Comunicabilidad de las circunstancias:

La participación presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello la participación tiene
carácter accesorio y la Accesoriedad de la participación significa la dependencia del hecho
que cometerán los partícipes al hecho respecto del autor o los autores. La participación
punible presupone que el hecho principal ha alcanzado, por lo menos el nivel de tentativa,
es decir un principio de ejecución.

La individualización (o determinación) de la pena es el acto mediante el cual el juez fija las

consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en el cual, según las
disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reacción
penal estatal frente a la comisión de un hecho punible.

La doctrina nacional ha denominado que la accesoriedad de la participación y el principio

de la individualización personal de la culpabilidad mencionados y definidos anteriormente
son lo que dan lugar a lo que se define como comunicabilidad de las circunstancias.

Lo anterior aplicado a la interpretación del art.48 el Código Penal se entiende que se

adopta el criterio de la accesoriedad en el injusto y no en la tipicidad únicamente.

El art. 48 debe ser interpretado de conformidad con las reglas que surgen del principio de
accesoriedad limitada puesto que, en caso contrario, es decir, entendido simplemente en
forma exegética- haría trizas el intento de construcción racional de la participación en el
derecho penal.
Commented [A1]: Significado: Un exégeta es un individuo que
practica esta disciplina, y la forma adjetiva es exegético.
SINONIMO: explicación, comentario, interpretación.

Para una reconstrucción racional del art. 48 es necesario comenzar por describir su
estructura: el citado dispositivo contiene una regla general y luego formula una excepción.
Corresponde iniciar el análisis por regla general y por ende, determinar ante todo cuales
son las relaciones, circunstancias y calidades personales que disminuyen o excluyen la
penalidad, y que, conforme a la ley, solo tiene influencia respecto del autor o cómplice a
quienes correspondan. Es decir, determinar qué circunstancias del hecho se comunican del
autor a los partícipes. Conforme a la teoría de la participación limitada (participación en lo ilícito
del autor), todas las circunstancias pertenecientes al ilícito se trasmiten al autor, en la medida de
su dolo, es decir, en la medida en que fueran conocidas por el partícipe. Por ejemplo, si el partícipe
sabe que el autor empleará armas en el robo, su participación lo será en un robo agravado por el
uso de armas. Un caso particular se presenta con el parentesco, que es una circunstancia personal
pero, sin embargo, se trasmite al partícipe. Por ejemplo, si el autor mata a su padre, el partícipe lo
será de un parricidio (art. 80, inc. Io, Cód. Penal), y no de un simple homicidio (art. 79, Cód. Penal)
El principio de accesoriedad limitada impone que se excluyan del concepto legal todas las
referencias contenidas en el injusto; por otra parte,- con independencia de la
accesoriedad limitada nadie ha postulado juiciosamente otra cosa. Por ende, debe
concluirse que se trata de todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que
están referidos a la culpabilidad y a la exclusión y cancelación de la penalidad. Conforme a
esto, queda claro que la regla general establece que todas las circunstancias de
inculpabilidad y de menor culpabilidad, no tiene influencia más que para el concurrente
en que se presenten, al igual que cualquier circunstancia que excluya la punibilidad o que
la cancele.

Sobre la base de la participación limitada, entonces cada intervi- niente responde por su
culpabilidad. De ahí que, como señala la primera parte del art. 48, las circunstancias personales
cuyo efecto sea disminuir o excluir la punibilidad no tendrán influencia sino respecto al autor o
cómplice a quienes corresponda. Tales circunstancias son las referidas a la inculpabilidad o
disminución de la culpabilidad, a la ausencia o disminución de la peligrosidad y a las causas
personales de exclusión y cancelación de la penalidad. Por ejemplo, si el autor es inimputable, de
eso no puede beneficiarse el partícipe. Es más, el empleo de inimpu- tables es visto como autoría
mediata para la mayoría de la doctrina o como instigación por otro sector de ella. Tampoco puede
beneficiarse el partícipe de la ausencia de peligrosidad del autor, ni tampoco del desistimiento de
la tentativa (art. 43, Cód. Penal). El parentesco que excluye de pena al autor (como es el caso del
art. 185, Cód. Penal) solo puede liberar de pena a aquel en quien concurra dicha circunstancia.

La dificultad pareciera plantearla la excepción: tampoco tendrán influencia

aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo en el caso en que fueren
conocida por el participe. Dicho de otro modo: tiene influencia en la pena del
participe las relaciones, circunstancias y calidades personales que agravan la
penalidad del autor.

Existen dos clases de relaciones, circunstancias y calidades personales que

agravan la penalidad del autor, fuera del injusto, y que tiene influencia sobre los
partícipes:

a) Unas son las comprendidas en una mayor culpabilidad dentro del marco del
art. 41
b) Otras son las especialmente relevadas por la ley, tales como los homicidios
calificados por la motivación.
En ambos casos la ley establece que estas circunstancias tienen influencia, pero
en modo alguno transfieren la culpabilidad del autor al participe, como no podría
ser de otro modo: conocer la motivación del autor puede tener influencia sobre la
culpabilidad del participe, pero no puede nunca ser la motivación del participe
cuando en realidad no lo sea. El autor y el participe tendrán en cado caso las
motivaciones que los hayan llevado a la realización de sus respectivas acciones y
estas no pueden ser inventadas por la ley ni por sus intérpretes: el conocimiento
de las motivaciones mas aberrantes del autor puede ser importante para aumentar
el reproche de la acción del participe, pero nunca es admisible que sustituya sus
propias motivaciones.

Es menester tener en cuenta que se trata de un reflejo de la mayor reprochabilidad

del autor en la reprochabilidad del participe, que debe ser valorado en cada caso y
que, en definitiva, resultaría también de una correcta interpretación del art. 41, por
lo que el legislador podría haber omitido esta precisión sin desmedro alguno y
ahorrando las múltiples dudas y confusiones que ha generado la doctrina nacional.
La ley dice claramente que tiene influencia lo que, por cierto, no es comunicar,
sino solo producir algún efecto sobre la penalidad del participe.

El participe, sigue siendo participe del injusto del autor, pero la mayor culpabilidad
de este debe tenerse en cuenta para cuantificar la pena del participe en la medida
en que este conozca las circunstancias que la fundan y estas determinen mayor
culpabilidad de su parte. Esto significa que los partícipes en los delitos cuya pena
no se aumenta o califica por mayor contenido injusto, sino por circunstancias de
mayor culpabilidad- como pueden ser las particulares motivaciones-, en la medida
en que estas motivaciones no sean compartidas por ellos sino meramente
conocidas, no pueden ser penados más que como participes en los injustos del
autor, pero dentro de la escala penal del correspondiente delito debe ser tomado
en cuenta su conocimiento de las motivaciones aberrantes del autor para
graduarles la pena, en la medida en que constituyan razones de mayor
reprochabilidad de sus respectivas acciones de participación.

Comunicabilidad e incomunicabilidad de situaciones personales. - Por la regla del art. 48, las
circunstancias atenuantes o eximentes de responsabilidad (p.ej., emoción violenta,
inimputabilidad)1 y las excusas absolutorias (v.gr., error o ignorancia de hecho) sólo tienen efecto
beneficiante respecto del partícipe a quien corresponde, sean o no conocidas por los demás
partícipes2 (porque su participación en el hecho no se altera, ni objetiva ni subjetivamente)3. Por
el contrario, las circunstancias agravantes específicas de un tipo penal se comunican (propagan)
a los partícipes o autores que las conocen (porque la situación del partícipe se agrava
subjetivamente), sea que éstas se relacionen a la modalidad comisiva del hecho (p.ej., el
conocimiento de que el homicidio será cometido alevosamente por el autor, hace responder al
cómplice por el mismo delito)4, o a las calidades (o estados, p.ej., el de ministro de algún culto
reconocido o no, encargado de la educación o guarda, según reforma al Código Penal por la ley
25.087, mayo de 1999 -ver lo que decimos sobre la probable acumulación de estos dos aspectos
constituyendo la agravante en el actual art. 119, párr. 3o, ap. b-, donde no figura la partícula
disyuntiva “o” y es sustituida, sin comentario legislativo al respecto por una coma) y relaciones
personales (o vinculaciones, como la condición de ascendiente o descendiente -art. 80, inc. Io-) de
cualquiera de los intervinientes. Así, se exceptúa el caso en que la modalidad personal tenga
efecto agravatorio de la penalidad prevista para el delito, pero que no haya sido establecida con
referencia a él, sino atendiendo a la especial calidad de la persona implicada en él, para reprimirlo
con mayor severidad (p.ej., pena de inhabilitación que se aplica únicamente a quien es empleado
público -arts. 235, 238, párr. 2°, 291 y 298-). No se incluyen dentro del sistema del art. 48 las
causales de justificación (porque tornan lícito el acto) ni las circunstancias agravantes genéricas

Influencia de las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea agravar la
penalidad. - Se da en la relación autor-cómplice y viceversa, y para que tenga lugar basta su
conocimiento por el partícipe (en el sentido amplio de la expresión) a quien no le corresponde.
Ello, porque la ley no distingue y, además, no se ve la razón por la cual sea alcanzado por la
agravante quien ayuda a un padre a violar a su hija, y no el que viola ayudado por el padre de la
víctima5. Para Zaffaroni, ello implica “hacer a la autoría accesoria de la participación”; cita en su
apoyo a Núñez, quien había cambiado su anterior posición6. Quien mejor critica esta solución es el
propio Núñez, que retorna a su idea original7. Tal vez no se ha visto que si se adopta este punto de
vista, quien matara al padre del cómplice que lo ayuda en tal empresa incurriría en homicidio
simple, y su cómplice, hijo de la víctima, por la regla de la accesoriedad, respondería por igual
delito