EXPEDIENTE : 04512-2018-31-1001-JR-PE-

08
ESPECIALISTA : ALEXANDER RIOS TACULI
ESCRITO : 01
SUMILLA : Observo formalmente la
acusación pido sobreseimiento y otros.

SEÑOR JUEZ DEL OCTAVO JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA ESPECIALIZADA

EN DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO.

ENRIQUE LOPEZ BERRIO, con registro C.A.T.

N° 1278, Abogado Defensor de EDWIN
FERNANDO APARICIO CERVANTES, en el
proceso seguido contra mi patrocinado por
la presunta comisión del delito contra la
administración publica en su modalidad de
delitos Cometidos por Funcionarios Públicos,
SUB TIPO PECULADO DOLOSO SIMPLE, en
agravio del Estado, Ante Ud. en debida forma
digo:

Que, habiendo sido notificado esta parte, en fecha 26 de Agosto del 2019, mediante la
Resolución Nº 01, que corre traslado del requerimiento fiscal de acusación de la Fiscalía
Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Convención, dentro del plazo
concedido, como defensor del imputado EDWIN FERNANDO APARICIO CERVANTES, al
amparo del artículo 350º numeral 1 literal a) del CPP OBSERVO FORMALMENTE LA
ACUSACIÓN.

Dentro de este contexto:

I. Observaciones por infracción a la imputación efectuada por el Ministerio

Publico en su Requerimiento Acusatorio

Petitorio.

Deduzco la excepción de improcedencia de acción para que la misma sea declarada fundada
y se declare el sobreseimiento definitivo del proceso respecto de mi persona, en atención a
los siguientes fundamentos:

II.- Fundamentos.

Domicilio legal: Micaela Bastidas N°609, Oficina 901 (noveno piso), del distrito de Wanchaq-Cusco teléfono: 959152462-92519475
 1.- La excepción de improcedencia de acción se produce cuando el hecho no constituye delito
o no es justiciable penalmente, por lo que se hace necesario establecer de manera sucinta
los hechos que motivaron la denuncia en el presente caso.

A.- Hechos que no constituyen delito.

2. El Representante del Ministerio Público en su Disposición de Formalización de

Investigación Preparatoria señala que venía desempeñándome como jefe de obras viales de
la Municipalidad de Quellouno. Así mismo señala que mi persona mediante el informe N°
0264-2011-EFAC-DOV-MDQ/LC de fecha 08 de setiembre del 2011 solicite un habilito por la
suma de S/ 5,960.00 (cinco mil novecientos sesenta con 00/100 soles) para el pago por
servicio de almacenamiento de explosivos en el cuartel de Macamango de la ciudad de
Quillabamba, en merito a este informe, el Gerente municipal Ing. Iván E. Matto Leiva, a través
del informe N°465-2011-GM-MDQ-LC, solicita al jefe de Oficina General de Administración
Lic. Brioska Blanco Bustamante la asignación del habilito, quien a través de la resolución
Administrativa N° 0172-2011-OGA-MDQ-LC autoriza el otorgamiento del habilito y/o encargo
interno; en merito a ello, a través del pago N°3945 de fecha 08 de setiembre del año 2011 se
me entrego el monto de S/ 5,960.00 (cinco mil novecientos sesenta con 00/100 soles). Sin
embargo el representante del Ministerio Publico señala que mi persona, pese a que tenía
conocimiento de la obligación de justificar los gastos o en su defecto de devolver el dinero
que se me fue asignado además de indicar el Representante del Ministerio Publico que los
encargos no fueron cumplidos. Toda esta imputación fáctica no corresponde a la realidad
dado que he sustentado debidamente y de manera formal ante la Municipalidad Distrital de
Quellouno ello mediante Declaración Jurada de Gastos N° 000287 de fecha 12 de setiembre
del 2011, así como la Rendición de Pagos en efectivo N° 000023 de fecha 12 de setiembre del
2011 y el Informe N° 267-2011-EFAC-DDV-MDQ/LC de fecha 12 de setiembre del 2011 y
anexos que se adjuntan al mismo.

Por tanto la tesis fáctica imputativa de la Fiscalía decae ante los elementos de convicción que
fueron presentados en original ante el Despacho Fiscal a cargo de la investigación los cuales
deben ser actuados en virtud del principio de objetividad1 que rige la actividad investigatoria
del Ministerio Publico, siendo que como órgano persecutor del delito el Representante del
Ministerio Publico debió de valorar los elementos de convicción ofrecidos por la defensa
técnica del imputado, sobre todo al constituir los mismos evidencia suficiente de descargo y
elementos de convicción plenos para acreditar que mi persona ha cumplido con rendir o
justificar los gastos erogados de la función encomendada.

Sin tomar en cuenta el escrito de fecha 04 de febrero del 2019-que se adjunta al presente-
donde se solicita el archivo liminar de la investigación fiscal, por haberse ofrecido elementos
de convicción que desvanecen la imputación Fiscal2 y que acreditan la rendición de cuentas
del suscrito ante el Municipio Distrital de Quellouno, el Fiscal Provincial ha formalizado la
Investigación Preparatoria pese a que el hecho denunciado no constituye delito dado que se
ha acreditado fehacientemente la rendición de cuentas del suscrito vía documental.

1 El Título Preliminar, Artículo IV, numeral 2, alude directamente a este principio, en el sentido en que lo acabamos de apreciar,
en los autores arriba mencionados, cuando establece directamente lo siguiente: “El Ministerio Público está obligado a actuar
con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia
del imputado.” Siendo importante apreciar que esta norma, al igual que todas las otras del Título Preliminar, tiene prevalencia
sobre cualquier otra norma del CPP y constituye además fundamento de interpretación del mismo, para los casos que fuere
necesario.
2
Artículo 334.-
1.- Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que
el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley,
declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado.
Esta disposición se notificará al denunciante y al denunciado.

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 B.- Tipicidad

1.- Para indicar que un hecho no constituye delito, el hecho no debe ser típico, esto es que
los hechos no se subsumen en el tipo penal.

En el presente caso, se ha denunciado por el delito de peculado, previsto en el art. 387,

primer párrafo, del Código Penal que indica: “El funcionario o servidor público que se apropia
o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo será reprimido (…)”

2.- Debiendo advertirse que esta imputación realizada por el representante del
Ministerio Publico no concuerda con la realidad, dado que como investigado he
presentado los elementos de convicción donde acredito haber realizado la rendición de
cuentas por la comisión de servicios realizados, específicamente he rendido
documentadamente a través del Informe Nº 267-2011-EFAC-DDV-MDQ/LC DE FECHA 12
de setiembre del 2011 recepcionado por la subgerencia de infraestructura pública,
donde se acompaña entre otros la boleta expedida por la Región Militar del Cusco, por
el uso de las instalaciones del Cuartel del Macamango por el uso de almacenamiento de
explosivos, por tanto decae o se desvanece la imputación Fiscal al haber acreditado la
rendición de cuentas por dicho servicio siendo irrelevante la actuación de otros
elementos de convicción, dado el peso probatorio que ostentan los elementos de
convicción ofrecidos por esta parte al Representante del Ministerio Público.

El proceso formalizado seguido en mi contra no constituye delito en la imputación fáctica

realizada por el Representante del Ministerio Publico por los siguientes fundamentos que
paso a exponer a continuación:

 Se me imputa el haberme apropiado de la cantidad de S/. 5,960.00 Soles que se me

hizo entrega con la finalidad de cancelar el pago de servicio de almacenamiento de
explosivos en las Instalaciones del Cuartel de Macamango de la Ciudad de
Quillabamba, en calidad de Autor del delito de Peculado por apropiación en mi
calidad de Jefe del Departamento de Obras Viales de la Municipalidad Distrital de
Quellouno. Indicando el Fiscal a cargo de la investigación
 Que, que para la configuración del delito de Peculado por apropiación se precisa que
el agente se apodere, se adueñe, se apropia, queda o hace suyo los causales o efectos
le hayan sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la
Administración Publica para prescribirlos, custodiarlos o administrarlos Él agente
obra con animus rem sibi habendi. El beneficiario con el apoderamiento puede ser el
autor del hecho que siempre será funcionario o servidor público como una persona
ajena a la administración3 en el presente caso queda acreditado que nunca me he
apropiado de ningún caudal o efecto que me ha sido entregado o asignado por parte
del Municipio Distrital de Quellouno, ello queda acreditado de manera absoluta con
los elementos de convicción ofrecidos por esta parte al Ministerio Público en el
escrito de Archivo Liminar de fecha 04 de febrero del 2019, elementos probatorios
de exclusión de responsabilidad que no han sido tomados en consideración por el
Representante del Ministerio Público.

III.- Elementos de convicción

3DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA delitos cometidos por funcionarios públicos, Cesar NAKASAKI
SERVIGON.p.324)

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 1. Que en el presente caso mi persona ha presentado la documentación
correspondiente para la investigación seguida en mi contra en la cual siempre he
estado a disposición para colaborar con la fiscalía, documentos que obran en la
carpeta fiscal y que se adjuntaron en el escrito solicitando archivo liminar de fecha
04 de febrero del 2019, que se adjunta al presente. Estos elementos que se
acompañaban al escrito de Archivo Liminar consistían en:
 Declaración jurada de gastos Nº 000287 de fecha 12 de setiembre del 2011
de la Municipalidad distrital de Quellouno.
 Rendición del fondo para pagos en efectivo Nº 000023 de fecha 12 de
setiembre del 2011.
 Informe Nº 267-2011-EFAC-DDV-MDQ/LC DE FECHA 12 de setiembre del
2011 recepcionado por la subgerencia de infraestructura pública.
 Boletas y demás comprobantes que se adjuntan al Informe Nº 267-2011-
EFAC-DDV-MDQ/LC.
2. Que de los elementos probatorios precedentemente aportados y de lo vertido en mi
declaración primigenia se evidencia el actuar conforme a ley, por parte de mi
persona.
3. No es óbice para aclarar Señor Juez que la rendición de viáticos conforme lo ha
expresado la Corte Suprema en el Pleno Jurisdiccional especializado en delitos de
corrupción de funcionarios del 25 de mayo del 2018 no configura el delito de
peculado debido a que la recepción de estos viáticos por parte del sujeto público
tiene naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia que exige el
delito de peculado. En consecuencia la conducta del agente público debe dilucidarse
en el ámbito administrativo, además de lo expresado por la Corte Suprema vía
doctrina jurisprudencial en el R.N. Nº 907-2014, Tacna donde se expresa que: “los
procesados no incumplieron sus obligaciones funcionales. No se apropiaron de los
bienes del Estado ni defraudaron dolosamente las expectativas de la institución
agraviada. Por otro lado, la falta de justificación documental de las sumas de
dinero entregadas por concepto de viáticos no constituye delito de peculado y a lo
mucho deben responder disciplinaria o administrativamente por su falla de
rendición de cuentas.”4.

Siendo ello así Señor Juez al haber cumplido con mi deber funcional de rendición de cuentas
respecto de la imputación fáctica realizada por el Fiscal a cargo de la investigación en mi
contra, este habría omitido valorar debidamente los elementos de convicción presentados
ante el Despacho Fiscal a efectos de esclarecer los hechos y determinar mi inocencia
conforme lo prescribe el articulo N° 334 numeral 1 del Código Procesal Penal, además de lo
dispuesto por el Artículo 61 inciso 2, concordado con el Artículo IV, numeral 2 del Título
Preliminar del mismo cuerpo normativo, por lo que los hechos así descritos y a la luz de los
elementos de convicción ofrecidos por mi defensa técnica ante el Despacho Fiscal, no se
subsumirían en el tipo penal incriminado y formulado por el Representante del Ministerio
Público.

POR LO EXPUESTO:

4
El criterio de los magistrados es que la apropiación de viáticos no constituye delito de peculado, puesto que su naturaleza,
fines y ámbito de su otorgamiento, “constituyen entregas de dinero al trabajador como parte de sus actividades y funciones de
trabajo, por ser necesarias para la prestación de servicios excepcionales que realizan fuera de su lugar de trabajo”, por lo que
el ámbito se traslada de la administración pública a la esfera privada personal de vigilancia y administración, que es distinta a
la administración, percepción o custodia que prescribe el delito de peculado, por lo que el incumplimiento de rendir cuentas
traería consigo solo responsabilidad administrativa o civil.

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 A Ud. Señor Juez pido declarar fundada la excepción
deducida.

Cusco, 12 de Agosto del 2019.

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