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TEMA 21
2. TIPOS HISTÓRICOS.
2.1 La doctrina del Fisco
2.2 Rule of law
2.3 Régimen Administrativo
3- EVOLUCIÓN
3.1 Sistema francés
3.2 Sistema Alemán
3.3 Sistema italiano
3.4 Sistema belga
3.5 Régimen administrativo español
1.1 Introducción
La crítica más aguda a esta postura tradicional fue realizada por Santi
Romano, para el cual la definición de Derecho como “regla de conducta” es, si no
inexacta, al menos insuficiente. Para este autor el Derecho, antes de ser norma es
organización, estructura, es decir, institución y por ello, una de las consecuencias de
la tesis institucional es que explica el carácter jurídico de las relaciones entre el
Estado y sus órganos.
Una posición análoga tiene Ballbé que entiende que el Derecho es conditio
per quam de la Administración y que existe un “principio de juridicidad de la
Administración” aplicable a cualquier Administración históricamente considerada. Por
lo tanto, la sumisión de la Administración al derecho aparece como una constante
histórica, que se da en cualquier Estado cuya Administración haya alcanzado un
grado razonable de desarrollo, por lo que se puede hablar de Derecho administrativo
del Estado absoluto y del Derecho administrativo del Estado de Derecho.
1.2.1 Introducción
Cuando se ha abordado la tarea de definir la idea de administrar, la doctrina ha
recurrido con frecuencia a investigar la etimología del vocablo. En tal sentido se
recuerda que el vocablo proviene del latín, donde se forma con las palabras ad y
ministrare, que significar servir o, según otros por contracción de ad manus trahere,
que implica alusión a la idea de manejo o gestión.
Se desprende de lo anterior que la Administración alude a la gestión de asuntos
o intereses; pero una gestión subordinada. Esta última nota debe de ser tenida en
cuenta para perfilar el concepto de Administración pública.
En el Diccionario de la Lengua Española, administrar equivale a gobernar, regir
o cuidar y el administrador se define como la persona que administra bienes ajenos.
Claro es que también cabe la administración de los bienes propios, pero la acepción
referida encierra la idea perfectamente aplicable a la Administración pública, donde
el administrador gestiona siempre bienes e intereses ajenos: los de la comunidad
política a la que él se limita a servir.
De acuerdo con las ideas expuestas, para determinar qué es la Administración
pública hay que tomar al Estado como punto de partida. Pero para evitar
confusiones hay que señalar que en el castellano la palabra administración tiene una
doble significación que puede inducir a equívoco: en sentido objetivo, se refiere a la
acción de administrar (administración, con minúscula) y en sentido subjetivo, hace
referencia al sujeto de esa acción (Administración, con mayúscula).
Por lo tanto hay que determinar si el concepto subjetivo y el objetivo coinciden
exactamente entre sí, es decir, si toda administración (en el plano de la actividad
estatal) emana de la Administración y, viceversa, si todo lo que hace la
Administración es, y solo eso, administración. Se trata de delimitar el objeto formal
del Derecho Administrativo, es decir, se trata de saber si el Derecho Administrativo
es el ordenamiento jurídico de la acción administrativa del Estado o el ordenamiento
jurídico que regula la actuación que desarrolla la Administración.
Para delimitar el concepto hay que examinar las funciones y los poderes del
Estado.
1.2.2 Administración Pública y las funciones del Estado
La acción del Estado se manifiesta de diversas formas:
- estableciendo por vía general de las normas a qué deben de ajustarse las
conductas de los miembros de la comunidad
- decidiendo sobre los conflictos intersubjetivos de intereses que se planteen
entre los individuos o entre éstos y la comunidad, y
actividad estatal que con cierto acuerdo se considera por la doctrina como
administrativa, no responde a los caracteres estrictos que postula la ejecución.
Por lo tanto, el concepto de Administración pública (ni como una actividad
objetivamente diferenciada, ni como sujeto de esta actividad) no se puede obtener
adoptando el punto de vista de las funciones del Estado. Ni siquiera es correcto,
como tantas veces ha propuesto la doctrina alemana, partir de la tripartición de
funciones para, después de definir positivamente la legislación y la jurisdicción,
concluir que la Administración es aquello que queda de la actividad estatal una vez
que se ha prescindido de lo que constituye típicamente aquellas otras dos funciones.
Por lo tanto el concepto de Administración pública ha de obtenerse a través de
distintos caminos.
1.2.3 Administración Pública y los poderes del Estado
Si bien es cierto que el poder del Estado es único, la referencia a los poderes
del Estado tiene un valor entendido en la literatura iuspublicista, en la que se
denominan como tales a los órganos constituidos para ejercer las funciones
estatales.
Aunque la doctrina de la división de poderes, al menos en su actual vigencia,
tiene autor conocido y una fecha precisa de nacimiento, no debe dudarse de que le
fenómeno histórico de la división de poderes es la consecuencia de un largo proceso
cuyas raíces se adentran en el tiempo.
La Revolución francesa consagra como principio constitucional la doctrina de la
división de poderes expuesta por Montesquieu en 1748 en su famoso L´esprit des
lois. Con la preocupación de asegurar la libertad de los ciudadanos se acepta la idea
de que cada función estatal debe constituirse como competencia única y exclusiva
de unos órganos expresamente ideados para ejercerla. Es así como la legislación
seguiría desde entonces el camino que ya antes recorriera la justicia. Se arranca del
acervo de los asuntos de gobierno para pasar a constituir orgánicamente, un poder
independiente. Aparecen así en la organización del Estado los tres poderes:
legislativo, ejecutivo y judicial.
Queda así el principio de división de poderes, en su versión práctica, reducido a
una simple tendencia, jamás lograda plenamente, que aspira a confinar cada función
estatal como competencia propia del poder de su respectivo nombre. Y de esta
forma se explica el hecho de que el llamado Poder ejecutivo no se limite a una
actividad de pura ejecución, sino que produzca con gran frecuencia actos que,
desde el punto de vista material, podrían calificarse de función legislativa o
jurisdiccional del Estado.
Con estas aclaraciones, el concepto objetivo de la Administración pública puede
obtenerse con facilidad. En efecto, la Administración pública, en sentido objetivo, o
actividad administrativa, es necesariamente una zona de la actividad desplegada por
el Poder ejecutivo. Como esta actividad se exterioriza en actos de ejecución, pero
también en actos de legislación (reglamentos) y de jurisdicción, aparece la actividad
administrativa como no homogénea, de donde se justifica que la única forma de
reconducirla a unidad venga dada por la consideración del poder estatal del que
emana.
Este es el único punto de vista desde el que se puede intentar una definición
positiva y resulta curioso que sea la que con gran acierto y precisión técnica ha
aceptado el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, al caracterizar
esfera del derecho público, donde incluso los derechos concedidos a particulares
son irrenunciables.
Otras teorías.- Está la teoría del fin, donde se tiene en cuenta el criterio teleológico
de finalidad última que se propone uno y otro sector del ordenamiento jurídico.
También podemos señalar la teoría de la patrimonialidad, que identifica el Derecho
privado con el campo de lo patrimonial y económico y la teoría del Derecho
material y formal que hace coincidir el primero con el privado y el segundo con el
público.
Tras analizar estas teorías hay que considerar las críticas que contra las
mismas se han formulado poniendo de manifiesto su incapacidad para explicar
convenientemente la distinción referida.
Sin embargo, para Sánchez Agesta, esta distinción tiene un carácter histórico y
contingente. Con esto se quiere decir que, por razón de la materia, es imposible
trazar una línea divisoria de validez permanente. No obstante, lo que sí es
perfectamente posible es ofrecer un criterio que sirva para saber en cada momento y
lugar qué materias están reguladas por normas de Derecho público y cuáles por
normas jurídico-privadas. Para Garrido Falla, el Derecho público aparece en la
medida en que el Estado interviene en la relación jurídica de que se trate, haciendo
de la norma jurídica a aplicar una norma obligatoria (ius cogens).
Ahora bien, la simple existencia de normas imperativas que desplazan el ius
dispositivum no sitúa en presencia de Derecho público administrativo. Para ello es
preciso que aparezca en escena el Estado, actuando justamente a través de sus
órganos administrativos, dispuesto a tutelar con su intervención el interés que la
norma declara. Esto tiene una consecuencia orgánica importante que sirve para a la
distinción entre el Derecho público y el privado, es decir, la obligatoriedad del
derecho privado es declarada por los Tribunales de justicia siempre que ello sea
pedido por el particular, en cambio, la obligatoriedad del Derecho público es
declarada por la administración que, de acuerdo con la expresión de Hariou, se
convierte así en un Poder jurídico.
2- TIPOS HISTÓRICOS
El análisis de la evolución del Estado moderno, entendiendo por tal la forma de
organización política que surge en Europa después del Renacimiento, nos ilustra
sobre tres modos o formas de cómo el estado se ha sometido total o parcialmente al
Derecho.
Estos modos de sumisión son los siguientes:
- sumisión parcial al derecho de ciertos actos estatales (doctrina del fisco)
- sumisión total al derecho común de os actos del Estado, sin especial situación
jurídica de éste (rule of law)
- sumisión total al derecho de los actos del estado, pero con especial
consideración de la situación de prerrogativa de éste (régimen
administrativo)
2.1 LA DOCTRINA DEL FISCO.- Esta doctrina fue una construcción de los juristas
de tiempos del Estado-policía, que hizo posible el sometimiento a Derecho de parte
2.2 EL RULE OF LAW.- Durante el siglo XIX se puede decir que en Inglaterra no
existía un régimen “policía”. Tampoco sería correcto hablar de tal época de la
sumisión de la Corona británica a lo que entendemos como Derecho público. La
situación ha sido caracterizada, por el contrario, con una expresión equívoca
popularizada por Dicey y que contrasta con las observaciones de este autor sobre el
sistema administrativo francés: el rule of law (imperio de la ley).
La expresión en sí no ilustra demasiado, ya que la legalidad administrativa, es
decir, el imperio de la ley es también el principio cardinal sobre que basamos nuestro
régimen administrativo. Y, sin embargo, para diferenciarlo de él fue utilizado por
Dicey.
Dicey reconoce que las relaciones entre el Gobierno francés y sus funcionarios,
de un parte, y con los particulares de otra, estaban reguladas por reglas que eran
realmente de Derecho, pero que difieren del Derecho que regula las relaciones entre
particulares y precisa que el “imperio de la ley” anglosajón no se oponía a lo
arbitrario continental, sino al “imperio de la ley especial”.
Por lo tanto, históricamente ha sido posible una forma de sumisión de los actos
del Estado a la ley común (common law) aplicable a las relaciones entre particulares.
Si bien esto sólo es posible en épocas de la Administración central poco
desarrollada, cuando ésta no ha nacido como tal Poder jurídico siendo por ello
factible una Administración judicial (Hariou) a través de los distintos tipos de writs
(orden) que los Tribunales podían dirigir a los funcionarios.
3- EVOLUCIÓN
Frente al sistema típico de los países anglosajones, los países del continente
europeo actualmente inspirados en las ideas del Estado de Derecho se caracterizan
por responder a la concepción del “régimen administrativo” ya analizado. El ejemplo
más acabado lo constituye Francia, pues no debe de olvidarse que, en sus orígenes,
el régimen administrativo es una concepción francesa y bajo su influencia han
surgido otros sistemas nacionales del derecho administrativo, entre los cuales debe
comprenderse el español.
3.2 EL SISTEMA ALEMÁN.- Alemania debe de clasificarse entre los países con
régimen administrativo. No obstante, si tomamos como prototipo de este régimen el
francés, la comparación da lugar a que aparezcan algunas peculiaridades del
sistema alemán, que se refieren, tanto a los principios sustanciales en que el
Derecho administrativo se informa, como a la importante cuestión orgánica de la
jurisdicción contencioso-administrativa.
Desde el punto de vista sustancial el Derecho administrativo en Alemania es
también un Derecho excepcional frente al común o civil, inspirado en principios
propios y que da lugar a instituciones semejantes a las que conoce el derecho
administrativo francés.
La obra doctrinal que más ha pesado en los últimos años para la construcción
del Derecho administrativo alemán (el Derecho administrativo alemán de Otto
Mayer) está inspirado íntegramente por los mismos principios manejados por la
literatura jurídico-administrativa francesa.
Para E. Kaufmann hay ciertos conceptos básicos del Derecho administrativo
francés (dominio público y obras públicas) que han faltado tradicionalmente en el
Derecho administrativo alemán y ambos Derechos administrativos responden a
concepciones antagónicas ya que el concepto clave del Derecho administrativo
francés es el servicio público mientras que en el Derecho alemán lo es el Poder
público.
Por lo que se refiere a la existencia de una jurisdicción contencioso-
administrativa el sistema alemán responde al principio de especialización de los
tribunales administrativos, nota común en los países de régimen administrativo. Esta
jurisdicción ha estado influida por los sucesos que han caracterizado a Alemania en
los últimos años por lo que puede ser comprendida viendo algunas etapas de su
evolución.
3.4 EL SISTEMA BELGA.- Bélgica no puede ser clasificado entre los países de
régimen administrativo puro. Este sistema se ha asemejado mucho al inglés, dando
lugar a un ejemplo de ordenamiento jurídico intermedio. Esto se explica en que la
Constitución de 1831 se dictó en una época de apogeo del liberalismo enemigo de
los Consejos de Estado. Se unían las ideas doctrinales y nacionalistas para rechazar
la institución el Consejo de estado y la posibilidad de toda jurisdicción administrativa.
4.2.1 Enumeración de las fuentes del Derecho.- Ha señalado Rivero que “entre
los elementos que dan a los sistemas jurídicos su originalidad, es preciso situar en
primera línea la teoría de las fuentes del Derecho adoptada por cada uno de ellos.
Según triunfe en la elaboración del Derecho positivo, lo consuetudinario, la acción
del juez o la regla escrita emanada de la autoridad pública, se llega a estructuras
jurídicas tan diferentes como el derecho del Ancien Régime francés, la Common Law
británica o el régimen del Código Civil napoleónico.”
El Derecho administrativo español se encuentra dominado por el principio de la
ley escrita, lo cual significa tanto como la proscripción, en términos generales, de las
fuentes que tienen un origen consuetudinario o jurisprudencial. Esto no significa, sin
embargo, que el papel de estas fuentes, en cuanto productoras de reglas aptas para
ser invocados a falta de texto jurídico escrito aplicable a la cuestión controvertida, sin
perjuicio, claro está, de su “carácter informador del ordenamiento jurídico” (artículo
1.4º del Código Civil).
Por la aplicación del criterio de la jerarquía del órgano de que emana la regla
escrita de derecho, debe de establecerse, aparte, claro está, la primacía de la
Constitución, en primer lugar, la subordinación de las disposiciones reglamentarias
(fuentes de la Administración) respecto de las emanadas del poder legislativo
(fuentes para la Administración) señalándose dentro de estas últimas la mayor
jerarquía de las leyes orgánicas respecto de las ordinarias.
En segundo lugar, y dentro de las fuentes de la Administración, debe tenerse en
cuenta que a mayor jerarquía del órgano que dicta la norma administrativa,
corresponde mayor rango formal de la norma dictada (así un Reglamento aprobado
por Decreto tiene mayor rango jurídico que una disposición reglamentaria dictada
por Orden ministerial, ésta no podrá nunca contradecir a aquél).
Por lo que se refiere a otras fuentes, como la jurisprudencia y los tratados
internacionales no publicados aunque ratificados, ya se ha señalado que sólo tienen
un valor indirecto en Derecho administrativo. El artículo 1.5º del código Civil
establece que las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no
serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación en el Boletín Oficial de Estado”
aunque, una vez publicadas e integradas en nuestro ordenamiento jurídico, sí pasan
a ser normas de aplicación directa (artículo 96.1 de la Constitución).
Por lo que se refiere a la jurisprudencia, el número 6 del propio artículo 1º del
Código Civil declara que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico
con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal Supremo al interpretar
y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.
En el ámbito del Derecho administrativo, la regla relativa a la jurisprudencia del
artículo 1º.6 del Código Civil ha de complementarse con:
-las reglas establecidas en los artículos 100.7 y 101.4 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) para la doctrina legal fijada en las
sentencias estimatorias de recursos de casación de ley.
-si se trata de recursos resueltos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo (artículo 100.7 LJCA), la sentencia estimatoria fijará en el fallo la
doctrina legal, publicándose en el Boletín Oficial de Estado y vinculará a partir de se
momento a todos los Jueces y Tribunales inferiores del orden contencioso-
administrativo.
-si se trata de recursos resueltos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia correspondiente (artículo 101.4 LJCA), el fallo de la
sentencia estimatoria se publicará en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma y
vinculará a partir de ese momento a los Juzgados de los Contencioso-Administrativo
con sede en dicha Comunidad Autónoma.
Por lo tanto, en estos casos, no son precisas dos o más sentencias para fijar
jurisprudencia: una sola sentencia basta para fijar doctrina legal. Lo mismo ocurre
con las sentencias que resuelven recursos para la unificación de la doctrina
(artículos 96 a 99 LJCA).
BIBLIOGRAFÍA Y LEGISLACIÓN.