UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ CARRIÓN

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TESIS

DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN

SEXUAL APLICADO AL ACCESO AL MATRIMONIO EN EL PERÚ

PRESENTADO POR:

JORGE ARTURO ARGÜELLES DÍAZ

ASESOR:

JUAN MIGUEL JUAREZ MARTINEZ

HUACHO-PERÚ

2019
 TEMA DE INVESTIGACION.

El presente tema de investigación trata de explicar que los Derechos Humanos nos

pertenecen a todos en cualquier parte del mundo ya que son derechos y garantías que nos

corresponden por el simple hecho de ser humanos. la finalidad describir la vulneración del

derecho a la igualdad de la Comunidad de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales e

Intersexuales debido a la ausencia de legislación del matrimonio igualitario, y a lo largo de la

presente tesis se podrá demostrar abundante desarrollo sobre el tema, matrimonio igualitario,

derecho a la igualdad y Comunidad LGBTI, asimismo se podrá evidenciar derechos

fundamentales y tratados internacionales de Derechos Humanos. Para llegar a dichos objetivos,

se utilizó el tipo de investigación básica y un diseño interpretativo. En el desarrollo de la

investigación se utilizó el método no probabilístico. Por lo que de la obtención de datos

obtenidos se aplicó el análisis sistemático, método Hermenéutica, analítico, comparativo,

Inductivo, sintético, principalmente en el análisis de los resultados de la aplicación de los

instrumentos de recolección de datos, como son las guías de entrevista, el análisis documental

y el cuestionario, lo que nos permitió legar a la conclusión general de que la vulneración del

derecho a la igualdad a la Comunidad de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales e

Intersexuales, se da debido a la ausencia de legislación del matrimonio igualitario, máxime

aún, si existe la Opinión Consultiva N° 24, en el que establece que no pueden existir dos

situaciones jurídicas que regulen una misma situación de hecho, no podemos tener esta

institución que se llama unión civil para pareja del mismo sexo y matrimonio para parejas

heterosexuales porque constituye una afectación al derecho a la igualdad y no discriminación,

además existen diferentes marcos normativos que amparan y reconocen los derechos de la

Comunidad LGBTI.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. Descripción del problema

En la actualidad en la que vivimos, observamos que se desarrollan a menudo conflictos sociales

con respeto a los derechos fundamentales de las personas que tienen una orientación sexual distinta

a la heterosexual. Uno de los conflictos más debatibles hasta el día de hoy es la unión entre

personas del mismo sexo, debatible desde el punto del derecho a la igualdad y a la no

discriminación, pilares importantes del derecho y la institucionalidad democrática de un estado.

Somos testigos de la evolución de la sociedad a través de los años, lo que muchos denominamos

cambio social, la cultura, relaciones sociales, el pensamiento y las personas no son las mismas de

años atrás, lo que antes era tabú, hoy podría decirse que ya no lo es, este cambio de sociedad esta

marcando un avance en lo que se relaciona al derecho. Puesto que el derecho es algo dinámico y

se ajusta a la realidad, la creación normativa es resultado de logros sociopolíticos muchas veces,

algunos ejemplos claros el voto de la mujer, el acceso al matrimonio civil, acceso al divorcio,

prohibición de la discriminación, el derecho de una mujer a trabajar, derecho a la libertad religiosa,

la abolición de la esclavitud, matrimonios interraciales, entre otros.

Nuestro país es históricamente ha existido al exclusión social y la discriminación por diversos

conceptos, nuestra sociedad es eminentemente clasista, tiene un carácter de clases, con paradigmas

ancestrales, que se resisten a las nuevas propuestas de lo que hoy el mundo globalizado trae, el

cual gira rápidamente y exige cambios con nuevas propuestas sociales y una de ellas es la inclusión

social, igualdad de género, no discriminación, la unión entre personas del mismo sexo, las cuales
las proponen sociedades eminentemente liberales, que se oponen a las ideas de sectores

tradicionales y conservadores como es nuestro país.

El matrimonio es considera como la forma más común de apartamiento entre personas de sexo

distinto, desde hace siglos. La antigüedad de los enlaces de varones y mujeres no puede ponerse

en duda, pues de extremo a extremo en el mundo, todos los grupos humanos, indistintamente de

sus condiciones, nivel de desarrollo o idiosincrasia admiten la unión de varones y mujeres con

fines de apareamiento, procreación de hijos y formación de unidades familiares. Es decir, la familia

misma, desde sus orígenes se forma a partir de la unión de hombre y una mujer. Esta es la regla,

pero toda regla hay excepciones.

Si embrago, en la actualidad ya no hablamos solo del concepto de familia tradicional de hombre

y mujer, si no que ya vemos otras formas de familia: familia extendidas, familias monoparentales,

familias homosexuales, etc. Acotaciones que se han vendido dando de sectores liberales que

cuestionan y proponen otras formas incluyen, por su puesto, las familias homosexuales, es decir

familias formadas por varón y varón por mujer y mujer.

Esta propuesta ya se ha tomado en algunos países de Latinoamérica y Europa, aunque no se

alcanza aún la universalidad, en cambio provoca un rechazo en un sector importante de la sociedad.

Se critica a este tipo de unión conformada por personas del mismo sexo, aduciendo que este tipo

de matrimonios se pueden convertir en centros de perversión y degeneración moral para la

infancia. Pero no todo es critica hay sectores que, si permiten la unión de dos personas del mismo

sexo, es decir que las personas puedan casarse civilmente con prerrogativas y derechos que la

unión le permiten, basados en la dignidad, igualdad y la no discriminación que el estado peruano

protege.
 Esa dignidad que hace que todas las personas seamos iguales, pero que exige que tengamos una

actitud especial ante ese sector de personas que han visto reducido sus derechos a o largo del

tiempo por diversos aspectos de la vida y la sociedad en la que vivimos. Ese grupo de personas

sexualmente diversas son los que sufren discriminación y necesitan el reconocimiento y valoración

por parte del estado y la sociedad en sí. Para ello esta el derecho, para garantizar la igualdad de los

derechos de todos y todas, y la protección de los mismos y los que mas lo necesitan.

La unión entre personas del mismo sexo, sea mujer con mujer y varón con varón, no esta

regulado en nuestra legislación es menester de nosotros sumergirnos en el derecho, y buscar la

manera y forma de reconocer jurídicamente las uniones homosexuales en el matrimonio, la

Constitución específicamente en el artículo 4° y 5° o en el libro de Derecho de Familia en el

artículo 234° del Código Civil, en el cual reconocer el matrimonio heterosexual, sin embargo no

el homosexual, puede ser modificado y ampliado en sus artículos, sin la necesidad de crear una

nueva legislación para que no vulnere el derecho a la igualdad consagrado en la Constitución.

Como claro ejemplo tenemos a chile que, en agosto del año 2017, firmo el proyecto de ley el

cual permitía tener acceso a l matrimonio igualitario entre personas del mismo sexo, donde podrán

adquirir derechos de filiación, crianza, adopción y fertilización asistida; asimismo se modificaría

el código civil en su artículo 102° el cual señalaba: “el matrimonio es un contrato solemne por el

cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de

vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”; se modificara de la siguiente manera: “el

matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas naturales se unen”, es decir ya no

hacen relevancia al sexo, simplemente señalan que dos personas se unen con el fin de vivir juntos

y formar una familia. Esto lo hizo chile con la finalidad de elimina la discriminación y respectar

la igualdad ante la ley.

 En Colombia, en el año 2011 la Corte instauro un criterio que las uniones de parejas del mismo

sexo eran familia, este fallo causo cierta controversia porque reconoció el derecho a constituir un

vínculo igual al que un hombre y una mujer crean en un matrimonio; en abril del 2016, la Corte

Constitucional Colombiana emitió el fallo a favor de legalizar el matrimonio homosexual. Eso

hizo que Colombia sea uno de los países que se une en la legislación del matrimonio igualitario.

Brasil, también ha hecho esfuerzos por legalizar el matrimonio igualitario, es así que en mayo

del 2011 se aprobó la legalización de la unión civil estableciendo matrimonios homoafectivos

debido a la resolución del Consejo ]Nacional de Justicia el 2013, en base a un fallo emitido por el

Supremo Tribunal Federal del 2011, donde se reconoció la unión estable de personas del mismo

sexo, donde se adquirían derechos y obligaciones semejantes a las de un matrimonio civil, por lo

consiguiente la resolución fue estimado por el Legislativo como “activismo judicial” la cual viola

la participación de poderes, pues lo que buscaba era modificar la ley actual, a través de una

sentencia. Para la ley en Brasil solo existe el matrimonio entre el hombre y la mujer según la

Constitución Política de Brasil, existiendo varias iniciativas legislativas que buscan el matrimonio

igualitario.

Asimismo, el 30 de noviembre del 2016, los congresistas Carlos Bruce y Alberto de

Belaunde, presentaron un proyecto de Ley sobre la unión civil, en donde las parejas del mismo

sexo puedan entablar un vínculo que les permita salvaguardar tanto sus derechos económicos

como sus derechos constitucionales y humanos, sin embargo, este proyecto no acoge la

adopción ni el matrimonio.

Las congresistas Glave y Huilca presentaron un proyecto de Ley del Matrimonio igualitario en la

cual el objetivo es el reconocimiento de derechos que poseen todas las personas como es el acceso al

matrimonio, la cual modificaría el Código Civil el artículo 234° el cual denota a varón y mujer,
cambiándolo por el término los cónyuges y reconociéndole los derechos y obligaciones de todo

matrimonio, asimismo se busca reconocer los matrimonios celebrados en el extranjero.

Siendo estas última, un punto de partida para poder legislar sobre el matrimonio igualitario, no sería

justo crear una nueva legislación para ser reconocidos como unión civil, ya que las personas que desean

unirse siendo del mismo género, no tienen menos derechos que una heterosexual, por el simple hecho

de ser persona, y la cual posee de una serie de derechos fundamentales; entre ellos la igualdad, el

respeto de su dignidad y de sus derechos fundamentales.

1.2. Formulación del Problema

1.2.1. Problema General

¿De qué manera el estado peruano tiene que proteger el derecho a la igualdad y no

discriminación por orientación sexual aplicado al acceso al matrimonio en el Perú?

1.2.2. Problemas Específicos

¿Cuáles serían los fundamentos jurídicos de quienes apoyan la regulación del matrimonio

civil de los/as homosexuales en el Perú?

¿Es factible proponer la modificación del Art. 5 de la Constitución Política del Perú y el Art.

234 del Código Civil y demás normas concordantes y afines, para que dos personas del

mismo sexo puedan contraer matrimonio en defensa del derecho a su identidad?

¿Qué dice la doctrina internacional sobre el derecho al matrimonio civil de los/as

homosexuales?

1.3. Objetivos de la Investigación

1.3.1. Objetivo General

Determinar la manera en que el estado peruano tiene que proteger el derecho a la igualdad

y no discriminación por orientación sexual aplicado al acceso al matrimonio en el Perú.

1.3.2. Objetivos Específicos.

1. Precisar los fundamentos jurídicos de quienes apoyan la regulación del matrimonio civil

de los/as homosexuales en el Perú.

2. Proponer la modificación del Art. 5 de la Constitución Política del Perú y el Art. 234 del

Código Civil y demás normas concordantes y afines, para que dos personas del mismo sexo

puedan contraer matrimonio en defensa del derecho a su identidad.

3. Estudiar la doctrina internacional sobre el derecho al matrimonio civil de los/as

homosexuales.

1.4. Justificación de la Investigación.

Plantear que la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo por el sistema

jurídico constitucional peruano vulnera los derechos humanos de las personas homosexuales,

no quiere decir que se acepta sin discusión el matrimonio homosexual; pero si se sostiene,

como sociedad, que la libertad y el bienestar de las personas son valores fundamentales.

La presente investigación se justifica por cuanto es necesario hacer patente que el rechazo de

la clase política peruana conduce a un sector importante del país al margen de la libertad para

elegir una forma de unión con su pareja y cuestiona la tolerancia, la libertad y la igualdad

como valores esenciales de la sociedad. Y esto último hace surgir la cuestión de sobre qué

valores queremos basar nuestra sociedad peruana. Creemos que la importancia de este tipo de

discusiones jurídicas, resultan sumamente beneficiosas para la sociedad, pues el diálogo nos

compromete a una adecuada revisión de nuestros fundamentos morales, jurídicos y éticos.