INVITACIÓN AL REALISMO JURÍDICO

Liborio L. Hierro
Universidad Autónoma de Madrid

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1. Presentación

Los problemas de la llamada “metodología jurídica” pueden reducirse a tres

preguntas:

(1) ¿Cómo se conoce el Derecho?. Por ejemplo, ¿Qué es Derecho en

Inglaterra?
(2) ¿Cómo se aplica el Derecho? Por ejemplo, ¿Conforme al Derecho
ingles, tiene Ladybird el derecho de conservar la guarda y custodia de sus
hijos?
(3) ¿Son las dos anteriores la misma pregunta?

Quiero centrar su atención en la tercera pregunta. Me parece que sólo admite

dos contestaciones:

(1) Que evidentemente son la misma pregunta. Y, por ello, el método jurídico
es sólo uno que sirve para conocer el Derecho y para aplicarlo. Esta
sería la “contestación del profesor de esquí” (Vds. se habrán percatado
de que todos los profesores de esquí esquían muy bien). Si yo le explico
qué es esquiar - dice el profesor de esquí - Vd. aprende a esquiar.
Esquiar es sólo hacer aquello en lo que consiste esquiar. Del mismo
modo, aplicar un Derecho determinado es hacer aquello que dice ese
determinado Derecho que hay que hacer. Conocer y aplicar es lo mismo.
El conocimiento rige la decisión siempre y cuando, naturalmente, uno
quiera decidir “conforme a Derecho”.
(2) Que evidentemente son preguntas distintas. Y, por ello, el método
jurídico es doble. Hay un método de conocer y otro método de aplicar.
Esta sería la “contestación del entrenador de fútbol” (Vds. se habrán
percatado de que la mayoría de los entrenadores juegan muy mal al
fútbol). Yo sé cómo hay que jugar al fútbol - dice el entrenador de fútbol -
pero no sé hacerlo. Yo entiendo mucho de fútbol pero no sé practicarlo.
Conocer y aplicar no es lo mismo. El conocimiento no rige la decisión.
Entre otras razones porque el método científico para conocer un
Ordenamiento Jurídico es el mismo sea cual sea el ordenamiento a

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 conocer, y el método para tomar decisiones conforme a un Orden Jurídico
determinado es el que en ese orden se acostumbra a seguir o está
establecido que se siga. El primero es "externo" al sistema jurídico y el
segundo es "interno" a él.

La metodología jurídica debe ser muy complicada porque después de más de

doscientos años ni siquiera nos hemos puesto de acuerdo en saber de qué
trata. Respecto a la primera cuestión Vds. han estudiado que el Derecho es el
espíritu del pueblo y su conocimiento exige un método histórico; o que el
Derecho es la expresión de la razón con su consiguiente método racional de
conocimiento; o que el Derecho es la exigencia de la naturaleza lo que implica
un mátodo naturalista: o que el Derecho es la voluntad del soberano lo que
conlleva un método de interpretación comunicativa; o que el Derecho es lo que
los jueces deciden que sea lo que probablemente implica un método de
conocimiento sociológico. También habrán estudiado que el Derecho se aplica
mediante un silogismo; o que el Derecho se aplica buscando la solución
moralmente más correcta; o que la aplicación del Derecho nunca permite llegar
a una única solución; o que la aplicación del Derecho ha de estar orientada
sociológicamente; etc. etc. Aparentemente la primera serie de respuestas
parece responder a qué es el Derecho y por lo tanto implica un determinado
método para conocerlo, y la segunda serie de respuestas parece responder a
cómo se aplica y por lo tanto implica un determinado método de aplicación. La
cuestión sería relativamente sencilla si a cada respuesta de la primera serie
correspondiese una y sólo una respuesta de la segunda serie. Pero
desgraciadamente ni siquiera es asi. Hay multitud de gente que coincide en
afirmar que el Derecho son normas establecidas por una autoridad, pero luego
unos dicen que han de aplicarse conforme a su sentido literal, otros que
conforme la intención de la autoridad que las legisló, y otros que conforme a la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo a su espíritu
y finalidad. Tomemos otro ejemplo: quienes defendieron que el Derecho era el
espíritu del pueblo parecían abocados a un método histórico-sociológico de
aplicación pero resulta que acabaron paradójicamente por decir que el espíritu
del pueblo (alemán) estaba recopilado en la Codificación de Justiniano y que

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ésta se podía reproducir en un sistema conceptual que Savigny se atrevió a
llamar “Sistema del Derecho Romano actual”. Y, por citar un último ejemplo,
hace unas cuantas décadas una gran parte de los señores que defendían que
los jueces creaban libremente el Derecho defendían al mismo tiempo que el
Derecho era el espíritu popular y que ese espíritu se había encarnado en un
cabo de la Werhmacht. Así que, como podrán ver, la cuestión metodológica es
una cuestión muy poco clara.

A pesar de todo, en algunas respuestas sí parece que de lo que entendamos

que es el Derecho se deriva automáticamente cuál es el método para aplicarlo.
Si, por ejemplo, entendemos que el Derecho son normas establecidas y que
estas normas son axiomas racionales, entonces no cabe duda de que su
aplicación es una deducción: si el Derecho son axiomas del tipo “Si P entonces
Q”, su aplicación es sencilla: “Es así que P, luego entonces Q”. En principio no
parece extraño que este esquema mucho más congruente entre el problema
del conocimiento del Derecho y el problema de su aplicación se haya
convertido en el paradigma dominante que, abreviadamente, podríamos
denominar como "paradigma del positivismo".

2. Invitación al realismo

En nuestro ambiente una gran parte de estos problemas parecen resueltos por
este paradigma dominante que nos dice que conocer el Derecho de un país es
conocer las normas jurídicas vigentes en ese país, que las normas son
prescripciones, y que aplicarlas es hacer lo que esas normas dicen que hay
que hacer. El único problema - aunque ya sea bastante problema - es saber
qué quieren decir las normas y, para solucionarlo, hemos desarrollado un fuerte
aparato dogmático que constituye una especie de diccionario de la Real
Academia de la Lengua Jurídica. Esto nos mantiene en un terreno
relativamente firme. En definitiva, al aplicar el Derecho, ni pretendemos juzgar
moralmente a Ladybird, ni pretendemos solucionar los conflictos psicosociales
de ella y de sus hijos; si la cuestión jurídica que se plantea es decidir si los hijos
de Ladybird están en desamparo, se trata sólo de saber qué connotación tiene

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el término “desamparo” en la ley inglesa y, una vez establecido esto, resulta
fácil decidir si los hijos de Ladybird están o no están en situación de desamparo
y por ello deben pasar a la asistencia social o o deben permanecer bajo la
guarda de su madre.. Se trata de despejar P. Y si P, entonces Q.

El problema es que si aceptamos este paradigma nos situamos

automáticamente en un mundo conceptual; en el "cielo de los conceptos". La
verdad es que se trata de un universo bastante firme y seguro, aunque tiene el
riesgo de ser ficticio. Por ejemplo, un buen jurista de este tipo sostendría con
razón que en España en 1986 todos los menores se encontraban jurídicamente
perfectamente protegidos porque o bien estaban sometidos a la patria potestad
en virtud de la cual el padre y la madre estaban obligados a velar por ellos,
alimetantarlos y educarlos, o bien estaban sometidos a la tutela cuando un
menor no estaba bajo la patria potestad, y que la tutela se acordaba a petición
de cualquier interesado o del Ministerio Fiscal que estaba obligado a pedirla
desde que tuviese conocimiento de que alguien en el territorio de su
jurisdicción debía ser sometido a ella o incluso de oficio. El sistema era perfecto
y, naturalmente, no era competencia del jurista, investigar cuántos padres no
ejercían la patria potestad, cuántos fiscales no se enteraban de quiénes debían
ser sometidos a tutela en el territorio de su jurisdicción y cuántos jueces no
actuaban de oficio. Es decir, como en cierta ocasión Kelsen respondió, la
ciencia jurídica se ocupa sólo del Derecho y el "Derecho californiano no
consiste en que el hurto por regla general se castigue con prisión, sino en que
el hurto siempre y sin excepción debe ser castigado. En este debe-ser
castigado consiste el Derecho, no en el ser castigado de hecho."
Manteniéndose en ese mundo del deber-ser el jurista puede llegar a la singular
experiencia cognoscitiva de que los menores de edad abandonados están
jurídicamente más protegidos en Brasil que en España, o que los derechos
humanos están jurídicamente más protegidos en Colombia que en el Reino
Unido.

Yo les voy a invitar a rechazar esas dos respuestas: que el Derecho son
normas (expresiones prescriptivas o el sentido de ellas) y que se aplican

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deductivamente. Y les voy a invitar a aceptar en su lugar algunas verdades
casi evidentes para salir de conceptualismo, el formalismo, el textualismo, la
dogmática positivista o como quieran Vds. llamar a esa cultura “dominante”.

Serían las siguientes.

(1) El Derecho no es lógica, es experiencia.

(2) El Derecho es algo que cambia continuamente y en cuyo cambio los jueces
tienen una función protagonista.
(3) El Derecho es sólo un medio para cumplir ciertos fines sociales. No es un
fin en sí mismo; lo importante son los objetivos de las normas y los efectos
de las normas y si los efectos coinciden o no coinciden con los propósitos.
(4) La sociedad cambia continuamente, y cambia mucho más rápidamente que
el Derecho, por eso el Derecho - sus normas y sus instituciones - han de ser
continuamente adaptados al cambio social.
(5) Hay que separar ser y deber-ser. Una cosa es conocer lo que dicen las
normas y lo que los Tribunales hacen con ellas y otra distinta es establecer
qué deberían decir aquellas y qué deberían hacer éstos. Pero para
establecer seriamente lo que se debe hacer hay primero que conocer
objetivamente qué es lo que está ocurriendo.
(6) Los conceptos tradicionales no sirven para conocer lo que realmente es el
Derecho de un país. Es más, con gran frecuencia tienden a ocultarlo.
(7) Es muy dudoso que las normas sean el factor protagonista en las
decisiones judiciales más importantes, e incluso en gran parte de todas
ellas. Los jueces seleccionan por ideología, por comodidad y por inercia.
(8) Los jueces no sólo manipulan las normas, sino que también manipulan los
hechos. Una gran parte de las decisiones judiciales se resuelven en
problemas de prueba y no en problemas normativos.
(9) Todos los sectores del Derecho deben ser analizados en función de sus
efectos sobre la realidad social
(10) En resumen, conocer la realidad del Derecho no es conocer normas sino
conocer hechos sociales muy complejos. Aplicar el Derecho no es aplicar
normas sino resolver satisfactoriamente conflictos sociales valiéndose de
criterios normativos..

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Me gustaría saber si esta programa no les parece bastante más moderno,
bastante más sugerente, bastante más científico y bastante más útil
socialemente que las discusiones conceptuales, los silogismos y los
formalismos. Si es así, podría decirles que son Vds. “realistas”. Porque ni una
sóla de las diez propuestas que les he hecho es mía ni es muy moderna. Salvo
la primera, que es una conocida afirmación pronunciada por el juez Oliver
Wendell Holmes a principios de este siglo, las otras nueve son una selección
casi completa del programa que Karl N. Llewellyn atribuyó al movimiento
“realista” que agrupó a infinidad de jóvenes juristas en los Estados Unidos
durante los años treinta.

Este movimiento tuvo, por cierto, un gran éxito. Cabe incluso decir que murió
de éxito. Y mi propósito es contarles ahora a grandes rasgos en qué consistió
el realismo jurídico.

3. Contra el formalismo

Según Bertrand Russell, el año 1900 es el año de nacimiento de una de las

grandes corrientes de la filosofía académica del siglo XX: el realismo (Russell
1961, 45). La fecha viene asociada a la publicación de obras como “Logische
Untersuchungen” de Husserl (1900), “Ueber Annahmen” de Meinong (1902),
“Principia Ethica” y “The Refutation of Idealism” de Moore (1903), y “The
Principles of Mathematics” de Russell (1903). Este tipo de realismo
contemporáneo lo es en un sentido nuevo y distinto al que la misma
denominación tuvo en cuanto doctrina sobre los universales (realismo
platónico) y en cuanto doctrina metafísica (realismo aristotélico). Las
características del realismo contemporáneo -siguiendo a Rusell- serían tres: la
consideración unitaria de la ciencia y la filosofía (“la filosofía no tiene ninguna
marca especial de verdad, ni método de llegar a ella”), el análisis como método
(que “sólo aspira a aclarar las ideas fundamentales de las ciencias y a sintetizar
las diferentes ciencias en una visión sencilla y comprensiva de este fragmento
del mundo que la ciencia ha logrado explorar”) y el pluralismo como metafísica
(los realistas “no aspiran, como generalmente lo ha hecho la filosofía anterior, a

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hacer afirmaciones sobre el universo en conjunto ni a la construcción de un
sistema comprensivo”) (ibidem, 45-46).

El realismo, como fruto de la revuelta antiidealista que caracteriza los

comienzos del pensamiento filosófico del siglo XX, tuvo una manifestación
paralela en las ciencias sociales y, en primer lugar y con particular intensidad,
en el pensamiento jurídico. “Espero que no se considerará jurisprudencialmente
chovinista -ha escrito Julius Stone- observar que la “revuelta contra el
formalismo”, por medio de la cual Morton White caracterizó en 1949 las
tendencias de las modernas ciencias sociales, maduró antes en la
jurisprudencia que en las ciencias sociales” (Stone 1973, 24). Hay que
remontarse, en efecto, a Ihering para encontrar el origen de esta orientación.
En 1896, al abandonar el conceptualismo, Ihering pretende “resaltar la
diferencia que existe entre dos métodos de la teoría del Derecho: el método
formalista o dialéctico y el método realista o teleológico” (Ihering 1896, 10-11).
La influencia de Ihering en Alemania fructificó en la escuela de la
“jurisprudencia de intereses” y en la denominada “Escuela del Derecho libre”. Al
mismo tiempo, en Francia, había formulado propuestas muy cercanas François
Gény (“Méthode d´interpretation et sources du Droit Privé Positif”, 1899) que
dieron lugar a las corrientes de la “jurisprudencia sociológica”; y, en los Estados
Unidos, Oliver Wendell Holmes (“The Path of the Law”, 1897) había denunciado
el pernicioso efecto de la confusión entre las ideas jurídicas y las ideas
morales, para proponer un concepto empírico del Derecho -precisamente
similar al que tiene el delincuente, “que sólo se preocupa de las consecuencias
materiales” que el conocimiento de las leyes le permite predecir-: “las profecías
de lo que los Tribunales harán de hecho, y ninguna otra cosa más pretenciosa,
es lo que yo entiendo por Derecho” (Holmes 1952, 173). La influencia de
Holmes y, en general, del pragmatismo dió allí lugar a la “jurisprudencia
sociológica” encabezada por Roscoe Pound y Benjamin N. Cardozo.

Los problemas y las respuestas que son comunes a estas diversas corrientes
antiformalistas (tales como la relación entre la validez de las leyes y su
aplicación efectiva, la relación entre el Derecho y la fuerza o el análisis de la

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función creadora de los jueces) encuentran un desarrollo relativamente
sistemático en dos escuelas que han sido identificadas con la expresa
denominación de “realistas”: el realismo jurídico americano y el realismo
jurídico escandinavo. Algunos autores (Friedmann 1967, 304; Finch 1977, 203)
han señalado que la similitud entre ambas escuelas no es relevante y que, por
tanto, la común denominación como “realistas” es una coincidencia puramente
verbal. Otros (Tarello 1967, 923-933; Lumia 1971, 188; Hierro 1981, 68), por el
contrario, han destacado tanto los presupuestos filosóficos comunes como las
similitudes en el tratamiento de temas centrales de la Teoría del Derecho, no
sólo para justificar su común denominación, sino incluso para proponer una
acepción de “realismo jurídico” como alternativa al dilema iusnaturalismo-
positivismo (Pattaro 1971). En este sentido amplio (que pretende incluir tanto al
realismo jurídico norteamericano como al escandinavo, así como a los
movimientos que les preceden y a los nacidos de su respectiva influencia)
cabría aceptar la definición de Giuseppe Lumia: “el realismo jurídico constituye
el encuentro, en el terreno de los estudios sobre el Derecho, de los puntos de
vista epistemológicos del neopositivismo con las doctrinas psicosociológicas,
comportamentistas y pragmatistas dominantes en la cultura americana y no
extrañas a ciertos ambientes europeos. Del neopositivismo de la Escuela de
Viena el realismo jurídico repite los presupuestos metodológicos de la Ciencia
del Derecho; pretende en efecto borrar de la Ciencia del Derecho cualquier
referencia al deber-ser, no sólo en el significado trascendental que a este
término daba la doctrina del derecho natural, sino también en el significado que
le atribuye Kelsen, de mera categoría lógico-trascendental; e intenta reducir el
conocimiento jurídico a términos de enunciados sobre la realidad (is-
propositions)” (Lumia 1971, 188).

4. El realismo jurídico norteamericano

Fué Roscoe Pound, decano de Harvard, (“The Call for a Realistic

Jurisprudence”, 1931) quien bautizó como “realista” a un amplio movimiento
emergente de jóvenes juristas que comprendería, entre otros, a Thurman
Arnold, Joseph W. Bingham, Felix S. Cohen, Walter W. Cook, Jerome Frank,

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Karl N. Llewellyn, Herman Oliphant y Max Radin. Llewellyn (“Some Realism
about Realism”, 1931) afirmó, en aquel mismo momento, que “no hay escuela
realista. Ni posibilidad alguna de que llegue a existir tal escuela. Hay, sin
embargo, un movimiento en el pensamiento y en el trabajo jurídico”; y le
atribuyó nueve puntos de partida comunes: (1) una concepción dinámica del
Derecho, (2) una concepción instrumental (el Derecho como un medio para
fines sociales), (3) una concepción dinámica de la sociedad, (4) el divorcio
temporal, a efectos metodológicos, entre ser y deber-ser, (5) la desconfianza
en las reglas y conceptos jurídicos tradicionales como descripción de lo que
hacen los Tribunales y la gente, (6) la desconfianza en que las reglas
prescriptivas sean el factor protagonista en la decisión judicial, (7) la creencia
de que los casos y situaciones jurídicas deben ser agrupados en categorías
más limitadas que las tradicionales, (8) una valoración de todos los sectores del
Derecho por sus efectos y (9) una investigación programática de los problemas
jurídicos sobre la base de todas estas líneas.

Frente a una opinión bastante extendida que considera que este movimiento
sólo puede llamarse “realista” en un sentido vago y vulgar (Tarello 1962, 3;
Rumble 1968, 44), cabe subrayar que los fundamentos filosóficos presentes (y
que se ponen de manifiesto en los nueve puntos de Llewellyn) lo caracterizan
como un cierto desarrollo del positivismo epistemológico y metodológico propio
del realismo filosófico contemporáneo (Linares 1951, 10; Hierro 1981, 102-
106). Resulta, en efecto, que -aunque los realistas eran juristas, y no filósofos,
y nunca explicitaron sistemáticamente sus fundamentos- es incuestionable la
presencia del pragmatismo (recibida de William James y el Club Metafísico, al
que había pertenecido Holmes), de la lógica instrumental de John Dewey, de la
Teoría del Derecho de Ihering (principalmente a través de Roscoe Pound) y del
método analítico de Wesley N. Hohfeld.

Jerome Frank distinguió dentro del movimiento dos grandes grupos: los “rule-
skeptics” y los “fact-skeptics”. Para los escépticos sobre las reglas (Llewellyn,
Bingham, Cook, Oliphant...) el principal interés estriba en diferenciar las reglas
de papel de las reglas efectivas; sólo estas últimas componen realmente el

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Derecho y permiten formular predicciones, científicamente fundadas, sobre las
decisiones de los Tribunales. Llewellyn hizo clásica una renovada afirmación
holmesiana: “Lo que estos funcionarios hacen acerca de los litigios es, en mi
opinión, el Derecho mismo” (“The Bramble Bush”, 1960, 9). Sin embargo,
posteriores matizaciones del mismo Llewellyn permiten aclarar que no se
pretende una negación total de la función de las normas, sino establecer cuál
es su función real en cada caso y cuál la incidencia de otros factores que
intervienen sistemáticamente en las decisiones judiciales. Frente a la
inseguridad que el mito tradicional del silogismo encubre, se pretende alcanzar
una certeza en las predicciones sobre la base de un estudio científico (esto es,
empírico) de la efectiva conducta de los Tribunales. Se trata de sustituir la
dogmática formalista por un conductismo judicial o, dicho de otra manera,
sustituir la criticada seguridad normativa por una efectiva seguridad descriptiva.
Con ello, la Ciencia del Derecho se centra en el análisis de las motivaciones y
los comportamientos judiciales; pero precisamente este mismo propósito
condujo a una posición “todavía más radical e iconoclasta” (Finch 1977, 229) a
los escépticos sobre los hechos.

Dos son las razones por las que Frank (y, con él, Radin, Arnold, Green...)
estiman insuficiente el análisis crítico anterior: en primer lugar, porque una gran
cantidad de casos se resuelven en los Tribunales de primera instancia, sin
ulterior recurso; y, en segundo lugar, porque generalmente los hechos quedan
determinados en la primera instancia, de tal modo que la apelación y demás
recursos sólo conocen un aspecto (la aplicación de la regla) que ya ha sido
predeterminado por la selección de los hechos relevantes. Puesto que es
imposible predecir en qué forma el juez de instancia o el jurado determinarán
los hechos, es imposible predecir la decisión, ya sea sobre la base de un
precedente o regla formal, ya sea sobre la base de una pretendida regla real
obtenida mediante el estudio de la conducta judicial. Los escépticos sobre los
hechos pusieron el acento, en consecuencia, en el funcionamiento del
procedimiento.

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No puede pasarse por alto que el movimiento realista fué, antes que un
movimiento teórico, un movimiento de reforma desarrollado en el contexto del
enfrentamiento entre la política del New Deal y la resistencia conservadora del
Tribunal Supremo. Por ello la separación -temporal y metodológica- entre ser y
deber-ser estaba conscientemente puesta al servicio de objetivos prácticos,
tanto críticos (la denuncia de una cierta dogmática formalista como encubridora
de decisiones judiciales conservadoras) como constructivos (el propósito de
adaptar el Derecho a la dinámica social), objetivos que abarcaron desde la
inclinación de Llewellyn en favor de la política codificadora (“Restatement of the
Law”) del American Law Institute hasta las propuestas de reforma procesal
formuladas por Frank.

La inmediata influencia del movimiento realista se manifestó no sólo en las

concretas “escuelas” que nacieron a partir de él (tales como la “Jurismetría” de
Lee Loevinger, la “Law, Science and Policy” de Harold Lasswell y Myres
McDougal y la “Legal Process School” de Henry Hart y Albert Sacks) sino en el
hecho de que sus puntos de vista metodológicos se habían convertido en
enfoques comunes en la investigación, la enseñanza y la práctica del Derecho
en los Estados Unidos al finalizar los años cincuenta (un fenómeno que, en
términos de Kuhn, cabría definir como que el “realismo” se había convertido en
teoría dominante) hasta el punto de que Twinning pudiese atribuir a la
generalidad de los profesores de Derecho norteamericanos la actitud que se
resume en estas palabras: “El realismo ha muerto, ahora todos somos
realistas” (Twinning 1973, 382).

5. El realismo jurídico escandinavo

En 1912 el filósofo sueco Vitalis Norström había afirmado: “los días de la

metafísica están contados. Y se puede añadir con toda seguridad que también
lo están los días de los sistemas filosóficos en sentido convencional.” Su
profecía se cumplió, en el ámbito de la filosofía nórdica, con la escuela fundada
por Axel Hägerström y Adolf Phalén. Aunque se ha discutido si la paternidad de

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la escuela corresponde en realidad a Hägerström o más bien a sus discípulos
Phalén y Karl Hedvall, la figura más influyente ha sido, sin duda, Hägerström y
en todo caso fué él quien, desde su cátedra de Filosofía Práctica, dió lugar a
una escuela de pensamiento jurídico que ha sido denominada “realismo jurídico
escandinavo”. La Filosofía de Uppsala, aunque prácticamente desconocida
fuera de sus fronteras hasta después de la Segunda Guerra Mundial, tiene una
notable coincidencia con el neopositivismo que se manifiesta en la crítica al
idealismo (que comparte con el neorrealismo de Moore), la crítica a la
metafísica (que comparte con el Círculo de Viena) y la negación del carácter
cognoscitivo de los juicios de valor (que comparte con el neopositivismo en
general y, particularmente, con el emotivismo). Una diferencia, sin embargo,
reside en esta inmediata influencia que la Filosofía de Uppsala tuvo -a
diferencia del neoempirismo o neopositivismo- en la Filosofía y la Teoría del
Derecho. Y ello tanto porque el mismo Hägerström se ocupó ampliamente de
problemas filosófico jurídicos, como porque, desde sus enseñanzas, se
constituyó un amplio núcleo de juristas que, normalmente, se encuadran en
esta escuela tales como Vilhelm Lundstedt, Karl Olivecrona, Alf Ross, Per Olof
Ekelöf y Tore Strömberg, entre otros. Mientras que hasta los años sesenta no
puede hablarse de una repercusión del neopositivismo (en concreto, de la
filosofía analítica) en el pensamiento jurídico, que se pone de manfiesto en
“The Concept of Law”, de Hart (1961), y en la llamada “crisis del positivismo”
en Italia, el realismo jurídico escandinavo tenía ya entonces un notable
desarrollo, lo que ha permitido afirmar que “las premisas de la filosofía
neoempirista son premisas adoptivas para el positivismo jurídico, mientras que
para el realismo jurídico escandinavo son premisas naturales” (Pattaro 1971,
76).

Pueden distinguirse tres etapas en la evolución del realismo jurídico

escandinavo. La primera, desde su aparición en los años 30 hasta la Segunda
Guerra Mundial, se caracterizaría, como fase de formación, por una cierta
ortodoxia empirista y encuentra su expresión en obras como “Die
Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft” de Lundstedt (1932), “Law as
Fact” de Olivecrona (1939) o “Kritik der Sogenannten praktischen Erkenntnis.

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Zugleich Prolegomena zu einer Kritik der Rechtswissenschaft” de Ross (1933).
La segunda, desde la Guerra hasta mediados los años 60, se caracteriza por la
recepción de la filosofía analítica, con una consecuente pérdida de la ortodoxia
empirista inicial, y por la influencia de este grupo en el pensamiento jurídico
oocidental (en particular a través de sus polémicas con Kelsen, Hart y Bobbio,
así como -en Argentina- por un acercamiento desde la teoría egológica [El
hecho del Derecho”, 1956] y una influyente visita de Alf Ross en 1960). Esta
segunda etapa se manifiesta en obras como “The problem of the monetary
Unit” (1957) y “Legal Language and Reality” (1962) de Olivecrona, o “Towards
a realistic Jurisprudence. Criticism of the dualism in Law” (1946) y “On Law and
Justice” (1958) de Ross. Cabe hablar de una tercera etapa, desde 1965 hasta
finalizados los 70 (Ross falleció en 1979 y Olivecrona en 1980) en que el
realismo escandinavo pierde sus contornos como escuela para incorporarse al
desarrollo del positivismo analítico, al mismo tiempo que empieza a ser objeto
de atención generalizada como una de las corrientes más significativas del
pensamiento jurídico contemporáneo. Expresión de esta etapa serían, de un
lado, “Directives and Norms” (1968) de Ross y la nueva versión de “Law as
Fact” (1971) de Olivecrona así como, de otro lado, las monografías aparecidas
en Alemania (Vogel 1972), Italia (Castignone 1974 y Pattaro 1974), Francia
(Strömholm-Vogel 1975) y España (Hierro 1981).

El realismo escandinavo se plantea como una alternativa al debate

iusnaturalismo-positivismo a partir de una convicción fundamental: que el
positivismo (el positivismo dogmático construido en la segunda mitad del siglo
XIX) arrastraba la epistemología y el método del iusnaturalismo racionalista por
lo que estaba lejos de constituir una explicación científica del Derecho. El
iusnaturalismo y el positivismo no eran -bajo este punto de vista- sino las
variantes material y formal, respectivamente, del idealismo jurídico. Olivecrona,
siguiendo a Hägerström, destacó que la coincidencia entre ambos se producía
por compartir una misma concepción sobre la naturaleza del Derecho, la teoría
de la voluntad, según la cual el Derecho es un conjunto de mandatos que
expresan la voluntad de una autoridad suprema, sea ésta la voluntad divina o
la voluntad histórico-positiva del Estado. La concepción voluntarista del

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Derecho permite, por otra parte, que iusnaturalismo y positivismo compartan
una misma concepción sobre la existencia de las normas jurídicas, que
consistiría en su “validez”, esto es en su fuerza obligatoria. Ross afirmó que
este tipo de positivismo -en el que incluye a Kelsen- es, en realidad, un
iusnaturalismo disfrazado al que mejor deberíamos denominar “cuasi-
positivismo”.

La negación de la teoría de la voluntad condujo a los realistas, en primer lugar,

a reelaborar el concepto de “norma” en términos no voluntaristas. Las leyes no
pueden consistir en la voluntad del legislador sea que éste se entienda como
el soberano de hecho, el Estado o la voluntad general, puesto que cualquier
legislador resulta ser configurado por las propias leyes. Olivecrona propuso la
noción de “imperativos independientes” para explicar las normas, cuya
característica más relevante estriba en que no hay relación personal entre el
autor y el destinatario. Ross señalaría que, para distinguir las normas jurídicas
de otras directivas impersonales (esto es, de otros tipos de normas como las
convenciones), era necesario además añadir dos elementos: la
institucionalización y la sanción. La crítica puso de relieve que tampoco esta
definición institucional propuesta por los realistas era suficiente para identificar
a las normas jurídicas (ya que, en pocas palabras, ni todos los directivos
jurídicos son impersonales ni todos los directivos impersonales son jurídicos).
No obstante, ello ya había sido advertido por Ross: “La palabra “derecho” no es
común a una clase de reglas jurídicas sino a una clase de ordenes jurídicos
individuales” (Ross 1963, 30). En todo caso, los realistas subrayaron el aspecto
institucional del ordenamiento jurídico, es decir desplazaron el centro de
atención desde las normas hacia el sistema (como ha puesto de relieve
Castignone 1974) y, para identificarlo empíricamente, desarrollaron la idea -por
otra parte formulada por Kelsen- de que el Derecho tenía como contenido la
regulación de la fuerza monopolizada institucionalmente; es decir, que el
Derecho es un sistema de normas sobre la utilización de la fuerza.

Otra cuestión fue el intento de elaborar una Ciencia del Derecho que se
ajustase a las exigencias empiristas, es decir en la que resultase aplicable el

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principio de verificación. Ross, que había tenido una primera etapa de
influencia kelseniana (Hernández Marín 1982, 175 y ss.), propuso un esquema
conforme al cual las aserciones científico jurídicas no se refieren a la validez
(fuerza obligatoria) de las normas sino a su vigencia, entendiendo como tal la
ocurrencia de ciertos hechos sociales. Tratando de superar las explicaciones
psicologistas y las conductistas Ross llega a la conclusión de que este hecho
social en que consiste la vigencia de una norma es su efectiva consideración
como obligatoria por los Tribunales y órganos ejecutivos (elemento psicológico)
y su efectiva aplicación por ellos (elemento conductista). Las proposiciones de
la Ciencia del Derecho son proposiciones del tipo “D es Derecho vigente”, y su
verificación estriba en la observación de las decisiones judiciales y su
motivación. Un esquema verificacionista tan simplificado y reducido
injustificadamente al ámbito de las decisiones judiciales ha servido para
fundamentar buen número de críticas contra el modelo propuesto por Ross. Sin
embargo, su análisis de las implicaciones normativas de la idea de “validez” y
de la consecuente concepción kelseniana de la Ciencia Jurídica fueron, en gran
parte, el punto de apoyo de la crítica al positivismo tradicional llevada a cabo
por Hart y de su reelaboración de la noción de “validez”, al distinguir entre el
punto de vista externo y el punto de vista interno.

6. La herencia del realismo

Hay que plantearse si el realismo jurídico constituye, todavía hoy, una

concepción alternativa al iusnaturalismo y al positivismo, tal y como se propuso
y fué admitido por diversos autores desde finales de los años sesenta (García
Maynez 1968, Finch 1974). Una pregunta de este tipo implica a la vez un juicio
sobre su resultado y una predicción sobre su futuro. La cuestión no es pacífica.
Mientras voces autorizadas consideran que el realismo jurídico norteamericano
“está hoy pasado de moda como consecuencia de sus estúpidas pretensiones
semánticas” (Dworkin 1986, 153; Dworkin considera que el realismo está
estrechamente ligado a la idea de que el Derecho tiene que ver con lo que los
jueces toman como desayuno, aunque admite que sus pretensiones como
teoría normativa de la interpretación no son tan estúpidas), otros consideran

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que “el realismo continúa ejerciendo una importante influencia sobre el
ambiente académico-jurídico americano por su capacidad para establecer la
agenda, para definir las cuestiones que requieren contestación” (Fisher-
Horwitz-Reed 1993, XIV). Cabe así entender que son hijos legítimos del
realismo americano todos los movimientos que han dado algún tipo de
desarrollo a su “programa constructivo”, lo que incluye -además de los antes
citados- en décadas más recientes movimientos como el “Law and Society” y el
“Law and Economics”. Asímismo, y precisamente criticando este vinculación
exclusiva al programa constructivo de los realistas (el derecho como
instrumento ) la más reciente corriente de los “Critical Legal Studies” reclama
también su filiación realista, si bien vinculada a la recuperación del programa
crítico del realismo, el que -a su decir- se perdió posteriormente: la crítica de la
indeterminación radical del Derecho y la investigación de su papel ideológico
legitimador.

El realismo jurídico escandinavo, por su parte, no parece tener vigencia alguna

como movimiento o escuela desde la desaparición de Ross y Olivecrona,
aunque -como queda dicho- su aportación se ha incorporado al normativismo
analítico. No parece tener hoy mucho sentido la defensa escolástica del
realismo en los términos en que, por ejemplo, la plantea Pattaro (1986, 284).
Es necesario sin embargo señalar que, inversamente a lo ocurrido con el
realismo americano, cabría decir que del realismo escandinavo ha tenido más
éxito el programa crítico que el programa constructivo. En efecto, la
construcción de una ciencia empírica del Derecho entendida como un sistema
de proposiciones verificables empíricamente, y por ello referentes a algún
conjunto de hechos psicosociales, y la construcción de un concepto de
“validez” o “vigencia” que sea empíricamente descriptivo, pierden relieve una
vez admitida generalmente la superación del verificacionismo, propio de un
estricto empirismo, y ampliados los horizontes de la teoría del significado. Sin
embargo, la crítica de la teoría de la voluntad, la introducción del análisis de
los conceptos, la explicación institucional del Derecho, la definición de las
normas jurídicas por su pertenencia al sistema, la introducción de los criterios
de corrección o incorrección como propios de los conceptos y proposiciones

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científico jurídicos , etc. son aportaciones críticas que provocaron la revisión del
positivismo, incluso en su formulación kelseniana, y abrieron paso al
normativismo analítico.

Si hubiera que hacer un balance final asumiendo todos los riesgos de la

simplificación me atrevería a decir, volviendo a las distinciones con las que
empecé, que el realismo jurídico escandinavo se planteó principalmente el
problema del método de conocimiento del Derecho, que tuvo éxito en su crítica
de la epistemología positivista pero fracasó en el intento de construir una
epistemología empirista del Derecho; el realismo jurídico norteamericano, por
su parte, se planteó principalmente el problema del método de aplicación del
Derecho; que tuvo éxito en su programa de construcción de un método realista
pero fracasó (o murió de éxito) en el intento de construir un programa crítico.

Siempre que se me ha requerido en los últimos años para opinar sobre el

realismo me ha parecido necesario concluir de este modo - el realismo ha
muerto - en aras del rigor académico o simplemente del respeto a la verdad.
Sin embargo debo confesar que, en lo más profundo de mi vocación como
jurista, desearía que el realismo resucitara.

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