CRITERIOS DE IDENTIFICACIÓN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Consideraciones Filosóficas

Las personas tienen una responsabilidad especial en diseñar ellas mismas sus propias vidas, en la
medida en que son capaces de hacerlo, en respuesta a sus propias convicciones sobre el carácter de la
buena vida. La libertad protege esa responsabilidad, por que cuando un gobierno invade la libertad
disminuye el rango de oportunidades y elecciones de las personas y les deja con menor poder para
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conformar sus vidas según sus propios valores.

Pero la amplitud de esa intuición inicial produce un problema inmediato, debido a que solamente ciertas
maneras en las que el gobierno reduce la oportunidad se han pensado en relación con la libertad. Esta
distinción se capta bien en la popular interpretación de la libertad política que, siguiendo a la bien
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conocida distinción hecha por Isaiah Berlín, llamaré la concepción de la «libertad negativa». Según esa
concepción, la libertad de alguien es el poder que tiene de hacer lo que quiera, y que sería capaz de
hacer, estando libre de prohibición por parte del gobierno. La libertad presente, por tanto, se vería
reducida por una ley que estableciera una nueva norma de tráfico en una dirección, pero no por una ley
que recortase mis beneficios asistenciales de manera que no me pudiera permitir conducir de ninguna
manera. Pero desde luego el rango de elección -el conjunto de oportunidades efectivamente disponibles
para mí- se ve restringido de forma más severa por la segunda ley que por la primera. Si la libertad es un
valor porque protege la oportunidad, ¿por qué deberíamos aceptar una interpretación que distingue de
esa manera entre las dos leyes?

No vale simplemente con declarar que la libertad, entendida adecuadamente, se ve comprometida por la
primera ley pero no por la segunda. La libertad es un concepto abstracto y muy debatido, e identificamos
y defendemos determinadas concepciones de ella solamente con la interpretación normativa que he
descrito. ¿Podemos defender la idea que se precisa en la concepción de la libertad negativa -que la
libertad se ve comprometida por las prohibiciones oficiales pero no por los actos oficiales que también
reducen la oportunidad- mostrando que la libertad protege un valor especial cuando se define de esa
manera?

Se verán tres sugerencias. Primera, podemos defender que las oportunidades amenazadas por las
prohibiciones oficiales son, de alguna forma, más básicas, fundamentales o importantes que las que
recorta el gobierno por otros medios. Una segunda sugerencia consiste en decir que las prohibiciones
son maneras particularmente ofensivas de recortar las oportunidades debido a que en principio es malo
que el gobierno dicte a la gente cómo tiene que vivir. O bien, la tercera, podríamos pensar que es
importante distinguir entre leyes que asignan derechos de propiedad a las personas y aquellas que
estipulan lo que la gente puede hacer con la propiedad que así le ha sido asignada. Cada una de las tres
sugerencias anteriores tienen la forma adecuada porque cada una pretende identificar alguna razón para
tratar las prohibiciones de manera diferente a los acciones del gobierno. De hecho cada una es una
sugerencia útil aunque seguirlas no conduce a apoyar la concepción negativa de la libertad, sino a otro
ideal muy diferente y más limitado que se llamará concepción liberal de la libertad.

Se considerará la primera de las sugerencias: las oportunidades que niega el gobierno debido a sus
prohibiciones son más importantes o fundamentales que las que se ven afectadas por otros
procedimientos. Claramente esto no es cierto en general: algunas decisiones financieras, incluidos los
cambios en los beneficios de bienestar social, destruyen oportunidades mucho más importantes que las
suprimidas por algunas prohibiciones como las normas de tranco. A pesar de todo es cierto que los
gobiernos han utilizado las prohibiciones penales y los mandatos judiciales para privar a los ciudadanos
de oportunidades que de hecho son fundamentales: por ejemplo, las oportunidades dadas por las
libertades de expresión, de conciencia y de religión. Podemos describirlas como libertades básicas e
insistir en que el ideal político de libertad debería definirse de manera que dé a esas libertades básicas
un lugar muy destacado y una protección legal especial, tal como se les da, por ejemplo, en la
Constitución de Estados Unidos, que invalida cualquier ley que atente contra esas libertades.

La segunda sugerencia -las prohibiciones son formas de acción política especialmente ofensivas-
también es notoriamente falsa planteada como una proposición general. No hay nada de insultante o
indigno en prohibir el asesinato y la agresión. Sin embargo, efectivamente hay algunas formas de
prohibición que son ofensivas por una razón especial, que podemos identificar si distinguimos entre dos
tipos de razones que puede tener un gobierno para justificar algunas acciones oficiales que privan de
ciertas oportunidades a los ciudadanos. (Una distinción que no pretende ser exhaustiva.) La primera
justificación defiende que la restricción es necesaria para proteger las oportunidades o los intereses de
otras personas. El gobierno tiene ese tipo de justificación para las leyes contra el asesinato. La segunda
plantea que la constricción es necesaria para forzar a la gente para que se conduzca mejor y lleve una
vida más apropiada. Algunas sociedades (incluida la nuestra) han dado ese tipo de justificación para las
leyes que, por ejemplo, exigen la observancia religiosa de una cierta fe, o para penalizar la
homosexualidad y la anticoncepción. Los actos políticos del segundo tipo atacan intrínsecamente al
principio de responsabilidad individual que la libertad, según nuestro planteamiento, pretende proteger, y
tales actos, típica, aunque no invariablemente, toman la forma de prohibiciones penales. Deberíamos
pues definir el valor político de la libertad para incluir la idea de que ciertas clases de prohibiciones son
en sí mismas ofensivas contra la libertad; como ocurre con las prohibiciones moralizantes que solamente
pueden defenderse como intentos de imponer a los ciudadanos individuales algún punto de vista
colectivo sobre el tipo de vida que se considera valiosa.

La última sugerencia —que hay una diferencia moralmente significativa entre las leyes que asignan la
propiedad y las que limitan el uso de la propiedad que ha sido asignada— parece en principio correcta.
Una comunidad que desease dejar a sus ciudadanos el máximo margen de oportunidad para vivir como
ellos consideren apropiado podría exigir, precisamente por esa razón, que se distribuyera y protegiera la
propiedad en forma diferente. No puedo diseñar una vida para mí a menos que sepa qué recursos puedo
utilizar para vivir y a menos que esté seguro de mi control sobre tales recursos. Pero tal tipo de
comunidad seguro que tendría una razón general y permanente para no limitar cómo los ciudadanos
pueden utilizar los recursos que se les asignaron en el plan general de propiedad. De manera que
debemos añadir un principio que refleje tal distinción en la concepción liberal de la libertad que estamos
construyendo.

Ahora nos encontramos ante una decisión importante. ¿Debería un principio como éste considerar como
una invasión de la libertad cualquier constricción gubernamental establecida sobre el uso de la propiedad
que un individuo efectivamente controla? O bien, ¿debería excluir aquellas constricciones cuyo propósito
sea cambiar el plan de propiedad vigente sobre la base de que el control que ejerce el individuo no es el
correcto? Podemos ver la diferencia mediante un ejemplo. Supongamos que utilizamos en nuestra
empresa una tecnología atrasada y contaminante cuyos efectos hacen que se reduzca el valor de la casa
de nuestro vecino. Tanto nuestros clientes como nosotros ahorramos dinero porque podemos producir y
vender a un precio más bajo que si nos modernizásemos. Sin embargo, esto parece injusto porque otros
están corriendo con parte de los verdaderos costes de nuestra producción. Si el mercado fuera más
eficiente -si se resolvieran los problemas que los economistas llaman «externalidades»— nuestros
clientes y nosotros soportaríamos esos costes en lugar de otras personas. En estas circunstancias, una
ley que nos prohíba la utilización de ese tipo de equipamiento, a menos que compensemos a los
afectados, se podría defender fácilmente como un reajuste de la distribución de la propiedad para hacerla
más justa, de acuerdo con los propios criterios de imparcialidad de la comunidad.

De acuerdo con la primera versión del principio que propongo, que contabiliza cualquier constricción en
el uso de la propiedad como una pérdida en libertad, esta ley invade mi libertad, aunque de forma
justificable. Pero si incluimos esta primera versión en nuestra concepción de la libertad, violaríamos el
mandato que he descrito previamente: una interpretación afortunada de un ideal político atractivo debe
mostrar que se incurre en un coste moral —hay algo que la comunidad lamenta moralmente— siempre
que se pone en peligro el ideal. Seguramente no hay nada que lamentar al forzarnos a compensar a
quienes han sufrido pérdidas que hemos producido nosotros, y una comunidad no afronta ningún
auténtico conflicto de cualquier tipo al decidir que se haga así. Esto sugiere que deberíamos adoptar la
segunda elección y llamar invasiones a la libertad solamente a aquellas restricciones que no se puedan
justificar con el argumento de que están haciendo respetar la concepción que tiene la comunidad de la
propiedad legítima.

Sin embargo, hay también una enorme desventaja en adoptar tal elección. Si definimos «libertad» de
manera que ninguna restricción que impone un gobierno para redistribuir la propiedad se pueda
contabilizar como una invasión de la libertad, estamos forjando una enorme falla que cuestiona toda
nuestra interpretación. Hemos dicho previamente que debemos rechazar cualquier interpretación de la
libertad según la cual no se considere como reducciones de libertad cualquier restricción masiva sobre la
libertad de empleo o de comercio. Pero la segunda versión de nuestro principio tiene exactamente esa
consecuencia: un gobierno que imponga restricciones draconianas podría evitar cualquier acusación de
estar restringiendo la libertad afirmando, sin duda sinceramente, que estas restricciones resultan
necesarias para redistribuir riqueza en 'la forma que requiere su concepción de la imparcialidad. Por
ejemplo, podría hacer ese tipo de afirmación si incluye a la igualdad bajo alguna de las interpretaciones
que hemos rechazado —por ejemplo, idénticos recursos o igualdad de bienestar— porque la igualdad así
entendida solamente se podría alcanzar mediante el gobierno más tiránico imaginable, cuyos
funcionarios controlasen de manera implacable los precios, las inversiones, el empleo y el consumo.

Las diversas libertades son proyección de dos formas globales de entender la libertad: como libertad
positiva y como libertad negativa. Esta distinción es relevante si se tiene en cuenta el nivel de exigencia
y control que es pertinente efectuar frente al Estado en orden a contener su excesiva intervención o exigir
su decidida gestión en defensa de libertades que son desconocidas en una u otra forma por las
autoridades o los particulares.

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HAURIOU, ANDRÉ. Derecho constitucional e instituciones políticas, Barcelona, Ediciones Ariel, 1971.Pág 161.

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SÁCHICA, LUIS CARLOS., Exposición y glosa del Constitucionalismo moderna, Bogotá, Edit. Temis, 1976. Pág.
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