito, pues el derecho
pueden hallarse -como anotamos- natural no responde a las caracterís-
al hacer un análisis de la realidad ticas del objeto de la teoría pura del
natural. derecho.
12 En contra: TALE, Camilo. “Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen contra la
doctrina del derecho natural”. En: Revista Telemática de Filosofía del Derecho, N. 9, 2005/2006.
Pp. 95 – 128.
199
Un derecho que es válido ex ipsa na- que sólo acoge las normas que han
tura rei no tiene cabida en la ciencia sido creadas por una voluntad. La cien-
normativa que Kelsen pretendió cons- cia debe considerar el derecho como
truir. Cuando Kelsen hace del derecho es, no como debería ser: el problema
positivo su objeto no supone que el de la teoría pura no es el de la legiti-
derecho positivo es el único existente; mación del derecho. Sólo las normas
sólo que si hay otras formas de dere- válidas -independientemente de cuál
cho estas resultan incognoscibles (de sea su contenido-, según Kelsen, pue-
acuerdo con su teoría). Los principios den estudiarse científicamente.
éticos generales que -según los ius-
naturalistas- deben servir de modelo Cuando se dice que el acto mediante el
a las normas elaboradas por el legisla- cual se producen las normas del dere-
dor humano y que son evidentes “por cho natural no puede ser demostrado
sí mismos” (de manera inmediata), no se asevera que todo derecho debe
son entelequias que escapan a la ser creado por una voluntad; puede
ciencia y por ello no pueden ser obje- existir otro derecho sin ningún proble-
to de un conocimiento científico que ma, pero este no puede ser admitido
-repetimos- es el ámbito en el que se en un contexto específico: el de la
enmarca la teoría kelseniana. teoría pura del derecho. El derecho que
sea válido ex ipsa natura rei no puede
Las normas del derecho natural que presentarse airoso ante el tribunal
se asumen como inmediatamente de la ciencia, así exista en este y en
evidentes, como intrínsecamente otros mundos; por eso Hans Kelsen
válidas, como válidas en sí mismas, -a partir de su modelo de ciencias
no resisten la propuesta científica de normativas- excluyó, con acierto, cual-
Kelsen. Para Kelsen el derecho no es quier derecho trascendente al derecho
válido por sí mismo; la validez es la positivo, al efectivamente impuesto e
forma particular de existencia de las implantado por los hombres.
normas y en modo alguno depende de
la naturaleza o es intrínseca a ellas. La “La teoría pura del derecho no
validez que Kelsen predica del dere- considera su objeto como una
cho positivo tiene como condición un copia más o menos imperfecta
mínimo de efectividad, lo que pugna de una idea trascendente. No
rotundamente con la validez intrínse- pretende concebir el derecho
ca que se atribuye al derecho natural. como creación de la justicia, o
como criatura humana de un
Hans Kelsen, con justicia, ha anotado progenitor divino. La teoría pura
que el acto productor de las normas del derecho insiste en una clara
del derecho natural no puede testarse distinción entre derecho empíri-
y por eso -consecuentemente con su co y justicia trascendente, exclu-
teoría- lo ha excluido de su estudio yendo a esta última de su objeto
200
específico. No ve en el derecho la derecho que efectivamente existe,

manifestación de una autoridad absolutamente válida en virtud de su
sobrehumana, sino una técnica basamento en la naturaleza, la razón
social específica basada en la humana o la voluntad de Dios.
humana experiencia; la teoría
pura del derecho se niega a ser Los principios del derecho natural que
13
una metafísica jurídica.” sirven para aprobar o desaprobar los
ordenamientos jurídicos positivos
Kelsen no se opone a que el derecho expresan ciertos intereses de grupo o
positivo sea justo, simplemente -en de clase, es decir, su validez descansa
tanto científico- se declara incompe- en los juicios de valor respectivos de
tente para pronunciarse sobre la jus- los miembros de los referidos grupos.
ticia de determinado ordenamiento La doctrina, entonces, se revela en oca-
14
positivo . Es cuidadoso en señalar que siones conservadora, a veces reforma-
su particular idea de la justicia no es dora y quizá revolucionaria. En suma:
la correcta ni la absolutamente válida, se trata de atacar o defender el orden
actitud contraria a la de los iusnatu- positivo existente. Por encima del im-
ralistas que postulan una ordenación perfecto derecho positivo, entonces,
de las relaciones humanas diversa al los iusnaturalistas ponen un derecho
13 KELSEN, Hans. “Teoría general del Derecho y del Estado”. Traducción de Eduardo García Máynez.
México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1995. Pág. VII.
14 “¿Qué es lo que realmente significa la afirmación de que un orden social es justo? Significa
que ese orden regula la conducta de los hombres en una forma satisfactoria para todos, es
decir, de tal modo que todos encuentren en él su felicidad. La aspiración a la justicia es el
eterno anhelo humano de felicidad. El individuo aislado no puede, en cuanto tal, encontrar
la felicidad, y por ello la busca en la sociedad. Justicia es felicidad social.” (KELSEN, Hans.
“Teoría general del Derecho y del Estado”. Pp. 6 – 7). Y más adelante: “La felicidad que un
orden social es capaz de asegurar puede ser únicamente felicidad en sentido colectivo, esto
es, la satisfacción de ciertas necesidades, reconocidas por la autoridad social, el legislador,
como dignas de ser satisfechas, tales como la necesidad de alimentos, vestido y habitación.
Pero ¿qué necesidades humanas son dignas de ser satisfechas y, sobre todo, cuál es el orden
jerárquico que les corresponde? Estos problemas no pueden ser resueltos por medio de un
conocimiento racional. La solución de los mismos implica un juicio de valor determinado por
factores emocionales y tiene, por ende, carácter subjetivo, válido únicamente para el sujeto
que juzga y, por tanto, relativo sólo a él. La respuesta sería diferente según que proviniese de
un creyente cristiano que considera el bien de su alma en el otro mundo más importante que
los bienes terrenos, o de un materialista que no cree en otra vida; y sería también diferente
si proviniese de quien considera la libertad personal como el bien más alto, en el caso del
liberalismo, por ejemplo, o de quien piensa que la seguridad social y la igualdad de todos los
hombres es superior a la libertad, como ocurre en el caso del socialismo.” (Pág. 7). Y después:
“Como la humanidad está dividida en muchas naciones, clases, religiones, profesiones, etc., a
menudo en desacuerdo recíproco, hay una gran multiplicidad de ideas sobre lo justo; tantas,
que resulta imposible hablar simplemente de ‘justicia’.” (Pág. 9).
201
“perfecto”, absolutamente justo. “Si Kelsen se ocupó del derecho real y

se pudiera conocer el orden absolu- posible y no del derecho perfecto,
tamente justo cuya existencia es y se ocupó de él sin valorarlo. Se
afirmada por la doctrina del derecho cree que anduvo descarriado di-
natural, el derecho positivo resultaría ciendo que el derecho puede tener
superfluo, es más, no tendría ningún cualquier “contenido” y que redujo
sentido. Frente a la existencia de un la justicia a la legalidad, pero por
ordenamiento justo de la sociedad, lo visto no le prestaron atención
fundado en la naturaleza, en la razón y, por eso mismo, lo injuriaron
o en la voluntad divina, la actividad cuando mostró las preferencias
de los legisladores positivos sería escondidas tras las formulaciones
comparable al esfuerzo de quienes que -en pos de cierto afán de do-
pretendiesen realizar una iluminación minación- se enunciaban con una
15
artificial a la luz del sol.” pretendida validez absoluta.
(v) La novela del positivismo jurídico
Un positivista no recalcitrante a lo brillante de errores que llenan

mejor admita que pueden existir de asombro al espíritu. Frente
normas distintas a las puestas por los a estos ideales que flotan so-
hombres; de esta suerte hay quienes bre el escenario de la realidad,
hablan del contenido mínimo del vemos situaciones constituidas
derecho natural. Sin embargo, el ius- históricamente, tal como las
naturalismo y el positivismo jurídico despliega ante nuestros ojos el
están destinados a vivir como líneas drama del acontecer universal.
paralelas: sin tocarse, sin trabarse. En En torno a aquellos ideales se
el Siglo XIX algún mitólogo observaba agrupan los defensores de un
lo siguiente: sedicente Derecho natural. En
pro del mantenimiento de las
“En ella [la ciencia jurídica] en- situaciones jurídicas se alzan, en
contramos, de un lado, aquellos cambio, los juristas positivos, los
ideales que, como fantasías de empíricos del Derecho. A primera
grandes mentalidades, dejan vista puede echarse ya de ver,
siempre en pos de sí una estela que entre estos dos partidos no
15 KELSEN, Hans. “Teoría general del Derecho y del Estado”. Pp. 14 – 15.
202
es posible ningún contacto, que sus preferencias le dictan, ni mucho

es impensable toda unión, todo menos presentando sus pareceres
acuerdo, que la lucha y la hosti- como válidos absolutamente. El posi-
lidad son inevitables, más aún, tivista considera que la legitimación
16
un deber.” del derecho comporta el choque de
diversas propuestas que son relati-
El positivismo jurídico apela al de- vas a quienes las formulan y, por eso
recho que se ha construido al ritmo mismo, sabe que la que se imponga
de las tramas de la historia, es decir, no es la que -según los designios de
se aferra al producto del trabajo de espectros y fantasmas- tendría que
los hombres que ciertamente han ser impuesta. Porque el problema de
existido. Los iusnaturalistas, por su la ética jurídica material -hablando
parte, anclan su mirada en otro lado: como hablaba Welzel- es un problema
concentran su atención en la caza me- de descontento frente a una imposi-
tafísica del derecho que quisieran ver ción (!).
funcionando. El mitólogo Bachofen lo
dice mejor: “Con una sonrisa y un ele-
El positivista no se solaza -como el
gante desprecio [los iusnaturalistas]
iusnaturalista- en ejercicios que esti-
contemplan todo lo que la historia ha
mulan la imaginación en pos de anular
creado; a los empíricos los consideran
lo que afea nuestras vidas concretas.
como a servidores, cuyo cometido es
Bachofen se lamentaba así: “Lásti-
procurarles todo el material positivo
ma sólo que hayan sido creadas [las
que se compadece con sus teorías ‘a
entelequias de los iusnaturalistas]
priori’, y desaparecer en seguida con
para Estados imaginarios, que tengan
aquel resto que no es susceptible de
17 Utopía como escenario, y que se hallen
adaptarse a ellas.” Los iusnaturalis-
separadas de nuestra tierra por una
tas, pues, no se contentan con lo que
distancia infinita. Son creaciones que
este mundo les ofrece.
se asemejan, de hecho, a aquellas es-
trellas que dan poca luz, porque están
El positivista trabaja con base en lo demasiado alejadas del mundo. Los
que las circunstancias de su tiempo sistemas racionalistas penden sobre
le ofrecen y no es que pase de largo el abismo de la nada, y se desvane-
frente al problema de la legitimación cen como nubes de humo ante la luz
18
del derecho, simplemente no acomete de la historia.” Un derecho natural
semejante barullo recurriendo a lo que que se mueva fuera de la historia -en
16 BACHOFEN, J. J. “El derecho natural y el derecho histórico”. Introducción y traducción de Felipe

González Vicen. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1978. Pp. 38 – 39.
17 Ibídem. Pág. 39.
18 Ibídem. Pág. 44.
203
la perspectiva de un positivista- es la vida y la necesidad práctica

un desvarío producto de una mente han conducido a su estableci-
19
ociosa. miento.”
Al calor de una conferencia pronun- Escribir la novela del positivismo

ciada ante la Sociedad Jurídica de Vie- jurídico es un trabajo que dejamos
na -en Marzo de 1884- Jhering cambió en manos de estudiosos que sabrán
la naturaleza por la historia, aunque cómo sacarle frutos a semejante
puntualizó que ambas eran revela- faena. Quien se atreva tendrá que
ción divina. Bajo la denominación de advertir, en primera instancia, que los
nativismo atacó la postura iusnatura- positivistas laboran con base en datos
lista acusándola de proponer que la mundanos, finitos; que renuncian
naturaleza nos dota especialmente a lo eterno para contentarse con lo
desde que nacemos, es decir, que condicionado. El autor de esa novela
al ver por primera vez la luz ya nos tendrá que puntualizar en qué medida
entendemos con cuestiones éticas y con qué alcance los positivistas -se-
de hondo calado. Propuso, enton- gún cuenta la leyenda- construyeron
ces, que nuestras versiones sobre el un concepto de derecho con base en
derecho y sobre la ética son un pro- el concepto de ley; además, se verá
ducto histórico; según su esquema, obligado (nuestro hipotético autor) a
pues, las necesidades propias de esta elucidar qué es lo que se quiere decir
vida son las que nos impulsan a cuando se dice que el derecho puede
establecer -según circunstancias tener cualquier “contenido”; igual-
de tiempo y lugar- el derecho. Dijo mente, deberá precisar qué de cierto
aquella vez: hay en la afirmación según la cual el
trabajo del positivista prescinde de las
“Desde mi punto de vista, el sen- valoraciones. Nuestro novelista, pues,
timiento jurídico, el sentimiento tiene un arduo trabajo.
ético, en el sentido aquí enten-
dido, es decir, el contenido de Los positivistas, al formular su concep-
las verdades jurídicas y éticas, es to de derecho, no imponen limitación
un producto histórico. Los enun- alguna al “contenido” del mismo; con
ciados jurídicos, las instituciones otras palabras: no se inmiscuyen en
jurídicas, las normas éticas no lo que debería prohibirse y lo que de-
están prescritas por medio de ese bería permitirse, pues su perspectiva
sentimiento, sino que el poder de no les permite pronunciarse sobre el
19 JHERING, Rudolf von. “Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico”. Edición de Federico
Fernández-Crehuet López. Madrid, Editorial Trotta, S. A., 2008. Pág. 39.
204
particular. “El contenido del derecho no lo obliga a estar conforme con lo

-dice Hoerster- depende exclusiva- que se impone.
mente del respectivo orden jurídico
20 Los iusnaturalistas, en la línea de lo co-
concreto.” Un positivista, entonces,
mentado en el párrafo anterior, pueden
perfectamente puede estar en desa-
calificar las normas jurídico-positivas
cuerdo con lo que dispone el derecho,
como injustas o como ilegítimas (o con
pero el modo como lo aborda le impide
otros adjetivos según su creativi-
limitar su “contenido”; mejor: el posi-
dad); sin embargo, yerran cuando les
tivista reconoce como derecho aquel
niegan el carácter de derecho pese a
que ha sido creado conforme al mismo
que su creación esté a tono con lo que
derecho, pero que haga tal concesión
dispone la Constitución.
(vi) Salida
La polémica a la que hemos dedicado nen de la naturaleza, pero lo cierto es
este breve texto se ha desarrollado que muchos gozan de ellos en virtud
tanto en el campo de las letras como de vías de hecho y no de luchas me-
en el de las armas. Casos patéticos de diante herramientas institucionales.
la “historia” ilustran, según algunos, Anotaba Welzel:
la gravedad de lo que se debate. Con
todo, y pese a la sangre y la tinta “Al hombre le es impuesto de
derramadas, la cosa sigue igual. m0do ineludible el cometido
Hay concesiones, es cierto; pero la de dar expresión al deber ser
lucha aún no cesa sino que, por el con- trascendente bajo los presupues-
trario, tiende a aparecer bajo nuevos tos y las condiciones cambiantes
ropajes. de su existencia histórica, y de
hacerlo en la forma de estructu-
Si bien una pequeña dosis de autoen- ras sociales dotadas de sentido.
gaño es necesaria en distintas facetas En la solución de este cometido
de la vida, no conviene exagerar. Los no hay ningún aseguramiento
iusnaturalistas pretenden irse de este contra el error ni contra el fra-
mundo para, después de andar quién caso. La corrección de faltas no
sabe dónde, volver a él convencidos es posible ni echando mano
de las prerrogativas que curiosamente de lo absoluto ni apelando al
alguien les concedió. Los derechos que poder, sino solo por medio de la
supuestamente hoy todos tienen vie- discusión y la argumentación.
20 HOERSTER, Norbert. “En defensa del positivismo jurídico”. Traducción de Jorge M. Seña. Bar-
celona, Editorial Gedisa, S. A., 1992. Pág. 20.
205
“Esta idea no solo tiene una discusión debe surtirse en el marco

significación teórica, sino, sobre de nuestra finitud; proponiendo,
todo, una significación práctica. ojalá, soluciones que consulten nues-
Lo que nos dice, antes que nada tra característica de seres condicio-
y en primera línea, es que toda nados y que estén a tono con nuestro
constelación social de poder limitado mundo. El problema es que
tiene que ser de tal naturaleza, la polémica reseñada hace sentir a al-
que lleve en sí la posibilidad cons- gunos que tienen el deber de proponer
tante de su propia corrección. soluciones eternas para un problema
Esta autocorrección es posible de que linda con la mística, cuando el
hecho en las más diversas formas asunto es claramente mundano y los
estatales; asegurada, en cambio, perjudicados los habitantes de este
lo es tan solo allí donde está ins- planeta.
titucionalizada jurídicamente,
es decir, en aquellos Estados Esa ambición de querer enfrentar
en los cuales está garantizado los problemas vitales recurriendo a
constitucionalmente el cambio fantasmas que exceden lo que el len-
entre gobierno y oposición, y guaje nos permite -cuyas consecuen-
en los cuales, por tanto, se halla cias (las de la ambición) son notorias
asegurado jurídicamente que en el campo social- hemos querido
la lucha acerca de la estructura caracterizarla como el solaz de los
social más justa es siempre una iusnaturalistas; a su vez, extendemos
polémica por medio de argu- la invitación para escribir -señalando
21
mentos.” los tinos y los desaciertos- la novela
de una “teoría” que se teje al ritmo de
Lo único plausible, quizá, sea se- la confusión de sus adversarios: la del
guir discutiendo sin hipocresía. Y la positivismo jurídico.
(vii) Bibliografía
BACHOFEN, J. J. “El derecho natural y GAVIRIA DÍAZ. Carlos. “Actitudes implí-
el derecho histórico”. Introducción y citas en el jusnaturalismo y en el posi-
traducción de Felipe González Vicen. tivismo jurídico”. En: Letras Jurídicas,
Madrid, Centro de Estudios Constitu- Vol. 5, N. 1, Marzo del 2000.
cionales, 1978.
21 WELZEL. Hans. Op. Cit. Pág. 339.
206
HOERSTER, Norbert. “En defensa del Universidad Nacional Autónoma de

positivismo jurídico”. Traducción de México, 1995.
Jorge M. Seña. Barcelona, Editorial
Gedisa, S. A., 1992. TALE, Camilo. “Exposición y refutación
de los argumentos de Hans Kelsen
JHERING, Rudolf von. “Sobre el naci- contra la doc trina del derecho
miento del sentimiento jurídico”. Edi- natural”. En: Revista Telemática de
ción de Federico Fernández-Crehuet Filosofía del Derecho, N. 9, 2005/2006.
López. Madrid, Editorial Trotta, S. A., Pp. 95 – 128.
2008.
WALTARI, Mika. “Sinuhé, el egipcio”.
KELSEN, Hans. “¿Qué es la justicia?”. Traducción de Manuel Bosch Barret.
Traducción: Ernesto Garzón Valdés. Barcelona, Random House, 2004.
México, Distribuciones Fontamara,
S. A. 2001. WELZEL, Hans. “Introducción a la fi-
losofía del derecho. Derecho natural
KELSEN, Hans. “Teoría general del y justicia material”. Traducción del
Derecho y del Estado”. Traducción alemán por Felipe González Vicen.
de Eduardo García Máynez. México, Buenos Aires, Editorial B de f, 2005.
207
letras jurídicas
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Este libro se terminó de imprimir en marzo de 2011.
Para la elaboración se utilizó Kimberly blanco intenso 90 grs., en páginas interiores,
Kimberly blanco intenso de 220 grs., para la carátula.
Fuentes tipográficas: The Sans-Plain 11 puntos para texto corrido
y The Sans-Plain 14 puntos en los títulos.
209

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 Edición: Secretaría General

La Corte Penal Internacional (CPI) y la internacionalización

Particulares que ejercen funciones administrativas: el caso de particulares

El juzgamiento especializado de la administración pública dentro

La Superintendencia de Industria y Comercio no es la autoridad

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10 Ibídem, pág. 14.

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Las condiciones para el surgimiento de la Corte Penal

Pero ese debilitamiento del Estado na- turaleza simplemente porque se le

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29 Ruti G. Teitel. “Genealogía de la Justicia Transaccional” consultado en: http://www.publicacionescdh.

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9 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Parte General. 8ª edición, Fundación