Facultad de Derecho y Ciencia Política Mag.

Martín Espinoza Guanilo

CONTENIDO DE LA SESION N°01

LA FAMILIA

1.1. Etimología: Esta palabara para algunos deriva de la voz latina Fames que
significa hambre, teniendo en cuenta que es el seno del grupo dómestico donde
el hombre satisface sus necesidades básicas. Para otros deriva de la voz latina
Famulus que quiere decir siervo porque en la familia Romana se incluía a todos
los que vivían en conjunto incluso a los siervos y que estaban a las ordenes del
Pater Familias.

a) Concepto Sociológico: Sociológicamente la familia ha sido considerada como

una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana; es
decir que dentro del seno familiar es donde se desarrollan las actividades
formativas del ser humano.

b) Concepto Jurídico: Es la unión de personas unidas por vínculos de

consanguinidad, afinidad y adopción.
Consiste en una comunidad de personas iniciada o basada en el matrimonio o
en la convivenia more uxorio de un hombre y una mujer.
Está destinada a la realización de la generación humana, a la ayuda y auxilio
recíproco y al desarrollo personal y económico del grupo.
Está integrada, bajo una autoridad directiva, por quienes se hallan unidos por
un afecto natural, derivado de la relación de pareja, de la filiación y, en última
instancia, del parentesco en materia de uniones de hecho.

c) Importancia de la familia:

La importancia de la familia ha sido siempre proclamada como un axioma. Para

el ser humano individual, ella funciona, primeramente, como un mecanismo de
defensa frente a todas las agresiones; las biológicas: el hambre, la sed, la
enfermedad; las físicas: el frío, el calor, la intemperie; las del medio social: el
abuso de los más fuertes; como el hábitad de amor que todo hombre necesita
vitalmente; como escuela de formación de huellas indelebles; como unidad de

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consumo y aveces de producción; en ocaciones como refugió final ante la

adversidad; y siempre como el hogar en que se comparte el amor y compañía
todas las peripecias de la vida diaria.

Para el hombre en su dimensión social, la familia es la primera sociedad – y

quizá la única inevitable – a que surge todo ser; escuela primaria de
socialización; cédula de la comunidad civil, reflejo y depositaria de su cultura.

La vida moderna ha afectado algunas de estas condiciones: la escuela, la calle,

los medios de comunicación masivos – la escuela paralela, como la llaman
algunos – comparten, y no siempre positivamente, la función educativa; el tipo
de estructura económica destruye a la familia como unidad de producción y
reduce su característica de unidad de consumo; otros entes funcionan también
como cédulas de la sociedad civil. Pero la familia es la más antigua de las
instituciones sociales; sigue siendo un ejemplo vivo, actuante fundamental; y es
posible que “en el Götterdämerung que la superciencia y la locura de los
estadistas nos están preparando, el último hombre pase sus últimas horas
buscando a su mujer y a sus hijos”.

La carta de los Derechos de la Familia – 22 de octubre de 1983 – formulada por

la santa sede, subraya que la familia constituye, más que una unidad jurídica,
social y económica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para la
enseñanza y retransmisión de los valores culturales, sociales, espirituales y
religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y
de la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes generaciones
y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabiduría humana y se armonizan
los Derechos individuales con las demás exigencias de la vida social.

A su vez, aunque con determinadas connotaciones que no comparte el autor de

esta obra, el informe de recomendaciones de la Conferencia Internacional de
Población realizada en México, en 1984, al cumplirse diez años de la efectuada
en Bucarest, contiene apreciaciones interesantes: “El plan de Acción Mundial de
Bucarest – dice – reconoce a la familia como la unidad básica de la sociedad y

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recomienda a los gobiernos que se le dé protección jurídica, adoptando

medidas para proteger los Derechos de los cónyugues y de los hijos en caso de
disolución del matrimonio...”, ...”La familia está experimentando cambios
fundamentales, en su estructura y función; sin embargo, sigue siendo el marco
adecuado para la compañía, el amor y el apoyo mutuo de los cónyugues, el
principal factor determinante de la supervivencia de los hijos nacidos en ella, el
principal agente de socialización de las generaciones futuras y en muchas
sociedades la única institución de apoyo a los ancianos.

1.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA:

Si consideramos a la familia como un régimen de relaciones sociales

institucionaliadas y sancionadas por el Derecho, debemos de admitir 3 tesis:

a) Tesis de la Personalidad Jurídica de la Familia.- Porque es un ente suceptible

de adquirir Derechos y contraer obligaciones.

b) Tesis de la Familia como Organismo Jurídico.- Antonio Cicu decía que había
una analogía entre la familia y el estado porque ambos ejercen gobierno
posteriormente el mismo admitió, que eso era falso, pues el estado tiene
soberanía y pertenece al Derecho público mientras que en la familia es ajena
al Derecho público y lo que se ejerce es la potestad paterna y materna.

c) Tesis de la Familia como Institución.- La familia es una institución social que

busca la satisfacción de las necesidades básicas de la prole y la práctica de
los valores axiólogicos.

Por su naturaleza a decir del Dr. Cornejo Chavéz el Derecho familiar se sitúa en
el área del Derecho privado y en la del Derecho público, osea que es una
peculiar área intermedia entre ambos, o en la de un nuevo Derecho social; y la
de si, en función de esto o de otras consideraciones, debe ser regulado dentro
del Código Civil o en un Código independiente.
Desde los inicios de la obra de codificación en Europa, la normación legal del

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fenómeno familiar fue materia del Código Civil. Así señaladamente, fue el Code
Napoleón, de 1804, al cual puede considerarse como el primero, si no
cronológicamente – pues le procedieron el bávaro y el prusiano – sí por su
importancia intrínseca y por la influencia que ejerció por un largo período en el
mundo entero.
Aquel criterio se mantuvovirtualmente indiscutido durante más de un siglo, hasta
que en 1918 la República Socialista Federativa Soviética Matrimonial, Familiar y
de Tutela – que legisló sobre la materia en texto independiente del Código Civil.
El ejemplo no fue seguido inmediatamente y se mantuvo por varias décadas
como expresión solitaria de un nuevo criterio; pero después de la II Guerra
Mundial, los países de Europa Oriental que quedaron incluidos en la zona de
influencia soviética, lo fueron adoptando. Por su parte, en tres países
americanos se han dado Códigos de familia en el transcurso del último decenio:
Bolivia promulgó el primero por Decreto Ley N° 10426, de 23 de agosto de
1972; Costa Rica aprobó el suyo por Ley N° 5476, de 21 de diciembre de 1973
y comenzó a aplicarlo el 7 de agosto de 1975; y Cuba puso en vigencia su
propio Código el 14 de febrero de 1975 en virtud de la ley N° 1289.
En lo que concierne al Perú, la normación legal de la familia ha sido hasta hoy
materia de uno de los libros del Código Civil; el Primero (secciones 3a, 4a y 5a)
en el de 1852, y el Segundo en el de 1936. Lo había sido ya en el Proyecto
Vidaure . Lo fue igualmente en el Código de la Conferencia.
Todos se inspiraron en la doctrina, entonces indiscutida, que afirmaba la
naturaleza esencialmente privada de la familia y la consecuente inserción de
ordenamiento legal en el área del Derecho Civil.
Empero , en las últimas décadas se han registrado al menos dos hechos que
parecerían insinuar un cambio en el criterio de sistematización y tal vez en el
enfoque de fondo sobre la naturalezadel fenómeno familiar. Primero en 1962, en
virtud del Decreto Ley N° 13968, entró en vigor un nuevo Código de menores
independiente del Código Civil, el cual, como era inevitable, incluyó normas
típicas de Derecho familiar sustantivo, junto con otras de contenido ocacional,
laboral y penal; a parte de varias referentes a la acción de ciertos órganos
administrativos generales, como los Ministerios de Educación, Trabajo y Salud)

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y especiales (como el INABIF mediante Decreto Legislativo N° 118, de 12 de

junio de 1981) en la protección y promoción de la familia; a la creación y
funcionamiento de institutos, albergues y hogares sustitutos; así como la
jurisdicción de menores. Y en 1978, la Comisión de Reforma Judicial creada por
Decreto Ley N° 21307, trató formalmente la constitución de un grupo de trabajo
que elaborara un Código de familia.

Ahora bien, el solo hecho de extraer del Código Civil la materia correspondiente
a la familia para hacer de ella un Código separado puede tener uno de varios
significados: ¿Se entiende con ello atribuir al Derecho familiar una naturaleza
diferente de la Derecho privado que hasta hoy se le había reconocido ; y, en
caso de ser así, en qué área del Derecho quedaría entonces situado: la del
Derecho público tradicional o la de una nueva área de Derecho social? ¿Se
pretende simplemente codificarlo por separado por razón de sus peculiaridades,
complejidad o importancia, o por sonsideraciones de convivencia práctica, mas
sin cuestionar su naturaleza privada?

A una circunstancia dificultad el análisis del problema; y es la ausencia o la

extrema parquedad de las exposiciones de motivos de los Códigos antes
mencionados y de comentarios extrictamente jurídicos sobre aquellas
interrogantes. Así, pues, resulta forzoso tomar como punto de partida la
concepción tradicional del Derecho de familia como parte integrante del
Derecho privado:

Aunque virtualmente en todo fenómeno jurígeno se da la presencia de un

interés social o público junto a intereses privados o particulares, no es siempre
igual la correlación entre ambos, ni la intensidad con que uno de ellos puede
preponderar sobre el otro. Tradicionalmente se sostuvo que si el interés
protegible es fundamentalmente particular, su normación pertenecerá al
Derecho privado: “privatorum est quod ad singulorum utilitatem spectac y en los
países de legislación codificada se insertará en el Código Civil, que es el texto
central del Derecho privado y la matriz de otros, a menos que exista otro cuerpo

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codificado también de Derecho privado pero específico.

Ahora bien, el Derecho familiar ha sido considerado desde su raíz romana como
parte integrante del Derecho privado; y su normación legal, como material del
Código Civil.
“Durante mucho tiempo, han dicho Casso y Cervera, se ha llamado Derecho
Civil al común, y esto nos pone sobre la pista del concepto. En realidad, es
preciso acudir a ese proceso de elaboración histórica, pues la investigación
lógica se agota en eso, en considerar al Derecho Civil como un Derecho
general, ordinario, que mira al hombre como tal, como persona humana, que
forma luego una familia, que necesita como un soporte económico para
subsistir, de un patrimonio, y en el que luego le reemplazan a su muerte
aquellos miembros de la familia que fundará.
Esto, como se ve, puede predicarse de todo hombre, de toda vida humana”.

Según este criterio, el Derecho de la persona, de la familia, el real y creditorio y

el de las sucesiones hereditarias se sitúan en el meollo mismo del Derecho
privado.

1.3. EL DERECHO DE FAMILIA:

Es el conjunto de normas jurídicas que estudia a la familia como grupo dotado

de vida propia, y en su interrelación con otros organismos, poderes sociales, la
familia es unas veces escenaria y otras actora de una actividad múltiple y
continua.
El primer artículo de Derecho de familia (Artículo 233 CC) señala que las
normas jurídicas respecto a este tema tienden a consolidar y fortalecer a la
familia en armonía con la Constitución Política del Perú. Posteriormente en el
artículo 234 relativo a la definición jurídica del matrimonio se señala, los
cónyugues tienen en el hogar autoridad, consideraciones, Derechos, deberes y
responsabilidades iguales. “El artículo 234, en su párrafo final, establece, por
primera vez en el ordenamiento civil de la República, el principio de la igualdad
del varón y la mujer en el ámbito de las relaciones conyugales”.

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Considerando que aproximadamente el 50% de la población peruana está

constituida por mujeres este ha sido el cambio más trascendente de la
constitución y Código Civil vigentes. Es esta la modificación más importante que
ha producido nuestro sistema jurídico en el presente siglo.

Así como el Código Civil indica la igualdad de Derechos y obligaciones entre los
cónyugues regula lo mismo respecto a la relación de estos con sus hijos.
Comparando el Código Civil vigente con el derogado de 1936 es evidente la
evolución que esta concepción ha experimentado al incorporarse la igualdad de
Derechos y obligaciones entre el varón y la mujer.

A continuación me permito presentar una transcripción comparada de los

artículos del Código Civil de 1936 y 1984 evidenciando así la profunda evolución
que en este tema manifiesta la Legislación.

Código Civil 1936 artículo 161

“El marido dirige la sociedad conyugal. La mujer debe ayuda y consejo para la
prosperidad común y tiene el Derecho y el deber de atender personalmente el
hogar”.
Código Civil 1984 artículo 290
“Ambos cónyugues tienen el deber y el Derecho de participar en el gobierno del
hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo”.

Código Civil 1936 artículo 164

“El marido está obligado a suministrar a la mujer, y en general a la familia, todo
lo necesario para la vida, según sus facultades y situación”.
Código Civil 1984 artículo 287 – 291
“Los conyugues se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar
y educar a sus hijos.”
“Si uno de los cónyugues se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro,

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sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyugues se deben en uno

y otro campo.”

Código Civil 1936 artículo 168

“El marido es el representante de la sociedad conyugal.”
Código Civil 1984 artículo 292
“Corresponde conjuntamente a los cónyugues la representación legal se la
sociedad conyugal.”

Código Civil 1936 artículo 173

“La mujer puede ejercer cualquier profesión o industria, así como efectuar
cualquier trabajo fuera de la casa común con el concentimiento expreso o tácito
del marido.”
Código Civil 1948 artículo 293
“Cada cónyugue puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por ley,
así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso
ó tácito del otro. Si éste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el
intrés de la familia.”

Código Civil 1936 artículo 391

“La patria potestad se ejerce por el padre o la madre durante el matrimonio. En
caso de disentimiento, prevalecerá la opinión del padre.”
Código Civil 1948 artículo 419
“La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el juez de menores en la vida incidental.”