Título del trabajo

Junio 2019.

Nombre de la institución.
Nombre del departamento.
Nombre de la asignatura
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Tabla de Contenido
Introducción .................................................................................................................................... 1
Capítulo 1 ........................................................................................................................................ 3
Marco Teórico ................................................................................................................................. 3
1. Artículo 39.- Funcionarios y trabajadores públicos ...................................................... 3
CONCORDANCIAS: ............................................................................................................. 3
1.1. Antecedentes .............................................................................................................. 3
1.2. Empleado, funcionario, servidor o trabajador público ......................................... 5
1.3. La jerarquía en el servicio a la Nación.................................................................. 10
2. Articulo 40º.- Carrera Administrativa .......................................................................... 12
CONCORDANCIAS: ........................................................................................................... 12
2.1. Aspectos generales .................................................................................................. 13
2.2. Relevancia constitucional de la noción de carrera administrativa ..................... 16
2.3. La prohibición constitucional de acumulación de empleos y cargos públicos
remunerados ........................................................................................................................ 18
2.4. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios públicos .................. 23
3. Articulo 41º.- Declaración Jurada de bienes y rentas .................................................. 24
CONCORDANCIAS: ........................................................................................................... 25
3.1. ANTECEDENTE .................................................................................................... 25
3.2. La naturaleza del funcionario público .................................................................. 29
3.3. La ley que regula la presentación de la declaración jurada................................ 30
3.4. El enriquecimiento ilícito y la responsabilidad penal .......................................... 31
3.5. La duplicación del plazo de prescripción.............................................................. 33
4. Articulo 42º.- Derechos de sindicación y huelga de los Servicios Públicos ................ 33
CONCORDANCIAS: ........................................................................................................... 33
4.1. ANTECEDENTE .................................................................................................... 34
Conclusiones ................................................................................................................................. 40
Referencias .................................................................................................................................... 43
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Introducción

En el Capítulo IV de la Constitución Política del Perú se señala el principio de que los

funcionarios y los trabajadores públicos están al servicio de la Nación; vale decir, de la

cooperación políticamente organizada de todos los peruanos. Estos trabajadores deben

servir a este objetivo: la actividad del Estado, en orden a la atención de los intereses de la

patria y del pueblo. Dicho de otra forma, los servidores públicos no deben ser entendidos

como trabajadores al servicio de un partido, de una facción, o siquiera de su jefe, sea éste

Ministro, el Presidente del Congreso, del Poder Judicial o el propio Presidente de la

República; por ello tiene que ser un principio fundamental que se ponga en funcionamiento;

mientras no sea debidamente aplicado, la sociedad política funciona al margen de la

Constitución. El Estado tiene cargos que no pertenecen a la carrera administrativa porque

son políticos o de confianza. Esto significa que las personas que los ejercen ingresan al

servicio de la Nación y salen de dicho servicio, sin otro derecho que el de cobrar sus

remuneraciones por el servicio efectivamente prestado. Carecen del derecho de relativa

estabilidad laboral que tienen los otros funcionarios porque, al ser sus cargos políticos o de

confianza, pueden ser defenestrados del servicio por decisión unilateral e inmediata de

quien les dio el ingreso o de quien ostenta el cargo jerárquico en ese momento. En un

Estado de Derecho se impone que la actuación de la Administración Pública se haga sobre

la base de criterios de probidad administrativa, esto entraña una moralidad, ética y rectitud

en el obrar. Los criterios de probidad administrativa importan en la formación de

conciencia del individuo y aquellos que desempeñan labores en el sector público, deben

demostrar en la tarea diaria un absoluto respeto a los valores que conlleva la ética. Quienes
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ocupan cargos públicos deben tomar las decisiones basadas en el interés público. No

deberían hacerlo guiados por posibles beneficios materiales o financieros, ni según el

bienestar de sus familiares, amigos o conocidos. Los funcionarios públicos deben tienen la

obligación de declarar cualquier interés privado relacionado con sus responsabilidades

públicas, y deben tomar todas las medidas que sean necesarias para resolver cualquier

conflicto que surja a fin de proteger el interés público. Por ello la obligación de los

funcionarios o empleados públicos de denunciar a las autoridades correspondientes

cualquier despilfarro, fraude, abuso y corrupción, de manera que éstos deben esforzarse

por evitar cualesquiera acciones que den la apariencia de que están violando las leyes o las

normas éticas estipuladas. De allí la necesidad de proteger al funcionario o empleado

público de ser sujeto de hostilidad por parte de sus jefes cuando denuncien actos de

corrupción en la función pública, o cuando informen a las autoridades competentes sobre

dichos actos de corrupción de los que tuvieran conocimiento y no ser considerados como

cómplices o encubridores.
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Capítulo 1

Marco Teórico

1. Artículo 39.- Funcionarios y trabajadores públicos

Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El

Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese

orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal

Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la

Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos

descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

CONCORDANCIAS:

Ley que desarrolla el artículo 39 de la Constitución Política en lo que se refiere

a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del

Estado.

LEY Nº 28212 (públicada el 27.04.2004) (…)

(Congreso de la Republica del Perú, 2004)

1.1. Antecedentes

El artículo constitucional bajo comentario describe concretamente dos aspectos,

uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la Nación, y de

otro lado, la jerarquía que debe existir dentro del referido servicio.

Respecto al primer tema, advertimos algunos antecedentes constitucionales y

legales sobre la denominación que asume nuestra actual Constitución, las mismas

que datan desde la Constitución de 1828 y se prolongan hasta la de 1933, siendo

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una constante el referirse a quien laboraba en la Administración Pública como

"funcionario o empleado público".

Posteriormente, los artículos 58 y 60 de la Constitución de 1979 sustituyen el

concepto de "empleado público" por el de "servidor público" y determina por

primera vez en un texto constitucional la jerarquía funcional en la administración

pública, encabezada por el Presidente de la República. Sobre dicha base

constitucional, se expidió el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera

Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público del año 1984 y su

reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM, que desarrollan los

conceptos de "servidor y funcionario público". Durante la formulación de la

Constitución de 1993, la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso

Constituyente Democrático sostuvo que los funcionarios del Estado desempeñan

una función pública pero no forman parte de una carrera administrativa, sin

embargo, se consideran dentro de la denominación "funcionarios públicos" a

aquellos que desempeñan un cargo político, conceptos éstos que fueron debatidos

en el Pleno del Congreso , con la insistencia de consignar expresamente que los

"servidores públicos" están al servicio de la Nación y no de los gobiernos de turno,

toda vez que serían los altos funcionarios quienes confunden los conceptos.

Finalmente, en el debate final se sustituyó por la denominación de "trabajadores".

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1.2. Empleado, funcionario, servidor o trabajador público

Inicio esta sección citando al doctor Fidel Rojas Vargas , quien sostiene que

respecto a las denominaciones que merece la persona que presta servicios al Estado,

existe una arbitrariedad en el uso lingüístico y en la connotación semántica de las

palabras que aún no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el

desorden y la miscelánea de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos.

En efecto, seguidamente advertiremos las distintas concepciones que nuestro

ordenamiento legal contiene, y que desarrollaremos hacia una aproximación

interpretativa del artículo constitucional. El precedente de la denominación

"trabajador público" en la Constitución vigente es la referencia que en 1985

realizaron los doctores Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, al

comentar la Constitución de 1979, aludiendo a que dicha denominación debió ser

la correcta . A expresión del doctor Víctor García Toma resulta obvio que todos los

miembros de la administración estatal ostentan la condición genérica de

"trabajadores". Sin embargo, apreciamos que las menciones posteriores en el Texto

Constitucional manejan el concepto de "servidor" por el de "trabajador", lo que nos

permite sostener la imprecisión legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo

por un desconocimiento semántico. Particularmente, sostenemos que el término

"trabajadores" generalmente se encuentra ligado a las relaciones individuales de

naturaleza privada, tal como se advierte en el Decreto Legislativo N° 728 de 1991,

y sus antecedentes contemplados en la Ley N° 24514 de 1986, el Decreto Ley N°

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22126 de 1978 y el Decreto Ley N° 18471 de 1970, y por ende, resultaría poco o

nada preciso a efectos de abordar el tema de quienes participan en la función

pública, más aún con el precedente legal y constitucional antes expuesto. Al

momento de la elaboración de la Constitución de 1993 se encontraba vigente el

Decreto Legislativo N° 276 Y el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, que regulan

actualmente la carrera administrativa, en las que se define como "servidor público"

al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la Administración Pública, y

"funcionario" a quien es elegido o designado para desempeñar cargos del más alto

nivel en los Poderes Públicos. Así pues, tales conceptos fueron formulados sobre la

base de la Constitución de 1979 y que aún comparte el propio Tribunal

Constitucional, según se advierte en una sentencia del año 2004. A decir de ello,

existiendo un texto legal con precisiones conceptuales en materia administrativa, el

artículo constitucional bajo comentario prefirió incorporar la nueva denominación

de "trabajadores".

Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigente comienzan a

asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca, tales como la Ley N° 28175,

Ley Marco del Empleo Público, que entró en vigencia el 2005, en la que se hace

referencia integral al término "empleado público" , como aquel que está al servicio

de la Nación, pudiendo denominarse "funcionario público" (desarrolla funciones de

preeminencia política y pueden ser por elección directa y universal o confianza

política originaria, de nombramiento y remoción), "empleado de confianza" y

"servidor público" (aquellos que desempeñan labores administrativas, de ejecución

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de servicios públicos o auxiliares). Seguidamente, el Poder Ejecutivo remitió al

Congreso de la República cuatro iniciativas legislativas sobre el tema del empleo

público, siendo una de ellas la signada con el N° 10878, Ley de Funcionarios

Públicos y Empleados de Confianza, en la que clasifica a los "funcionarios" en

aquellos de elección popular, directa y universal, de nombramiento y remoción , y

los de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de

la Contraloría General de la República, comprendida dentro de esta rama del

Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor público"

dentro de una sola definición En ese sentido, podría comprenderse la similar técnica

legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalización y control

del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas producto de la

función pública. No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal

de 1997 estableció que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos

"funcionarios o servidores públicos" tienen alcances directos exclusivamente en el

Derecho Administrativo y Previsional, lo que permitiría coadyuvar a delimitar las

concepciones en nuestro ordenamiento legal. Una nueva concepción sobre el tema,

y que a modo de referencia abordamos, es la que consigna la Convención

Interamericana contra la Corrupción al definir en un solo concepto al "funcionario

público", "oficial gubernamental" o "servidor público" como cualquier funcionario

o empleado del Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o

electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio

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del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. De igual modo, la Convención de las

Naciones Unidas contra la Corrupción, entiende por "funcionario público" a toda

persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un

Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u

honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo, o toda persona que

desempeña una función pública, incluso para un organismo público o una empresa

pública, o que preste un servicio público. Como observamos, las definiciones que

brindan estas dos Convenciones son muy amplias y comprenden a cualquier

funcionario, empleado o servidor que desempeña actividades o funciones públicas,

involucrando en el desarrollo de sus textos una connotación penal, y que si bien ha

sido aprobado y ratificado por el Perú, sostenemos que tal tendencia debería

rescatarse en esencia, a efectos de adoptar una moderna definición dentro del

Derecho Administrativo nacional, y por ende, en una reforma constitucional. De

otro lado, el año 2004 el Congreso de la República sancionó la Ley N° 28212, Ley

que desarrolla el artículo 39 de la Constitución Política en lo que se refiere a la

jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades

del Estado, que luego fue sujeta a la interposición de una acción de

inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del 2005, en

la que se indicó que la norma legal cuestionada no constituye propiamente una de

desarrollo constitucional. En efecto, si bien la Ley N° 28212 no constituye, a

criterio del Tribunal Constitucional, una disposición de desarrollo constitucional,

incorpora una nueva denominación a los conceptos antes expresados, tal como
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"altos funcionarios", generando aparentemente una categoría no prevista dentro de

las clasificaciones del término "funcionario público", y detallando acertadamente y

con precisión el orden jerárquico que la propia Constitución no abordó a plenitud.

Por tanto, el concepto de "funcionario público" es uno de los más imprecisos que

existen en la doctrina, debido principalmente a la discrepancia existente entre su

sentido técnico y su sentido vulgar, así como a los diversos criterios que se emplean

en las diversas legislaciones. En la mayoría de los países, "empleado público" es

sinónimo de "funcionario público", y en algunas repúblicas hispanoamericanas, el

"funcionario" implica el ejercicio de mando cualificado, y "empleado público" se

entiende tan solo los peldaños iniciales e intermedios en la jerarquía administrativa

oficial , es decir, el empleado no representa al Estado, no exterioriza la autoridad ni

la voluntad del Estado, convirtiéndose luego en funcionario cuando se inviste de

autoridad por designación. Consecuentemente, podemos sostener que el término

"funcionario" que consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente

a labores de preeminencia política o representación del Estado, ejercidos por

elección, nombramiento o designación. Sin embargo, tal como lo sostuvimos

anteriormente, se encuentra desfasado técnicamente con las modernas

concepciones que actualmente rige el ordenamiento legal nacional e internacional.

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1.3. La jerarquía en el servicio a la Nación

Respecto a la prelación jerárquica establecida en el artículo 39 de la Constitución,

resultaría en un extremo "errónea y omisiva" , toda vez que, por ejemplo, los

fiscales supremos no se encuentran mencionados, no obstante que el artículo 158

de la Constitución de 1993 otorga a los miembros del Ministerio Público los

mismos derechos, prerrogativas y obligaciones del Poder Judicial, por lo que en la

segunda prelación no se encuentra solamente el Fiscal de la Nación sino además

los fiscales supremos, constituyendo a expresión del doctor Enrique Bernales

Ballesteros un error de sistemática constitucional. Observamos además que el

Texto Constitucional considera contradictoriamente dentro de una misma categoría

a los congresistas con los ministros de Estado, miembros del Tribunal

Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, toda vez que los primeros

son elegidos y ejercen una labor de control político sobre los demás. Sin embargo,

en forma coherente y acertada, la Ley N° 28212 determina que el Presidente de la

República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación y le siguen, en el

siguiente orden: los congresistas de la República, ministros de Estado, miembros

del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,

magistrados supremos, miembros de la Junta de Fiscales Supremos, Defensor del

Pueblo, miembros del Jurado Nacional de Elecciones, presidentes y consejeros de

los Gobiernos Regionales, alcaldes y regidores provinciales, y alcaldes y regidores

distritales. En el debate de la última propuesta de reforma constitucional del año

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2003 en el Congreso de la República, se subsanan las omisiones del Texto

Constitucional vigente e incorpora expresamente en la jerarquía del servicio a la

Nación, a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General,

fiscales, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones y a los presidentes de

Gobiernos Regionales ya los consejeros. Finalmente, mención especial merece

observar el estatus de los parlamentarios dentro de la función pública. Así, las

Constituciones de 1856, 1860 Y 1920 comprendieron a los representantes de los

Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial como quienes ejercen funciones públicas,

y la Constitución de 1933 solo expresó que los parlamentarios representan a la

Nación. Sin embargo, la Constitución de 1979, por primera vez en una Carta

Magna, los incorpora dentro de la jerarquía de "servidores públicos". Durante la

bicameralidad existente en el Perú, los parlamentarios no eran considerados como

funcionarios o servidores del Estado, sino representantes politicos comprendiendo

ello a la no pertenencia de la carrera pública. Sin embargo, el doctor Roberto

Ramírez del Villar , conlleva a aclarar la concepción al sostener que "el Diputado

o Senador es un funcionario público, no es de carrera, ni puede serIo, la carrera

puede ser política, pero no es carrera administrativa (...)". No obstante lo

recientemente expresado, el propio Tribunal Constitucional mediante una sentencia

del año 2003 y cuyo criterio compartimos, considera a los congresistas como

"funcionarios públicos", concepto este contemplado actualmente en el Reglamento

del Congreso.
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2. Articulo 40º.- Carrera Administrativa

La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y

responsabilidades de los servidores publicos. No estan comprendidos en dicha carrera los

funcionarios que desempeñan cargos politicos o de confianza. Ningun funcionario o

servidor publico puede desempeñar mas de un empleo o cargo publico remunerado, con

excepcion de uno mas por funcion docente. No estan comprendidos en la funcion publica

los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economia mixta. Es

obligatoria la publicacion periodica en el diario oficial de los ingresos que, por todo

concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores publicos que señala la ley, en

razon de sus cargos.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 15, 41, 92;

C.P.: art. 382 y ss;

L.O.P.].: art. 184 incs. 8), 15);

D.U.D.H.: art. 21.2;

P.I.D.C.P.: art. 25 inc. e);

C.A.D.H.: art. 23.1 inc. e)

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2.1. Aspectos generales

La absoluta impropiedad con que fue redactado el Capítulo IV del Título 1 de la

Constitución Política del Perú, se manifiesta también en el presente artículo. Para

empezar, es titulado "De la Función Pública", cuando se refiere -concretamente- a

los funcionarios y servidores públicos. Luego, a su interior, emplea indistintamente

y de manera desprolija, los términos "funcionarios públicos" "trabajadores

públicos", "servidores públicos", "altos funcionarios", lo cual ha conducido a que

la legislación de desarrollo opte por dar definiciones disímiles a cada uno de estos

conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo término (por ejemplo

a "funcionario público") según sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo,

para fines de la comisión de delitos, de la carrera administrativa, de la aplicación

de las normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado). En este

estado de cosas, el artículo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de las

controversias existentes, puesto que si bien opta, aparentemente, por una distinción

clásica entre funcionarios y servidores públicos, luego alude a los "trabajadores de

las empresas del Estado" para excluidos de la función publica , y luego diferencia

al interior de la categoría de "funcionarios públicos" a los "altos funcionarios" para

fines de la publicación periódica de los ingresos que perciben. Sin embargo, el

artículo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucional, que

deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior: i) La reserva

de ley en materia de regulación de la carrera administrativa, y de derechos, deberes

y responsabilidades de los servidores públicos; ii) la distinción constitucionalmente

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relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores

públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad

privada; iii) la necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del

Estado; y, iv) la configuración constitucional de la carrera administrativa como una

institución jurídica indispensable para el funcionamiento de la Administración

Pública.

i) En primer término, este artículo constitucional establece la reserva de ley formal

respecto a la regulación de los aspectos concernientes a la carrera administrativa,

y a los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. Dicha

disposición se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de servidores de la

ingerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en cargos políticos,

en su regulación, por lo que se reserva para el cuerpo deliberante representativo

de la comunidad la regulación de los aspectos medulares del servicio civil. Por

tanto, el desarrollo de esta institución y del estatuto de los servidores públicos

solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, y no por otras normas

subalternas.

ii) A continuación, el artículo institucionaliza la distinción constitucionalmente

relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores

públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la

actividad privada, aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el

intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relación

funcionarial, principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio

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público. Si la relación funcionarial, estuviera contenida en la relación laboral,

¿qué sentido tendría un capítulo específico y diferenciado para los funcionarios

públicos?

iii) La configuración constitucional de la carrera administrativa como una

institución jurídica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable

para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administración Pública.

Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder

público resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida como

el instrumento técnico permanente de administración de personal que le permita

viabilizar el acceso igualitario a los cargos públicos, promover la

profesionalización y la retención del núcleo estratégico de empleados públicos,

en función a su desempeño, con el propósito de garantizar la eficiencia, eficacia

y probidad de la administración pública. Así, mientras que el gobierno da

iniciativa, impulso y dirección política a la administración, sin patrimonializarla,

esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las políticas

públicas, así no haya gobierno, o se encuentre en deterioro. A través de la carrera

se aprecia que el cuerpo funcionarial de la administración, no es la prolongación

del Gobierno, ni tampoco el Gobierno es la cúspide de la carrera administrativa,

pues como establece Garrido Falla, más bien, debe promoverse, de un lado, la

neutralidad política de la Administración, pero también, de otro, la neutralidad

administrativa del Gobierno.

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2.2. Relevancia constitucional de la noción de carrera administrativa

Nuestra tradición administrativa (Ley N° 11377 Y Decreto Legislativo N° 276) se

orientó hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba

absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administración de manera

permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la Administración Pública

lo hacía para toda la vida, dentro de una carrera administrativa que le programaba

su progresión futura. Si bien este modelo tenía como ventajas inherentes, propiciar

en todo el personal a servicio del Estado una vocación de servicio hacia el

cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promoción social y

superación académica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por sí

mismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestión pública, tales

como: (i) La complicación del sistema de administración de recursos humanos ya

que debe realizar actividades de gestión de recursos humanos (formulación de

documentos técnicos de gestión: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la

administración pública); (ii) Los sobrecostos que implican la realización de

procesos técnicos de personal y de inversión para todo el personal al servicio de la

organización administrativa; (iii) La tendencia a la burocratización ya que la

estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica, propició en los

funcionarios ausencia de competitividad, aislacionismo respecto del público

usuario, y surgimiento del sentimiento de corporativismo. Por ello, un desarrollo

futuro de la carrera administrativa debería incorporar elementos de la estructura

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abierta de la organización del servicio público, de modo que quien se incorpore a

ella, permanezca en competitividad, presente una permanente vocación por el

mérito como elemento diferenciador en la asignación de méritos, reconocimientos,

progresión y mantenimiento en la carrera. Ahora bien, el desarrollo de la carrera

administrativa se halla determinado fundamentalmente por el derecho fundamental

de acceso igualitario a los cargos públicos que ha sido acogido prácticamente en

todas las declaraciones internacionales de orden general y específico sobre

derechos humanos. En este sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de

la existencia de un derecho público subjetivo bien delimitado y justificado al

empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la Constitución a los

habitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo

requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las

prestaciones y mayor garantía para la idoneidad. Conforme a este derecho

fundamental, el diseño de cualquier regulación sobre la carrera administrativa debe

satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable: El

Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las vías

necesarias para dar cabida al derecho (carrera pública, procesos transparentes de

selección de personal, etc.). La existencia del derecho de acceso igualitario a los

cargos públicos, limita la discrecionalidad del detentador del poder público para

elegir a quienes han de ocupar cargos públicos o Funciones en la Administración

(respecto a los profesionales de la Administración Pública), y la discrecionalidad

del legislador ordinario para organizar el marco legal de los procesos de selección
 18

de funcionarios y empleados públicos (requisitos, condiciones de elegibilidad,

exigencias para las inscripciones, etc.). El régimen laboral del empleado público

debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la función pública, debiendo

ser razonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella. Dentro

de la administración pública deben proscribirse todas las prácticas, actos

administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de acceso

igualitario a los cargos públicos por consistir en privilegios o actos discriminatorios

(por ejemplo, el nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias ad personam, la

acumulación de cargos públicos, establecimiento en pactos colectivos de cláusulas

sobre cargos hereditarios, etc.). Las causales para la in elegibilidad en algún cargo

deben ser expresas, así como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser

establecidos en vía reglamentaria. Para cautelar la vigencia del derecho luego del

acceso a la función, las causales de separación deben ser expresadas en la

legislación, la interpretación para su aplicación, ha de ser del modo que menos

restrinja la existencia de este derecho.

2.3. La prohibición constitucional de acumulación de empleos y cargos públicos

remunerados

Contrariamente a lo que podría pensarse inadvertidamente, la norma tiene larga

data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibición apareció en la Constitución

de 1920 (artículo 12), que estableció: "Nadie podrá gozar más de un sueldo o
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emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o función que ejerza. Los sueldos

o emolumentos pagaderos por instituciones locales o por sociedades dependientes

en cualquiera forma del Gobierno, están incluidos en la prohibición". Luego, la

Constitución Política de 1933 (artículo 18) ratifica la decisión con el siguiente

texto: "Nadie puede percibir más de un sueldo o emolumento del Estado, cualquiera

que sea su función o empleo, salvo uno más por razón de la enseñanza. Los sueldos

o emolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedades dependientes

de cualquier forma del Poder Ejecutivo, están incluidos en esta prohibición".

Posteriormente, la Constitución Política de 1979 (artículo 58), ratificó que: "Ningún

funcionario o servidor público puede desempeñar mas de un empleo o cargo

público remunerado, con excepción de uno más por función docente". A su sombra

fue dictado el artículo 7 del D. Leg. N° 276, Ley de Bases de la Carrera Pública y

del Sistema Único de Remuneraciones estableciendo que: "Ningún servidor público

puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las

empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de economía mixta. (..) La

única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la

cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional". En vía

reglamentaria, el artículo 139 del D.S. N° 005-90-PCM dispuso que: "Mientras

dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad,

tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro

empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier

modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño
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de un cargo docente". Nos encontramos frente a una prohibición que ha sido

asimilada a las incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues a

diferencia de ellas, la no acumulación de cargos remunerados es una absoluta

incapacidad de goce para generar una segunda relación jurídica retribuida con el

Estado. En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una

relación de empleo público, que solo pueda ser provista una función pública por

alguna persona natural que no ejerza otra función pública o privada con la que sea

incompatible legal (prohibición jurídica) o éticamente (por conflicto de interés).

La prohibición de acumulación de cargos o funciones públicas está referida al

impedimento absoluto (incapacidad jurídica no eximible) para que un funcionario

público, bajo cualquier régimen jurídico, pueda generar voluntariamente una

segunda relación jurídica válida con cualquier otra dependencia del Estado. En tal

sentido, los elementos conformadores del supuesto son: i) Un funcionario o

servidor con una relación jurídica de empleo público con una entidad administrativa

de nivel nacional, regional o local, que le devenga una retribución, remuneración,

emolumento o ingreso, bajo cualquier denominación y fuente de financiamiento; y,

ii) Una segunda relación jurídica de fuente voluntaria a establecerse con otra

dependencia del Estado. Es importante la voluntariedad, puesto que no está

prohibido el cargo accesorio a otro principal o la acumulación inercial de cargos,

producido cuando por efecto de una norma el desempeño del primer cargo acarrea

ejercer otro cargo que se considera inherente. La doctrina plantea como

fundamentos para prohibir la acumulación de cargos públicos, entre otros, la

 21

ordenación del mercado público, la adopción de un medio para evitar el

acaparamiento abusivo de los cargos públicos por el grupo o partido gobernante.

Sin embargo, los más recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos

públicos y el deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los ciudadanos

poseen el derecho de participar en los asuntos públicos, y dentro de él, a acceder a

los cargos públicos entendido como la facultad de poder ingresar al servicio

público, sin ninguna clase de discriminación o privilegio. Si el ordenamiento

permitiera a los funcionarios acaparar sin límite los cargos estatales, se reducirían

las posibilidades reales que los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen

al partido gobernante-, accedieran al servicio público. Un segundo fundamento

empleado para prohibir el pluriempleo radica en el deber de dedicación al cargo.

Conforme a esta tesis, esta restricción se sustenta en la necesidad de cumplir el

deber de dedicación al cargo del funcionario, que comprende el desempeño de las

tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente. En ese sentido, no se

cumpliría con este deber, si el funcionario pudiera acumular a su tarea original

cuanto cargo o función pública tuviera ocasión, ya que tendría que distraer tiempo,

capacidad y esfuerzo intelectual o físico para satisfacer la dedicación a todos ellos,

con el consiguiente detrimento en los resultados de la labor. Hasta el momento

hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles distintos de

prohibiciones: i) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas; ii) La

prohibición de acumular cargos o funciones públicas remuneradas; y, ili) La

prohibición de acumular un segundo ingreso del Estado. Como bien establece

 22

Sayagués Laso, hay que distinguir la acumulación de cargos, de sueldos y de

funciones públicas, pues son supuestos distintos, que pueden coexistir o no según

los casos. La acumulación de cargos apareja generalmente la acumulación de

sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorario o cuando la

acumulación procede pero a condición de cobrar un solo sueldo. En cuanto a la

acumulación de funciones, no siempre implica ejercicio simultáneo de dos cargos

públicos. En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el

segundo ingreso por parte del Estado, lo que comúnmente se denominaba la "doble

percepción". Para esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su

denominación, incluyendo expresamente, la remuneración, retribución,

emolumento, y las dietas. En este sentido, ha avanzado más que las normas

preexistentes, que se satisfacían con prohibir el segundo cargo remunerado, lo cual

no incluía cuando se trataba simplemente de una función y no un cargo

propiamente, si se retribuía con una contraprestación no remunerativa, o

simplemente, si no se percibía una remuneración por este cargo (los denominados

ad honórem). La excepción de un ingreso adicional por función docente apareció

conjuntamente con la restricción misma. Según el debate constituyente del año

1931, la excepción se sustentó en una doble necesidad: i) La inconveniencia del

Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho

de ocupar alguna otra función publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de los

docentes estatales, que hacía necesario autorizarles al pluriempleo. Se decía incluso

-en afirmación totalmente actual- que si la prohibición se aplicara sin excepciones,

 23

extensas zonas del país se quedarían sin maestros, pues de ordinario son también

profesionales o técnicos en otras dependencias locales. Ahora bien, la situación

excepcional debe satisfacer tres exigencias. Por la exigencia de la actividad

docente, el segundo ingreso autorizado debe provenir del desempeño de funciones

docentes estricto sensu cumplidas en una entidad pública (docencia universitaria,

escolar, técnica, etc.). Por la exigencia de compatibilidad de regímenes jurídicos,

es necesario también que el régimen jurídico aplicable a la función docente permita

su coexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepción si por la

jerarquía o importancia de la labor docente implica un régimen de dedicación

exclusiva o a tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad

horaria, debe tenerse presente que el desempeño de la segunda labor no perturbe la

dedicación y contracción al servicio requerida por la primera función. Por tanto, es

posible asumir la función docente simultánea al primer cargo público, solo cuando

sea posible atender ambas sin cruces de horarios.

2.4. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios públicos

El artículo in fine objeto del presente comentario adicionó un elemento atípico en

nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicación periódica en el

diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios,

y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Nótese que

esta publicación, no es la misma que la declaración de bienes y rentas de

 24

funcionarios y servidores que conceptualmente es más amplia, pues se refiere a

todos los ingresos, rentas y patrimonios de los funcionarios. Por el contrario, esta

figura se diferencia de la mencionada declaración en su alcance (solo comprende a

los altos funcionarios y a determinados servidores señalados por la ley), y objeto

(solo se publicitan los ingresos percibidos en función de sus cargos). Si bien tiene

un efecto pedagógico importante, al denotar la voluntad constituyente por la

publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores públicos, su

implementación será de dudosa eficacia, debiendo optarse por el fortalecimiento de

la declaración jurada de bienes y rentas.

3. Articulo 41º.- Declaración Jurada de bienes y rentas

Los funcionarios y servidores publicos que señala la ley o que administran o manejan

fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaracion jurada de

bienes y rentas al tomar posesion de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los

mismos. La respectiva publicacion se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones

que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilicito, el Fiscal de la Nacion, por

denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la

responsabilidad de los funcionarios y servidores publicos, asi como el plazo de su

inhabilitacion para la funcion publica. El plazo de prescripcion se duplica en caso de delitos

cometidos contra el patrimonio del Estado.

 25

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 40, 76, 92;

C.C.: arts. VII, VIII;

C.P.: arts. 36 me. 1),2), 38, 39,80;

L.O.P.J.: arts. 105, 184 me. 15);

L.O.M.P.: att. 80;

D. Leg. 276: arts. 22, 25, 34;

D.S. 005-90PCM: arts. 150, 163;

D.U.D.H.: art. 21.2;

P.I.D.C.P.: art. 25 me. e);

C.A.D.H.: arts. 23.1 me. e), 32

3.1. ANTECEDENTE

En el ámbito administrativo, y en especial en el contexto del control administrativo

y el comportamiento de los funcionarios públicos, existen dos conceptos de

particular importancia. Uno de ellos es el de la responsabilidad, por la cual los

funcionarios y servidores públicos deben asumir las consecuencias de sus actos al

interior del Estado. Asimismo, la doctrina y las normas legales hacen referencia a

un concepto adicional que es el de la llamada "responsabilidad" (traducción del

inglés accountability) y que hace referencia a la obligación del funcionario o

servidor de dar cuenta de sus actos. El Titular, los funcionarios y servidores deben

rendir cuenta ante las autoridades competentes y ante el público por los fondos o

bienes del Estado a su cargo y/o por una misión u objetivo encomendado. Y es que
 26

el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y los servidores públicos

tienen el deber de desempeñar sus funciones con eficacia, economía, eficiencia,

transparencia y licitud, a lo cual debe agregarse que desempeñan el cargo en

representación de la población. Los Titulares, servidores y funcionarios públicos

tienen el deber permanente, personal e intransferible de dar cuenta del ejercicio de

sus funciones, del cumplimiento de sus objetivos y de los bienes y recursos

recibidos. Esa es la razón fundamental por la cual la norma constitucional establece

la obligación de rendir cuenta de sus bienes y rentas, para determinar si es que

existen indicios de enriquecimiento ilícito, como veremos más adelante. 2. La

responsabilidad como mecanismo de control En este orden de ideas, y según lo

señalado en las normas técnicas de control, la responsabilidad financiera es aquella

obligación que asume una persona que maneja fondos o bienes públicos de

responder ante su superior sobre la manera cómo desempeñó sus funciones. Este

concepto implica la preparación y publicación de un informe, generalmente, los

estados financieros auditados en forma independiente o sobre otros asuntos por los

que adquirió responsabilidad; por ejemplo, los contadores públicos son

responsables por el registro de las operaciones que involucran recursos, así como

por la elaboración de los estados financieros de la entidad. En el caso del titular de

una entidad, esta responsabilidad se hace efectiva con relación a la Contraloría

General de la República y al Congreso de la República, cuando ello corresponda.

La responsabilidad gerencial se refiere a las acciones de informar que realizan los

funcionarios y empleados sobre cómo gastaron los fondos o manejaron los bienes
 27

públicos, si lograron los objetivos previstos y, si estos, fueron cumplidos con

eficiencia y economía, lo cual va más allá de la simple honestidad que se acreditaría

con una declaración jurada. Esta forma de responsabilidad puede ser fortalecida por

medio de una auditoria independiente o mediante la formulación y presentación de

la memoria de la gestión de cada entidad y es de particular importancia para definir

la actuación acorde con los objetivos de la Administración. La responsabilidad

financiera -y por ende la declaración jurada- es en realidad un mecanismo de control

administrativo. Y es que el control de la Administración Pública, necesario para

verificar su funcionamiento eficiente y acorde con el ordenamiento jurídico, admite

diversas modalidades. El control se ejerce, entonces, a partir de diversos

mecanismos. Así, el control puede ser interno o externo, previo, concurrente o

posterior. La responsabilidad puede constituir, según el caso, control interno o

externo, pero siempre implica control posterior. Según el tipo de contralor, el

control de la Administración puede ser social (ejercido por la propia sociedad civil

y los partidos políticos), político (cuando es ejercido por el Congreso, a través de

mecanismos como la estación de preguntas, los pedidos de información o la

interpelación), jurisdiccional (ejercido por el Tribunal Constitucional, Poder

Judicial y Jurado Nacional de Elecciones) o administrativo. Respecto a este control

administrativo cabe referir que este se ejerce a través de los organismos

expresamente facultados para ello, y puede darse al interior de la propia entidad

administrativa -auto tutela- o fuera de ella, a través de entes como la Contraloría

General de la Repúblicado la Defensoría del Pueblo. Asimismo, respecto a la

 28

relación entre controlador y controlado el control puede ser horizontal o vertical.

Es horizontal cuando se ejerce entre organismos autónomos entre sí, de manera que

no existe relación de jerarquía entre quien controla y quien es controlado. Por

ejemplo, la Contraloría General de la República (administrativo) o el Poder Judicial

Jurisdiccional). Este control será vertical cuando media relación de jerarquía (entre

órganos de una misma entidad) o de tutela (por ejemplo entre un ministro y el

organismo público descentralizado adscrito a su sector). Ahora bien, si bien es

cierto el control que se ejerce en el ámbito de la responsabilidad proviene

fundamentalmente del superior jerárquico (control administrativo interno) o de

instituciones públicas distintas como la Contraloría General de la República, la

Defensoría del Pueblo (control administrativo externo) e incluso el Congreso de la

República (control político), la razón de ser de la publicidad de la citada declaración

jurada se basa en la necesidad de que se genere control ciudadano o social respecto

de la actividad o comportamiento de los funcionarios y servidores públicos, forma

de control que ha tenido un crecimiento inusitado en los últimos tiempos y que

permite la participación de la ciudadanía en el control administrativo. De esta

manera se cumple con principios como transparencia de la gestión pública, así

como el principio de responsabilidad al cual se ha hecho referencia líneas arriba.

 29

3.2. La naturaleza del funcionario público

Los mecanismos de control tantas veces referidos, cuando están adecuadamente

diseñados generan incentivos efectivos sobre el comportamiento adecuado que

deben mostrar los políticos y funcionarios públicos en general. En primer lugar,

debemos concluir indubitablemente que el funcionario público, como ser racional

que es, busca necesariamente maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener

el máximo provecho posible del mismo. Y, como resultado de ello, con normas de

control de por medio, el funcionario va a tratar de obtener el máximo provecho del

cargo que ocupa, procurando elevar la cuota de poder de la que goza. Ello es el

resultado de la consideración de que la romántica concepción del funcionario o

servidor público como quien necesariamente propende al interés público ya no se

sostiene más. En consecuencia, el papel del Derecho Público, en general, y el del

Derecho Constitucional, en particular, radica en conciliar el actuar racional del

burócrata, accionar cuya existencia actualmente resulta ineludible, con la necesidad

de la obtención de resultados eficientes que beneficien a la colectividad. Es decir,

son necesarias ciertas normas legales que permitan que, no obstante el funcionario

público pretenda su beneficio, esta pretensión redunde en el bienestar general. Esas

normas comienzan su funcionamiento necesariamente en la Constitución de los

Estados y prosigue el mismo con las diversas normas legales que regulan el

comportamiento de los órganos del Estado. La rendición de cuentas, como precepto

 30

constitucional, permite incentivar el comportamiento acorde a derecho del

funcionario público.

3.3. La ley que regula la presentación de la declaración jurada

Como resultado, existe una norma legal que regula la presentación de las antes

señaladas declaraciones juradas, la Ley N° 27482, Ley que regula la publicación de

la Declaración Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas de los funcionarios y

servidores públicos del Estado, publicada el 15 de junio de 2001. En mérito de la

misma, la declaración jurada debe contener todos los ingresos, bienes y rentas,

debidamente especificados y valorizados tanto en el país como en el extranjero,

conforme a formato único aprobado por el reglamento de la referida ley. Para

efectos del reglamento de la referida ley, aprobado por Decreto Supremo N° 080-

2001-PCM, publicado el 08 de julio de 2001, se entiende por bienes, ingresos y

rentas las remuneraciones, honorarios, ingresos obtenidos por predios arrendados,

subarrendados o cedidos, bienes muebles arrendados, subarrendados o cedidos, los

intereses originados por colocación de capitales, regalías, rentas vitalicias, dietas o

similares, bienes inmuebles, ahorros, colocaciones, depósitos e inversiones en el

sistema financiero, otros bienes e ingresos del declarante, y todo aquello que reporte

un beneficio económico al "obligado".

Asimismo, la declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas deberá ser

presentada al inicio, durante el ejercicio con una periodicidad anual y al término de

 31

la gestión o el cargo a la Dirección General de Administración o la dependencia

que haga sus veces. En consecuencia, la presentación de la declaración jurada

constituye requisito previo e indispensable para el ejercicio del cargo. Para tales

efectos, se entiende por ingresos las remuneraciones y toda percepción económica

sin excepción que, por razón de trabajo u otra actividad económica, reciba el

funcionario y el servidor público. Ello implica, como lo hemos señalado líneas

arriba, que la obligación que venimos señalando es independiente del régimen al

cual se encuentra sometido el funcionario o servidor público, sea el régimen de la

carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276), el régimen laboral de la

actividad privada (Decreto Legislativo N° 728, norma modificatorias y

complementarias) o el régimen de la contratación civil. La declaración jurada se

registra y archiva con carácter de instrumento público en la Contraloría General de

la República, a la cual se le envió la documentación en su momento; y una copia

autenticada por funcionario competente se archiva en la entidad correspondiente.

Ello permite que se haga posible no solo el necesario control interno en la entidad

sino además el control externo practicado por la Contraloría General de la

República.

3.4. El enriquecimiento ilícito y la responsabilidad penal

En la línea de pensamiento de lo que venimos señalando, el enriquecimiento ilícito

se convierte en el delito contra la Administración Pública a discutir. Según el

 32

Código Penal, se da enriquecimiento ilícito cuando el funcionario o servidor

público ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos

durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente.

Resulta evidente entonces que es mediante la declaración jurada de bienes y rentas

que puede establecerse la existencia de indicios razonables de la comisión de este

delito y por ello su importancia como mecanismo de control. El Código Penal

señala que se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el

aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o

servidor público, en consideración precisamente a su declaración jurada de bienes

y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud

de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de

sus ingresos por cualquier otra causa lícita. Es una figura que posee una tipificación

peculiar, pero que permite el control de la actividad administrativa a través de la

norma penal. Como resultado, la norma constitucional otorga al Fiscal de la Nación

la facultad de denunciar, cuando encuentre presunción, sea a pedido de parte o de

oficio, de la comisión del delito de enriquecimiento ilícito. Lo que ocurre es que

este delito genera perjuicio no solo a los fondos públicos, sino además al

funcionamiento de la Administración Pública en sí misma. Y no solo ello, sino que

además la sanción al enriquecimiento ilícito permite precisamente que la

responsabilidad a la que nos venimos refiriendo se convierta en un activo de los

funcionarios y servidores públicos.

 33

3.5. La duplicación del plazo de prescripción

La Constitución establece la duplicación del plazo de prescripción a fin de

establecer mayores dificultades para que el delito en cuestión pueda quedar impune.

La prescripción, como bien se sabe, es el mecanismo a través del cual se extingue

la acción penal como resultado del transcurso del tiempo. Es el Código Penal el que

establece los plazos de prescripción a partir de la pena privativa de libertad prevista

para cada delito. Ahora bien, no todos los delitos contra la Administración Pública

tienen contenido patrimonial, siendo estos a los cuales se aplica esta disposición.

En consecuencia, el plazo de prescripción ampliado no es susceptible de ser

aplicado a aquellos delitos que no afectan el patrimonio del Estado.

4. Articulo 42º.- Derechos de sindicación y huelga de los Servicios Públicos

Se reconocen los derechos de sindicacion y huelga de los servidores publicos. No estan

comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decision y los que desempeñan

cargos de confianza o de direccion, asi como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Policia Nacional.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 inc. 20); 24, 28, 40,41;

C.P.: art. 168 inc. 1);

D. Leg. 276: arts. 24, 44;

 34

D.D.D.H.: arts. 20, 23;

P.I.D.C.P.: art. 22.2;

P.I.D.E.S.C.: art. 8.2;

C.A.D.H.: art. 16.3

4.1. ANTECEDENTE

Si nos detenemos un instante para revisar con algo de atención el texto consagrado en la

actual Constitución peruana, podremos advertir que el Derecho del Trabajo ha merecido

de parte del Derecho Constitucional una atención importante, incluso, usando palabras de

Rodríguez-Piñero, mayor y más intensa que otras ramas del Derecho. La

constitucionalización del Derecho del Trabajo, y con ello la consagración de diversos

enunciados de carácter social en la Carta Magna, ha permitido que se reconozca un espacio

relevante para las relaciones laborales, lo que constituye un logro de innegable valor, pues

es a través de dicho evento como se ha generado un marco jurídico fundamental para la

estructura y funcionamiento de dichas relaciones y en virtud del cual, además, se sientan

las bases mismas del Derecho del Trabajo. De esta forma, aun cuando nuestra actual

Constitución no consagra en su texto, derechos fundamentales de naturaleza estrictamente

laboral, como sí lo hace, por ejemplo, la Constitución española, al precisar en su artículo

28 que todos tienen derecho a sindicarse y a ejercer el derecho de huelga, aquella sí regula

lo que puede ser denominado como un "bloque de constitucionalidad laboral", en el que se

encuentran regulados preceptos de carácter eminentemente laboral; unos de ámbito

individual y otros de ámbito colectivo, tales como el derecho al trabajo (artículo 22), el

derecho a una remuneración (artículo 24) o el derecho a la sindicación, negociación

 35

colectiva y huelga (artículo 28). Inmersa en esta tónica, aunque bajo una relación jurídica

algo distinta, podemos encontrar el reconocimiento que la actual Constitución hace en su

artículo 42, respecto del derecho de sindicación y huelga que también les asiste a los

servidores públicos, como trabajadores que son. Sobre este particular, cabe señalar, que

será recién a partir de la Constitución de 1979, de innegable contenido social, y de la

ratificación que el Perú hace del Convenio OIT 151, sobre la protección del derecho de

sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la

Administración Pública, adoptado en el año 1978, que estos trabajadores ven reconocidos

dichos derechos, pues, como debe recordarse, bajo la vigencia de la Constitución de 1933,

aquellos no solo no eran admitidos en el texto constitucional, sino que en mérito del

Estatuto y Escalafón del Servicio Civil y Pensiones, estaban proscritos . Como parte de

este reconocimiento, la normativa infraconstitucional, también, aunque de forma poco

rigurosa, quizá debido, como veremos más adelante, a la necesidad de guardar las

prerrogativas y derechos que el Estado se arroga, como parte fuerte de la relación jurídica

con el servidor público, reguló los derechos sindicales que le asisten a estos. Entre estas

normas podemos encontrar, solo por citar algunas de las más importantes, el Decreto

Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el Decreto Supremo N°

DS90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa y el Decreto Supremo N° 003-82-

PCM, que regula el derecho a constituir organizaciones sindicales. Llegados a este punto,

no podemos sino confirmar que los derechos laborales también se han extendido al sector

público por efecto de los cambios sociales, el reconocimiento de la ciudadanía del

trabajador y el innegable aporte del Derecho del Trabajo. No podemos confirmar, sin
 36

embargo, que tales derechos se hayan otorgado sin especiales restricciones o limitaciones

cuando de los servidores y funcionarios públicos se trata. Y es que, ciertamente, esta

dotación de derechos, tratándose de los servidores públicos, no vendrá asignada por el

contrato de trabajo, sino por un acto administrativo supeditado al Derecho Público. Baste

en este sentido revisar la normativa legal que ha existido y la que probablemente exista en

el futuro, para entender las grandes asimetrías que existen entre los derechos y obligaciones

del servidor, frente a aquellos que le corresponde al Estado-empleador. No estamos pues,

frente a una relación en la que el individuo cuente con la libertad de negociar sus

condiciones contractuales. La relación laboral del servidor se instala bajo las limitaciones

de la soberanía de la voluntad, que si bien aplicables en el mercado privado, no lo son así

dentro del ámbito público, en donde será la Administración, la que desde un principio

establezca, en función del ya conocido interés público, la determinación unilateral de las

condiciones del servicio. Ahora bien, estemos o no a favor de un régimen estatutario en el

cual el Estado-empleador se impone como un "administrador del contrato de trabajo",

disponiendo sus cauces y lineamientos, lo cierto es que nos enfrentamos a una relación

jurídica bastante especial, en la que se encuentran presentes algunas limitaciones que, en

ciertos supuestos, como los prescritos por el artículo 42 de la Constitución, no podrían ser

tildado s de excesivos, tal como veremos. En efecto, tal como se desprende del artículo

bajo comentario, no se reconocen los derechos de sindicación y huelga a los funcionarios

del Estado con poder de decisión y a los que desempeñan cargos de confianza o de

dirección, así como a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Cabe

indicar que en igual sentido se pronunciaba el artículo 61 de la Constitución de 1979, con

 37

algunas variaciones, como lo es la inclusión de los cargos de dirección, ahora sí regulado.

Se advierte pues, que en virtud del texto constitucional, y al contrario de lo que ocurre con

el grueso de personas que laboran en la función pública, existe un grupo específico a los

que, no obstante prestar sus servicios al Estado, se les sustrae de determinados derechos

que sí les asiste a otros vinculados al mismo empleador. Esta aparente discriminación

obedece en verdad a criterios nada desproporcionados vinculados, todos ellos, al poder

decisorio y de autoridad en nombre del Estado, que pueden ostentar los funcionarios que

actúan como órganos del poder público, y tratándose de las Fuerzas Armadas y la Policía,

al carácter jerárquico con que se manejan estas.

Respecto de los primeros, el artículo citado prevé tres situaciones de exclusión; por un lado,

aquellos que ejercen el poder de decisión, es decir aquellos que por mandato popular o

legal ostentan la facultad de resolver asuntos de su competencia. Bajo esta previsión

estarían, por ejemplo, los congresistas de la República. Una segunda situación sería la de

los sujetos que desarrollan cargos de confianza, los que a efectos de su identificación

podrían ser situados como aquellos que desarrollan labores directamente vinculadas al

poder de dirección, en virtud de la confianza política que se les otorga. En estos supuestos

estamos frente a personas que asisten de manera directa a dicho poder, como podrían ser

los asesores. La confianza no está asignada al cargo, sino a la persona. Finalmente, como

tercera situación de exclusión, los funcionarios con cargo de dirección, quienes ocupan

puestos directamente vinculados al poder. Estos funcionarios son normalmente aquellos

que efectúan las labores de ejecución e implementación de las decisiones del más alto nivel.

En este sector podríamos ubicar a los directores de las dependencias estatales o a los
 38

gerentes generales de los organismos públicos descentralizados, por ejemplo. En todos

estos casos, el punto de contacto sin duda será el de estar frente a funcionarios que actúan

en el más alto nivel, y como tal, merecen un trato diferenciado al ser en buena medida

cargos con alta dosis política. Con relación a las Fuerzas Armadas y la Policía, el criterio

de exclusión no puede ser otro que el de reconocer en ellas la naturaleza de sus funciones.

En ambos casos, estamos frente a instituciones jerarquizadas. Es evidente, por tanto, que

la sindicación y la huelga no serían posibles dentro de este marco organizativo, ello sumado

a los innegables problemas que traería al Gobierno el negociar con instituciones de tal

magnitud y poder. Por lo demás, estas situaciones de posible exclusión se encuentran

previstas por algunos de los Convenios de la OIT. En este sentido, el numeral 2 del artículo

1 del Convenio 151, precisa que: "La legislación nacional deberá determinar hasta qué

punto las garantías previstas en el presente convenio se aplican a los empleados de alto

nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o

desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza

altamente confidencial". De igual forma, el numeral 3, al referirse al personal de las Fuerzas

Armadas y la Policía, al precisar que: "La legislación nacional deberá determinar asimismo

hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio son aplicables a las Fuerzas

Armadas y a la Policía". Por último, en lo que toca referir a este artículo, cabría señalar que

a diferencia de lo prescrito por el artículo 28 de la Constitución, aplicable a los trabajadores

que prestan servicios bajo el régimen de la actividad privada, sea que laboren en el sector

privado o público, el artículo 42 no hace referencia al derecho a la negociación colectiva

de los servidores públicos, dejando este derecho en manos de la regulación

 39

infraconstitucional. Cabe indicar que esta misma exclusión se dio bajo los alcances del

artículo 61 de la Constitución de 1979. Sin desconocer las razones de carácter

presupuestario que afectan de manera importante la negociación colectiva del sector

público y lo someten a las leyes de la materia, lo cierto es que no existe una razón para que

dicho derecho se excluya del alcance constitucional, máxime cuando el Perú forma parte

del Convenio 151 de la OIT que en su artículo 7 prevé el estímulo y el fomento del "pleno

desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas

competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de

empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los

empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones".

(WATER GUTIERREZ, 2005)

 40

Conclusiones

EN FUNCIONES BASICAS DEL ESTADO

Según la Constitución Política del Perú de 1993, el Estado y el Gobierno de la Nación,

se organiza según el principio de la separación de poderes, tomando como base la

teoría de Montesquieu sobre la “División de Poderes”, teoría actualmente superada por

las nuevas concepciones políticas y jurídicas acerca del poder político, que consideran

a éste como una unidad, como uno solo – el Poder del Estado. En este sentido, la

Constitución debió hablar no de la separación de poderes, sino más bien de los

“Organos de Poder del Estado” y/o del principio de división e funciones, para referirnos

a aquellos que cumplen a nivel nacional con la función legislativa, ejecutiva y judicial,

como pilares básicos de la organización y estructura del poder político del Estado,

además de los órganos “constitucionales” y descentralizados, cuyas funciones

especiales integran la función jurisdiccional, controlan la renovación de los

representantes a los órganos del Estado o en su caso, controlan la constitucionalidad,

la legalidad y el respeto de los derechos fundamentales, cuyos entes con autonomía e

independencia completan la estructura política del Estado y de alguna forma garantizan

un verdadero Estado Constitucional de Derecho.

 41

EN LA FUNCION PUBLICA SEGÚN LA CONSTITUCION POLITICA DEL

PERU

En el Capítulo IV, al referirse a La Función Pública, la actual Constitución incurre en

los mismos errores que la Constitución anterior, pues los Arts. 39°. 40°,41° y 42°, no

tratan de la Función Pública, sino más bien se refieren a los funcionarios y trabajadores

públicos, a la carrera administrativa y a derechos de los servidores públicos. A nuestro

modo de ver, la Función Pública es una institución jurídica constitucional distinta al

instituto referido a los funcionarios y a los servidores públicos en general, pues la

función corresponde al órgano, las mismas que son cumplidas por funcionarios y/o

servidores públicos en general, como veremos más adelante.

EN FUNCION PUBLICA, FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS

Si bien la Función Pública, es la actividad que realiza el Estado a través de sus

diferentes órganos, cabe enfatizar que esta función estadual implica actos soberanos de

poder relacionados a función política, función legislativa, función jurisdiccional,

función administrativa y funciones especiales, tendientes todas a la realización de sus

propios fines. La Constitución Política del Perú, basada en una tesis anticuada del siglo

pasado, es natural que induzca a sus Organos Constituidos a serios errores en el

cumplimiento de sus funciones, fundamentalmente en cuanto se refiere a la función

 42

legislativa; empero, aún ignorando los verdaderos alcances de la Función Pública,

determina a cada órgano, sus atribuciones, potestades, competencias y funciones.

Los funcionarios y servidores públicos, que refieren los artículos antes mencionados,

son los agentes al servicio del Estado, unos cuyo título emana de elección popular, son

los funcionarios gobernantes, es decir ipso jure, que puede ser de primer grado, cuando

la elección es directa, Presidente de la República, Congresistas, Presidentes de

Gobiernos Regionales, Alcaldes y Concejales; de segundo grado, como es el caso de

los Vocales Supremos o Ministros de Estado y titulares de los Órganos

Constitucionales que son designados y de tercer grado, cuando el ingreso es por

concurso público y/o por contrato, infiriéndose del texto de dichos dispositivos, no

solamente discriminaciones entre los funcionarios y trabajadores públicos que prestan

servicios en los diferentes órganos del Estado, sino confusiones normativas, como

consecuencia de los errores conceptuales acotados y del propio texto constitucional.

El ingreso a la Carrera Administrativa que refiere el Art. 40°, está instituido por la Ley

de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público,

aprobado por Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento, aprobado por Decreto

Supremo N° 005-90-PCM, que alcanza a un sector de servidores básicamente del Poder

Ejecutivo, cuyo comentario obviamos por ahora.

 43

Referencias

Congreso de la Republica del Perú. (2004). Plataforma digital Unica del Estado.
Obtenido de https://www.presidencia.gob.pe/normas/Ley%2028212-
Jerarquia%20y%20Remuneraciones.pdf
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