Las Nuevas Condiciones de la Licencia de Maternidad

Toda trabajadora en estado de embarazo y durante el periodo de lactancia cuenta

con determinadas protecciones y derechos establecidos en la legislación laboral
colombiana. Una de ellas es la licencia de maternidad, la cual consiste en otorgarle
a la madre trabajadora un tiempo de “reposo” remunerado una vez haya nacido su
hijo. Este derecho tiene como fin, la protección del menor recién nacido y de la
familia como núcleo esencial de la sociedad dentro del Estado Social de Derecho.

Al ser un derecho de importantísima trascendencia laboral de conformidad con las

directrices de la Organización Internacional del Trabajo, se ha venido ampliando su
protección a lo largo de diferentes reformas legales, de las cuales, la última ha sido
la Ley 1822 de 2017; que reviste de una mayor protección para la madre, el menor
y su familia.

Con base en esta norma, la licencia de maternidad quedó regulada de la siguiente

manera:

1. La licencia de maternidad será de dieciocho (18) semanas. Es decir, que

se amplió en cuatro (4) semanas más.

2. El valor de la licencia se calculará con el último salario devengado por la

trabajadora y en caso de salario no fijo, se le pagará con base en el
promedio de salarios del último año, anteriores a la fecha de inicio de la
licencia.

3. Para el otorgamiento de la licencia, la madre le deberá presentar a su

empleador un certificado médico donde conste:

1.
a. El estado de embarazo de la trabajadora.
b. Fecha probable de parto.
c. Indicación de la fecha desde la cual debe empezar la licencia.

4. La licencia también aplicará para la madre adoptante asimilando la fecha

de parto, con la de la entrega oficial del menor.
5. En caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, la licencia se le
deberá otorgar al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo
de la madre. Esta disposición es nueva en relación con la legislación
anterior, toda vez que la norma aplicaba únicamente para caso de
fallecimiento de la madre y no de su enfermedad.

6. En caso de parto múltiple, la licencia se ampliará en dos (2) semanas

más, es decir, que en total será de veinte (20) semanas.

7. Anteriormente, la legislación establecía que, de la licencia de

maternidad, se tomarán dos (2) semanas antes de la fecha de parto y el
resto, luego del nacimiento. Sin embargo, si la madre lo solicitaba,
podría ser sólo una (1) semana de licencia preparto y el restante luego
del alumbramiento. Ahora, con la Ley 1822 del 2017, siempre será
únicamente una (1) semana de preparto y sólo por razones médicas
podrá la madre tomarse dos (2) semanas de preparto.

8. La licencia de maternidad es incompatible con la licencia por grave

calamidad doméstica.

9. La Ley 1822 de 2017 al igual que la Ley 1468 de 2011 (norma anterior y
derogada que regulaba la materia) indican que el esposo o compañero
permanente de la madre tiene derecho a ocho (8) días de licencia de
paternidad. Sin embargo, a través de Sentencia C-383 de 2012, la Corte
Constitucional condicionó la Ley 1468 de 2011, puntualizando que aplica
para el padre sin importar si es esposo o compañero permanente de la
madre del recién nacido. Por lo anterior, se entiende que dicho
condicionamiento de la Corte también aplica para la nueva legislación.

10. También, indica la ley, que el único soporte para conceder la licencia de
paternidad es el Registro Civil de Nacimiento del menor, el cual deberá
ser entregado a la EPS dentro de los treinta (30) días siguientes del
nacimiento. Por dicha razón, no pueden las EPS negarse a pagar la
licencia si se les ha entregado ese soporte.

11. Igualmente, la Ley 1822 de 2017 trató la prohibición de despido a madre

en condición de embarazo o lactancia. Por ello, el artículo 2º de dicha ley
 específicamente señaló que no podía ser despedida ninguna trabajadora
durante el embarazo o la lactancia sin que el Ministerio del Trabajo
autorizara el despido, luego de comprobarse una justa causa de
terminación del contrato. Por lo anterior, puede concluirse, por un lado,
que el Ministerio no autorizará una terminación unilateral del contrato (es
decir, si no existe justa causa o causa legal de terminación del contrato),
a pesar de pagar la indemnización legal y, por otro lado, que no se debe
finiquitar el contrato de esta manera, debido a que resulta altamente
probable una condena a reintegro junto con sanciones de ley.

12. Así mismo, la ley indicó que se presume que el despido fue
discriminatorio por la condición de madre gestante o madre, cuando éste
haya acaecido durante el embarazo o los tres (3) meses posteriores a
éste. Sin embargo, es importante recordar que, a pesar que
dicha presunción sólo indique tres (3) meses, la protección abarca todo
el periodo de lactancia el cual son los seis (6) meses posteriores al
parto. Por lo dicho, posiblemente, a través de acción de tutela se puede
ordenar el reintegro laboral cuando el despido ocurra fuera de este lapso
(luego de los tres [3] meses posteriores al nacimiento) pero antes de
acabarse el periodo de lactancia.

13. Finalmente, es importante tener en cuenta que las sanciones en caso de

despido en periodo de embarazo o lactancia son de sesenta (60) días de
salario, más indemnizaciones de ley y el valor de la licencia de
maternidad que habría gozado la trabajadora. Lo anterior, sin perjuicio
del reintegro laboral al que tiene derecho la empleada.

Jonathan Hernández Ramírez

Abogado Laboralista
IPSA ASESORES JURÍDICOS

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana con Especialización en Derecho

Laboral
Fuero de maternidad ¿Qué es?
Por Gerencie.com 3 julio, 2019

El fuero de maternidad hace referencia a la protección especial que la ley laboral

ofrece a la mujer trabajadora embarazada o en periodo de lactancia, y por tanto no
se puede despedir sin previa autorización del ministerio del trabajo.
Tabla de contenido

 Estabilidad laboral reforzada por embarazo o lactancia.

 Periodo de protección por fuero de maternidad.
 Permiso para despedir a la trabajadora con fuero de maternidad.
 Fuero de maternidad en la renovación del contrato de trabajo a término fijo.
 Indemnización por despedir a una empleada con fuero de maternidad.
 Fuero de maternidad requiere que el empleador conozca del embarazo.
 Reintegro de la trabajadora despedida en fuero de maternidad.

Estabilidad laboral reforzada por embarazo o lactancia.

El estado de embarazo reviste a la trabajadora de la estabilidad laboral reforzada

que la protege de cualquier despido que pudiera tener origen en su condición de
embarazada o lactante.
Esta protección especial está contemplada en el artículo 239 del código sustantivo
del trabajo que señala tres elementos de obligada observancia.
1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o
lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una
justa causa.

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia,

cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro
de los tres meses posteriores al parto.

3. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean
despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán
derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días
de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar
de acuerdo con su contrato de trabajo

4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no

disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete
(17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no
gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de
dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al
pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el
nacimiento a término.

Como se aprecia, la ley ha contemplado las siguientes situaciones que podemos

resumir así:
1. No se puede despedir durante el embarazo ni dentro de los tres meses
siguientes al parto.

2. Se requiere autorización para despedir a la trabajadora en caso que esta

incurra en una justa causa para ser despedida.

3. De no observarse lo anterior se ha de pagar una indemnización equivalente

a 60 días de salario que es adicional a las indemnizaciones que pudieran
causarse por un despido injustificado.

4. Si como consecuencia del despido la trabajadora no alcanza a disfrutar de

la licencia de maternidad o parte de ella, el empleador tendrá que pagarle lo
equivalente en dinero.

Como nota que puede parecer curiosa, esta figura jurídica no sólo beneficia a las
mujeres sino que es extensiva a determinados trabajadores que tengan la esposa
embarazada.
Trabajador que tenga la esposa embarazada no puede ser despedido

Periodo de protección por fuero de maternidad.

Hemos sido claro en que el periodo de protección comprende toda la etapa del
embarazo y los tres meses siguientes a la fecha del parto.
Hay que precisar que la norma dice que la empleada no podrá ser despedida por
motivo de embarazo o lactancia, y el término lactancia causa confusión, por
cuanto este es diferente al fuero de maternidad.

Descanso remunerado en periodo de lactancia

Y a pesar de esa diferencia, la norma afirma extender la protección por el periodo

de lactancia, no obstante, esta protección se extiende sólo durante los tres
primeros meses seguidos a la fecha del parto, de manera que luego de tres meses
se puede despedir la trabajadora sin la autorización del inspector de trabajo.
Permiso para despedir a la trabajadora con fuero de maternidad.
El fuero de maternidad prohíbe el despido sin la autorización del inspector de
trabajo, de manera que sí es posible despedir a una trabajadora con fuero de
maternidad pero con previa autorización.
Al respecto el artículo 240 del código sustantivo del trabajo señala las siguientes
condiciones:
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o
los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización
del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde
no existiere aquel funcionario.

2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el

fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por
terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y
63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar
todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso,

su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el
Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.

Terminación del contrato de trabajo con justa causa

La aplicación del artículo 240 del código sustantivo del trabajo requiere una
solemnidad especial, de suerte que no es suficiente con que se configure la justa
causa para despedir la empleada, sino que se debe seguir un proceso probatorio
que llegue al convencimiento de que efectivamente la empleada si ha incurrido en
una falta que permite al empleador despedirla, puesto que la función del inspector
de trabajo es validar la existencia de esa justa causa.
Fuero de maternidad en la renovación del contrato de trabajo a término fijo.
¿Qué sucede cuando el contrato de trabajo termina justamente cuando empleada
se encuentra embarazada o dentro de los tres meses siguientes al parto?
En estos casos el empleador está en la obligación de renovarle el contrato de
trabajo por lo menos durante el tiempo que opere la protección especial que brinda
el fuero de maternidad.

Se debe renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada

Al respecto, la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 47980 del

5 de septiembre de 2018 con ponencia del magistrado Gerardo Botero Zuluaga
señala lo siguiente:
«En la búsqueda de una armonía entre la libertad contractual y la protección de la
maternidad en las relaciones laborales subordinadas, esta Sala en la sentencia
SL3535-2015, rad. 38239, estableció la modalidad de protección intermedia,
consistente en garantizar la vigencia del contrato de trabajo a término fijo durante
el período de embarazo y por el término de la licencia de maternidad. Esta fórmula
no desconoce la configuración del contrato de trabajo a término definido, pero en
cambio, sí establece un estándar de protección similar al que les otorga la ley en
las modalidades de contratos a término indefinido.» Negrilla fuera de texto.
Para la Corte, el empleador debe garantizar la existencia del contrato de trabajo
hasta que termine la licencia de maternidad.

Licencia de maternidad

Este dato es muy relevante porque habíamos dicho que el periodo protección
llegaba hasta los tres meses siguientes a la fecha del parto porque así lo dispone
el artículo 240 en su numeral primero, y la Corte lleva esa protección hasta la
terminación de la licencia de maternidad, que puede llegar hasta 4 meses luego
del parto, por lo que hay una diferencia de un mes.
Siendo así, tratándose de un contrato de trabajo a término fijo, la recomendación
es renovarlo por lo menos hasta la fecha en que termine la licencia de maternidad.
Contrato de trabajo a término fijo

Y tratándose de un contrato indefinido, este sólo puede ser terminado por una
justa causa y con previa autorización del ministerio del trabajo.
Indemnización por despedir a una empleada con fuero de maternidad.
El artículo 239 del código sustantivo del trabajo es claro en definir la
indemnización que se ha de pagar por despedir a la empelada con fuero de
maternidad sin la previa autorización de rigor:
1. 60 días de salario.

2. Pagar la licencia de maternidad que no se pudo disfrutar a causa del

despido.

Y si el despido fue injustificado, hay que pagar la respectiva indemnización por

despido, que es adicional a la anterior.
Indemnización por despido sin justa causa

En consecuencia, desvincular a una trabajadora que goce de fuero de maternidad

exige un procedimiento riguroso que garantice los derechos de la trabajadora.
No sobra decir que el hecho de que el inspector de trabajo autorice el despido de
la trabajadora con fuero de maternidad, no impide que esta recurra a la justicia
laboral para reclamar los derechos que crea vulnerados.
Fuero de maternidad requiere que el empleador conozca del embarazo.
El fuero de maternidad no procede si el empleador no conoce el estado de
embarazo de la trabajadora.
Si el trabajador desconoce que la empleada estaba embarazada, no está obligado
a darle aplicación al fuero de maternidad por obvias razones.
Así lo ha dejado claro la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia
46731 del 28 de mayo de 2015, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia
Dueñas Quevedo:
«Lo anterior, por cuanto la protección a la maternidad -a menos que se trate de un
hecho notorio, que no lo fue en este asunto-, se contrae al ciclo comprendido entre
la notificación del estado de gestación, la licencia de maternidad y los períodos
legales de descanso, luego no resulta acertado pretender que el despido
efectuado por la empresa a la trabajadora, antes de conocer su embarazo, le
otorgue fuero de maternidad, así la liquidación definitiva de prestaciones se haya
 efectuado de manera posterior -circunstancia que por demás, se itera, no se
evidencia de la instrumental denunciada-, pues ello no desvirtúa que el
rompimiento del vínculo se dio con desconocimiento de la gestación.»
De acuerdo al criterio jurisprudencial de la Corte suprema de justicia, para que el
fuero de maternidad tenga aplicación se deben cumplir los siguientes requisitos:

 Es necesario que el empleador sea notificado del embarazo de la empleada antes

de la terminación del contrato de trabajo.

 Si el empleador no es notificado, el estado de embarazo debe ser notorio.

 La notificación del estado de embarazo luego de terminado el contrato de trabajo

no tiene efecto jurídico.

 La notificación del embarazo posterior a la terminación del contrato no revive el

fuero de maternidad.

 El despido sin justa causa no cambia la situación jurídica creada por el

desconocimiento del que tenía el empleador del embarazo a la terminación del
contrato.

Hay casos en que es evidente el embarazo de la trabajadora, pero hay casos en

que ni ella lo conoce, lo que sucede en los primeros meses de gestación donde no
hay manifestaciones físicas en el cuerpo de la mujer que permitan evidenciar el
estado de embarazo, y por tanto, la trabajadora debe notificar su estado el
empleador antes de que se materialice la desvinculación.
Reintegro de la trabajadora despedida en fuero de maternidad.
Es posible que la trabajadora que ha sido despedida con fuero de maternidad sin
la autorización del ministerio del trabajo pueda solicitar su reintegro.
¿En qué casos procede el reintegro del trabajador despedido?

Es así debido a que el despido se produce sin el cumplimiento de un requisito que

la ley exige expresamente, pues la presencia de una justa causa no es suficiente
para terminar el contrato válidamente, sino que se precisa de la autorización de la
entidad competente.