Medidas

cautelares Disertante: Claudio Alejandro Belluscio.

Abogado Especialista en Derecho de Familia.
Facebook: Derecho de familia según el nuevo Código.
Medidas cautelares

Concepto y denominación.
La prolongación que —por lo general— tienen los procesos
judiciales, conlleva el riesgo de que al momento en que se
dicte la sentencia, se alteren las circunstancias fácticas
existentes cuando la acción fue iniciada, tornando así en
ilusorias o ineficaces a las resoluciones judiciales y resultando
imposible, en consecuencia, que se aplique la norma legal
que sirve de fundamento a la petición y a la sentencia.
Es que el factor tiempo es una nota destacada en los procesos
judiciales, ya que la función jurisdiccional no tiende a un
reconocimiento abstracto del derecho que se pretende
sino al reconocimiento efectivo de aquel.
Ante ello, se impone el dictado de medidas cautelares para
asegurar los bienes y las personas, o para mantener el
estado de hecho vigente.
Aunque, también, se las podrá usar para innovar en el estado de
hecho vigente, de manera que la sentencia pueda resultar
de cumplimiento posible.
Medidas cautelares

Concepto y denominación.
A las medidas cautelares, se las puede conceptuar como
aquellas que —con su interposición— evitan que el derecho
cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda su
virtualidad o eficacia durante el lapso que media entre la
iniciación del proceso en el cual se solicitan y su finalización
a través de la sentencia judicial.
En tanto, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación las
denomina —para los procesos de divorcio y de nulidad
matrimonial— como medidas provisionales en sus arts. 721 y
722.
Estas medidas cautelares constituyen una tutela anticipada y
provisional de la pretensión incoada en un proceso, siendo
adoptadas para asegurar que la sentencia sea efectiva,
respecto de los bienes o personas de que se trata, o para la
satisfacción de las necesidades más urgentes de estas
últimas.
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► Requisitos para su admisión.

Se exigen tres requisitos para que cualquier medida
cautelar pueda ser admitida, a saber: la
verosimilitud del derecho (“fumus bonis iuris”), el
peligro en la demora (“periculum in mora”), y la
adecuada contracautela.
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Verosimilitud del derecho.

En materia de medidas cautelares, no se exigirá —para su
admisión— la demostración de la certeza del derecho que se
invoca como fundamento de aquellas, pero sí se exigirá su
verosimilitud, salvo que la legislación de fondo o de forma
exima de tal requisito.
Peligro en la demora.
Se ha considerado tal, al temor fundado de que puedan
realizarse actos que llevarían a hacer de cumplimiento
imposible lo que determine la sentencia.
Contracautela.
La contracautela, debe entenderse como sinónimo de caución o
garantía, y su fundamento reside en el principio de igualdad
que debe de imperar en todos los procesos judiciales, atento
a que en el proceso cautelar se posterga la bilateralidad
hasta que las medidas —que se solicitan en aquel— se
encuentren trabadas.
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Clasificación.
Las medidas precautorias pueden clasificarse
—conforme su finalidad— en dos grupos:
Por un lado, las medidas que tienden a proteger a las
personas, tanto en su integralidad física como
moral, como así también en lo que se refiere a la
satisfacción de sus necesidades básicas.
Por el otro, se encuentran aquellas que tienden a
proteger a los bienes, las cuales —a su vez— se
dividen en las que tienden al mantenimiento de un
determinado estado de hecho o de derecho, las
que aseguran la ejecución forzada de la sentencia
que se dicte en el proceso principal, y aquellas que
otorgan publicidad a un litigio.
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Medidas cautelares en familia.

Tratándose de procesos de familia, las
medidas cautelares adquieren un
particular contorno en lo que hace a
su admisibilidad y ejecución, como
así también, a su procedencia sin
que sea imprescindible la prestación
de una adecuada contracautela, y
a su no sujeción a los términos de
caducidad.
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Medidas cautelares en familia.

El apartarse de ciertos principios que gobiernan a las
medidas cautelares, se debe a que en los procesos
de familia aquellas están regidas en forma
prioritaria por la legislación de fondo y no por la de
rito, lo que implica que no se aplican —salvo en
forma subsidiaria, ante la ausencia de normas
específicas— las disposiciones contenidas sobre
estas medidas en el CPCCN.
En ese sentido, la mayoría de estas medidas —en
cuanto al Derecho de Familia se refieren— se
hallan insertas en el Código Civil y Comercial de la
Nación (arts. 721, 722 y 723 del CCCN) aunque,
también, en leyes complementarias como ser la Ley
de Violencia Familiar nacional 24.417 (o, en sus
similares de las distintas provincias de nuestro país).
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► Régimen patrimonial de las uniones

matrimoniales.
La finalidad de estas medidas cautelares en
materia de régimen patrimonial del matrimonio
está dada por la protección de aquellos bienes
que conforman la masa ganancial, a repartir al
momento de la liquidación del régimen o el
derecho a la recompensa que tenga uno de los
cónyuges sobre esa masa.
Si bien, en principio, estas medidas están
orientadas a gobernar en el régimen de
comunidad de bienes nada impide que sean
aplicadas al de separación de bienes.
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Régimen patrimonial de las uniones matrimoniales.

a) Medidas protectorias en la etapa de la indivisión
postcomunitaria.
El art. 483 del CCCN determina medidas protectorias
durante la indivisión postcomunitaria.
Dice este art. 483: “En caso de que se vean afectados sus
intereses, los partícipes pueden solicitar, además de las
medidas que prevean los procedimientos locales, las
siguientes:
a. la autorización para realizar por sí solo un acto para el
que sería necesario el consentimiento del otro, si la
negativa es injustificada;
b. su designación o la de un tercero como administrador
de la masa del otro; su desempeño se rige por las
facultades y obligaciones de la administración de la
herencia”.
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Régimen patrimonial de las uniones matrimoniales.

a) Medidas protectorias en la etapa de la indivisión
postcomunitaria.
El enunciado del art. 483 del CCCN determina que
—durante el período de indivisión— cuando un
cónyuge pueda ver afectado su interés respecto
de los bienes gananciales que le corresponderían,
podrá a solicitar las medidas cautelares que
prevean los Códigos de rito a fin de inmovilizarlos e
impedir la disposición por el cónyuge que los
tenga registrados a su nombre.
Es una protección que tiene el cónyuge que no es
titular de un bien ganancial para proteger esa
ganancialidad y que el otro cónyuge no pueda
disponer de ese bien.
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Régimen patrimonial de las uniones matrimoniales.

b) Medidas provisionales ante la extinción del régimen, cuando se
tramita un proceso de divorcio o nulidad del matrimonio.
Uno de los cónyuges podrá solicitar las medidas provisionales que
establece el art. 722 del Código Civil y Comercial de la Nación
para el caso de divorcio o nulidad del matrimonio.
Al respecto, cabe recordar que, con relación a los bienes, el art. 722
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece:
“Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de
urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de
seguridad para evitar que la administración o disposición de los
bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer
inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro,
cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial.
También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la
existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen
titulares.
La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de
duración”.
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Régimen patrimonial de las uniones matrimoniales.

b) Medidas provisionales ante la extinción del régimen, cuando se tramita
un proceso de divorcio o nulidad del matrimonio.
No obstante que el propio art. 722 del CCCN faculta a solicitar
estas medidas provisionales “cualquiera sea el régimen
patrimonial matrimonial” su aplicación será, en la inmensa
mayoría de los casos, para aquellas uniones matrimoniales
que conserven el régimen de comunidad de bienes y, por lo
general, sobre los bienes gananciales.
Cabe subrayar que la última parte del art. 722 del CCCN limita la
decisión judicial que acoge estas medidas cautelares, en
tanto se deberá establecer un plazo de duración de las
mismas.
Vencido este plazo, en principio, se procederá al levantamiento
de la medida si no se ha resuelto sobre el fondo de la cuestión,
pudiendo el juez prorrogarlo si existen dilaciones atribuibles al
obrar del demandado o a las contingencias normales del
proceso, pero no si obedecen a la impericia o negligencia del
propio beneficiario.
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Régimen patrimonial de las uniones matrimoniales.

b) Medidas provisionales ante la extinción del régimen, cuando se tramita un proceso de divorcio o
nulidad del matrimonio.
Las medidas que se podrán plasmar para hacer efectiva la protección de los bienes a
que tiende el art. 722 del CCCN serán las siguientes:
1º) El embargo.
2º) La intervención judicial recaudadora.
3º) El secuestro.
4º) El depósito.
5º) La intervención judicial administradora.
6º) La inhibición general de bienes.
7º) La anotación de litis.
8º) La prohibición de innovar.
9º) La prohibición de contratar.
10º) El inventario.
11º) El avalúo.
12º) La intervención judicial informante.
13º) El pedido de informes a diversos Registros de la Propiedad.
14º) La medida cautelar genérica que puede disponer el juez.
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b) Medidas provisionales ante la extinción del régimen, cuando se tramita

un proceso de divorcio o nulidad del matrimonio.
1) Embargo.
El embargo tiene por objeto la sujeción de los bienes a un régimen
jurídico especial que tiende a cumplir una función de garantía.
Aplicando este art. 722 del Código Civil y Comercial de la Nación un
reciente fallo[1] determinó el embargo sobre el 50% de los ingresos
netos del cónyuge demandado.
En esa sentencia se estableció:
“El derecho consagrado por el art. 498 del Código Civil y Comercial
que establece la división de los gananciales por mitades entre
cónyuges puede requerir el amparo de medidas precautorias
tendientes a evitar la desaparición de esos bienes y la eventual
insolvencia del cónyuge deudor, con fundamento en lo
preceptuado en el art. 722 del CCCN”.
“El embargo sobre el 50% de los ingresos del demandado dispuesto en
los términos del art. 722 del Código Civil y Comercial debe ser
sobre los ingresos netos y no por todo concepto del giro comercial,
pues de lo contrario podría peligrar la continuidad de este último”.
[1] CNCiv. Sala M, 13/9/16, Diario La Ley del 17/10/16, p. 10.
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b) Medidas provisionales ante la extinción del

régimen, cuando se tramita un proceso de divorcio o
nulidad del matrimonio.
2) Intervención judicial recaudadora.
Resulta ser procedente cuando se trate de materializar un embargo
sobre bienes productores de rentas o frutos (honorarios
profesionales, alquileres, entradas a espectáculos públicos,
ingresos de un comercio o industria, etc.), constituyendo una
medida complementaria de aquel y funcionando —por ende—
en forma subsidiaria.
Este tipo de interventor, a diferencia del informante, no tiene el deber
de emitir informes periódicos que disponga el juzgado,
cumpliendo su cometido al depositar las sumas colectadas y
acompañando —con la perioricidad que el juez fije— las boletas
de aquellos depósitos bancarios.
Si el demandado impide que el interventor desempeñe las funciones
que le ha encomendado el juez, es procedente a aplicación de
astreintes al incumplidor.
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b) Medidas provisionales ante la extinción del

régimen, cuando se tramita un proceso de
divorcio o nulidad del matrimonio.
3) Intervención judicial administradora.
Esta medida consiste en la designación de una
persona para que administre los bienes
gananciales de los cuales es titular uno de los
cónyuges, cuando se presuma una mala
administración de aquél a fin de preservarlos.
En materia de sociedad conyugal se la otorgó en
casos muy especiales y con carácter
excepcional.
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b) Medidas provisionales ante la extinción

del régimen, cuando se tramita un proceso
de divorcio o nulidad del matrimonio.
4) Intervención judicial informante.
La función de este interventor será la de develar —con
la objetividad que le confiere su condición de
auxiliar externo del juez— cuál es el verdadero
estado de las cosas.
Se admitió esta intervención en los juicios de divorcio[1].

[1] CNCiv., Sala C, 17/6/66, ED, 16-58; ídem, íd.,

31/7/85, JA, 1986-I-síntesis; ídem, Sala G, 26/2/85, LL,
1985-D-281; ídem, íd., 16/4/84, LL, 1984-C-256, ídem,
Sala K, 29/11/01, DJ, 2001-3-1180.
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► b) Medidas provisionales ante la

extinción del régimen, cuando se
tramita un proceso de divorcio o nulidad
del matrimonio.
5) Inhibición general de bienes.
Esta cautelar, ha sido definida como la medida precautoria
sucedánea del embargo, que se halla condicionada a la
circunstancia de no conocerse bienes del deudor, siendo su
efecto típico la interdicción de vender o gravar cualquier
bien registrable del que sea propietario el deudor.
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b) Medidas provisionales ante la extinción del

régimen, cuando se tramita un proceso de divorcio
o nulidad del matrimonio.
6) Inventario.
Se podrán individualizar los bienes existentes a través
del inventario.
Esta medida resulta ser de gran importancia cuando
se trate de bienes muebles no registrables.
Estará dirigida a los bienes que tienen carácter
ganancial o a los propios que irroguen frutos y
productos.
A tal medida se refiere, específicamente, el art. 722
del CCCN cuando expresa:
“También puede ordenar las medidas tendientes a
individualizar la existencia de bienes o derechos
de los que los cónyuges fuesen titulares”.
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Divorcio y nulidad del matrimonio.

a) Medidas provisionales relativas a las personas en el
divorcio y en la nulidad de matrimonio.
Establece el art. 721 del Código Civil y Comercial Unificado de la Nación:
“Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de
urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias
para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos
durante el proceso.
Puede especialmente:
determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha
de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario,
qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble;
si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por
parte de uno de los cónyuges;
ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos
conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro;
e. determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las
pautas establecidas en el artículo 433”.
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Divorcio y nulidad del matrimonio.

a) Medidas provisionales relativas a las personas en
el divorcio y en la nulidad de matrimonio.
Una de las cuestiones más urgentes al comenzar a tramitarse el
proceso de divorcio es la que señala el inc. a) del art. 721 del
CCCN: cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la
vivienda familiar, teniendo en cuenta el interés familiar.
Dada la urgencia con que se deberá tomar una decisión al respecto,
ello justifica que se la tramite como una medida cautelar.
El principal parámetro para adjudicar la continuación en el uso de la
vivienda familiar a uno de los cónyuges, será atender a la
convivencia de ese cónyuge con los hijos del matrimonio.
Si no hubiere hijos, habrá que tener en consideración la salud de
cada cónyuge, la capacitación laboral y los ingresos con que
cada uno de ellos cuenta.
Esta atribución de la vivienda, en principio, deberá decretarse —por
parte del juez o tribunal— una vez deducida la acción de
divorcio, pero —también— se podrá conceder antes en caso de
urgencia.
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Divorcio y nulidad del matrimonio.

a) Medidas provisionales relativas a las personas en el
divorcio y en la nulidad de matrimonio.
Lo mismo puede decirse para las restantes medidas
cautelares que faculta a adoptar el art. 721 del CCCN,
a saber: régimen de alimentos y cuidado de los hijos
(conforme con lo establecido en el Título VII de este
Libro) y los alimentos que solicite el cónyuge (teniendo
en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433).
El inc. d) del art. 721 del CCCN permite que el juez fije de
oficio los alimentos provisionales cuando se trate de un
hijo menor de edad, algo a lo que no se hallaba
facultado hasta el 01/08/15.
Es que, con anterioridad a la nueva legislación, sólo podía
fijar esos alimentos a instancias de la petición expresa
del representante legal de ese menor de edad.
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Divorcio y nulidad del matrimonio.

b) Medidas provisionales relativas a los bienes en el
divorcio y en la nulidad de matrimonio.
En tanto, con relación a los bienes, el art. 722 del nuevo
Código Civil y Comercial Unificado de la Nación
establece:
“Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en
caso de urgencia, a pedido de parte, el juez debe
disponer las medidas de seguridad para evitar que la
administración o disposición de los bienes por uno de los
cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o
defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera
sea el régimen patrimonial matrimonial.
También puede ordenar las medidas tendientes a
individualizar la existencia de bienes o derechos de los
que los cónyuges fuesen titulares.
La decisión que acoge estas medidas debe establecer un
plazo de duración”.
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Alimentos.
Además de participar de las particularidades de las medidas
cautelares que se interponen en los procesos de familia, las que
se solicitan en el juicio de alimentos tienen características propias,
sobre todo en la que respecta a su admisibilidad, cuando lo que
se quiere asegurar —durante su trámite— es la ejecución forzada
de la sentencia que condena al pago de los alimentos, pues en
tal caso se tratará de alimentos no devengados (futuros) sobre
los cuales no pesa una obligación cierta para el demandado al
momento de solicitarse la medida.
Lo mismo sucede con posterioridad a la sentencia condenatoria,
cuando lo que se pretende proteger —a través de medidas
precautorias que restringen la disposición de los bienes del
demandado— son las cuotas alimentarias futuras, o sea,
aquellas que aun no se devengaron y que —por lo tanto— no
son todavía exigibles
Medidas cautelares

Alimentos.
Las medidas cautelares que tienen por finalidad
asegurar la ejecución forzada de la sentencia a
dictarse —en cuanto atañen a los alimentos que
todavía no se han devengado— o, con posterioridad a
aquella sobre las cuotas alimentarias que —al momento
de la solicitud de medidas que restringen la libertad de
disposición de los bienes del alimentante— aun no han
vencido, eran concedidas con carácter restrictivo por
los jueces o tribunales.
Por lo cual, su admisión dependía de que se acreditara
determinada circunstancia fáctica que habilitara la
petición (v. gr., cuando existía un cierto riesgo de que el
obligado enajenara sus bienes para eludir el pago de la
cuota alimentaria).
Medidas cautelares

Alimentos.
En consecuencia, la jurisprudencia —en general— tenía
entendido que, tratándose de estos alimentos futuros,
determinadas medidas cautelares —las más gravosas—
se deberán imponer con carácter restrictivo, ya que
serían procedentes siempre que se acreditaran ciertas
circunstancias: incumplimientos anteriores reiterados, o
temor fundado a que no se cumpla con el pago de la
cuota y que la misma no pueda ser cobrada mediante
la vía ejecutoria (v. gr., cuando se constate o haya
indicios suficientes, de que el alimentante se encuentra
realizando actos para insolventarse fraudulentamente o
para reducir su patrimonio, a fin de eludir el pago de la
cuota).
Medidas cautelares

Alimentos.
En la actualidad, el Código Civil y Comercial de la
Nación se ocupa, de forma explícita, de las medidas
cautelares en alimentos.
Al respecto, el art. 550 del CCCN permite la adopción
de la traba de medidas cautelares para asegurar el
pago de alimentos definitivos (fijados por sentencia o
convenidos) e, inclusive, para asegurar alimentos
provisionales y futuros.
Muy explícitamente, determina este art. 550: “Puede
disponerse la traba de medidas cautelares para
asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales,
definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en
sustitución otras garantías suficientes”.
Medidas cautelares

Alimentos.
En consecuencia, esta norma legal da por
terminada la discusión (jurisprudencial y doctrinaria)
sobre la posibilidad de imponer medidas cautelares
sobre los alimentos provisorios y, lo más importante,
sobre las cuotas alimentarias futuras.
El nuevo Código innova en cuanto a la posibilidad
de imponer estas medidas cautelares a los
alimentos futuros.
Efectivamente, adviértase que el art. 550 del nuevo
Código Civil y Comercial no impone condición
alguna para su aplicación.
Medidas cautelares

Alimentos.
En consecuencia, para la imposición de medidas cautelares sobre
cuotas futuras (es decir, aquellas que todavía no se han devengado)
no se requiere —a partir de la vigencia del nuevo Código— que se
hayan cumplido deterrrminadas circunstancias como requisito previo
a su aplicación (v. gr., reiterados incumplimientos de la cuota
alimentaria, oportunamente, fijada).
Por ende, se podrá solicitar y fijar un embargo o retención sobre el
sueldo, haberes, jubilación, pensión u otros ingresos regulares del
alimentante, sin que éste haya incumplido —con anterioridad— la
cuota alimentaria.
La aplicación práctica de lo que hemos enunciado en los últimos
párrafos es que quien interponga una demanda por la fijación de
cuota alimentaria podrá solicitar desde el inicio que se le embarguen
o retengan el sueldo, haberes, jubilación, pensión u otros ingresos
regulares del alimentante, desde el momento en que se fije la cuota
mediante sentencia condenatoria.
Medidas cautelares

Alimentos provisionales.
El nuevo Código Civil y Comercial
denomina como alimentos “provisionales”
en su art. 544 a los que el Código anterior
denominaba como alimentos “provisorios”
en su art. 375.
La finalidad de los alimentos provisionales
es atender sin demoras las necesidades
más urgentes e impostergables de aquel
que los reclama, durante el lapso que
demande el proceso.
Medidas cautelares

Alimentos provisionales.
Estos alimentos provisionales son considerados como
una medida cautelar y, dentro de los dos grandes
grupos en que se dividen las medidas cautelares, los
alimentos provisionales se inscriben en las que tienen
por objeto la tutela de la integridad física de las
personas y la satisfacción de sus necesidades más
urgentes .
En consecuencia, adherimos al criterio doctrinal que
expresa que los alimentos provisionales, entendidos
como medida cautelar, no tienen por finalidad
asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva, sino
que protegen la integridad de la persona o la
satisfacción de sus necesidades más urgentes.
Medidas cautelares

Alimentos provisionales.
El art. 544 del nuevo Código contempla los alimentos
provisionales, y reitera lo preceptuado en la segunda
parte del art. 375 del anterior Cód. Civil que se refiere a
los alimentos provisorios.
Dice el art. 544 del CCCN: “Desde el principio de la
causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar
la prestación de alimentos provisionales, y también las
expensas del pleito, si se justifica la falta de medios”.
El texto del art. 544 adolece de la misma falla del art.
375 del anterior Código Civil: no contempla la
posibilidad de solicitar este tipo de alimentos antes de
interponer la acción principal (v. gr., juicio de alimentos
o de divorcio).
Medidas cautelares

Alimentos provisionales.
El art. 544 del nuevo Código faculta al juez
a imponer una cuota provisoria (cuando
haya motivos para ello) pero no lo obliga,
como hace alguna legislación extranjera.
Esta innovación que impone la nueva
legislación en cuanto a que el juez o
tribunal puedan imponer los alimentos
provisionales de oficio, deriva de los arts.
544 y 721 incs. d y e del CCCN.
Medidas cautelares

Alimentos provisionales.
a) Entre cónyuges.
Entre los cónyuges la cuota alimentaria provisoria podrá ser
fijada judicialmente en dos procesos distintos: juicio de alimentos
(art. 544 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación) y
juicio de divorcio o nulidad matrimonial (art. 721 inc. e del
Código precitado).
Respecto a los alimentos provisionales que se pueden reclamar
entre los cónyuges, conforme al nuevo Código, un fallo
provincial expresó: “En cuanto a los alimentos provisorios
solicitados en relación a la cónyuge corresponde señalar que el
art. 432 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé la
obligación de suministrárselos entre sí durante la vida en común y
la separación de hecho, incluso, y en ciertos supuestos, con
posterioridad al divorcio.”
Medidas cautelares

Alimentos provisionales.
b) De los hijos menores de edad, matrimoniales y
extramatrimoniales reconocidos.
Entre estos hijos la cuota alimentaria
provisoria podrá ser fijada judicialmente en
dos procesos distintos: juicio de alimentos
(art. 544 del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación) y juicio de
divorcio o nulidad matrimonial (art. 721 inc.
d del Código precitado).
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Alimentos provisionales.
c) De los hijos menores de edad extramatrimoniales y no
reconocidos.
En este tema, el art. 664 del CCCN, decreta:
“Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene
derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del
vínculo invocado.
Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la
resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer
un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar
la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida”.
El Código Civil y Comercial de la Nación, recoge –de esta forma- lo
establecido por la corriente jurisprudencial precitada, al establecer la
posibilidad de reclamar alimentos provisorios para el hijo no
reconocido, antes que se establezca –en sede judicial- la filiación
paterna.
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Alimentos provisionales.
c) De los hijos menores de edad
extramatrimoniales y no reconocidos.
Si bien, se agrega, que esta posibilidad de reclamar
alimentos –en esas circunstancias- requiere la
acreditación sumaria del vínculo invocado.
El art. 664 del nuevo Código, establece legalmente
lo que era admitido por numerosos fallos: la
posibilidad de reclamar alimentos provisorios para
el hijo no reconocido, antes de que se establezca
—en sede judicial— la filiación paterna.
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Alimentos provisionales.
c) De los hijos menores de edad
extramatrimoniales y no reconocidos.
Si la petición de alimentos se efectúa antes de iniciar el
juicio por filiación extramatrimonial, este art. 664
requiere que el juez deba establecer un plazo para
promover dicha acción, bajo apercibimiento de
suspender la cuota alimentaria fijada mientras esa
carga se encuentre incumplida.
En cuanto a la extensión de estos alimentos
provisionales fijados en un juicio de filiación
extramatrimonial, bajo la vigencia del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación un fallo siguió el criterio
pretoriano que marcaba la jurisprudencia que los
acogió.
Medidas cautelares

Alimentos provisionales.
c) De los hijos menores de edad
extramatrimoniales y no reconocidos.
"No está controvertido aquí el derecho alimentario de la persona por nacer que
se gesta en el vientre de la Sra. G., el que hoy se encuentra expresamente
reconocido por la novel legislación en vigencia —art. 665 del Código Civil y
Comercial— sino, lo que se objeta es la extensión del mismo en cuanto a la
cuantía fijada en la instancia de grado, siendo calificada por la recurrente
como insuficiente para satisfacer las necesidades básicas que le demandan su
avanzado estado de embarazo y la proximidad del alumbramiento (`principios
o mediados de agosto del corriente año´ - sic. fs. 8vta.).”
“A luz del precario e indiciario plexo probatorio aportado, la naturaleza de la
cuota provisional fijada, las necesidad primarias y básicas a cubrir hasta tanto se
consolide el derecho base de la cautelar provisional decretada, cabe concluir
que la cuota fijada en la instancia de grado no es insuficiente, y en
consecuencia se desestimará el agravio vertido, confirmándose el fallo venido
en revisión, sin costas de Alzada, atento a la naturaleza de la cuestión y
ausencia de contienda -art. 65º C.P.C. y C.”
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Régimen de comunicación.
Los juicios de divorcio o nulidad del matrimonio pueden
durar meses o quizás años, hasta que concluyan mediante el
dictado de la sentencia respectiva.
Si durante el transcurso de los mismos se produce una
separación de hecho entre los cónyuges (situación que
normalmente ocurre) o, más aún, el juez decreta alguna de
las medidas a que lo faculta el art. 721 del Código Civil y
Comercial de la Nación (la atribución del hogar familiar a
uno de los cónyuges o la atribución provisoria del cuidado
personal unilateral de los hijos menores) es lógico que el
progenitor que ya no convive con sus hijos no deba esperar
hasta la finalización de esos juicios para seguir teniendo
contacto con aquellos.
Lo contrario, implicaría cercenarle su derecho de
comunicación con su hijo.
Medidas cautelares

Régimen de comunicación.
Por lo tanto, el progenitor que ya no
convive con sus hijos, tendrá derecho a
peticionar un régimen de comunicación
provisorio destinado a regir durante el
transcurso de esos procesos, el cual sólo
podrá ser denegado cuando existieran
causas muy graves que impidieran la
fijación de ese régimen.
Medidas cautelares

Régimen de comunicación.
En cuanto a la posibilidad de solicitar y establecer el
régimen de comunicación del hijo, de forma provisional,
el art. 721 del CCCN decreta:
“Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes
en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas
provisionales necesarias para regular las relaciones
personales entre los cónyuges y los hijos durante el
proceso…”.
Si bien el art. 721 del CCCN no menciona,
explícitamente, al régimen de comunicación con el hijo,
éste podrá ser solicitado —de esa forma— por el
enunciado de la primera parte de esa norma que
hemos transcripto.
Medidas cautelares

► Régimen de comunicación.
► Esta atribución del régimen de comunicación de
forma provisional, en principio, deberá
decretarse —por parte del juez o tribunal— una
vez deducida la acción de nulidad o de divorcio,
pero —también— se podrá conceder antes.
► Si bien, en este último caso (que este régimen de
comunicación se solicite antes de la
interposición de la demanda en el proceso
principal), el propio art. 721 del CCCN exige que
ello será posible sólo en “caso de urgencia”.
Medidas cautelares

Régimen de comunicación.
Por otra parte, el art. 723 del CCCN dice que este art. 721 es
aplicable a las uniones convivenciales, en cuanto sea
pertinente.
Más allá de los procesos de divorcio o nulidad del
matrimonio, el régimen de comunicación provisional podrá
ser peticionado, y fijado, cuando se tramite un proceso
tendiente a establecer un régimen de contacto paterno o
materno filial.
Por ende, con independencia de los juicios mencionados
con anterioridad, el régimen de comunicación provisional
podrá ser solicitado cuando los cónyuges se encuentren
separados de hecho, o cuando el hijo sea fruto de una unión
convivencial, o de una relación sexual sin que exista
convivencia, o circunstancial, y, por ende, el régimen de
comunicación no pueda ser solicitado dentro de uno de los
procesos de divorcio o nulidad del matrimonio.
Medidas cautelares

Régimen de comunicación.
El régimen de régimen de comunicación provisorio
solicitado en el transcurso de los procesos de
divorcio o nulidad del matrimonio, o dentro de un
proceso autónomo para que se fije este régimen, se
traducirá en una verdadera medida cautelar.
Asimismo, se trata de una cautelar innovativa pues
lo que se pretende con ella es alterar la situación
existente al momento del dictado de la medida: en
este caso, lograr que se restablezca la
comunicación y el contacto paterno o materno
filial, aunque sea de manera provisoria.
Medidas cautelares

Régimen de comunicación.
Además de que este régimen provisorio
pueda ser encuadrado dentro de las
cautelares genéricas e innovativas, cabe
agregar que normalmente conlleva una
tutela anticipada de la pretensión principal
(v. gr., el régimen de contacto paterno o
materno filial “definitivo”, que se reclama
en alguno de los procesos precitados).
Medidas cautelares

Cuidado personal del hijo.

En cuanto a la posibilidad de solicitar y establecer
el cuidado personal del hijo, de forma provisional, el
art. 721 del CCCN decreta:
“Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o
antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las
medidas provisionales necesarias para regular las
relaciones personales entre los cónyuges y los hijos
durante el proceso.
Puede especialmente:...d) disponer un régimen de
alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos
conforme con lo establecido en el Título VII de este
Libro;…”
Medidas cautelares

Cuidado personal del hijo.

Como podemos observar, el inciso d) del art. 721 del
CCCN faculta a las partes a solicitar y al juez a
determinar, aún de oficio, el cuidado del hijo de forma
provisional.
Esta atribución del cuidado personal del hijo de forma
provisional, en principio, deberá decretarse —por parte
del juez o tribunal— una vez deducida la acción de
nulidad o de divorcio, pero —también— se podrá
conceder antes.
Si bien, en este último caso (que este cuidado personal
se solicite antes de la interposición de la demanda en el
proceso principal), el propio art. 721 del CCCN exige
que ello será posible sólo en “caso de urgencia”.
Medidas cautelares

Cuidado personal del hijo.

Alguna jurisprudencia ha establecido de forma provisional el
cuidado del hijo.
Así, un fallo en que la progenitora trasladó a su hija desde la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la Ciudad de Río
Gallegos, modificando el lugar de residencia, con expresa
oposición del progenitor, se determinó la restitución de la
niña a la jurisdicción en la que residía antes del traslado.
En ese caso, se otorgó provisoriamente el cuidado personal
al progenitor, y se insta a los progenitores a acordar un
sistema de comunicación amplio entre la niña y su madre
(Juzgado Nacional en lo Civil nº 87, 18/9/15 -Sentencia
confirmada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil-, elDial.com - AA96C6).
Medidas cautelares

Cuidado personal del hijo.

En otro caso planteado en sede judicial, se trataba de
un traslado intempestivo y unilateral del lugar de
residencia de una niña a otra provincia por parte de la
madre, con expresa oposición del progenitor.
Con basamento en el principio del art. 3°, inc. f de la ley
26.061 (centro de vida de niños, niñas y adolescentes),
se decidió que el cambio de domicilio que no responde
a los intereses superiores de la niña.
Por lo tanto, se confirmó la sentencia que hizo lugar al
pedido de restitución al lugar habitual de residencia y
se otorgó provisoriamente el cuidado personal al
progenitor.
CNCiv., Sala H, 29/2/16l, elDial.com - AA96C2 .
Medidas cautelares

Violencia familiar.
Las distintas leyes provinciales contra la violencia
familiar comprenden medidas cautelares al respeto.
a) Exclusión del agresor.
Desde la práctica profesional podemos decir que
ésta es una de las primeras medidas cautelares que
adopta el juzgado o tribunal interviniente ante una
denuncia de violencia familiar.
Inclusive, sin dar traslado al supuesto agresor, que
se ve excluido de habitar la vivienda familiar sin
poder argumentar en su defensa.
Medidas cautelares

Violencia familiar.
a) Exclusión del agresor.
En cuanto a no dar traslado de la medida la SCJBA
ha dicho:
“Tratándose de una providencia que dispone
provisoriamente una tutela anticipada consistente
en apartar del hogar a quien verosímilmente se
presenta como agente activo de conductas
vinculadas con la violencia familiar, la necesidad
de efectividad de esa tutela (art. 15, Const. pcial.)
puede llevar a postergar razonablemente el
ejercicio pleno de la bilateralidad.”
SCJBA, 8/3/17, RUbinzal Online – RC J 56667/07.
Medidas cautelares

Violencia familiar.
b) Prohibición de acercamiento del agresor a la
víctima.
Complemento de la exclusión del hogar es esta
medida.
No solamente esa prohibición alcanza a la vivienda
familiar sino a los lugares a los que concurre
habitualmente la víctima (trabajo, lugar donde
cursa estudios, etc.).
Medidas cautelares

Violencia familiar.
b) Prohibición de acercamiento del agresor a la víctima.
Respecto de esta medida, se decretó:
“Corresponde confirmar la sentencia que dispuso la prohibición de
acercamiento del progenitor no conviviente al domicilio de sus
hijos menores, y a cualquier otro sitio al que habitualmente
concurran, por cuanto fue comprobada la grave disfunción
parental entre los padres que mantiene a ambos hijos como
rehenes y víctimas de tales disfunciones, los que refieren maltrato
físico y verbal por parte de su padre, teniendo por finalidad la
medida evitar que la inadecuada interacción entre los padres siga
afectando a los hijos y sin que la disposición tienda a privar al
padre e hijos indefectiblemente del contacto y experiencias
propias de la relación paterno filial, sino por el tiempo que resulte
necesario para revertir la situación generadora de riesgo para los
hijos.”
CApel. de Familia Mendoza, 6/12/13, Rubinzal Online – RC J
3177/13.
Medidas cautelares

Violencia familiar.
c) Reintegro de la víctima a su domicilio.
Esta medida es aplicable cuando con motivo de
esa violencia la víctima haya que tenido que huir
de su vivienda familiar.
Es un complemento necesario de la medida
cautelar de reintegro de la víctima al hogar, la
correlativa exclusión del agresor de esa vivienda.
Medidas cautelares

Violencia familiar.
d) Fijación de alimentos para la víctima.
Los alimentos se fijarán en carácter de provisorios o
provisionales, en tanto el agresor se encuentre
excluido de la vivienda familiar.
Es ése el motivo de la fijación provisional de los
alimentos (la exclusión del agresor de la vivienda
familiar), pues la manutención que prestaba en
especie para el resto de la familia ahora la deberá
abonar a través de una cuota dineraria en
concepto de alimentos.
Medidas cautelares

Violencia familiar.
En los últimos tiempos, conteste con las amplias
facultades que el Código Civil y Comercial de la
Nación otorga a los jueces de arbitrar medidas
para combatir el incumplimiento alimentario y el
impedimento de contacto paterno filial, se han
dictado diversas medidas innovadoras en materia
de medidas cautelares en violencia familiar.
Medidas cautelares

Violencia familiar.
En tal sentido, se dispuso:
“En función de la desobediencia y la escalada de violencia del Sr.
Q., considero que debe modificarse el perímetro de acercamiento,
ampliándolo a 1 km. de la vivienda situada en …, a fin de
garantizar la vida y la integridad psico-física de su ex pareja, bajo
apercibimiento en caso de incurrir en una nueva desobediencia,
de incrementar automáticamente el radio a más de 200 km. de
Rawson en carácter de medida cautelar, y ordenar sin más trámite
a la Policía su arresto inmediato y traslado urgente a la zona
limítrofe con Río Negro, para dejarlo en libertad en el puesto
caminero de Gendarmería Nacional ubicado en el paraje Arroyo
Verde de esa Provincia; o bien en las localidades de Los Altares o
Garayalde, de la Provincia del Chubut.”
Juzg. 1ª Inst. Rawson, 19/9/17 (Sentencia firme), elDial.com -
AAA21B.
 
Medidas cautelares

Violencia familiar.
Por otra parte, en un reciente fallo el Dr. Martín Alesi,
Juez de Familia de la Ciudad de Rawson, dictó una
novedosa sentencia vinculada al tema de violencia de
género; prohibición de acercamiento y medidas
cautelares. Mediante dicha resolución, el juez ordenó el
secuestro del automotor registrado a nombre del
agresor, de su carnet de conductor, y la suspensión de
su licencia, a los fines de entorpecer el acercamiento
hacia la víctima. El fallo además, se refiere a las mujeres
que deben migrar de su lugar de residencia a otras
localidades a fin de evitar los constantes apremios y
agresiones de quienes fueran sus parejas. 
Juzg. 1ª Inst. Rawson, 22/2/18, elDial.com – AAA674.
Medidas cautelares

Vivienda familiar.
La atribución de la vivienda como medida
provisional (cautelar) se contempla
específicamente en el art. 721 del CCCN
para las uniones matrimoniales y en el art.
723 del CCCN para las uniones
convivenciales.
Medidas cautelares

Vivienda familiar.
Una de las cuestiones más urgentes al
comenzar a tramitarse el proceso de
divorcio es la que señala el inc. a) del art.
721 del CCCN: cuál de los cónyuges ha de
continuar en el uso de la vivienda familiar,
teniendo en cuenta el interés familiar.
Dada la urgencia con que se deberá
tomar una decisión al respecto, ello
justifica que se la tramite como una
medida cautelar.
Medidas cautelares

Vivienda familiar.
El principal parámetro para adjudicar la
continuación en el uso de la vivienda familiar a uno
de los cónyuges, será atender a la convivencia de
ese cónyuge con los hijos del matrimonio.
Si no hubiere hijos, habrá que tener en
consideración la salud de cada cónyuge, la
capacitación laboral y los ingresos con que cada
uno de ellos cuenta.
Esta atribución de la vivienda, en principio, deberá
decretarse —por parte del juez o tribunal— una vez
deducida la acción de divorcio, pero —también—
se podrá conceder antes en caso de urgencia
Medidas cautelares

Vivienda familiar.
Bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, respecto
de la vivienda, como medida cautelar innovativa se sentenció:
“Se hace lugar a la presentación urgente efectuada por los menores,
con la representación de la Asesora de Incapaces, solicitando la atribución
provisional del inmueble que fuera sede del hogar familiar -que
actualmente ocupa su madre- para habitar en él mientras estén bajo el
cuidado personal de su padre y hasta tanto se dicte sentencia definitiva,
formulada como incidencia autónoma en el marco del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley de la sentencia que atribuyó la
tenencia de los niños a su progenitora, pues se encuentra acreditado que
se encuentran viviendo en condiciones habitacionales precarias, en tanto
hace tres o cuatro años que habitan en un garaje adaptado junto a su
progenitor y a la pareja de este, y que la casa a la que los menores piden
trasladarse mediante la medida provisoria exhibe características que
abastecen mejor su derecho a la vivienda, a lo que se suma que ello
importa que vuelvan a su centro de vida.”
SCBA, 7/10/15, Rubinzal Online – RC J 6556/15.