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A DISPENSA DE LICITAÇÃO COM FULCRO NO ARTIGO
24, INCISO IV, DA LEI Nº 8.666/93 DE ACORDO COM A
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
RENATO SAEGER MAGALHÃES COSTA
Advogado. Pósgraduando em Direito Público pela Universidade Anhanguera/UNIDERP. Bacharel em Direito pela
Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP.
RESUMO: O artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade de dispensa de licitação para situações emergenciais
ou calamitosas. No presente artigo, analisase a evolução jurisprudencial do TCU no que tange ao permissivo para tais
contratações diretas.
PALAVRASCHAVE: Dispensa de licitação. Contratação emergencial. Jurisprudência. Tribunal de contas.
A LICITAÇÃO COMO A REGRA GERAL PARA AS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
A licitação é um processo administrativo no qual se deve sempre buscar o interesse público primário, que importa na
contratação mais vantajosa, menos dispendiosa, mais célere e eficaz por parte da Administração Pública.
Desse modo, são consagrados diversos princípios regentes dos certames públicos. Destacamse, dentre tais princípios, a
isonomia, a impessoalidade, a competitividade e o princípio do julgamento objetivo. O que se busca tutelar, mediante a
utilização de tais balizas principiológicas, é que o processo administrativo licitatório possa ser manejado de forma eficiente
e rápida, porém, de modo probo, moral e impessoal.
Para tanto, temse, por óbvio, que os princípios específicos das licitações públicas são pautados por aqueles ditames
constantes no artigo 37, caput, da Constituição Federal.
A licitação pública é obrigatória em tributo aos princípios regentes da Administração Pública, que visam a proteger o
interesse público de atos imorais, marcados pela pessoalidade e, com destaque, que imputem aos membros da
coletividade tratamento discriminatório apartado da razoabilidade. [...] a causa mor da licitação pública é o princípio
da isonomia, uma vez que o contrato administrativo implica benefício econômico ao contratado e, por isso, todos
aqueles que tiverem interesse em auferir o aludido benefício devem ser tratados de modo igualitário por parte da
Administração Pública, pelo que se impõe a ela realizar procedimento administrativo, denominado licitação pública.
Como o caput do art. 5º da Constituição Federal abriga o princípio da isonomia, ele já fornece subsídio normativo
suficiente para que o cientista jurídico conclua pela obrigatoriedade de licitação pública (1).
Assim sendo, qualquer licitação promovida pelo Poder Público deve ser realizada com fulcro no artigo 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, que insculpe o processo licitatório como imperioso nas contratações e alienações da Administração,
devendo ser sempre pautados, ademais, na impessoalidade, isonomia e na competitividade (2).
Art. 37, XXI, CRFB/88 – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
É notável, então, que as hipóteses de contratação direta são excepcionais, jamais podendo ser tidas como a regra geral.
De fato, “a dispensa pressupõe, necessariamente, a ideia de licitabilidade. Este indica qualidade do que pode ser licitado,
isto é, adquirido ou alienado mediante a observância de certos requisitos fundamentais” (3).
Neste diapasão, e nos termos do ensinamento de Ronny Charles Lopes de Torres,
quando o legislador prevê hipóteses de contratação direta (dispensa e inexigibilidade) é porque admite que nem
sempre a realização do certame levará à melhor contratação pela Administração ou que, pelo menos, a sujeição do
negócio ao procedimento formal e burocrático previsto pelo estatuto não serva ao eficaz atendimento do interesse
público naquela hipótese específica (4).
Em síntese, Joel de Menezes Niebuhr afirma que a “dispensa de licitação pública ocorre só quando seria possível a
competição, porém, se dessa maneira se procedesse, impedirseia a satisfação do interesse público” (5).
É visível, portanto, que a dispensa de licitação não serve como um escape ao administrador público desonesto para que
proceda à contratação direta pela não realização do processo licitatório, mas, sim, para que possa, mediante a dispensa
de licitação, buscar a melhor satisfação do interesse público em tela. É, por assim dizer, “o mecanismo de que se vale o
legislador para salvaguardar o interesse público, sopesando os valores que o circundam, evitando que a realização de
licitação pública erga barreiras à plena consecução dele” (6).
Não se pode olvidar, então, que a dispensa de licitação é o modo pelo qual se satisfará o interesse público desejável,
restando indubitável, nesses termos, que sempre que se revelar possível a realização de certame licitatório para a
consecução do interesse público primário, não se poderá contratar diretamente.
Há, contudo, um rol taxativo de hipóteses em que o gestor público poderá proceder à contratação direta mediante a
dispensa de processo licitatório. Tais circunstâncias ensejadoras da dispensa, encontramse no artigo 24, da Lei nº
8.666/93.
A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL PARA A DISPENSA DE LICITAÇÃO
Uma vez verificada a situação hipotética prevista na Lei de Licitações e Contratos para os casos de dispensa de licitação,
poderá o administrador público proceder à contratação direta.
No ponto, não é ocioso asseverar que mesmo que reste caracterizada a situação prevista na legislação específica, o
gestor, em um juízo de discricionariedade, poderá realizar a licitação, uma vez que a dispensa permite que ele opte pela
realização ou não do certame licitatório.
As hipóteses de dispensa de licitação previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/1993 elencam situações fáticas em que,
por razões previamente ponderadas pelo legislador, permitese a contratação independentemente de realização de
licitação, muito embora esta seja factível, dado que viável a competição (7).
Ocorre que, assim como a própria natureza da licitação, a dispensa também estará vinculada a determinado rito,
ordenado de atos, que deve obediência aos princípios do Direito Administrativo.
A contratação direta – ou nos dizeres de Marçal Justen Filho, a “modalidade anômala de licitação” (8) –, portanto, deve
observar os ditames procedimentais previstos na Lei.
Dentre outros, temse que o administrador, ao dispensar a licitação, deve formular a devida justificativa; e, do mesmo
modo, realizar uma pesquisa de preços no mercado, para que restem delineados parâmetros objetivos para a
contratação com base no artigo 24 da Lei de Licitações Públicas. Ultrapassados os procedimentos para a dispensa,
poderá, em sequência, o gestor público, proceder à contratação direta.
A DISPENSA PARA OS CASOS DE EMERGÊNCIA OU CALAMIDADE PÚBLICA DO ARTIGO 24, INCISO IV, DA LEI Nº
8.666/93 E A MUDANÇA JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
O artigo 24 da Lei de Licitações e Contratos Públicos prevê, em seu inciso IV, a possibilidade de dispensa de licitação “nos
casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.
Muito se tem discutido acerca da matéria, tanto na seara doutrinária quanto nas Cortes judiciais e de contas do país. Em
um primeiro momento, temse entendido que, independentemente do caso de dispensa de licitação a ser analisado, sua
interpretação deverá ser restritiva, agarrandose o intérprete, na letra fria da legislação.
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro rememora que o rol dos casos de dispensa de licitação é taxativo e é
“precisamente por constituírem exceção, [que] sua interpretação deve ser feita em sentido estrito” (9).
Essa premissa de que “as hipóteses de dispensa de licitação devem ser interpretadas restritivamente” (10) é fundamental
para que logo mais adiante possamos analisar a jurisprudência do Tribunal de Contas da União quanto à hipótese de
dispensa nos casos de situações emergenciais ou calamitosas.
Porém, e quanto à delimitação conceitual das situações insculpidas no aludido dispositivo, é preciso perceber que o
escopo do inciso IV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 é tutelar a Administração Pública quando não se vislumbrar efetividade
de qualquer contratação por processo licitatório devido à iminente situação de calamidade ou de emergência que esteja
instaurada.
De tal modo, não pode o agente público justificar toda e qualquer situação como emergencial ou calamitosa para que seja
realizada contratação direta por parte da Administração, devendo a situação de emergência ou de calamidade ser
difusamente percebida como anormal ou extraordinária.
O estado de calamidade pública está definido pelo Decreto nº 7.257, de 4810, que regulamenta a Medida
Provisória nº 494, de 2710 (convertida na Lei nº 12.340, de 1º122010), para dispor sobre o Sistema Nacional de
Defesa Civil – SINDEC artigo 2º define a situação de emergência como “situação anormal, provocada por
desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento parcial da capacidade de resposta do
poder público do ente atingido” (inciso III) e estado de calamidade pública“situação anormal, provocada por
desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento substancial da capacidade de resposta
do poder público do ente atingido” (inciso IV) (11).
Como já demonstrado, a interpretação das hipóteses de dispensa trazidas pela legislação devem ser manejadas
restritivamente, sob pena de serem vilipendiados os princípios basilares da atuação administrativa. A doutrina, então, tem
assinalado que “compõe a situação de emergência certa dose de imprevisibilidade da situação” (12), de modo que a
utilização do dispositivo legal em apreço para fins de dispensa de licitação deve ser calcada na observância de
determinados requisitos.
Como se vê, a Lei foi deveras minuciosa e reticente, recheando o dispositivo com requisitos e elementos
condicionadores que restringem a utilização dessa hipótese de dispensa, demonstrando certa desconfiança do
legislador em relação ao administrador.
Seriam os requisitos: 1. Urgência no atendimento da situação emergencial ou calamitosa; 2. Possibilidade de
prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas, serviços ou bens públicos ou particulares.
Seriam os elementos condicionadores: 1. Dispensa apenas para contratações relacionadas ao atendimento da
situação emergencial ou calamitosa; 2. Prazo máximo de 180 dias, ininterruptos e consecutivos, contados da
ocorrência da emergência ou da calamidade; 3. Vedação à prorrogação contratual (13).
Segundo relata Ronny Charles Lopes de Torres, o legislador reforçou as exigências para a dispensa nos casos de
emergência ou calamidade – pois anteriormente, no DecretoLei nº 2.300/86, a redação deste dispositivo era muito
menos rigorosa. O que se buscou evitar foram “os excessos praticados por alguns administradores, que usavam
situações de ‘calamidade’ para evitar generalizadamente a realização de procedimento licitatório” (14).
Não será toda situação que venha a causar surpresa, portanto, capaz de promover a opção do gestor em dispensar a
licitação com base no aludido dispositivo legal. Como bem afirma Alexandre Santos de Aragão,
A contratação realizada para evitar esse risco deve se limitar a atender às necessidades emergenciais da
Administração Pública, não às suas necessidades permanentes, por mais relevantes que sejam [...]. É muito
comum ocorrer a chamada “emergência fabricada” pela negligência dos agentes públicos responsáveis pela gestão
dos contratos (15).
É relevantíssima a percepção de que a lei não visa permitir ao administrador contratar diretamente por dispensa de
licitação a seu belprazer. Mas, pelo contrário, busca solucionar uma situação extraordinária, que não podia ser
vislumbrada pelo gestor público para que, anteriormente, preparasse o devido processo licitatório para dirimila.
No ponto, importante asseverar que a desídia administrativa, ou as situações emergenciais planejadas pelo gestor público
chegaram, em um determinado momento, a não caracterizar justificativa para a dispensa de licitação.
A situação emergencial ou calamitosa que legitima a contratação direta, primeiro requisito, é aquela cuja ocorrência
escape às possibilidades normais de prevenção por parte da Administração e que, portanto, não possa ser
imputada à desídia administrativa, à falta de planejamento ou à má gestão dos recursos disponíveis (16).
O próprio Tribunal de Contas da União, em orientações anteriores, asseverava que “a contratação direta com fundamento
em situação emergencial deve decorrer de evento incerto e imprevisível, e não da falta de planejamento ou desídia
administrativa do gestor” (17).
Historicamente, então, a Corte de Contas defendia que era “incabível a aplicação do art. 24, IV, da Lei nº 8.666;93 a
situações de emergência resultantes da falta de planejamento, incúria ou inércia administrativa” (18), restando, por muito
tempo pacífico o entendimento de que “a falta de planejamento do administrador não é capaz de justificar a contratação
emergencial” (19).
Vejase, ademais, que as recomendações do TCU eram no sentido de que não se procedesse à dispensa licitatória pela
mera atuação omissa do administrador em não se preparar para uma determinada situação:
[...] atente para o fato de que a dispensa de licitação para serviços regulares da entidade [...] com base em situação
de emergência (art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993), que, no entanto, resultou de inércia ou omissão
administrativa na adoção tempestiva de providências voltadas para a realização de procedimento licitatório
ordinário, não é admitida pela jurisprudência desta Corte, podendo sujeitar o responsável às sanções previstas em
lei; (20)
Para a realização da contratação emergencial, prevista no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, deve ficar
demonstrada a concreta potencialidade do dano, devendo a contratação direta ser via adequada e efetiva para
eliminar o risco, não derivando de eventual desídia do administrador. (21)
[…] a jurisprudência do Tribunal é rica no sentido de considerar irregular a contratação tida como emergencial, por
dispensa de licitação, sempre que não esteja presente o elemento da imprevisibilidade dos acontecimentos futuros,
conforme Acórdãos TCU Nº 260/2002, 348/2003, 690/2005 e 771/2005, todos da Segunda Câmara e o 343/2008
Plenário. (22)
Vale lembrar que na Decisão Plenária nº 347/94 este Tribunal firmou entendimento no sentido de que são
pressupostos na aplicação do caso de dispensa de licitação preconizado no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93,
que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou
parcialmente, de falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou
seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída a culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de
agir para prevenir a ocorrência de tal situação. (23)
Em suma, o TCU se coadunava com o que ensinava a doutrina, reservando a utilização da dispensa de licitação com
fulcro no artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93 apenas para casos outros que não a omissão do administrador público, em
tratar de uma iminente situação calamitosa.
os órgãos de fiscalização devem coibir a utilização de casos de emergência “subjetivos” como falsas justificativas
para a burla ao certame, evitandose a conhecida situação em que o gestor, por sua intencional inoperância ou até
por desídia, permite ou dá azo à situação emergencial para se utilizar da faculdade permitida por este dispositivo
(24).
Mais recentemente, contudo, o Tribunal de Contas da União tem se manifestado segundo as bases lançadas pelo
Acórdão nº46/2002 do Plenário – em que foram admitidas as dispensas de licitação com base na situação emergencial,
ainda que oriundas da omissão de planejamento do gestor, havendo, contudo, a sua responsabilização (25) – e do
Acórdão nº 1.876/2007, também do Plenário do TCU:
A situação prevista no art. 24, VI, da Lei nº 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível,
daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta,
desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou
comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. A
incúria ou inércia administrativa caracterizase em relação ao comportamento individual de determinado agente
público, não sendo possível falarse da existência de tais situações de forma genérica, sem individualização de
culpas (26).
É de se ver que tal entendimento foi paulatinamente aplicado pelo TCU, até que em meados de 2008, passouse a ser
acatado com mais frequência.
No entanto, a jurisprudência desta Corte de Contas evoluiu, mediante Acórdão n. 46/2002 – Plenário, no sentido de
que também seria possível a contratação direta quando a situação de emergência decorresse da falta de
planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos, devendose analisar, para fins de
responsabilização, a conduta do agente público que não adotou tempestivamente as providências cabíveis. (27)
Após evolução jurisprudencial desta Corte, perfilhada pelo Acórdão nº 46/2002 do Plenário, e aplicada no âmbito
dos Acórdãos nº 2369/2009 e 285/2010 do Plenário e do Acórdão nº 3521/2010 da Segunda Câmara, passouse a
admitir a aplicação do dispositivo em comento mesmo em casos decorrentes de incúria ou negligência
administrativa, porque “a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público
maior a ser tutelado pela Administração”. Nesse caso, devendose apurar a responsabilidade do agente público que
não adotou tempestivamente as providências a ele cabíveis. (28)
A jurisprudência do TCU é pacífica sobre a matéria. Para caracterizar situação emergencial passível de dispensa de
licitação, deve restar evidente que a contratação imediata é a via adequada e efetiva para eliminar iminente risco de
dano ou de comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares. A emergência, per si, é suficiente para justificar a dispensa do processo licitatório. […] Nos termos da
Lei 8.666/1993, além do cenário de urgência, a contratação direta deve se restringir aos bens necessários ao
atendimento da situação calamitosa. […] Entretanto, ainda que comprovada a necessidade de atendimento
imediato a determinada situação, cumpre avaliar eventual incúria ou inércia administrativa causadora da situação
calamitosa, o que pode ensejar responsabilização dos gestores faltosos. É necessário, dessa forma, estabelecer
corretamente as linhas de responsabilidades, de modo a divisar a conduta daqueles que concorreram para originar
a situação emergencial e, eventualmente, de agentes que apenas atuaram para elidir o risco de dano. (29)
Por fim, e segundo atualmente se tem visto nas decisões da Corte de Contas, o administrador que der causa à dispensa
de licitação com fulcro no artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93, poderá proceder à contratação direta, mesmo que, e em
situação jurídica inafastável, venha a ser responsabilizado por omissão e falta de planejamento (30).
Atualmente, portanto, entendese que a emergência provocada enseja a responsabilidade do agente público que a
causou, mas, com vistas a tutelar o interesse público em resolver a situação emergencial ou calamitosa, poderá a
Administração Pública sanar a situação mediante a dispensa de licitação com fulcro no artigo 24, inciso IV, da Lei nº
8.666/93.
Notas
(1) NIEBUHR, Joel de Menezes.Licitação pública e contrato administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 84.
(2) Art. 3º, da Lei nº 8.666/93 – A licitação destinase a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a
seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
(3) TELLES, Antônio A. de Queiroz. Bens insuscetíveis de licitação no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1985. p. 60.
(4) TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 114.
(5) NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 41.
(6) Idem, p. 41.
(7) CUNHA, Bruno Santos; CARVALHO, Thiago Mesquita Teles de. Súmulas do TCU. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 47.
(8) JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 344. apud TORRES, Ronny
Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 114.
(9) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2012. p. 391.
(10) CUNHA, Bruno Santos; CARVALHO, Thiago Mesquita Teles de. Súmulas do TCU. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 52.
(11) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2012. p. 393.
(12) DOTTI, Marinês Restelatto.Contratação emergencial e desídia administrativa. Brasília: Revista da AGU, Ano IV, n.
6, abr. 2005, p.112.
(13) TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 194.
(14) TORRES, Ronny Charles Lopes de.Leis de licitações públicas comentadas. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 194.
(15) ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 308.
(16) FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Atlas, 2001. p. 73.
(17) TCU, Acórdão nº 3267/2007, Primeira Câmara, Sessão 16/10/2007.
(18) TCU, Decisão nº 347/1994, Plenário.
(19) TCU, Decisão nº 300/1995, Segunda Câmara, Dou 28/9/1995.
(20) TCU, Acórdão nº 1.327/2007, Plenário, Dou 6/7/2007.
(21) TCU, Acórdão nº 3.153/2006, Segunda Câmara, Dou 31/10/2006.
(22) TCU, Acórdão nº 1.030/2008, Plenário, Dou 6/6/2008.
(23) TCU, Acórdão nº 45/2010, Plenário, Dou 24/11/2010.
(24) TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 118.
(25) “O reconhecimento da situação de emergência, então realmente existente, não implica convalidar ou dar respaldo
jurídico à conduta omissiva dos administradores da entidade, a quem cabe toda a responsabilidade pela nãorealização
da licitação em momento oportuno.” – TCU, Acórdão nº 46/2002, Plenário, Dou 8/3/2002.
(26) TCU, Acórdão nº 1.876/2007, Plenário, Dou 14/9/2007.
(27) TCU, Acórdão nº 3521/2010, Segunda Câmara, Dou 13/7/2010.
(28) TCU, Acórdão nº 287/2011, Segunda Câmara, Dou 28/1/2011.
(29) TCU, Acórdão nº 1217/2014, Plenário, Dou 14/5/2014.
(30) No mesmo sentido, válida a leitura da Orientação Normativa nº 11 de 1/4/2009, da Advocacia Geral da União: “A
contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja
apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que quem lhe
deu causa será responsabilizado na forma da lei”.
Detalhes do Documento
Data: 25/06/2015
Publicado em: Boletim Governet de Licitações e Contratos nº 123 Julho/2015 Pág. 635 •