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Carlos D. Espósito*
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otros tantos principios fundamentales notar en todos los aspectos del dere-
de este ordenamiento jurídico, como cho internacional, incluyendo hechos
la prohibición de intervención en los sobresalientes como la aparición de
asuntos internos de los Estados o la nuevos sujetos y actores que cambian
inmunidad de los Estados en los tri- el escenario normativo de una manera
bunales de otros Estados. Ahora bien, esencial y traen consigo problemas de
la evolución del derecho y la sociedad inclusión en los procesos normativos
internacionales afectan esas libertades de creación y aplicación del derecho e
de los Estados socavando y ponien- importantes cuestiones de legitimidad.
do en duda el axioma de la igualdad En las líneas que siguen voy a in-
soberana de los Estados y su utilidad troducir el concepto de igualdad so-
como ficción jurídica, un fenómeno berana de los Estados como principio
que se ha expandido e incrementado fundamental del derecho internacional
en las últimas décadas como conse- y los problemas que hoy plantea su vi-
cuencia de la interdependencia y la gencia como «ficción constitutiva» de
globalización4. Esos efectos se hacen dicho ordenamiento jurídico. Después
de una aproximación general, trataré
de mostrar algunos retos y desafíos a
TÓNS, Derecho internacional público. la igualdad soberana de los Estados en
Principios fundamentales, Tecnos, Ma-
drid, 1982, pp. 81-84; y A. Cassese, Inter- relación con tres grandes ámbitos nor-
national Law, Oxford University Press, mativos del derecho internacional: la
Oxford, 2001, pp. 88-91. Para una des- subjetividad, los procesos de creación
cripción actual y detallada del principio de normas y las formas de aplicación.
véase la entrada redactada por J. KOKOTT,
«States, Sovereign Equality», Max Planck Los temas elegidos dentro de estos
Encyclopedia of Public International Law grandes ámbitos, cuyos límites sólo
(MPEPIL), edición online de R. WOL- se justifican por razones didácticas,
FRUM, http://www.mpepil.com, visitada no tienen pretensiones de exhaustivi-
el 17 de noviembre de 2008.
4
Veáse C. IZQUIERDO SANS, «Algunas dad; al contrario, son temas ilustrati-
respuestas del Derecho internacional a la vos y, aunque su elección responde
globalización», Anuario de la Facultad de en gran medida a preferencias de este
Derecho de la UAM, vol. 9, 2005, pp. 151 autor, constituyen ejemplos donde el
ss. También P.M. DUPUY, «International
Law: Torn Between Coexistence, Coope- lector encontrará conflictos que afec-
ration and Globalization», European Jo- tan significativamente al principio de
urnal of International Law, vol. 9, 1998, igualdad soberana de los Estados. La
pp. 278 ss. Desde el punto de vista de las conclusión expresa un juicio sobre la
relaciones internacionales, véase C. DEL
ARENAL, «La nueva sociedad mundial y justificación de la igualdad soberana
las nuevas realidades internacionales: un como valor jurídico en tiempos de in-
reto para la teoría y para la política», en terdependencia y globalización.
Cursos de Derecho Internacional y Rela-
ciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz
2001, pp. 17 ss.
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tos defectos de nacimiento del derecho dico europeo que calificaba a los Es-
internacional que aún hoy representan tados según su grado de civilización
desafíos importantes para dicho orde- y determinaba ciertas reglas a la luz
namiento normativo12. En efecto, esa de la condición de los entes involu-
«misión civilizadora» adjudicada al crados, permitiendo por ejemplo las
derecho internacional decimonónico13 llamadas intervenciones «civilizado-
ha servido para justificar la domina- ras» o los «tratados desiguales»15, se
ción de algunos Estados europeos so- manifiesta también de alguna manera
bre el resto del mundo, los diferentes, en la actualidad, aunque con nombres
cuya soberanía era insuficiente en la distintos, cuando se tratan de motivar
medida en que no fuese europeizada jurídicamente actos según categorías
u occidentalizada14. Este orden jurí- o clasificaciones que crean divisiones
con el objeto de discriminar, como
ocurre con los Estados canallas y los
12
Un ejemplo sobresaliente se encuentra en Estados fallidos16. Si bien la formula-
el artículo 38.1.c. del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, cuando estable- ción de estas categorías no vulneraría
ce que la Corte aplicará «los principios el derecho internacional si se limitase
generales de derecho reconocidos por las a un plano de declaraciones políticas,
naciones civilizadas» para solucionar las su traducción en el menoscabo directo
controversias que le sean sometidas. Sobre
su significado jurídico, véase el comentario o indirecto de los derechos inherentes
de A. PELLET al artículo 38 del Estatuto a la soberanía de los Estados puede ser
en A. ZIMMERMANN, C. TOMUS- indicio de su ilegalidad según el or-
CHAT y K. OELLERS-FRAHM, The denamiento jurídico internacional. El
Statute of the International Court of Jus-
tice. A Commentary, Oxford University efecto más claro de tal calificación so-
Press, Oxford, 2006, pp. 677 ss., esp. pá- bre los derechos de los Estados sería la
rrafos 245264. supresión del derecho a la no interven-
13
M. KOSKENNIEMI, The Gentle Civilizer ción en los asuntos internos del Estado
of Nations. The Rise and Fall of Interna-
tional Law 1870–1960, Cambridge Uni- fallido, pero también supondría la es-
versity Press, Cambridge, 2004. tigmatización de ciertos Estados como
14
A. ANGHIE, Imperialism, Sovereignty and sujetos de segunda categoría, ante los
the Making of International Law, Cam-
bridge University Press, Cambridge, 2004.
Para este autor la misión civilizadora no el nuevo orden internacional, McGraw-
termina con la colonización, sino que Hill, Madrid, 1997.
continúa a través de otros medios, como 15
W. MORVAY, «Unequal Treaties», en R.
la clasificación de los Estados en desarro- Bernhardt (ed.) Encyclopedia of Public
llados y subdesarrollados. Entre nosotros, International Law, Vol. 7, North Holland,
el Profesor Antonio Remiro ha escrito un Amsterdam, 1984, pp. 514 ss.
pequeño magnífico libro aplicando esas 16
P. MINNEROP, «The Classification of
categorías decimonónicas al nuevo orden States and the Creation of Status within
internacional proclamado a principios de the International Community», Max
la década de 1990: A. REMIRO BRO- Planck Yearbook of United Nations Law,
TÓNS, Civilizados, bárbaros y salvajes en vol. 7, 2003, pp. 79 ss.
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del derecho internacional. Esta es, por allá del consentimiento de los Esta-
lo demás, la idea que refleja la decisión dos26. Esto es así porque la igualdad
de la Corte Internacional de Justicia en soberana se configura como una igual-
el caso del Wimbledon donde se sostie- dad ante el derecho más que como una
ne la libertad de los Estados sujeta al igualdad de derechos27. En sus oríge-
derecho internacional25. El hecho es que nes, la noción de igualdad soberana de
la evolución del derecho internacional los Estados, quizá como consecuencia
y las profundas transformaciones de la de la concepción antropológica de
sociedad internacional afectan a todos Vattel, era considerada más bien como
los elementos de la igualdad y suponen un derecho fundamental del Estados.
desafíos graves para el derecho interna- Hoy esa concepción está superada por
cional. A continuación, como anuncié los hechos y el derecho. La necesidad
en la introducción, trataré de ilustrar de cooperar hace cada vez más difícil
esos desafíos a la igualdad soberana o casi imposible mantener dominios
desde las perspectivas de la subjetivi- reservados de soberanía inmaculados.
dad, las fuentes de producción del dere- La interdependencia socaba en mu-
cho internacional y su aplicación. chos aspectos la idea de igualdad so-
berana. De todas formas, la igualdad
soberana no se constituye como un
III. La igualdad soberana derecho de los Estados sino como un
desafiada principio general que admite excep-
ciones consentidas o toleradas por los
A. La igualdad jurídica de los Estados, que en algunos casos resultan
Estados y la crisis de la de la búsqueda de igualdad sustantiva
subjetividad en el derecho entre los Estados y en otros reflejan la
internacional desigualdad material de los Estados.
En esta parte pretendo exponer qué
Resulta interesante destacar que la significa en realidad el elemento de la
formulación de la soberanía como li- igualdad jurídica de los Estados para
bertad del Estado limitada por el dere- después mostrar algunas carencias del
cho internacional permite una evolu- principio de igualdad soberana en la
ción del concepto de igualdad soberana sociedad internacional de hoy.
con excepciones nacidas del consenti- En efecto, el primer elemento de
miento de los Estados, del consenso de la Declaración sobre los principios de
los Estados o incluso de obligaciones
de derecho internacional surgidas más 26
Véase C. TOMUSCHAT, «Obligations
Arising for States Without or Against their
Véase supra nota 1; y G. NOLTE, «Sove-
25
Will», Recueil des Cours de l’Académie de
reignty as Responsibility», Proceedings of Droit International, vol. 241-IV, 1993, pp.
the Annual Meeting of the American Socie- 195 ss.
ty of International Law, 2005, pp. 389 ss. 27
J. KOKOTT, supra nota 3, párrafo 23.
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«dos conjuntos de normas que tienen cia del Tribunal Europeo de Derechos
objetivos muy diferentes»41. En efecto, Humanos, aunque por una exigua mi-
las inmunidades jurisdiccionales de los noría42. No es este el lugar para entrar
Estados, que son fundamentalmente en un análisis de las excepciones a las
un límite al ejercicio de la jurisdicción inmunidades jurisdiccionales de los
territorial de los Estados establecido Estados en los tribunales de otros Es-
por el derecho internacional, tienen tados y, especialmente, de si cabría una
por objeto hacer respetar el principio excepción basada en violaciones gra-
de igualdad soberana de los Estados; ves de derechos humanos43. Mi inten-
en cambio, los derechos humanos ción, como advertí en la introducción,
protegen derechos y libertades funda- es ilustrar cómo los derechos de los
mentales de las personas frente a los Estados basados en su igualdad sobe-
Estados y garantizan una reparación rana se ven socavados por la evolución
efectiva en el caso de que se produjera del derecho internacional, que en este
una violación de esos derechos. Esta caso se refleja en la reconsideración de
pugna entre dos objetivos legítimos la inmunidad de jurisdicción, que está
del derecho internacional se ha visto sometida a un importante reto para
reflejada en los últimos años en casos mantener su vigencia como regla de
concretos donde individuos demandan Derecho internacional aplicable a los
civilmente a Estados extranjeros ante Estados demandados en tribunales de
tribunales nacionales alegando viola- otros Estados cuando los demandados
ciones graves de derechos humanos, han sido autores de violaciones graves
como la tortura o el genocidio, por las de derechos humanos, especialmente
que solicitan una reparación efectiva.
Un caso paradigmático que ilustra 42
Sentencia del Tribunal Europeo de Dere-
esta tensión es el asunto Al-Adsani, chos Humanos en el caso Al-Adsani v.
que tras ser decidido a favor de la apli- United Kingdom, de 21 de noviembre de
2001, asunto núm. 35763/97, decidido por
cación de la inmunidad jurisdiccional el voto de 9 jueces contra 8. Este caso ha
de Kuwait en los tribunales del Reino generado una discusión enorme; una rela-
Unido, fue confirmado en una senten- ción de comentarios y críticas puede
consultarse en mi trabajo «Sobre la emer-
gencia de una excepción a las inmunidades
en mi libro Inmunidad del Estado y dere- jurisdiccionales de los Estados ante las
chos humanos, Civitas, Navarra, 2007. violaciones graves de derechos humanos»,
41
Comisión de Derecho Internacional, Frag- Cursos de Derecho Internacional y Rela-
mentación del derecho internacional: di- ciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz
ficultades derivadas de la fragmentación y 2007, Bilbao, 2008, p. 208, nota 5; y un
expansión del derecho internacional, U.N. análisis más detallado en Inmunidad del
Doc. A/CN.4/L/.702, 18 de julio de 2006; Estado y derechos humanos, supra nota
y U.N. Doc. A/CN.4/L/.682, 13 de abril 40, capítulo IV.
de 2006 (completado por Martti KOS- 43
Nuevamente remito a mi libro Inmunidad
KENNIEMI), párrafo 24, disponible en del Estado y derechos humanos, supra
http://untreaty.un.org/ilc/texts/1_9.htm. nota 40.
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dad. Esas fórmulas parten de la nece- del Consejo, cuyo uso o amenaza de
sidad de una mayor representatividad uso sigue siendo relevante para el sis-
en el Consejo de Seguridad, especial- tema de seguridad colectiva56, las pro-
mente de países menos desarrollados, puestas son muy tímidas. Aunque el
pero tratan a la vez de no afectar a su veto es calificado de anacrónico y an-
eficacia y hacer de él un órgano más tidemocrático, los expertos recomien-
democrático, que rinda cuentas de su dan no tocar el poder de veto de los
actuación. Por ejemplo, en el informe que ya lo tienen ni ampliar el veto en
Un mundo más seguro hay fórmulas cualquiera de las opciones de reforma
que proponen una ampliación distri- del Consejo de Seguridad57. Esta es, sin
buida equitativamente entre África, duda, una posición realista, basada en
Asia y el Pacífico, Europa y América, argumentos razonables tanto desde la
aumentando en nueve los puestos del perspectiva del Consejo de Seguridad
Consejo y convirtiéndolo, por tanto, como de los Estados que lo componen.
en un órgano de veinticuatro miem- Desde el punto de vista del Consejo, se
bros. El problema es cuántos de esos ha hablado del veto como de una «vál-
miembros nuevos serían permanentes. vula de escape», que permite que no se
Ahí las propuestas difieren: un mode- tomen decisiones que posteriormente
lo propone crear seis nuevos puestos no podrán cumplirse por falta del apo-
permanentes55 y tres no permanentes yo o los medios necesarios para dicho
de dos años de duración, mientras que fin. Si se mira desde el punto de vista
el otro modelo no propone la creación de los Estados, no cabe esperar que los
de ningún otro puesto permanente, miembros permanentes acepten una
sino de ocho nuevos miembros de una reforma en la que vean menoscabado
categoría nueva, con un mandato de o pierdan el poder de veto58. De hecho,
cuatro años renovables, y un nuevo el veto fue una forma de involucrar
miembro no permanente con un man- a los poderosos en una organización
dato como el actual de dos años no que quizás de otra forma no hubieran
renovables.
En relación con el derecho de veto
de los cinco miembros permanentes
56
Al respecto, puede consultarse, por ejem-
plo, P. WALLENSTEIN y P. JOHANS-
SON, «Security Council Decisions in
Previsiblemente, aunque con muchos
55
Perspective», en D.M. MALONE (ed.),
obstáculos, se habla de Japón, Alemania, supra nota 52, pp. 17 ss.
Brasil, India, Sudáfrica y Nigeria. Para un 57
Un mundo más seguro, supra nota 38,
breve ensayo sobre los miembros perma- párrafo 256.
nentes y los miembros electos en el actual 58
Hay que tener en cuenta que cualquier
Consejo de Seguridad, se puede consultar reforma de la Carta de las Naciones Uni-
el artículo de K. MAHBUBANI, «The das necesita el voto afirmativo de los
Permanent and Elected Members», que miembros permanentes del Consejo de
aparece en el libro de David MALONE, Seguridad.Artículo 108 de la Carta de las
supra nota 52, pp. 253 ss. Naciones Unidas.
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