PIERO CALAMANDREI

LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

2015
 I N S T I T U T O P A C Í F I C O

PIERO CALAMANDREI

LA RELATIVIDAD DEL
CONCEPTO DE ACCIÓN
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

La relatividad del concepto de acción forma parte de la famosa

obra Estudios sobre el proceso civil de Piero Calamandrei. El
autor fue un jurista, político y periodista italiano, considerado
uno de los padres de la Constitución de 1948.
Se ha tomado como fuente la edición publicada por la Editorial
Bibliográfica Argentina en Buenos Aires el año 1945. La traduc-
ción es Santiago Sentís Melendo.

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índice general

1. La polémica sobre las “orientaciones publicísticas” del proceso, y su justificación histórica ................ 9
2. El problema de la acción como uno de los aspectos de la relación entre el individuo y el Estado ............. 11
3. La función práctica de la acción en el derecho procesal positivo .......................................................... 13
4. Las teorías sobre la acción: la acción como proyección del derecho subjetivo sustancial.................... 16
5. La teoría del Rechtschutzanspruch ....................................................................................................... 17
6. La teoría del derecho potestativo. ......................................................................................................... 19
8. La debilitación del derecho subjetivo en algunos aspectos procesales................................................. 24
9. El ciclo histórico de la acción: de derecho privado a poder público....................................................... 28
10. Conclusión: la polémica sobre la acción en la crisis del ordenamiento jurídico..................................... 30

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LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

SUMARIO

1. La polémica sobre las “orientaciones publicísticas” del proceso, y su justi-

ficación histórica. — 2. El problema de la acción como uno de los aspectos
de la relación entre el individuo y el Estado. — 3. La función práctica de la
acción en el derecho procesal positivo. — 4. Las teorías sobre la acción: la
acción como proyección del derecho subjetivo sustancial. — 5. La teoría del
Rechtschutzanspruch. — 6. La teoría del derecho potestativo. 7. La acción
como ejercicio de función pública. — 8. La debilitación del derecho subjeti-
vo en algunos aspectos procesales. — 9. El ciclo histórico de la acción: de
derecho privado a poder público. — 10. Conclusión: la polémica sobre la
acción en la crisis del ordenamiento jurídico.

1. La polémica sobre las “orientaciones publicísticas” del pro-

ceso, y su justificación histórica

La polémica en torno a las llamadas “orientaciones publicísticas” de la cien-

cia del proceso1 que recientemente ha colocado frente a frente a dos jóve-
nes procesalistas de los de mayor valía (¿será posible que uno de ellos,
nuestro Cristofolini, haya callado ya para siempre?) asume hoy, indepen-
dientemente de la preferencia que se pueda sentir por una u otra de las
opiniones en pugna, un valor de síntoma: el hecho de que precisamente hoy,
en los momentos en que la dirección “publicística” del proceso civil parece

1 SATTA, Gli orientamenti pubblicistici della scienza del processo, en Riv. dir. proc. civ., 1937, I, 32;
Id., Orientamenti e disorientamenti nella scienza del processo, en Foro it., 1937, IV, col. 276; Id.,
Riflessi tributari della teoria generale del processo, en Riv. dir. comm., 19-38, I, p. 192; CRISTOFO-
LINI, A proposito di indirizzi nella scienza del processo, en Riv. dir. proc. civ., 1937, I, 105; y Contro
i disorientamenti della scienza del processo, id., p. 282; véase también el prefacio del propio SATTA
a su libro L’esecuzione forzata (Milano, 1937) y la recensión relativa a la misma de CARNELUTTI,
en Riv. dir. proa, civ., 1937, I, p. 201. En relación a un retorno a una concepción privadística del
proceso civil, véase también FERRARA (junior), Interferenze tra diritto sostanziale e processo in
materia commerciale (Siena, 1936), pp. 7-8.

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próxima a triunfar en las leyes, se. pueda volver a discutir con tanto ardor el
fundamento de una concepción que parecía ya definitivamente incorporada,
desde hace más de medio siglo, a la ciencia jurídica, revela de una manera
típica que también la dogmática procesal, que equivocadamente se quiere
considerar como puro juego técnico indiferente a las preocupaciones de la
política, está inseparablemente unida a la crisis del pensamiento contempo-
ráneo, y se siente inclinada —ahora que la experiencia enseña las conse-
cuencias extremas a que pueden lógicamente conducir, puestas en libertad
en la práctica, las teorías cultivadas y acariciadas durante medio siglo en el
silencio de las bibliotecas— a los exámenes de conciencia y a las nostálgi-
cas perplejidades.

Reducida a su núcleo central, la polémica puede resumirse en este dilema:

¿se debe ver en el proceso civil un servicio que el Estado presta al ciudada-
no, proporcionándole el medio de actuar su derecho subjetivo, o bien un ser-
vicio que el ciudadano presta al Estado, proporcionándole la ocasión para
actuar el derecho objetivo? En torno a este problema esencial, la polémica
ha puesto a discusión todos los conceptos fundamentales de nuestra cien-
cia: jurisdicción, acción, relación procesal, su naturaleza jurídica y sus fines;
pero en realidad, constituyendo la base de todas las discusiones sobre estos
múltiples aspectos de la polémica, el verdadero problema discutido era, si
bien traducido en términos de técnica procesal, uno solo: el de las relaciones
entre interés individual e interés público, entre ciudadano y Estado, entre
libertad y autoridad, que hoy aflora en todos los campos del pensamiento.

La polémica tiene, pues, un fondo esencialmente político; pero esto ocu-

rre, y es conveniente que ocurra, aunque no siempre los juristas se den
cuenta de ello, en toda elaboración sistemática de los institutos jurídicos, al
interpretar los cuales los técnicos, aun creyendo ser fieles a la letra de las
disposiciones positivas, no pueden librarse de examinarlas a contra luz al
resplandor de ciertas tendencias fundamentales, en las cuales creen ellos
que se inspira, o querrían que se inspirase, el ordenamiento dentro del cual
está colocado aquel derecho positivo. Las construcciones de la dogmática
son, pues, en todos los casos, el resultado de un compromiso entre el dere-
cho positivo y las premisas tendenciales con las cuales lo relaciona el jurista:
y es así, mediante el desenvolvimiento de estas premisas que evolucionan,
como la dogmática consigue rejuvenecer perennemente los institutos jurí-
dicos, y adaptarlos, aun cuando la letra de las disposiciones permanezca
sin variación, a la realidad social que constantemente se renueva. Ejemplo
ya clásico de esta función de adecuación política que la dogmática ejerce

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sobre el derecho positivo, lo ofrece, como he observado en otro lugar2, la

obra científica de CHIOVENDA, quien ha conseguido construir un sistema
netamente orientado sobre principios publicísticos en cierto sentido autorita-
rios, tomando precisamente como base el Código de 1865, que quiso ser en
su época la expresión de tendencias netamente individualísticas y liberales.
A tanto puede llegar la dogmática, a través de la interpretación evolutiva; a
construir, con materiales viejos, arquitecturas en armonía con los nuevos
tiempos, o sea a dar la ilusión de que circula por dentro de las viejas leyes
un espíritu nuevo, que en realidad se les proyecta desde fuera, por la sensi-
bilidad política del intérprete; la misma ilusión producida por los colores, que
parecen estar dentro de las cosas, y están, por el contrario, en la luz que se
refleja sobre ellas.

2. El problema de la acción como uno de los aspectos de la re-

lación entre el individuo y el Estado

Estas observaciones pueden servir para dar una explicación de carácter

histórico, si nos limitamos a un solo aspecto de la polémica, a la disputa
siempre viva en torno al concepto de acción, en relación al cual es trabajo
inútil buscar la verdadera definición, como si existiese una sola que se de-
biera considerar absolutamente exacta frente a todas las otras consideradas
como erróneas, cuando en realidad también esta definición se da en función
de la relación entre interés individual e interés público que, bajo diversas
apariencias, se presenta en todos los campos de la ciencia jurídica, estando
aquella definición, por consiguiente, sujeta a variar, según que en la relación
se acentúe, por consideraciones políticas, el predominio de uno de los tér-
minos, y se desplace, como consecuencia, en un sentido o en otro, el punto
de equilibrio entre las dos.

En un reciente ensayo sobre la acción que, si bien se presenta como voz

de una enciclopedia, constituye en realidad la aportación más original y más
penetrante que se ha escrito sobre el tema después de la clásica prolusión
de CHIOVENDA, se ha demostrado por PEKELIS3 que la polémica sobre el
problema de la acción, seguida entre los juristas alemanes del último siglo,
no constituye más que un aspecto, históricamente paralelo, de la polémica
más vasta sobre el problema del Estado; y que, como consecuencia, el ciclo

2 Studi sul processo civile, IV, p. 244 (en el ensayo Giuseppe Chiovenda, II maestro).
3 PEKELIS, Azione, en Nuovo Digesto Italiano, vol. I; y la recensión referente a la misma por B.
CROCE, en Crítica del 20 de noviembre de 1938 (año XXXVI, fase. VI), pp. 457-458.

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de las teorías sobre la acción ha seguido la misma cronología que la historia

política del siglo XIX.

Pero yo creo que, aun sin remontarnos al pasado, una interpretación histori-
cística de las teorías sobre la acción es posible también para quien se limite
a considerar el presente: esté implacable renacimiento en la doctrina proce-
salística contemporánea de un debate que no se consigue cerrar, esta nueva
presentación con renovados movimientos de vitalidad dé concepciones que
parecían superadas hace un siglo, no tiene su origen en un vano capricho
dialéctico de los juristas, sino que constituye, más bien, la proyección en el
campo del proceso de un esfuerzo que se desarrolla en la realidad social, en
la que el problema fundamental de las relaciones entre ciudadano y Estado
no ha tenido todavía, y acaso no podrá tenerla nunca, una solución única; en
sustitución de la cual el propio ordenamiento jurídico se conforma con una
pluralidad de soluciones prácticas provisionales y a menudo contradictorias,
que parecen hechas aposta para alimentar la polémica de las teorías.

Si en este período de acelerados tránsitos, que el mundo vive, parece evi-

dente en todos los Estados una tendencia general a reducir a límites cada
día más restringidos el campo del derecho subjetivo individual, es lo cierto
que este innegable proceso en sentido publicístico, que se produce en torno
a nosotros4, no se realiza con el mismo ritmo, y no se encuentra, por consi-
guiente, en el mismo grado de madurez, en todas las zonas del territorio jurí-
dico; y quien pudiera abarcar de un vistazo, como en el mapa topográfico de
una región, el plano explicado del ordenamiento jurídico, para examinar los
progresos de la colaboración publicística que está en curso, se daría cuenta
de la enorme dificultad de señalar los confines dé las varias zonas, porque
si hay amplios campos cubiertos por la marea, e islas que todavía emergen
sólidamente, en otros territorios existe solamente por ahora una infiltración
subterránea que deja indefinido el color

“che non é ñero ancora e il bianco muore”.

En un momento histórico semejante, en que se pone a discusión el propio

concepto de derecho subjetivo, y en el que no se puede decir con seguridad
si este concepto corresponde todavía a la realidad de las relaciones socia-

4 No me atrevería a creer que la historia ideal del derecho se reduzca a ser, no solamente en nuestro
tiempo, o sea de cincuenta años a esta parte, sino en absoluto en todo tiempo, la historia de su ten-
dencia publicística (como sostiene ALLORIO en su prolusión Significato della storia nello studio del
diritto processuale publicada en Riv. dir. proc. civ., 1938, I, 185 y ss.); y tengo la sospecha de que
ALLORIO, sin querer, haya atentado a la historia, confundiendo nuestro tiempo con la eternidad.

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 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

les, puesto que en diferentes campos de un ordenamiento jurídico el mismo

resiste o se está hundiendo o está ya hundido, según el diferente avance de
la evolución en marcha, es natural que esta crisis de las instituciones exis-
tentes ofrezca repercusiones sobre la dogmática, y que la doctrina de la ac-
ción se resienta de las mismas perplejidades y de las mismas discrepancias
que se concentran en torno al concepto de derecho subjetivo.

La finalidad de este ensayo es precisamente la de demostrar que las varias

teorías que todavía luchan en torno al concepto de acción encuentran todas
ellas su justificación histórica en el momento presente, en cuanto cada una
de ellas debe entenderse como relativa a una entre las diversas concepcio-
nes (se podría también decir entre las diversas fases de maduración) de las
relaciones entre ciudadano y Estado, que se encuentran hoy conviviendo en
zonas limítrofes del mismo ordenamiento jurídico: de suerte que cada una de
las teorías no se puede considerar en sí misma ni absolutamente verdadera
ni absolutamente falsa, porqué sirve para recoger desde un diverso punto de
vista una diversa porción ele verdad, y para hacer brillar un instante, antes
de ser superada, una de las innumerables facetas de ese metal todavía en
fusión que penetra en el armazón del Estado.

3. La función práctica de la acción en el derecho procesal posi-

tivo

Cualquiera que parezca, entre las varias teorías en oposición, la preferi-

ble, lo cierto es que la acción, antes que una construcción dogmática de
los teóricos, es una realidad práctica aceptada por el derecho de todos los
Estados civilizados, el ordenamiento procesal de los cuales no puede llegar
a ser comprendido según lo que es en su estructura positiva y aparente, si
al describirlo no se considera como uno de sus fundamentos precisamente
esta acción, en torno a la cual se desencadenan tantas teorías: la cual es
una realidad, que puede determinar las más variadas interpretaciones dog-
máticas, pero con la cual no puede dejar de contar quien quiera comprender
como está formado, en la civilización contemporánea, el proceso.
El proceso, civil o penal, de los pueblos modernos, es esencialmente un
proceso a base de acción (Klageverfahren)5, esto es, un proceso en el que
el órgano judicial no toma en consideración la realidad social para conocerla
o para modificarla en sus aspectos jurídicos, sino dentro de los límites de la
propuesta que se le formula por el sujeto que ejercita la acción.

5 Véase ROSENBERG, Lehrbuch, p. 225.

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Una jurisdicción ejercida de oficio, en la que el órgano juzgador procediese

por propia iniciativa, sin esperar la solicitud del sujeto agente, repugnaría al
concepto que modernamente nos hemos formado de la función del juez, el
cual, para mantenerse imparcial, debe esperar a ser requerido y limitarse
a hacer justicia a quien la pide; y si nos contaran que un magistrado, sin
requerimiento alguno, se ha puesto en viaje al objeto de descubrir entuertos
que enderezar, nos sentiríamos impulsados a considerarlo, más bien que un
héroe de la justicia, un perturbado peligroso, del tipo de Don Quijote o del
legendario zapatero de Mesina.

En el ordenamiento vigente, pues, la jurisdicción presupone la acción; esta

es al menos la regla generalísima in iure condito, frente a la cual los poquí-
simos casos de “jurisdicción sin acción”6, que la doctrina logra aislar, no sin
alguna duda, constituyen objetos curiosos, como raros ejemplares fósiles
de una flora antediluviana. No se puede excluir del reino de las hipótesis la
posibilidad de un sistema judicial en el que el instituto de la acción se hallase
enteramente abolido7, y en el que, desaparecida toda distinción entre justicia
y policía, se concentrase en un solo órgano el poder de proponer las litis y el
de resolverlas (un precedente histórico de semejante connubio se encuentra
en el proceso penal inquisitorio, de no muy feliz memoria) ; pero se puede
prever que, mientras la justicia se administre por hombres, la omnipotencia
del Estado no podrá destruir la necesidad lógica y psicológica (especialmen-
te imperiosa en la fase de cognición) de confiar a dos órganos diversos esas
dos funciones complementarias pero perfectamente distintas, y tales que no
pueden ser confundidas sin reducir la justicia a un pueril soliloquio, que son
respectivamente la función de preguntar y la de responder, la de plantear un
problema y la de resolverlo, la de denunciar una injusticia y la de repararla8.

La acción constituye, pues, in iure condito, en lo civil y en lo penal, un límite

y una condición de la jurisdicción. El alcance práctico de esa acción no es
solamente visible en el momento inicial del proceso, en cuanto el órgano
judicial, en la fase de cognición o en la de ejecución, no se pone en mo-
vimiento sino cuando se ha formulado petición por órgano agente (nemo
iudex sine adore); sino que se manifiesta igualmente durante la marcha del
proceso y especialmente en el momento final de éste, ya que el juez, pues-

6 CARNELUTTI, Studi di diritto processuale, I (Clausole di renuncia alla giurisdizione italiana), p.

178; CRISTOFOLINI, en Riv. dir. proc. civ., 1931, l, p. 331.
7 Véase CHIOVENDA, L’azione nel sistema dei diritti (en Saggi, I, pp.3 y ss.), n. 2.
8 Véanse las páginas fundamentales de WACH, Struktur des Strafprozesses (en Fest. f. Binding,
München, 1914), pp. 6 y ss. de la edición separada.

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to en movimiento por el órgano agente, no puede tomar en consideración,

como materia de su investigación, sino aquel aspecto de la realidad acerca
del cual el actor reclama su atención, y no tiene otra opción que la de hacer
propia o rechazar la propuesta que el actor le presenta, ya preparada para
ser transformada en providencia jurisdiccional. La acción es, pues, práctica-
mente, no solamente el poder de dar el primer impulso a la jurisdicción, que
en otro caso permanecería inerte, sino también el poder de preparar para el
juez la materia y el programa de su providencia9. No se trata solamente de
una puesta en marcha, en virtud de la cual la justicia, superada la fase de
inercia, queda ya en libertad de seguir su camino, sino de una colaboración
que perdura, y mediante la cual durante todo el curso del proceso el actor
continúa señalando la ruta, a la que el juzgador se debe atener.

En virtud de esta colaboración, el conocimiento del juez, en lugar de abordar

directamente la realidad social dentro de la que vive la relación controver-
tida, la toca solo de rechazo, en los términos y en los aspectos en que la
controversia aparece aislada y representada por la parte en su programa de
providencia: entre el juez y la realidad social se interpone así la obra media-
dora del sujeto agente, semejante a la del ayudante que alcanza los tubos
de ensayo, que contienen los preparados a examinar, al sabio encorvado
sobre el microscopio. Por esto yo sigo creyendo que la desvalorización, y
se podría decir el desdibujamiento del concepto de acción en favor del de
litis, que constituye la base del Sistema carneluttiano, choca con la realidad
del proceso actual, en el que el juez se pone en contacto no con la litis sino
con la acción, en cuanto es llamado a establecer no cuál sea la regulación
jurídica que mejor corresponda a la relación social directamente observada,
sino simplemente a decidir si merece ser acogida, en relación a un hecho
específico ya encuadrado por el agente en un esquema jurídico, la propues-
ta de providencia que se le presenta por su necesario colaborador.

En el terreno práctico de esta colaboración crece lozana la polémica de las

teorías. Se trata de ver cuál es el esqueleto jurídico que rige y mueve esta
colaboración; cuál es, entre estos intereses que colaboran, el dominante.

9 Véase SPERL, Il processo civile nel sistema del diritto (en Studi in onore di Chiovenda, pp. 809 y
ss.), p. 819.

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4. Las teorías sobre la acción: la acción como proyección del

derecho subjetivo sustancial

El interés individual es, sin duda, el dominante en aquel concepto de ac-

ción, tan querido por los civilistas del siglo pasado10, que CHIOVENDA llama
mixto o impropio: el concepto según el cual la acción no sería más que un
aspecto o un momento del mismo derecho subjetivo sustancial, un poder
inmanente de reacción contra la sinrazón, o, como se acostumbraba a decir
con circunloquios tan pintorescos como poco comprometedores, el derecho
subjetivo “elevado a la segunda potencia”, o el derecho subjetivo “en pie de
guerra”.

Pero estas frases tan vagas y tan poco concluyentes en sí mismas, que
representan la acción como una sombra fugaz proyectada por el derecho
subjetivo sobre la lucha del proceso, son en realidad la expresión muy signi-
ficativa de aquella concepción liberal del Estado que situaba en el centro del
sistema jurídico la idea, sentida fuertemente, del derecho subjetivo. Allí don-
de la función jurídica del Estado se conciba como orientada particularmente
para prometer protección a los intereses individuales y para tener prepara-
dos los medios prácticos para asegurar que tal protección sea efectiva, el
derecho subjetivo, construido como un arma para realizar el predominio y, se
podría decir, la soberanía del interés individual protegido sobre el sacrificado,
ofrece a quien puede servirse de él la ventaja de un doble mecanismo; en
cuanto, si la satisfacción del interés predominante no se alcanza a través del
mecanismo normal del cumplimiento voluntario, el titular del derecho puede
llegar igualmente a la satisfacción propia recurriendo a la ejecución forzada,
que constituye contra el deudor incumplidor como un golpe de reserva. Todo
se desarrolla, pues, en ambos momentos, en el ámbito de un conflicto entre
dos intereses individuales: y si en el segundo momento, el de la sujeción for-
zosa, la fuerza que ayuda no es la fuerza privada del acreedor sino la fuerza
pública del Estado, el Estado no interviene por su propia iniciativa en tutela
de los fines propios, sino que aparece como un personaje de tercer plano
que, a petición del acreedor, le presta una mano dura para ayudarle a tener
razón contra su adversario, y a alcanzan así sus fines individuales. En todo
esto el interés público no entra, o entra solamente en cuanto favorece a la
paz social el evitar que los particulares lleguen directamente a las manos.
En sustancia, aquí el Estado se bate por el acreedor y la fuerza pública se
pone al servicio del interés privado; pero los personajes del drama siguen

10 Véase CHIOVENDA, L’azione, cit., pp. 6-7, y notas 11-13.

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 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

siendo dos: el acreedor y el deudor, y el Estado no figura más que como

auxiliar y sustituto del primero11: lo que quiere decir, para abandonar las me-
táforas, que, también en el momento de la acción los dos sujetos originarios
de la relación jurídica permanecen invariables.

¿Se puede ahora afirmar con toda seguridad que tal idea esencialmente
privadística de la acción, de la cual era coetánea la concepción que situaba
el fin del proceso civil en la tutela de los derechos subjetivos12, había per-
dido toda posibilidad de justificación en el derecho positivo vigente? No me
atrevería a hacerlo. Existen todavía en el derecho sustancial, especialmente
en el territorio de las obligaciones, vastas zonas en las que la idea del de-
recho subjetivo vive en toda su originaria gallardía, y en las que la acción
de condena (el único tipo de acción que se presta todavía a justificar estos
retornos a las viejas teorías), para quien la considere a parte creditoris, pue-
de aparecer aun hoy ni más ni menos que como el instrumento del interés
individual en un conflicto entre particulares, frente al cual el Estado, lejos
de asumir la parte de protagonista del proceso, se contenta con “asumir el
papel de tercero”13 , que pone sus jueces y sus carabineros al servicio de
quien tiene razón.

5. La teoría del Rechtschutzanspruch

La teoría que más ha contribuido a colocar en primer plano la figura de este

“tercero” (en la intervención del cual se apoya la eficacia práctica del dere-
cho privado), y a aclarar que el verdadero punctum pruriens del problema
de la acción es precisamente el que concierne a la posición jurídica de este
tercero que las teorías precedentes dejaban en la sombra, ha sido, como se
sabe, la teoría de Rechtsschutzanspruch, enunciada (siguiendo las huellas
de MUTHER) por WACH14, la cual ha concebido la acción no como un dupli-
cado que corre entre los mismos sujetos, del derecho subjetivo privado, sino
como un derecho subjetivo existente por sí, dirigido hacia un diverso sujeto
pasivo, que no es ya el deudor originario sino el Estado, y mirando una di-
versa prestación, que no es ya el cumplimiento sino la tutela jurisdiccional.

11 Exactamente observa MENESTRINA, Azione (Azione civile), en Enc. It., V. p. 207, que la concep-
ción privadística de la acción tenía como presupuesto el “tomar poco en cuenta el grave fenómeno
de la intervención de la autoridad estatal en las controversias de los ciudadanos”.
12 Acerca de la cual véase CHIOVENDA, Principii, p. 66; Rocco (ALFR) La sentenza civile, p. 9.
13 SATTA, Orientamenti publicistici, cit., p. 45.
14 Véase CHIOVENDA, L’azione, pp. 4-6

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Con esta teoría, la acción se coloca francamente en el campo del derecho

público, como expresión de una relación que corre no ya entre particular y
particular, sino entre ciudadano y Estado. Pero no por ello el interés indivi-
dual cesa de ser, también en este caso, primario y predominante; hasta se
podría decir que esta teoría de WACH haya llegado a dar la formulación téc-
nicamente más perfecta y más enérgica de la concepción esencialmente li-
beral según la cual el proceso civil no es otra cosa que un instrumento de ac-
tuación de los derechos subjetivos privados15. Es cierto, en efecto, que esta
teoría logró por primera vez demostrar, con el célebre ejemplo de la acción
de declaración de certeza, que el derecho de acción entendido como dere-
cho a la tutela jurídica puede existir independientemente de la preexistencia
de un derecho sustancialmente insatisfecho16 ; pero no es menos cierto que
también aquí la acción continuaba siendo considerada como instrumento y
garantía del interés individual (tanto que BÜLOW reprochó a WACH el per-
petuar la sumisión del proceso al derecho privado), y, sobre todo, es cierto,
y digno de observación, que este derecho público del ciudadano contra el
Estado estaba construido según el esquema civilístico de la relación jurídi-
ca que tiene lugar entre un titular de derecho y un obligado, y que en este
esquema la posición de sujeto activo aspirante a una prestación (tutela ju-
rídica) era asumida por el ciudadano, mientras la posición de sujeto pasivo
obligado a la prestación se reservaba al Estado. En esta construcción, pues,
que representaba al Estado como obligado a ejecutar una prestación en
servicio del ciudadano, estaba explícitamente consagrada la preeminencia
del interés individual y la subordinación a él del interés público: si la acción
considerada como un derecho subjetivo por sí misma, no podía confundirse
con el derecho subjetivo privado, la misma no tenía en realidad, según esta
concepción, otra función que la de constituir su salvaguardia.

El significado teórico de la colaboración práctica entre sujeto agente y juez,

de la cual hemos partido, se encontraba pues, con esta teoría, en una decla-
rada sumisión del interés público al interés individual.

15 La más exhaustiva ilustración de esta concepción se encuentra en el famoso ensayo de Richard

SCHMIDT, Prozessrecht und Staatstrecht (Karlsruhe, 1904); véase también el prefacio de J.
GOLDSCHMIDT a la obra Der Prozess ais Rechtslage (Berlín, 1925), pp. V-VI.
16 Véase CHIOVENDA, L’azione, p. 6.

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 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

6. La teoría del derecho potestativo

A CHIOVENDA, que idealmente, ya que no cronológicamente se encuentra
a mitad del camino entre WACH y KLEIN17 , corresponde sin duda el gran
mérito de haber sabido encontrar, con su concepción de la acción como de-
recho potestativo, el punto de equilibrio entre el interés público y el interés
individual, la conjunción de los cuales se ha representado por él no como
la subordinación del uno al otro, sino como la coordinación armónica de los
dos, que realiza de una manera perfecta la contemporización de la libertad
con la autoridad18 . Esta teoría de CHIOVENDA constituye el ápice de una
curva ideal: antes de ella (en las teorías que hemos recordado ya) la acción
se construye con un predominio neto del interés privado sobre el público;
después de ella (como veremos dentro de poco) el equilibrio se rompe en
favor del interés público, que claramente comienza a predominar sobre el
privado.

La idea fecunda, el “descubrimiento”, se podría decir, de CHIOVENDA, se

concentra sobre todo en esto: en haber visto que la acción, si bien se debe
considerar como un derecho subjetivo por sí mismo, no se presta a ser en-
cuadrada en el esquema tradicional del derecho subjetivo en sentido civilísti-
co, cuya base está constituida por la prestación respectivamente pretendida
y debida, y en el que el predominio del interés del acreedor tiene como in-
evitable contrapartida el sacrificio del interés del deudor. En realidad cuando
el Estado administra justicia, se mueve no para prestar con sacrificio propio
un servicio a quien se lo pide, sino para cumplir con ello uno de los fines
esenciales del Estado, esto es, para servir un interés esencialmente públi-
co19. El interés individual y el interés público no se pueden, pues, considerar
en el proceso como dos fuerzas en oposición, sino más bien como dos as-
piraciones aliadas y convergentes, cada una de las cuales, lejos de buscar
ventajas en menoscabo de la otra, considera la satisfacción de la otra como
condición de la propia.

La teoría de CHIOVENDA está indudablemente orientada hacia un forta-

lecimiento del principio de autoridad en el proceso, que tiene su inspirador

17 Sobre la contraposición de WACH a KLEIN, como representantes respectivamente de dos concep-

ciones opuestas del proceso civil (concepción liberal y concepción autoritaria) véase SCHöNKE,
Zivilprozessrecht (Berlín, 1938), p. 3.
18 En cuanto a la posición de CHIOVENDA en la ciencia del derecho procesal, la historia del cual “se
desenvuelve entre el proceso visto como medio y el proceso visto como fin; entre el proceso visto
como actuación de la obligación y el proceso visto como actuación de la ley”, me parecen dignas de
meditación las hermosas páginas de G. CAPOGRASSI, Intorno al processo (en Riv. int. di filosofía
del dir., 1938, pp. 252 y ss.).
19 Véase REDENTI, Profili pratici del dir. proc. civile (Milano, 1938), p. 94.

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más directo en KLEIN20: el Estado, que en función de legislador se limita a

formular voliciones por clases, destinadas a transformarse de genéricas y
abstractas. en específicas y concretas solo cuando se verifique en la reali-
dad un hecho específico perteneciente a la clase contenida en la hipótesis,
percibe que el valor práctico de la propia autoridad no está tanto en el abs-
tracto mandar sin contenido, que es propio del momento legislativo, cuanto
en mantener la observancia de la ley cuando llega el momento de aplicarla,
o sea en vigilar la actuación, caso por caso, de aquella volición hecha espe-
cífica por la realidad, que con terminología chiovendiana se suele denominar
la “concreta voluntad de ley”; de suerte que cuanto más se robustece la idea
del Estado, tanto más la función dirigida a mantener la observancia del de-
recho aparece preordenada a defender la autoridad del Estado, que ve en la
inobservancia de la ley, más que la lesión de un interés individual, una rebe-
lión contra su mandato y, por consiguiente, una disminución de su prestigio.
Pero como puede ocurrir precisamente que la norma en la observancia de la
cual el Estado siente en juego su autoridad, se halle establecida para tutela
de un interés individual, de manera que la contravención al derecho objeti-
vo se presente al mismo tiempo al particular como violación de un derecho
subjetivo suyo, nos encontramos con que la acción, mediante la que este
particular se dirige al Estado para solicitar la tutela de su interés lesionado,
ofrece al Estado la ocasión para confirmar su autoridad, amenazada por la
contravención a la ley: de este modo, el particular buscando la satisfacción
de su interés individual, colabora a la actuación del derecho objetivo, mien-
tras el Estado, empleándose en restaurar la ley, defiende al mismo tiempo el
derecho subjetivo del particular.

Esta relación de colaboración que mientras la acción se concebía como un

derecho a la prestación dirigido contra el Estado, llevaba a la absurda cons-
trucción de un titular de derecho que exigiendo la prestación presta un ser-
vicio al obligado, y de un obligado que al cumplir la obligación satisface en
primer término el interés propio, ha encontrado merced a CHIOVENDA su
coherente sistematización en la figura del derecho potestativo, que aparece
todavía como un derecho individual (en cuanto, a parte actoris, se presenta
como una facultas al servicio de un interés privado), pero que no es ya un
derecho a una prestación, porque la actividad jurisdiccional, de la que el
actor espera la satisfacción del propio interés individual, se concibe no ya
como un cumplimiento de una prestación debida al individuo, sino como el
ejercicio de una función pública.

20 Véase KLEIN-ENGEL, Der Zivilprocess Oesterreichs (1927), pp. 186 y ss.

20 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

CHIOVENDA concibe este derecho potestativo como derecho contra el ad-

versario21, en cuanto al derecho de una parte de provocar la actuación juris-
diccional de la ley, correspondería, del lado del sujeto pasivo, no un deber
sino la sujeción a los efectos jurídicos de tal actuación. Pero el aspecto que
en esta concepción parece permanecer en la sombra, menos explorado, y
del cual necesariamente debían surgir los ulteriores desarrollos de las teo-
rías, es, también aquí, el que se refiere a la relación que tiene lugar entre el
titular de la acción y el Estado. Enseña CHIOVENDA que el titular de la ac-
ción en tanto tiene el poder de provocar la sujeción del adversario en cuanto
sabe que puede contar con la actuación de la ley por parte del Estado, o
sea en cuanto él, titular de la acción, se encuentra en una cierta “relación
con la ley y con los poderes del Estado”, que funciona “como medio en sus
manos respecto a su relación con el adversario”. Pues bien (he aquí el punto
que en esta teoría parece permanecer en cierto modo en la sombra) ¿en
qué consiste esta relación del titular de la acción con el Estado, que en sus
manos “funciona como medio” contra el adversario? ¿Y qué quiere decir,
traducido a términos jurídicos, que “el titular de la acción... puede contar con
la actuación de la ley”? ¿Cómo se puede definir jurídicamente, si se excluye
la figura del derecho subjetivo público a la prestación jurisdiccional, este
“poder contar” con el comportamiento del Estado que conducirá a la suje-
ción del adversario? También en la hermosa ilustración que de esta teoría
[del derecho potestativo hace REDENTI22 me parece encontrar el mismo
hyatus: él dice que al derecho de acción no corresponde una obligación
del juez, porque este “no lleva a cabo una prestación específica respecto
de la parte, sino que entra en función de un modo automático, para la ac-
tuación de su propio cometido institucional de I órgano del Estado”. Pero
¿qué significa propiamente, en términos jurídicos, este “entrar en función de
un modo automático”? La figura del derecho potestativo dejaría de ser un
concepto jurídicamente ininteligible si no tuviese carácter jurídico la relación
en que se encuentra el titular del derecho frente al órgano del Estado, cuyo
funcionamiento “automático” le es indispensable para producir la sujeción
del adversario; de la simple afirmación de este automatismo de hecho con
el cual la teoría del derecho potestativo tiene necesidad de poder contar, no
basta; es preciso seguir adelante, para ver de expresar tal automatismo en
términos de derecho.
Pero si se excluye que esta relación entre el sujeto de la acción y el Estado
se puede definir como un derecho subjetivo público a la prestación jurisdic-

21 Véase L’azione, cit., n. 8; véase también REDENTI, obra citada, p. 94.

22 Profili pratici, p. 95.

INSTITUTO PACÍFICO 21
PIERO CALAMANDREI

cional, este individuo que tiene el poder de crear con la propia manifestación
de voluntad la condición necesaria y suficiente para hacer que el órgano ju-
risdiccional se ponga en movimiento en interés público, empleándose así en
dar ocasión y dirección a una actividad que persigue fines públicos, aparece
cada vez más claramente como un auxiliar o en absoluto como un investido
de una función pública; y en esta dirección es en la que se colma el hyatus
jurídico que está en el centro de la teoría del derecho potestativo.

7. La acción como ejercicio de función pública

A la idea, que se encierra ya en germen en la teoría del derecho potestativo,

de que la acción ha de considerarse no ya como un derecho subjetivo, sino
en absoluto como un poder atinente a una función pública23 , se aproximan
en efecto, también entre nosotros, prestigiosos juristas, entre los cuales
CARNELUTTI, más explícito, considera en absoluto el sujeto de la acción
como un órgano del Estado24; pero quizá al itinerario ideal que traza del de-
recho subjetivo privado al poder, a través del puente del derecho subjetivo
público, se le podría añadir una etapa intermedia, constituida por la figura
del derecho potestativo, que se encuentra en el medio entre el derecho sub-
jetivo público y el verdadero y propio poder, desvinculado de toda referencia
al interés individual.

Una vez alcanzado el punto de equilibrio entre el interés público y el interés

privado, que está representado, como se ha visto, por la teoría de CHIO-
VENDA, era fatal que la doctrina siguiera, como por un declive, este lógico
desarrollo.

El triunfo del autoritarismo en el orden constitucional ha llevado a poner

cada vez más en evidencia en el derecho objetivo la voluntad del Estado, el
mandato, dejando en la sombra la función, antes preeminente, de garantía
y equilibrio de los intereses individuales; y también en el proceso civil, en

23 Romano, clasifica la acción civil entre las potestades, no entre los verdaderos y propios derechos
(véase ROMANO, Corso di diritto costituzionale, p. 339).
24 En Studi di diritto processuale, vol. I, p. 14 (Arbitrato estero) y p. 111 (Incapacità processuale degli
austriaci); Sistema, I, pp. 76 y 180 (véase ALLORIO, en Riv. dir. comm., 1937, I, p. 66); en contra
ZANOBINI, L’esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, pp. 63-65. Un fino análisis de
la posición adoptada por el Sistema carneluttiano en la pugna entre orientaciones privadísticas y
publicísticas, se encuentra en el recordado trabajo de ALLORIO (pp.66-67), por el cual se pone de
relieve que mientras bajo ciertos aspectos el Sistema acentúa la coloración publicística de algunos
conceptos (por ej., verdaderamente, del concepto de acción), bajo otros aspectos señala un retor-
no a concepciones individualísticas, como sería la de la jurisdicción entendida como composición
de litis (véase del mismo ALLORIO, La cosa giudicata rispetto ai terzi, Milano, 1935, p. 17).

22 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

el que la finalidad publicística de actuación del derecho objetivo se afirma

cada vez más resueltamente, el derecho subjetivo pierde consistencia, y se
resigna a ser poco a poco la sombra de sí mismo, retrocediendo al grado
de interés ocasionalmente protegido. Así toda la jurisdicción civil insensible-
mente se encamina a convertirse en jurisdicción de mero derecho objetivo.

No digo, como puede comprenderse, que esta concepción de la justicia civil

predomine ya, ni que deba preferirse; aquí me basta poner de relieve, des-
de un punto de vista histórico, que ha podido enunciarse una concepción
semejante. En materia jurídica, por lo demás, es muy difícil distinguir entre
realidad y teoría: y a menudo, enunciar una teoría quiere decir crear una
realidad. Bajo este aspecto me parece que es particularmente interesante,
como desarrollo extremo de la curva recorrida por el concepto de acción, la
teoría del llamado derecho abstracto de obrar, la que me parece expresión
típica de la concepción autoritaria de la justicia civil, que busca en el proceso
solamente el logro de un fin público, y que corta con un golpe limpio todo
nudo subsistente entre la acción y el derecho sustancial.

En la acción concebida en sentido abstracto, esto es, no ya como garantía

e instrumento de una concreta situación de derecho sustancial, sino como
poder correspondiente a quienquiera que uti civis se dirija al juez para provo-
car (acaso sin objeto) la jurisdicción, no se tendría ya, como en la teoría del
derecho potestativo, la coordinación de los dos bien distintos intereses, el
individual y el público, convergentes hacia el mismo fin, sino que se tendría
una total disolución del interés individual en el interés público. El interés que
mueve la acción concebida en sentido abstracto no deriva, en modo especí-
fico y concreto, de la posición individual en que el actor se encuentra en una
cierta relación de derecho sustancial en torno a la cual pueda esperar una
providencia que le sea favorable, sino que se confunde con el interés gené-
rico y se podría decir “desinteresado”, que todo ciudadano tiene, como tal, al
funcionamiento de la justicia, y que queda igualmente satisfecho cualquiera
que sea, el contenido de la providencia que el juez emana. Pero este interés
no sería diferente del interés mismo del Estado a la actuación del derecho
objetivo: no sería un interés individual convergente con el público, sino que
sería precisamente el mismo interés público, del que el ciudadano que ejer-
cita la acción se hace, uti civis, momentáneo portador.

De este modo, todos los puentes entre la acción y el derecho quedan rotos:
a fuerza de insistir sobre la independencia del derecho procesal respecto

INSTITUTO PACÍFICO 23
PIERO CALAMANDREI

del derecho sustancial, se ha llegado a alzar entre ellos una muralla sin
ventanas.

El derecho subjetivo, del que en un tiempo la acción se presentaba como la

escolta vigilante y armada, permanece, según esta teoría, apartada e iner-
me, puesto que la acción no se concibe ya como un instrumento para hacer
vencer al que tiene razón, sino como un instrumento puesto igualmente al
servicio de quien tiene razón y de quien no la tiene: de suerte que actual-
mente, en lugar de ser garantía del derecho subjetivo, se reduce a ser, como
con agudeza se ha dicho, “el derecho de no tener razón”25 mediante el cual
el ciudadano puede darse el gusto, realmente muy platónico, de hacer de-
clarar en contra suya la certeza del derecho objetivo,

“per ricavarne una vittoria poi

che giovi al vinto e al vincitori annoi”.(*)

En conclusión, pues, este derecho meramente abstracto de provocar una

providencia contraria al propio interés o no tiene sentido jurídico, o, si ha de
tenerlo, no puede encontrarse más que bajo el perfil del ejercicio privado de
tina función pública.

8. La debilitación del derecho subjetivo en algunos aspectos

procesales

8. Esta continuada y paciente obra de erosión a la cual desde hace un siglo

la doctrina ha sometido los elementos corpóreos del concepto de acción,
hasta dejarlo reducido a un puro espíritu separado de la materia y fluctuante
en el empíreo del interés público, encuentra sus puntos de correspondencia
en el derecho positivo, en el que (como se ha advertido en el inicio de estas
páginas) aparecen unos a continuación de otros, y a veces se confunden
y se mezclan, institutos que parecen justificar, alternativamente, la una o
la otra de las teorías antes recordadas, y que se pueden relacionar entre
sí como otras tantas etapas de este gradual empobrecimiento del derecho
subjetivo del cual la evolución del concepto de acción no es más que un
reflejo teórico.

25 CHIOVENDA, L’azione, p. 13.

(*) “Para alcanzar una victoria, luego, favorable al vencido y que al vencedor fastidie”

24 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

Los límites de este trabajo no permiten más que una esquemática enume-
ración de los aspectos más significativos, de los que se puede encontrar
huella en el derecho procesal positivo de esta ruta que tendría ganas de
titular “grandeza y decadencia del derecho subjetivo”; los señalo como te-
mas de estudio, de los que acaso podría ser útil profundizar la interpretación
histórico-dogmática, para encontrar mejor su progresión y su continuidad a
lo largo de la línea ideal antes indicada.

a) La tradicional relación instrumental entre el derecho subjetivo y la ac-

ción, según la cual esta se halla destinada a entrar en juego en un
segundo momento, como remedio del incumplimiento, cuando y porque
en un primer momento el derecho subjetivo no ha logrado conseguir
su normal satisfacción en el espontáneo cumplimiento del obligado, se
encuentra profundamente alterada, y hasta en absoluto destruida, en
aquel grupo de situaciones de derecho sustancial, en las cuales, faltan-
do a los particulares el poder de disponer negocialmente de sus rela-
ciones, éstas no pueden ser modificadas sino con intervención del juez
(sentencias constitutivas necesarias)26. En estos casos cuyo número
crece cada día en el derecho positivo actual, a medida que considera-
ciones llamadas de “orden público”, sustraen a la libre disponibilidad
de los individuos, y por consiguiente al derecho privado, nuevas cate-
gorías de relaciones, no se puede ya hablar, en términos rigurosos, de
un derecho subjetivo sustancial preexistente a la acción porque aquí,
no pudiendo el interés en la modificación jurídica ser satisfecho de otra
manera que por medio de un pronunciamiento del juez, el único dere-
cho que compete al interesado es, desde el primer momento, la acción.

El recurso al juez no es ya, pues, un posterius, del que el incumpli-
miento sea el prius: el derecho sustancial no tiene ya, en sí mismo, los
medios fisiológicos para llegar a la normal satisfacción de los intereses
individuales, pero remite sin más a la acción, como único y primario
medio para la propia actuación; de suerte que parece difícil, frente a
esta categoría de relaciones, continuar hablando de “sustitución” o de
“secundariedad” como carácter esencial de la jurisdicción27, o de juris-
dicción como “aplicación de sanciones”28 .

26 Véase, Líneas fundamentales del proceso civil inquisitorio, en Estudios sobre el proceso civil, Edi-
torial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945.
27 CHIOVENDA, Principii, § 13.
28 REDENTI, Profili pratici, cit., § § 6 y ss.; véase p. 74.

INSTITUTO PACÍFICO 25
PIERO CALAMANDREI

Todo esto es el resultado, como es fácil comprender, de un acrecenta-

miento de la ingerencia del Estado en las relaciones individuales, para
modificar las cuales no basta ya la voluntad del individuo, sino que es
necesaria, caso por caso, la intervención y el control del, Estado, re-
presentado por el órgano judicial; estamos, pues, en los límites entre la
verdadera y propia jurisdicción y la llamada jurisdicción voluntaria; pero
esta constante emigración de nuevas categorías de relaciones del cam-
po de la jurisdicción civil al campo de la jurisdicción voluntaria, que en
sustancia es administración, es uno de los modos en que indirecta pero
eficazmente se realiza la absorción del derecho privado en el derecho
público.29

b) En el mismo sentido se puede interpretar la tendencia, que aflora aquí y

allá en las leyes, a acrecentar los poderes discrecionales y equitativos
del juez y a ampliar, como consecuencia, la categoría de las sentencias
determinativas o dispositivas30. Para quien rechaza la opinión según la
cual también en los juicios de equidad el juez no hace otra cosa que
declarar una norma equitativa preexistente31 y considera, por el con-
trario, que aquí al juez le corresponde en sustancia el poder de crear
el derecho para el caso singular32 , me parece que sea lógico concluir
que también en estos casos a la acción no preexiste ya derecho alguno
subjetivo, y que todo lo que queda para la tutela del interés individual
es la acción; la cual no es ya el medio para actuar, en vía secundaria,
una tutela jurídica ya formulada a priori en el derecho sustancial, y des-
tinada normalmente a funcionar dentro de los límites de éste, sino el
medio para crear a posteriori en el proceso una tutela jurídica primaria
que hasta aquel momento no existía. También aquí, si no nos equivoca-
mos, va de acuerdo con este aumento de los poderes dispositivos del
juez una disminución proporcional de la autonomía privada en el campo
sustancial: en lugar de la norma creada a priori en forma general y abs-
tracta, que deja al individuo la elasticidad y el respiro del derecho sub-
jetivo, aquí se tiene sobre toda relación concreta el control inminente
y absorbente del juez, que, formulando precisamente para aquel caso
una expresa voluntad del Estado, obliga al particular a encontrarse, di-
recta e individualmente, cara a cara con el legislador.

29 BAUMBACH, Zivilprozess und freiwillige, Gerichtsbarkeit (en Zeits. der Ak. f. D. Recht, 1938, 583).
30 CHIOVENDA, Istituzioni, I, n. 57; CARNELTUTTI, Sistema, I, n. 40.
31 Véase en este mismo volumen, Significado constitucional de las jurisdicciones de equidad;
CAMMEO, en Studi in onore di Chiovenda, p. 177, nota.
32 Véase CRISTOFOLINI, Contra i disorientamenti, cit., p. 284 y las llamadas que allí se hacen.

26 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

c) En otro campo, como es sabido, se ha realizado ya hace tiempo la se-

paración de la acción del derecho subjetivo: aludo a la justicia adminis-
trativa, en la cual el recurso propuesto por el ciudadano contra el acto
administrativo ilegítimo no sirve más que indirectamente para la tutela
del interés individual, el cual es explotado con fines públicos, como un
estímulo para inducir al ciudadano a prestar al Estado el servicio de de-
nunciarle una ilegalidad cometida en la administración pública. Aquí es-
tamos frente a una jurisdicción típicamente de derecho objetivo, frente a
la cual el derecho de recurso del particular interesado, perdida toda re-
ferencia instrumental al derecho subjetivo, se presenta como una mera
acción33. Pero lo que más interesa poner de relieve es que esta manera
de separarse la acción del derecho subjetivo se extiende actualmente
a nuevas categorías de relaciones, hoy progresivamente atraídas, del
territorio del derecho privado (al cual pertenecieron hasta ayer), al que
se encuentra bajo el control de la administración pública; cuanto más
amplía el derecho administrativo sus confines a zonas hasta ahora per-
tenecientes al derecho privado y se enriquece con esto, a expensas
de la jurisdicción ordinaria, la materia de la jurisdicción administrativa
(recuérdese, para ofrecer un solo ejemplo, el Real Decreto ley de 17 de
julio de 1937, n. 1400 para la defensa del ahorro y para la regulación
de la función crediticia), la acción se depura cada vez más, también en
estos campos, de sus aspectos sustanciales, y cada vez con mayor
claridad se convierte en un medio para mantener la observancia del
derecho objetivo,, mientras el derecho subjetivo retrocede al grado de
un interés ocasionalmente protegido, que no es ya materia de la tutela,
sino mera condición de legitimación.

d) Y, finalmente, otro aspecto de esta tendencia de la acción a escindirse

del derecho subjetivo me parece que se puede encontrar en aquellos
casos, el número de los cuales va en constante aumento también en
nuestras leyes, en los que el poder de provocar la providencia juris-
diccional se confiere a personas diversas de los sujetos de la relación
sustancial controvertida; piénsese, por ejemplo, en ciertas providencias
que en el campo de los derechos de familia pueden provocarse por per-
sonas no interesadas directamente en la relación, pero pertenecientes

33 CHIOVENDA, Istituzioni, I, n. 7, h (p. 25); y Principii, p. 66 y p. 358; REDENTI, Profili pratici, cit., §
101; y los autores citados en nota por ZANOBINI, La giustizia amministrativa, p. 237 (Corso di dir.
amm., vol. II, Milano, 1937), quien enseña, sin embargo, en el texto que también la jurisdicción del
Consejo de Estado tiene por fin la tutela de intereses subjetivos. Véase también R. HöHN, Das
subiektive öff. Recht un der neue Staat (en Deutsche Rechtswissenschaft, I [1936], pp. 49 y ss.),
especialmente pp. 60-61.

INSTITUTO PACÍFICO 27
PIERO CALAMANDREI

a una categoría de legitimados que la ley, en determinados casos, hace

coincidir con un restringido círculo familiar, pero que en otros casos
puede ampliarse hasta comprender genéricamente todos los interesa-
dos (por ej., art. 104 del Cód. civ.), o en absoluto, como ocurre en la
figura límite de la acción popular, a quisquis de populo. De ordinario
la colocación sistemática de estos casos se busca bajo el perfil de la
legitimación y de la sustitución procesal34; pero los mismos merecerían
ser puestos más en claro, en el centro de la teoría general de la acción,
ya que en muchos de estos casos es difícil precisar cuál es el derecho
ajeno que el sustituto haría valer en juicio por medio de la acción corres-
pondiente a él, y todo se presenta con mayor simplicidad cuando en el
poder ele acción conferido a estos legitimados se vea simplemente el
ejercicio de un poder público, preordenado a asegurar la actuación del
derecho objetivo en ciertas zonas ¿el ordenamiento jurídico, en las que
no se puede contar ya con el funcionamiento del derecho subjetivo.

De estos casos de legitimación genérica por categorías hay solo un paso

para llegar a la última fase del desarrollo, que es la acción abiertamente atri-
buida, como función pública, a un órgano del Estado. Y cuando se llega a la
expresión extrema de la acción civil, que es el ejercicio de la misma por par-
te del Ministerio Público, acaso es inútil esforzarse en buscar la explicación
de esta figura en un fenómeno de sustitución35 y considerar en estos casos
al Ministerio Público como legitimado para hacer valer un derecho subjetivo
ajeno; puede ocurrir, en cambio, que también en este caso la explicación
más simple, y quizá históricamente más exacta, consista en reconocer que
la acción se ha reducido actualmente a un poder público dirigida únicamente
a la actuación del derecho objetivo.36

9. El ciclo histórico de la acción: de derecho privado a poder

público

Partiendo de la tradicional concepción privadística, la acción civil va pues a

desembocar, al final de su ciclo, en la misma corriente a que había llegado
mucho tiempo antes la acción penal, la cual parece que haya alcanzado ya
el grado extremo de publicidad y de abstracción, más allá del cual no se

34 Véase CARNELUTTI, Sistema, I, n. 142.

35 Véase CARNELUTTI, Sistema, I, n. 145; y mi trabajo Líneas fundamentales del proceso civil inqui-
sitorio (citado en n. 26), n. 11.
36 Véanse en este sentido las hermosas páginas de CRISTOFOLINI, Sulla posizione e sui poteri del
p. m. nel processo civile, en Riv. dir. proc. civ., 1930, II, p.23 .y ss.

28 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

podría concebir otro paso a no ser el que consistiese, como se observaba

al principio, en su abolición. Verdaderamente, los varios intentos que se han
llevado a cabo para construir la acción penal utilizando el esquema de la
acción civil considerándola como instrumento de un concreto derecho sub-
jetivo de castigar, parecen decididamente superados por la concepción, hoy
predominante, del Estado autoritario. El derecho subjetivo de castigar no
existe más que como poder, atribuido al Ministerio Público, y de provocar de
parte de los órganos competentes la actuación del derecho penal objetivo;
pero el acusador no aspira en realidad a satisfacer un interés diverso del que
persiguen los jueces, de suerte que entre él y el órgano juzgador se debe ver
solamente una división de trabajo que da lugar a una diversidad de posición
psicológica, no a una distinción jurídica de fines.37

Quien considera el carácter fluido del concepto de acción y las oscilaciones

a que el mismo está sujeto según que en el derecho sustancial predomine
la consideración de los intereses individuales o del interés colectivo, debe
persuadirse de que realizaría un esfuerzo inútil si buscase una definición
absoluta de la acción capaz de poder adaptarse igualmente a la acción civil
y a la acción penal privada y a la pública: las teorías de la acción como de-
recho concreto del Retchtsschutzansprucht al derecho potestativo, no tienen
sentido más que en el campo civilístico, mientras que de acción penal se
puede hablar en nuestro ordenamiento solo como poder y solo en senti-
do abstracto. Así lo ha dicho magníficamente REDENTI, que también en el
proceso civil es fautor de la acción en sentido concreto: “Nada de todo esto
ni siquiera parecido puede tener aplicación a la acción pública en general y
menos aún a la acción pública penal. El accionar en este campo es función
institucional (perpetua, constante, indeclinable) y ni siquiera puede concebir-
se como materia de derecho subjetivo”38.

Pero en el fatal camino que lleva al proceso civil a aproximarse cada vez
más al penal, también39 la acción civil sigue esta trayectoria: de derecho pri-
vado subjetivo a puro poder público. Esta dirección es evidente en los varios
momentos del desarrollo que, como antes se ha visto, se pueden apreciar
en el derecho positivo; mientras en los dos primeros momentos (sub a y sub

37 Véase el ya citado escrito de WACH, Struktur des Strafprozesses; y actualmente F. SCHAFFS-

TEIN, Das subjektive Recht im Strafrecht (en Deutsche Rechtswissenschaft, I, 1936, p. 39 y ss.); y
entre nosotros MAGGIORE, Principii di diritto penale, vol. I, n. 5
38 Profili pratici, cit., p. 95.
39 Véase actualmente SCHÖNKE, Zivilprozessrecht, cit., p. 4. Obsérvese, sin embargo, que ya en al-
gún ordenamiento parecen delinearse los primeros interesantes síntomas de un retorno del proce-
so penal hacia concepciones privadísticas: véase GRODZINSKY, Die Privatklagen im Sovietrecht
(en Zeitschrift für Ostrecht, IV, noviembre de 1930, pp. 1055 y ss.).

INSTITUTO PACÍFICO 29
PIERO CALAMANDREI

b) el interés individual, aun teniendo ya fuera del proceso una preexisten-

te tutela que lo eleve al grado de derecho subjetivo sustancial, puede, sin
embargo, encontrar una concreta tutela en el pronunciamiento del juez, de
manera que se puede decir que la acción ocupa aquí el lugar del derecho
subjetivo sustancial y que en estos casos se manifiesta el valor positivo de
las teorías recientísimas según las cuales el derecho subjetivo se encuentra
todo en la acción40, en los otros dos momentos (sub c y sub d) se ve que la
acción no se puede ya ni siquiera considerar como un medio dispuesto para
la tutela del interés individual, que puede encontrar en la acción solamen-
te una protección ocasional y refleja. También aquí el ciclo, cerrado hace
tiempo en cuanto a la acción penal, está próximo a cerrarse con el mismo
epílogo en cuanto a la acción civil: si, como finalidad predominante del pro-
ceso civil, se establece la actuación del derecho objetivo, parece fatal que el
Estado se sienta impulsado a reivindicar para un órgano propio, también en
el campo del proceso civil, la iniciativa para la consecución de tal fin, esen-
cialmente público.

10. Conclusión: la polémica sobre la acción en la crisis del orde-

namiento jurídico

Aconseja Leonardo a los pintores, para apreciar mejor las proporciones y las
relaciones, que miren el cuadro reflejado en un espejo: así, en ese espejo
del derecho sustancial que es el proceso, resulta posible apreciar nítidamen-
te, manifestada en este inquieto fluctuar de teorías sobre la acción, la crisis
del ordenamiento jurídico contemporáneo, y de aquel concepto de derecho
subjetivo, que hasta ahora constituía su pilastra central. El movimiento en-
caminado a reformar el proceso civil en sentido cada vez más adherente a
sus finalidades publicísticas, consideradas como definitivamente predomi-
nantes, aparece en Alemania como uno de los aspectos de la guerra abierta
que una parte de la doctrina ha declarado contra el concepto de derecho
subjetivo: Kampf wider das subiektive Recht41 . El primer blanco de esta lu-
cha ha sido la acción: la teoría del Rechtsschutzansprucht, que hasta hace
pocos años era la predominante entre los procesalistas alemanes, se con-
sidera como una concepción genial, pero superada, conciliable solamente
con la idea del Estado liberal42 ; se niega que en el Estado autoritario puedan

40 PEKELIS, Azione, cit., BINDER, Prozess und Recht (Leipzig, 1927).

41 Véase W. SCHOENFELD, Der Kampf wider das subiektive Recht, en Zeits., d. Ak., cit., 1937,
pp.107 y ss.; y los artículos que sobre varios aspectos del tema han sido publicados por diversos
juristas alemanes en Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft (Berlín, 1935), y en Deutsche
Rechtswissenschaft, I (Hamburg, 1936).
42 SCHÖNKE, Zivilprozessrecht, p. 3.

30 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

subsistir derechos subjetivos públicos, y, por consiguiente, una acción con-

cebida bajo este perfil43; se llega en absoluto a proponer la abolición del pro-
ceso civil y su total transformación en jurisdicción voluntaria44, la reducción
de la función jurisdiccional a función de policía, la retrocesión del derecho de
acción a simple facultad de denuncia45. Los poderes de iniciativa del Minis-
terio Público en el campo civil se hacen cada vez más extensos y cada vez
menos excepcionales46.

Pero en otros Estados el ciclo ha llegado a un grado más avanzado. En el

ordenamiento del proceso civil actualmente vigente en Rusia no solamente
aparece calcada sobre el modelo del proceso penal la instructoria dominada
por el proceso inquisitorio47, sino que se confieren al abogado del Estado
(Ministerio Público) poderes de iniciativa tan amplios, que casi hacen desa-
parecer toda distinción práctica entre acción civil y acción penal48. En efecto,
el Ministerio Público está legitimado (según el art. 2 del Cód. de proc. civ., de
10 de julio de 1923, reformado en 1936) para hacer valer en juicio cualquier
pretensión civil, “cuando en su concepto así lo exija el interés del Estado o
de la masa trabajadora”; y si el particular, formalmente titular de esta pre-
tensión, permanece inerte o llega a manifestarse contrario al ejercicio de la
misma, el Ministerio Público tiene el poder de hacerla valer igualmente, sin,
y hasta contra, la voluntad del acreedor49, y de someter a ejecución forza-
da al deudor para confiscar sus bienes a favor del Estado50. Así el derecho
subjetivo, si continúa estando finalmente ligado a un interés del particular, ha
cesado ya, a de esta legitimación procesal conferida en todos los casos al
Ministerio Público, de ser el instrumento tradicional de la voluntad individual.
Pero el proceso contribuye también por otra vía a este gradual debilitamien-
to del derecho subjetivo: en cuanto si bien en ciertas materias se continúa
hablando de derechos individuales, la posibilidad de hacerlos valer en vía
judicial ya no está preventivamente garantizada, porque, según el art. 1°
del Código civil, los derechos son tutelados por la ley solamente en cuanto

43 Véase HÖHN, Das subiektive öff. R., ya citado (1936).

44 BAUMBACH, escrito citado (sobre el cual puede verse mi nota Abolizione del processo civile? en
Riv. dir. proc. civ., 1938, n. 1, n. 4).
45 Id.
46 Véase, por ejemplo, la ley alemana de 12 de abril de 1938 sobre modificación e integración del
derecho de familia, a la que se refiere mi Rassegna, en Riv. dir. proc. civ., 1938, I, 268.
47 MAURACH, Das Beweisverfahren im sovietrussischen Zivilprozess, en Zeitschrift für Ostrecht, I,
pp. 773 y ss.; POPOV, Grundsätze des Zivilprozesses des Sovietunion, id., I, pp. 897 y ss.
48 MAURACH, Die Rolle des Staatsanwalts im sovietrussischen Zivilprozess, en Zeit. f. Ostr., II, 721
y ss.
49 Id., escrito citado, p. 723.
50 Id., escrito citado, p. 737.

INSTITUTO PACÍFICO 31
PIERO CALAMANDREI

“no se trate de hacerlos efectivos en oposición a su finalidad económico

social”51.
Del derecho no nace, pues, sin más, la acción: esta puede ser concedida y
denegada caso por caso por el juez, a base de criterios políticos de oportuni-
dad: lo que equivale a decir no solamente que no existe ya en sustancia de-
recho alguno subjetivo privado, en cuanto la tutela del interés individual no
está ya preventivamente asegurada por la ley quedando condicionada caso
por caso al humor del juez, sino que no existe ya ni siquiera un derecho de
acción, porque el juez puede siempre contestar discrecionalmente, a quien
le pide justicia, actionem non dabo52.

No parece, pues, que sea demasiado atrevida la conclusión de quien con-

sidera que, a pesar de ser tan opuestas entre sí, todas las teorías sobre la
acción pueden encontrar su justificación y su correspondencia en uno de los
modificables aspectos de la realidad histórica, tan rica y compleja, que se
mueve en torno a nosotros.

Progresivo debilitamiento del derecho subjetivo hasta reducirse a un interés

ocasionalmente protegido; ampliación del derecho administrativo a expen-
sas del derecho civil; absorción del proceso civil, en la jurisdicción voluntaria
o en la justicia administrativa; aumento de los poderes discrecionales del
juez; desdibujamiento de los límites no solo entre derecho privado y derecho
público, sino también entre derecho sustancial y derecho procesal; descré-
dito creciente no solo de las codificaciones, sino de la misma ley, entendida
como norma general y abstracta preexistente al juicio; aspiración cada vez
más viva al derecho caso por caso53; todos estos son los aspectos de una
crisis que el procesalista sigue con ansiedad en su espejo, en el cual se re-
fleja, traducida en fórmulas teóricas, la vasta agitación del mundo.

51 Id., escrito citado, p. 723; FREYMANN, Die Prinzipien der Rechtssprechung in Sovietrussland, en
Zeits. für Osteuropäisch. R., II, 1926, n. 4, p. 435.
52 MAURACH, Leitende Gedanken des Zivilprozesses in der Sovietunion, en Zeits. f. Osteurop. R.
(nueva serie), I, 1934, pp. 35 y ss.
53 Véanse las bellísimas y presagiosas páginas de JEMOLO, Il nostro tempo e il diritto, en Arch. giur.,
1932.

32 Actualidad CIVIL