UNIDAD I: LA HERENCIA

O La Sucesión por causa de muerte, o

Derecho Sucesorio Romano
• Familia Romana

La Familia Romana está integrada por personas, recordar a Gayo, todo el Derecho
se divide en personas, cosas y acciones.

1.1 Persona:
• Sui Iuris (pater familias)
• Alieni iuris
a. Hijos de familia
b. Mujer in manu
c. Personas in mancipio -liberi-
d. Esclavos -res-
Persona:
Todo ser humano.
Desde un punto de vista individual se habla de cabeza o caput, pero a diferencia del
derecho actual no todas las personas son iguales, por tanto:
Distinguir:
• personas libres
- Sui iuris, no está sujeto a la potestad de nadie
-Alieni iuris, está sujeto a la potestad de otros esclavos.
-Cosa, res mancipi
El esclavo además de "persona" es "cosa", cabe dentro de las res mancipi, por tanto
posee modos de adquirir: in iure cesio y mancipatio; por traditio no hay transferencia
de dominio; los libres se pueden dividir el "sui iuris" y "alieni iuris" según estén o no
sujetos a la potestad de otros.

¿Quiénes están sujetos a la potestad de otros en la familia romana?

Hijos de familia, mujer casada cum manu
Otra categoría es:
Personas in mancipio: o sea personas libres que fueron enajenadas, siendo libres,
no pasan a ser esclavos, y quedaron bajo la potestad de otro. Esta potestad es in
mancipio porque la transferencia se hace por vía mancipatio.
El esclavo está sujeto a la potestad del dueño porque es cosa

• Sui iuris:
Todos los que no están sujetos a otra potestad:
La Mujer soltera que no tiene pater,
La Mujer casada sine manu, que no tiene pater
El hijo de familia emancipado, o sea ya no es hijo de familia, ahora es emancipado
El Pater Familias

Los sui iuris tienen capacidad de goce, o sea son y pueden ser:
titulares de dominio,
tienen patrimonio,
pueden obligarse,
todo lo relativo a lo que involucra patrimonio y disposición de patrimonio;

Aliene iuris:
No tienen capacidad de goce
No son titular de dominio,
no se pueden obligar ellos,
no son acreedores ellos,
sino que tienen capacidad de ejercicio (modernamente), o sea pueden actuar en el
derecho, pueden adquirir cosas, celebrar contratos, pero todo ello revierte en el
Pater familias, o sea en virtud de esta capacidad de ejercicio que tienen los esclavos
y aliene iuris en realidad son "agentes económicos" del Pater familias. Si el hijo
compra algo es del Pater Familias.

Pater Familias:
Ciudadano romano libre no sometido a potestad alguna de otro, de otro pater o
marido, siendo varón, el pater es siempre varón, varón sui iuris es pater familias; las
mujeres aunque pueden ser sui iuris no generan familia porque no tienen potestad
sobre nadie; la potestad es del pater familia, los poderes, la potestad del pater
determina una familia, no es haber tenido hijo o haberse casado, son los poderes
del pater, eso determina la existencia de una familia en Roma.

La figura más relevante dentro de las personas y es base de la familia romana es el

Pater Familias, éste determina la existencia de una familia y de lo que de ella deriva.

1.2 Concepción y Nacimiento

Las personas, hecho ineludible de naturaleza, nacen y mueren; la vida o nacimiento

comienza con la separación completa del hijo respecto de la madre; pero el derecho
romano no desconoce la situación de aquel que aún no nace; el que está en el útero:
"qui in utero est", el "nasciturus", está reconocido en el derecho romano, hay
remedios que se conceden para proteger o tutelar la situación del que aun no nace;
el que aun no nace tiene expectativas sucesorias, puede ser instituido heredero, y
se le designa un curador, pero todo ello sujeto a la condición de nacer, si no nace o
nace mortinato o nonato, no existió jamás jurídicamente, jamás existió. Este hijo
debe ser incluido en el testamento tanto para heredar como para desheredarlo.

Una vez que nació aquellas expectativas se consolidan, por ejemplo si fue omitido
en un testamento, el testamento cae completo, también para desheredarlo. Son
hijos póstumos que nacen después de la muerte (del padre).

Si este es el único hijo del pater, excluye a todos los demás herederos puestos en
la fila para heredar; con o si testamento.

1.3 La Muerte
Este es el comienzo de la vida, el fin de la vida es la muerte, inexorable, ineludible
muerte. Con la muerte la persona desaparece, es un hecho y no interesa, interesa
las consecuencias jurídicas de la muerte. La consecuencia jurídica más importante
de la muerte, en especial de un pater familias o en términos generales de un sui
iuris, es que se produce el fenómeno de la sucesión, successio.

¿Qué pasa con el patrimonio del muerto?

Successio significa pasar a ocupar el lugar de otro, no significa otra cosa. Hoy es
un modo de adquirir, en el derecho romano no, es un efecto propio de la muerte, en
que el heredero o sucesores pasan a ocupar el lugar que tenia el fallecido, pero no
hay nada que trasfiera o atribuya dominio de algo.

Los romanos solamente consideran muerte "la natural", no hay desaparecimiento

por largo tiempo, nada, solo la muerte natural abre la sucesión. Muerte natural es el
hecho de morir simplemente (no confundir con muerte por vejez), da lo mismo como.

Puede darse la situación de que un ciudadano romano fuera tomado esclavo o

cautivo por el enemigo, dejando de ser ciudadano romano y pasa a ser esclavo del
enemigo y como es esclavo es cosa y no ciudadano.

Como ya no es ciudadano, no tiene patrimonio, nada, solo es un esclavo, si muere

naturalmente en cautiverio, existe la ficción de que murió siendo ciudadano romano,
no por el hecho de morir cautivo, sino por morir naturalmente; solo muerte natural.

Los sui iuris pueden generar sucesión, son los ciudadanos romanos no sujetos a
potestad de nadie, sean hombres o mujeres
Pasar a ser esclavo no significa morir, morir solo es la muerte natural, y si muere
siendo cautivo se crea la ficción de que murió siendo ciudadano romano.

1.4 Capitis Deminutio. Status

Máxima
 Media
Mínima

Otra cosa distinta a la muerte es:

La Capitis Deminutio: disminución de cabeza
Se refiere a un miembro que sale del grupo: el pópulus romano y la familia están
integradas por cabezas, las caput, si disminuye una cabeza hay disminución en una
cabeza
Se puede referir respecto del grupo que sufrió una disminución; pero también puede
referirse a la persona en que disminuyó, en ambos casos se habla de Capitis
Deminutio, que puede ser cualquier cambio de estatus o condición, de ciudadano a
no ciudadano, de libre a esclavo, de aliene iuris a sui iuris, cambiar de familia,
cualquier cambio, en todos esos casos se produce capitis deminucio de alguien o
de algo: o sea es el cambio de un estado anterior: gayo dice que existe la capitis
deminucio máxima, media y mínima.

Según Gayo:
Capitis Deminucio Máxima: pérdida de libertad y de ciudadanía, como el que fue a
la guerra y fue tomado cautivo, éste pierde libertad y ciudadanía
Capitis Deminucio Media: pérdida de ciudadanía pero no de la libertad,
generalmente como consecuencia de un castigo, pena o sanción
Capitis Deminucio Mínima: consiste en que un ciudadano libre cambia de condición
familiar, y ello por:
Adrogatio
Adoptio
Conventiu in manu
Emancipation o emancipatio

A, B, C: Los tres primeros casos es pasar, cambiar, de colocarse bajo la potestad

de alguien, cambiar de quien tiene la potestad, siempre va haber potestad; si era
sui iuris pasa a ser alieni iuris; si era aliene iuris cambia de pater familia, pero sigue
siendo aliene iuris.

D: En cambio en la emancipation se pasa de aliene iuris a sui iuris.

Se puede decir de la capitis deminutio mínima en general designa el tránsito de la

calidad de sui iuris a la calidad de aliene iuris. En este sentido patrimonialmente
significa la extinción de todas las relaciones patrimoniales y jurídicas que era titular
ese sui iuris que ahora es alieni iuris.

1.5 La edad de las personas:

La edad No es tan relevante para los romanos, no hay una mayoría de edad, si el
pater está vivo, se sigue siendo aliene iuris, pero si es relevante para ciertos
aspectos respecto de los libres, no de los esclavos.

Púberes:
La pubertad está determinada no por los años, sino por la capacidad para
reproducirse, por la madurez generativa, en las mujeres suele ser en los 12 años,
en los hombre a los 14; lo que importa es la madurez generativa.

El varón púber sui iuris es plenamente capaz de celebrara negocios jurídicos e

incluso contraer matrimonio; es pater, siempre que tenga a otros bajo su potestad;
en cambio la mujer púber sui iuris, que no está sujeta a potestad de nadie, de todas
formas es incapaz, y está sujeta a una Tutela Molieris Vitalicia, hasta que se muera
o hasta que se case cum manu y quede bajo la potestad de su marido; pero si no
se casa y sigue soltera igual sigue sujeta a una tutela, por eso es incapaz, y
necesitará de auctoritas tutoris para la mayoría de los actos civiles.

Aquellas personas que no tienen aptitud reproductiva son impúberes, inmaduro.

Dentro de los impúberes se distinguen los:
Infantes: aquellos que aun no hablan, y lo relevante es que ellos no están o no tienen
responsabilidad penal, ni él ni nadie;

Impúber que si habla, 7 años más menos, se le entiende lo que dice, si es

responsable penalmente, no él, su pater si, genera responsabilidad penal.

En ambos casos, respecto del impúber si son sui iuris, no están sujetos a la potestad
de nadie, si están sujetos a una tutela impuberis hasta que lleguen a la pubertad.

Finalmente, menor de 25 años, siendo sui iuris no tiene ningún problema, es

plenamente capaz. En el caso de que sea aliene iuris, esté sujeto a la potestad de
un pater, sus actos son válidos solo si benefician al pater, pero como puede
prestarse para fraudes, a quien celebró el acto con el menor de 25 años, se le
concede una restitución in integrum, o sea hay remedio para eso: restitutio in
integrum otorgado por el Pretor, es decir se desase el negocio.

1.6 Concepto de Familia Romana:

a. Pater Familias
b. Familia Propio Iure
c. Familia Communi Iure
d. Gentes

Concepto de familia Romana:

Contrariamente a lo que se piensa, con la familia romana nos centramos en el
patrimonio más que en las personas, interesa el patrimonio, en cuanto integrada por
personas es un hecho, no es relevante para el derecho; desde un punto de vista
patrimonial se identifica el sentido jurídico de la familia romana.

Originalmente, familia designaba el conjunto de esclavos que tenía alguien, por

extensión "patrimonio"; y si esta idea se proyecta hacia las personas que integran
una familia, nos damos cuenta de que ésta se estructura en torno a la idea de
potestad. Las relaciones entre los integrantes de una familia están fundados en la
potestad de alguien; En base a esta potestad se distingue:
a. Familia Proprio Iure
b. Familia communi iure

Familia:
• Patrimonio
• Potestad

a. Familia Proprio Iure:

Es el conjunto de personas libres, no los esclavos porque son cosas, parte del
patrimonio, bienes, res mancipi, cosas; que actualmente se encuentran sometidas
a la potestad de un pater familias

Iure: actualmente, potestad

La familia la integra:
a. el pater familia,
b. si está casado, su mujer, cum manu,
c. sus hijos
d. nietos,
e. bisnietos
f. adoptados,
g. todos aquellos que están bajo la potestad de un pater familia forman la familia
proprio iure.

Dentro de los descendientes se encuentran solo aquellos por la línea del varón.
Si una hija se casa se cambia de familia, su hijos son de otra familia.
Todos éstos, o buena parte de éstos que están bajo la potestad de un pater, a su
muerte se convertirán en sui iuris, en el caso de que sean varones púberes van a
pasar a ser pater familias, o sea van a formar su propia familia propio iure, o sea la
familia desaparece y aparecen nuevas familias; en el caso de nieto queda sujeto al
padre y no al abuelo; la mujer sujeta a tutela.

b. La Familia Comuni Iure:

Es el conjunto de familias Proprio Iure que alguna vez estuvieron sujetas al mismo
pater familias.
Ej:
El pater familias tiene dos hijos de familia y no emancipados; cada hijo con sus
respectivas familias; mientras está vivo el pater todo es una familia Propio iure; si
muere el pater familia resultan dos familias propio iure, pero entre todas ellas, como
estuvieron sujetas al mismo pater familias son una familia communi iure.

1.7 Parentesco
a. Adgnatio (Fuentes y extinción)
b. Cognatio (Fuentes y extinción)
Línea
Grado

Adgnatio o Agnación
El vínculo que existe entre aquellos que están o estuvieron sometidos a la potestad
de un mismo pater recibe el nombre de adgnatio, o adgnation, es un parentesco que
se funda a la común sujeción a la potestad de un pater en algún momento,
parentesco agnaticio; no es por el hecho de haber nacido de alguien, sino por el
hecho de estar sujeto a la potestad de alguien es que se forma el parentesco
adgnaticio.

Todos los que están sujetos a la potestad de alguien actualmente forman la familia
Propio Iure
Esta familia así considerada, todos sujetos a la potestad de un mismo pater, forma
una unidad económica o patrimonial, una unidad jurídica; esa unidad se manifiesta
en la figura del pater familias.

En esa familia Proprio Iure, el pater es el único sui iuris, el pater es el único titular
de dominio, todos los demás que son alieni iuris, están sujetos a la potestad del
pater familias, esta sujeción es respecto a un poder en específico y diferente para
cada uno.

Todos estos sujetos alieni iuris actúan para el pater familias, en favor del pater
familias, esto es lo realmente importante desde un punto de vista económico, una
empresa en definitiva

En el caso de la familia communis iure no existe esta unidad jurídica porque ya no

hay un pater actualmente común, o sea cada una de las familias que se separa es
una unidad jurídica y económica; pero siguen existiendo vínculos entre ellas, y los
de estas distintas familias propio iure son vínculos adgnados y tiene consecuencias
en materia sucesoria

La adgnación sigue aún muerto el pater familias porque estuvieron antes sujetos a
la potestad de un mismo pater, lo que tiene consecuencias para efectos sucesorios

Ej. La sucesión intestada civil, los adgnados están en el segundo lugar u orden, los
hijos de familia en un primer lugar.

Gentes
Un grupo más extenso es de las gentes, la gens, es más bien de carácter patricio,
y quedó en desuso bastante pronto, pero a falta de adgnados entraban las gens, lo
que es muy difícil.
No se habla nada de sangre, aún no interesa, el parentesco civil, el parentesco
jurídico es la agnación, sujeción a un común poder de un pater, eso determina el
parentesco, no importando cómo se generó esa adgnación.

a. Sin embargo en época clásica, siglo I a.c., va adquirir valor la codgnatio, o

sea el parentesco natural, el hecho de ser procreado por un padre y madre
determinado.
b. También en la época clásica cae en desuso el matrimonio cum manu, es
decir, cuando se casan el marido no adquiere poder sobre su mujer, la mujer sigue
sujeta a su pater de origen o a la tutelia molieris;

3. También adquiere importancia la administración separada que tienen

algunos agentes, fundamentalmente los hijos de familia, respecto de ciertos bienes
que le concede el pater o que adquiere fundamentalmente fruto de la vida militar
que son los Peculios. A través de esta figura los hijos de familia adquieren
autonomía administrativa, frutos de la guerra, botines, etc.

Matrimonio Cum Manu:

La mujer se casa sin potestad, el estar casado no involucra un poder jurídico, no
adquiere potestad.

Parentesco:
Relación que existe entre dos personas por pertenecer a la misma familia. En su
estructura tiene por base la cognatio, por eso se habla de la mujer, hijos , nietos,
etc…

Dos tipos de parentesco:

A. La Adgnaticio o civil:
Es el que se funda en la potestad del pater familias, se adquiere solo por vía
masculina no por vía femenina porque los poderes lo ejercen varones y nunca las
mujeres;
B. La Codgnaticio:
Parentesco natural, el hecho de ser procreado por un padre y madre determinado.

Las Fuentes del parentesco adgnaticio son:

1. La Concepción en justas nupcias:
No las sin matrimonio o por ahí, una prostituta embarazada no, sólo el concebido
legítimo, el esclavo es esclavo.
A partir del nacimiento se puede determinar la fecha de concepción y en definitiva
saber si el hijo es legítimo o no: si el hijo nace después de los 7 mases posteriores
al matrimonio es legítimo, si nace después de los 10 meses de disuelto el
matrimonio es ilegítimo.

2. La Adopción:
Otra fuente del parentesco adgnaticio, un alieni iuruis que está sujeta a la potestad
de otro pater, se adopta y pasa a otra potestad de otro pater, se convierte pariente
adgnado de este y deja de ser del otro, y pierde todo y deja de ser heredero del
primero, adquiriéndola con el segundo.

3. La adrogatio:
Forma de adopción que ahora es un pater familias, un sui iuris que es adoptado por
otro pater familias; todas las potestades son asumidas por el adoptante, las
potestades que tenía el adoptado se acaban; se extingue una familia y esa familia
se incorpora a otra familia.

4. La Convencio in manu, o sea la mujer que se coloca bajo la potestad del

marido o del pater del cual depende su marido.

Como se extingue la adgnatio:

1. Por capitis deminutio
2. Por la emancipación: el hijo de emancipado deja de pertenecer a la familia
porque no está sujeto a ninguna potestad y pierde toda expectativa sucesoria.

3. Por remancipatio: Así como los hijos se pueden emancipar, la mujer casada
cum manu también se puede liberar de la potestad del marido o del pater familias
mediante este recurso.

4. Por adrogatio del no sometido: un pater que se coloca bajo otro pater, pero
en este caso respecto de su familia communi iure,

5. Por la adoptio: respecto de los vínculos anteriores

La adgnatio nunca se extingue por la muerte.

Recordar que en el segundo lugar de la sucesión intestada civil están los adgnados,
esto supone la muerte, por tanto la muerte no extingue el parentesco adgnaticio,
solo extingue los poderes, no el parentesco.

B. La Codgnatio, codgnación

Parentesco que se basa en el hecho natural de la procreación con o sin matrimonio.

A diferencia del adgnaticio, puede formarse por vía masculina y femenina, y también
a diferencia del adgnaticio es inextinguible.

Esta codgatio natural es en un principio sin consecuencia jurídica, luego sí, a través
de la actividad del Pretor y algunas leyes y senadoconsultos.

El parentesco se determina por la línea y el grado

1. Línea:
Posición que existe entre dos parientes unos de los cuales es ascendiente de otros,
o bien porque ambos descienden de un tronco en común sin ser ascendientes y
descendientes.

1. Línea recta: ambos son ascendiente y descendiente respectivamente:

abuelo, padre hijo, nieto, etc

2. Línea colateral: relación que existe entre los que están en dos líneas rectas
y provienen de un mismo tronco común , primos, hermanos, etc.

2. Grado:
Es el número de generaciones que separa a dos parientes; entre un padre un hijo
es un grado, con el nieto dos grados en la línea recta; en el caso de la línea colateral
se cuenta volviendo al tronco común y se vuelve a desciende, ej,: entre hermanos
hay dos grados, entre primos 4 grados.

En general se cuenta hasta el sexto grado colateral, excepcionalmente se admite el

séptimo grado, solo si hay un bisabuelo común respecto de quien se esta midiendo
el grado de parentesco.

Esto de los grados y de las líneas también aplica al parentesco adgnaticio.

1.8
a. Amos y Siervos
Manumissio
b. Estatuto Jurídico del Esclavo
c. Patrono y Liberto.

Potestades:

Primera Potestad:
Amos y Esclavos: La Dominica Potestas
Esclavo es aquella persona cosa perpetuamente privada de libertad y carente de
todo derecho civil y político, en la gran mayoría de los casos están sujetos a un amo
o dominus, un dueño, pero no siempre, porque como el esclavo es una cosa el
dueño puede abandonarlo, pasando a ser cosa de nadie y puede ser ocupado por
quien lo aprenda materialmente, de res derelicta a res nullios.

Si existe controversia sobre la calidad de libre o de esclavo de una persona se

concurre al Pretor y se procede a interponer una vindicatio in servituten o a una
vindicatio en libertaten.

La formula dirá: "si resulta ser estico esclavo de auragelio según el derecho de los
quirites"

Las Fuentes de la esclavitud:

a. La Cautividad Bélica
b. Nacimiento

a. La Cautividad Bélica
Los esclavos no son un botín que reparte el general, sino que los esclavos que se
capturan pertenecen al populus, a todo el cuerpo de ciudadanos, los cuales son
vendidos en pública subasta y allí se hacen de dominio particular.

Respecto del ciudadano romano que se hace esclavo, capturado por el enemigo,
en el caso de que haya sido pater familias, se extingue la patria potestad, se
extingue la manus respecto de su mujer, el usufructo, la sociedad, el mandato, su
testamento se hace írrito, o sea decae, sin embargo puede recuperar su condición
de libre mediante el post liminum o liminium, o sea el que fue capturado por el
enemigo y logra retornar a los límites dentro de roma, recupera su libertad con efecto
retroactivo, recupera todos los derecho que tenía antes si se mantienen, recupera
todas sus relacione jurídicas pero no fácticas, o sea si estaba casado no vuelve
estar casado porque el matrimonio para los romanos es un hecho, queda disuelto,
si pierde la posesión tampoco la recupera porque es un hecho, o sea debe volver a
aprehender materialmente las cosas respecto de las cuales era dueño. Los otros
podrán usucapir eventualmente…??????????

Una ley cornelia del año 81 a.c. estableció que el testamento del ciudadano cautivo,
que ya no es ciudadano en consecuencia, vale como si hubiese muerto en
ciudadanía, pero siempre que haya muerto estando cautivo.

b. Por Nacimiento:
Y ello es por vía materna, independiente del estatus del padre natural, por muy
ciudadano, emperador o senador que sea el padre, hijo de la esclava es esclavo.
Este esclavo puede hacerse libre, el esclavo que se hace libre se llama Liberto por
oposición al Ingenuo que es aquel que nace libre.

La libertad se adquiere por un acto unilateral del dueño llamado manumissio, es una
disposición.

Esta manumisión es solemne y la forma más habitual es a través de una disposición

testamentaria, supone la muerte del testador, o sea si el testamento pierde efecto
también la manumisión la pierde. La forma mas común es la testamentaria.

Este liberto ahora pasa, hasta augusto, a ser ciudadano romano, después de
augusto ya no es ciudadano sino que será latino

Entre el que manumite, manumisor y el liberto, se forma un vínculo de patronato o

de clientela, de tal manera que el liberto tiene un deber de gratitud respecto de quien
lo liberó. Lo relevante es que por el hecho de la manumisión, el manumisor, o sea
el que libera, adquiere expectativas sucesorias sobre el patrimonio del liberto
manumitido.
¿Que puede hacer el esclavo?
Tiene capacidad de ejercicio, y al igual que los hijos, puede actuar siempre en favor
del amo, del dueño, nunca en contra, todo lo que adquiere es del amo; si se le
atribuye una herencia es del amo, puede hacer acreedor al amo pero nunca deudor,
salvo, que:

1. el amo le haya conferido iussum o autorización, en ese caso se considera

que el acto es del amo;
2. o en el caso de que amo haya obtenido un beneficio y hasta el límite de ese
beneficio;
3. o el esclavo fue colocado como factor de comercio que maneja los negocios
del amo; sino solo genera obligación natural no exigible, o sea esperar hasta que
sea libre y recién en ese momento responder.

El esclavo como no tiene patrimonio no genera sucesión, ni puede hacer

testamento; los delitos cometidos por el esclavo son respondidos por el dueño,
quien se puede liberar dando al esclavo en noxa, o sea entregar al esclavo a la
víctima y así se libera de pagar las correspondientes penas.

1.9 Marido y Mujer

1. Iustae Nuptiae
2. Manus
a. Constitución
b. Efectos
c. extinción

Segunda Potestad:
La Manus: Marido y Mujer

Se habla de matrimonio o justas nupcias

Este matrimonio es un hecho público, no existe los matrimonios a escondidas; y
consiste en la convivencia:

• Estable
• Excluyente
• Incondicionada
• Indefinida

entre un hombre y una mujer; mientras exista una convivencia con esas
características existe un matrimonio; si se acaba esa convivencia se acaba el
matrimonio.

El principal efecto del matrimonio así considerado es:

1. la legitimidad de los hijos
2. el presupuesto de la dote
3. el presupuesto de la manus

El matrimonio se disuelve por:

1. muerte,
2. capitis deminutio (tipo tomado esclavo)
3. divorcio, que puede ser expreso o tácito, repudio o dejar de convivir
respectivamente

En definitiva, el matrimonio existe en cuanto existe la affectio maritalis, unión

estable, excluyente etc.; los glosadores y comentaristas utilizaron esta expresión.
En la relación entre marido y mujer interesa la manus.

La Manus:
Jurídicamente relevante, es la potestad que tiene:
1. el marido sobre su mujer
2. el pater familias respecto de las mujeres de sus hijos y descendientes, por
tanto no necesariamente el marido tiene la manus

La manus se constituye solemnemente, a diferencia del matrimonio que es un hecho

casi casual, a través de distintas modalidades:
1. Confarreatio: arcaica y propia de los patricios que es un rito simbólico entre
marido y mujer que comparten un mismo pan que estaba hecho con un trigo llamado
farrus, de esta palabra viene la palabra harina. Este trigo de roma no rendía mucho
comparado con el de África
2. Coemptio: es una adaptación de la mancipatio, compra simbólica de la mujer,
con balanza y todo eso.
C. Usus: Está esta convivencia estable que se llama matrimonio, y al cabo de
un año por usus se adquiere la manus, o sea como una usucapión.

De la manus; se evita a través del llamado trinoctium. La mujer durante 3 noches se

iba a dormir con el papá y se evita que opere el usus; así, a través del trinoctium se
puede configurar el matrimonio sine manu, se masifica.

Efecto de la Constitución de la Manu

La Mujer queda bajo potestad del marido si es pater familias, o del pater familias de
su marido.

Si la mujer era sui iuris pasa a ser alieni iuris.

La mujer pierde su vínculo adgnaticio de su familia de origen y pasa a tener el

parentesco adgnaticio de la familia de su marido, porque cambia de potestades o
de pater familias.

La mujer ingresa a la familia en el lugar de una hija, o sea cuenta para heredar, le
va a tocar lo mismo que uno de los hijos, no existe la porción conyugal; muriendo el
pater pasa a ser sui iuris.
Todos sus bienes y créditos, los que tenía antes de que se conformara la manus
pasan a ser del nuevo pater familias y se extinguen sus deudas, porque no puede
obligar al nuevo pater.

Si no hubo constitución de manus queda sujeta a la tutela molieris o sujeta a la

patria potestad de su antiguo pater. O sea, si es sui iuris está sujeta a tutela molieris,
pero si aun tiene a su antiguo pater vivo sigue sujeta a ese mismo pater, por tanto
no habrá parentesco en la familia de su marido.

La Extinción de la Manus:
No tiene que ver con el matrimonio
No hay manus sin matrimonio, pero para disolver la manus da la mismo el
matrimonio, la manus no está vinculado a la extinción del matrimonio, si se acaba
el matrimonio no necesariamente se acaba la manus.

Casos:
A. Con la muerte del marido sui iuris, porque ahora a ser sui iuris y sujeto a la tutela
molieris
B. Muerte de la mujer en todo caso
C. La esclavitud del marido sui iuris
D. Por un acto voluntario del marido que se llama remancipatio o difarreatio.

La familia romana:
•Los esclavos no entran en la familia, sino que entran dentro del patrimonio
•Tenemos la mujer casada cum manu, porque puede haber una casada sine manu
•Hijos y descendientes en general, y todos los que descienden de los hijos, y este
poder recibe el nombre de Patria Potestas, de los hijos.

1.10 Padre e Hijos

• Patria Potestas
 a. Fuentes
b. Extinción
c. Estatuto Jurídico

Tercera Potestad: Patria Potestas:

Poder que ejerce el pater familias sobre sus hijos y descendientes no emancipados.
Esa patria potestas la ejerce solamente un varón sui iuris, nunca la mujer ejerce
poderes en el derecho romano; y da lo mismo la edad de los descendientes, el hijo
sigue estando sujeto a la patria potestas de su pater, no hay una mayoría de edad
que libere; la forma de salir es a través de la emancipación, además de la muerte y
otras circunstancias.
Se ejerce tanto sobre hijos naturales como adoptivos, siempre que hayan sido
concebidos en justo matrimonio.

Este poder es ilimitado, originalmente era de vida o muerte; se podía vender a los
hijos; el poder es vitalicio, de tal manera que su situación no difiere de la de un
esclavo, uno es libre y el otro es no libre, se diferencian principalmente que el hijo
en algún momento va a ser sui iuris, es la diferencia con el esclavo.

El esclavo está sujeto necesariamente la voluntad del amo que lo manumita, si no

lo manumite nunca siempre va a ser esclavo.

Formas de Constituirse la Patria Potestad, o Fuentes de la Patria Potestad

• Concepción en Matrimonio
• Adoptio
• Adrogatio

• La Concepción en un Matrimonio:
Estos hijos son naturales (porque son de sangre y justos porque son dentro del
matrimonio), recordar presunción de la concepción respecto del nacimiento, si nace
antes de los 7 meses una vez consumado el matrimonio no es hijo; y si nace
después de los 10 meses del divorcio tampoco es hijo, tal vez sea hijo natural pero
no justo, y solo como hijo natural no forma parte de la familia; o sea los hijos fuera
del matrimonio son automáticamente sui iuris.

• Adoptio y Adrogatio:
De ambas maneras un pater se procura artificialmente de un hijo, nieto o cualquier
descendiente.

• La Adrogatio:
Significa que un pater familias se coloca bajo la potestad de otro pater familias, por
tanto la primera familia desaparece y todos en consecuencia quedan bajo la
potestad del pater adrogante.
Se llama Adrogatio, (recordar leyes rogadas en los comicios por un magistrado),
porque se hace a través de una lex pública en los comicios porque desaparece una
familia completa, nunca es privado, por tanto todas las relaciones jurídicas del
adrogado se extinguen, las que son favorables al nuevo pater o adrogante pasan
este, pero lo desfavorable no; por ejemplo si el pater adrogado era deudor, esa
deuda se extingue. En este caso el acreedor se ve protegido por el pretor a través
de una restitutio in integrum en el caso de que haya sido una adrogación
fraudulenta, por lo que de todas formas aunque haya sido adrogado queda
responsable; si no es fraudulenta se tendrá que esperar a que el adrogado sea sui
iuris y poder demandarlo, y para eso pueden pasar muchos años.

• La Adoptio:
Consiste en que un alieni iuris, alguien sujeto a patria potestad, cambia de familia,
pasa de la potestad de un pater a la de otro pater, y eso se hace mediante una
trimancipatio (tres veces mancipado), con esta el descendiente se libera de la patria
potestad y una vez liberado de la patria potestad es vindicado por el adoptante,
todos en mutuo acuerdo, previamente hablado y acordado. El adoptante siempre es
varón, el adoptado puede ser varón o mujer.
La virtud de la adopción se produce una capitis deminucio mínima, porque se deja
de pertenecer a la familia de origen y se pierden expectativas sucesorias en ella y
se pasa a formar parte de otra familia y se adquieren expectativas sucesorias en
ella, o sea hay un cambio de estado, un cambio de familia.

¿Como se extingue la Patria Potestad?

• Muerte del Pater Familias
• Cautividad del Pater
• Por Adoptio y Adrogatio
• Emancipatio

• Por muerte del Pater Familia:

Respecto de los hijos, o del nieto en el caso del que el padre natural haya fallecido
antes

• Por Cautividad del Pater:

Capitis deminucio máxima, pero se puede recuperar el poder a través del Post
liminium, o sea que haya vuelto a Roma, se liberó y volvió

3. Por Adrogatio y Adoptio:

Respecto del pater original, pero queda sujeto a la potestad del nuevo pater; en el
caso de la mujer por conventio in manu, que se casó y celebró una coemptio o una
confarreacio, por lo que ahora quedará bajo la potestad de su marido o del pater de
su marido.

4. Emancipatio: la que más interesa

En virtud de esta, un pater familias libera a su hijo o descendiente de la patria
potestad quien pasa a ser sui iuris, esto se hace mediante 3 mancipatio, en la última
queda libre de la patria potestad.
Queda libre, o sea se convierte en sui iuris, pero el pater que lo emancipó se
convierte en patrono; la situación es similar a la del esclavo manumitido, o sea, a
pesar de no estar sujeto a patria potestad tienen expectativas sucesorias del padre
que lo emancipó. El hijo emancipado al convertirse en sui iuris pierde el parentesco
adgnaticio con su familia de origen, por lo tanto en principio pierde expectativas
sucesorias.

Estatuto Jurídico de los hijos o de los sujetos a Patria Potestad

Recordar:
No se difiere mucho de los hijos respecto de los esclavos
Los hijos cuando llegan a la pubertad se convierten o son agentes económicos del
pater familias, todo lo que actúe en el ámbito jurídico, porque pueden actuar y
revierte al pater familias, todo es para el pater salvo lo que lo perjudique, por ejemplo
un hijo no puede hacer deudor a su pater, solo puede obligarlo si:
• el hijo actuó autorizado por el pater,
• si el negocio reportó beneficio al pater, y siempre en la medida del beneficio,
• o si confirió un peculio al hijo para que lo administrara.

Peculio:
Conjunto de bienes que un pater familias entrega a un hijo para que lo administre
autónomamente, pero el peculio o los bienes que integran el peculio, siguen siendo
de propiedad del pater familias. Más adelante se verá una acción de peculio, en
virtud de esta acción de peculio un tercero demanda al pater, por lo que el hijo debe,
en virtud del ejercicio o de la administración del peculio, pero no se demanda al hijo
sino al pater familias porque este es el dueño, en este caso en que el pater responde
por obligaciones contraídas por el hijo la acción va a ser pretoria contra exposición
de personas, ver power point respecto de las acciones.

La acción dirá:
"puesto que tisio, hijo de familia de aulo agerio compró el fundo corneliano a numerio
negidio, a todo cuanto halla de dar y hacer numerio negidio en favor de aulo agerio
y no de tisio, según la biena fe, a tanto condena o juez a nuemerio negidio en favor
de aulo agerio y si no resulta absuelve" Tisio es el hijo de familia, se demanda al
pater que es aulo agerio

El hijo si comete algún delito responde el pater y este puede liberarse de pagar la
pena entregando al hijo en noxa. Ojo que la pena se fija en dinero siempre.

Recordar:
Parentesco vinculado a los poderes del pater familias, y eso poderes determinan un
parentesco llamado agnaticio, y en ese parentesco agnaticio se fundan las
expectativas sucesorias que puedan tener una persona sobre el patrimonio de otra
cuando fallezca.
::::::::::::::::::::::::::::::Con esto se termina la familia Romana::::::::::::::::::::::::::::::

• La Sucesión Hereditaria:

2.1 Concepto de:

a. Susssessio
b. Hereditas
c. Bonorun Possessio

Concepto de sucesión o successio:

Etimológicamente significa "ocupar el lugar de otro"
En este caso, a la muerte de un sui iuris, otras personas, también sui iuris, ocupan
la misma posición del fallecido. Los sucesores que ahora son sui iuris ocupan el
lugar de quien antes ejercía potestad sobre ellos.

¿Sobre qué cosas se ocupa el lugar?:

a. Sobre bienes corporales que pertenecían al occiso
b. Sobre derecho reales
 c. Créditos
d. Deudas, siempre que sean transmisibles, porque no todo es
transmisible

¿Qué cosas No son transmisibles?:

a. Algunas de carácter sacrales
b. Las Potestades
c. El Usufructo
d. Uso
e. Relaciones Contractuales
1. Sociedad
2. Mandato
f. Hechos como la Posesión
g. Obligaciones delictuales

a. Algunas de carácter sacrales como el ius sepulcri, u otras relaciones

netamente civiles
b. Las Potestades, los poderes nacen de nuevo y se ejerce sobre quienes están
bajo su potestad y no de aquellos del pater familias, no va a tener sobre sus
hermanos, por ejemplo.
c. El usufructo, si el pater era usufructuario, a la muerte del pater se extingue el
usufructo y se consolida el dominio en el usufructuante por el nuevo propietario;
d. Uso
e. Relaciones contractuales como la sociedad y el mandato. Estos contratos
involucran una especial confianza, no solo buena fe. Si se muere se acaba porque
no confío en el hijo del muerto.
f. Los hechos como la posesión no se transmiten
g. Las obligaciones delictuales no se transmiten pasivamente; desde el punto
de vista del acreedor se trasmiten, desde el punto de vista del deudor no se
transmiten.
Al fallecido que causa una sucesión se conoce como causante o de cuius (de cuya
sucesión se trata)
Le beneficiario se llama, en términos generales, sucessor, pero:
• Si es sucesión Civil se habla de Heres
• Si se habla de sucesión Pretoria es Bonorum Possessor;

El Pretor no convierte en heredero al beneficiario, solamente le entrega la posesión

de los bienes del causante; equivalente al missio in bona: sustraer los bienes de
alguien y pasárselo a otro.

La sucesión, cualquiera sea el tipo es siempre universal, no existe la sucesión

singular; no se es heredero porque le dejan una casa por ejemplo, siempre
universal, que puede ser el todo o una cuota, pero nunca una cosa singular o cosa
específica; hoy se conoce como legado a esa sucesión singular, pero legado no era
sucesión, los legados en el derecho romano son liberalidades, liberalidades por
causa de muerte pero no legado por causa de muerte; en consecuencia el legatario
no ocupa el lugar del causante, no es deudor ni acreedor ni dueño de nada más.

Sucesión Hereditaria, Civil

La hereditas es la sucesión regulada por el ius civile, o sea se contiene en la ley de
la 12 tablas, leyes públicas y senados consultos; en este caso el beneficiario se
llama Heres, es el heredero.
El heredero como sucesor universal responde tanto con el patrimonio hereditario
como con el propio respecto de las obligaciones transmisibles.

Una persona que se hace heredero o toma el título de heredero no puede dejar de
serlo, una vez heredero siempre heredero, no existen los herederos a plazo o
condicionados.

Las cosas singulares forman parte de la universalidad (llevarse todo o en cuotas);

si le dejó algo a un amigo es un legatario, no heredero.
Bonorum Possessio, o Sucesión Pretoria
Paralelamente a la sucesión civil o hereditaria, coexiste la sucesión pretoria o
Bonorum Possessio, en virtud de la cual el Pretor ofrece a determinadas personas,
que pueden o no coincidir con los herederos, la sucesión de un muerto.

Estos regímenes paralelos coexistentes no son excluyentes, pueden estar

amparados paralelamente por ambos, esto interesa por lo conflictos que se generan
uno con otro.

La Bonorum Possessio no convierte en Heredero, quienes tienen la posesión de

bienes no es heredero o no se hace heredero por ese hecho; si es heredero es por
causa del derecho civil y además puede ser poseedor de bienes, lo que hace el
pretor es conferir la posesión a ciertas personas y amparar esa posesión:
Puede darse la siguientes situaciones:
a. Si un heredero civil pide la posesión de bienes queda doblemente
protegido, por el ius civile y tendrá la acción respectiva que es la petitio hereditatis
y además queda protegido por la situación en la que lo colocó el Pretor, pero puede
darse conflictos entre heredero y Bonorum posesor.

¿Quién prevalece en caso de conflicto?

En caso de conflicto puede prevalecer el heredero y en caso de que demande al
Bonorum Posesor gana y recupera la herencia; heredero demanda al Bonorum
posesor a través de la acción que se llama Petitio Hereditatis o acción de petición
de herencia, que se sigue llamando así hasta el día de hoy; entonces el heredero
interpone la acción Petitio hereditatis contra el Bonorum posesor, y en caso de que
el heredero gane hablamos de que la Bonorum Possessio es (es provisoria porque
si demanda el heredero gana) sine re; pero hay casos en que el pretor ampara al
Bonorum posesor por sobre el heredero, de tal forma que esta posesión de bienes
se convierte en definitiva, y en este caso hablamos de Bonorum Possessio (es
definitiva porque si demanda el heredero pierde) cum re, o sea el heredero demanda
al Bonorum posesor a través de la Petitio hereditatis, sin embargo el pretor va a
denegar la acción o va a conceder una excepción, por lo tanto en el juicio en que va
a ganar es el Bonorum posesor.
También la Bonorum Possessio es sucesión universal, o sea es sucesión, las
mismas cosas transmisibles e intransmisibles.

2.2 Tipos de Sucesión

a. Intestada
b. Testamentaria
c. Contra Testamento

Existen dos sucesiones, en ambos casos se pueden clasificar las sucesiones en :

a. Sucesión Intestada: sin testamento válido y eficaz: civil o pretoria
b. Sucesión Testamentaria: hay testamento válido y eficaz: civil o pretoria

3. Sucesión Contra Testamento: civil o pretoria

Nunca hay sucesión intestada y testada a la vez

3. Sucesión Intestada
3.1 A. Sucesión intestada "Civil":
a. Varones Ingenuos o legítima
b. agnados próximos
c. Gentiles

A.1 Varones ingenuos (legítima):

Es Legítima porque esa es la sucesión regulada en la ley de las doce tablas, es la

de la ley, eso la define, que es la regulada en la ley de las 12 tablas.

Presupuestos:
• No existir un testamento
• O en caso de existir, este sea inválido o ineficaz
¿Quienes son los herederos?:
Primer Orden: En primer lugar la herencia se ofrece a los:
• Suus Heredes, o sui:
Son aquellos que se hallaban bajo la potestad del pater familias ya sea en virtud de
la Patria Potestad o de la manu, de quien falleció, y se hacen sui iuris con su muerte;
ejemplo son:
• los hijos de familia, o sea lo hijos no emancipados,
• la mujer cum manu,
• un nieto cuyo padre falleció previamente

¿Quién está excluido?:

• el emancipado

Reglas:
A. No hay distinción de sexo ni de edad
B. Dentro de los suus se encuentra:
a. el que está en el vientre o en el útero, si nace va a ser póstumo y se
le reserva su lugar;
b. también el cautivo si regresa, si el hijo fue a la guerra y es cautivo deja
de ser ciudadano y pierde todo vínculo jurídico con la familia de origen, pero si
regresa también se restable el poder que tenía su pater sobre él, y como falleció le
sucede a su pater
C. Si hay "un" suus se lleva toda la herencia o todas las deudas
D. Si son varios se divide en cuotas iguales, en ese caso se habla de in cápita,
en cabezas
E. La mujer cum mano ocupa el lugar de un hijo, se lleva lo mismo que un hijo
del pater muerto
F. Puede suceder que haya suus heredes de distinto grado; que un hijo muera
y deje dos nietos; en este caso se llevan la cuota que le correspondía a su padre y
se habla de que sucede in estirpes; los nietos forman la estirpe de su padre
premuerto, hoy en día eso se conoce como derecho de representación
G. Los suus, o suus heredes o sui, son herederos necesarios, o sea son
herederos por el solo hecho de la muerte, por tanto ellos no necesitan aceptar la
herencia, tampoco pueden repudiar la herencia; son herederos y tienen la herencia
por el solo hecho de ser suus; otra cosa es que entre en posesión de la herencia,
en ese momento pueden surgir los conflictos con un Bonorum posesor. Por ejemplo
es heredero pero no se presentó nunca, entonces otro la pidió….etc
H. La mujere sui iuris que falleció no pueden causar suus heredes, no los tiene;
si es la causante, porque no ejerce potestades, por tanto no tiene hijos de familia,
nadie pasa a ser sui iuris con la muerte de su madre.

A.2 Agnados Próximos: (el agnado próximo se lleva todo)

Segundo Orden:
Cuando no hay suus heredes:
Recordar la idea de familia propio iure y commune iure
A falta de Sui heredes, ¿Quiénes entran?:
A. Los colaterales por la línea varonil ascendente y descendente, recordar
contar los parentescos, vinculados por el parentesco de agnación, o sea entre ellos
en alguna oportunidad estuvieron sujetos a bajo la potestad de un mismo pater.
Estos son:
a. Hermanos colaterales en segundo grado,
b. Tíos en tercer grado,
c. Primos en cuarto grado,
d. salvo una excepción de un séptimo grado cuando el padre del
heredero tiene un bisabuelo común con el causante.

Reglas:
A. La ley de las 12 tablas no distingue sexo, hay tanto agnados varones como
mujeres, pero una ley voconia del año 169 a.c., excluyó a las mujeres a partir del
tercer grado colateral, o sea las únicas mujeres que caben en este orden de los
agnados próximos son las hermanas.
B. La madre ocupa el lugar de una hermana del beneficiario.
C. Respecto del que está en el útero, tiene los mismo derechos del primer orden
D. En este caso o segundo orden, solo se sucede in capita, nunca in estirpe;
(los sobrinos no tienen derecho como agnado, el tío se lleva todo, por eso son los
agnados próximos)
E. Estos herederos son voluntarios a diferencias de los del primer orden que
son necesarios, o sea pueden aceptar y repudiar la herencia, no la adquieren por el
solo hecho de la muerte sino por el acto voluntario llamado aceptación.
F. En el caso de que uno se estos agnados repudie la herencia, en virtud de la
regla de proximidad, la repudiación no significa que los nietos pasen a ser
herederos, sino que lo que éste repudió acrece a la cuota del otro agnado próximo,
porque siempre prefiere al agnado próximo
G. Las mujeres causan esta sucesión porque tienen agnados, o sea estuvo
sujeto en algún momento a la potestad de un mismo pater con otras personas, y en
ese caso ocupa el lugar de hija, y respecto de sus hijos es hermana, o sea una
madre es agnada próxima de sus hijos en segundo grado, colateral más cercano
H. A falta de suus y agnados próximos, la ley de las 12 tablas llama a los:
Gentiles: familia híper extendida, no nos interesa, la gens cayó en desuso bastante
temprano.

A.3 Gentiles: arriba

B. Sucesión Intestada Civil:
a. Varones Libertos:
i. suus heredes
ii. patrono
iii. Herederos del patrono
b. Emancipados (sui heredes, parens manumisor)
c. Mujeres (agnados)
B.1 Varón Liberto:
Pensemos que el liberto era esclavo antes y fue manumitido, está solo, no tuvo
pater, tuvo amo no pater, y si no tuvo pater no tuvo agnados, entonces se dan los
siguientes órdenes:

El esclavo manumitido fue sui iuris y conformó familia y por tanto tiene sus heredes,
siendo liberto ejerció potestad sobre personas, puede tener sus.
A. Suus: con todas las consecuencias señaladas
• no tiene agnados ni gentiles
B. Patrono o Patrona: o sea el manumisor, importancia de la manumisión,
relación que se forma entre el que liberó y el liberado; el manumisor adquiere
expectativas sucesorias en segundo lugar después de los suus del liberto, relación
de clientela, patronato
C. Herederos del Patrono: se sucede siempre in capita, nunca in estirpes,
o sea los herederos del patrono vienen a ser los agnados próximos.

B.2 Emancipado:
• Similar al liberto
• no tiene agnados, por tanto causa los mismos órdenes del liberto, solo que
en el caso de patrono es parens manumisor, padre que lo liberó de la patria
potestad.

B.3 Mujer:
• Algo se ha señalado,
• no tiene suus, por tanto no causan el primer orden
• El primer orden respecto de la sucesión de la mujer es el de los agnados
próximos, y en ese orden prefieren sus hijos, porque los hijos son hermanos y los
hijos son hermanos
• Gentiles

3.2 Sucesión Intestada Pretoria

• Bonorum possessio sine tabulis, cum re y sine re
• Órdenes Sucesorios
a. Unde liberi
b. Unde legitimi
c. Unde proximi cognati
d. Unde vir et uxor
• Libertos
• Emacipados

Sucesión Intestada Pretoria o Sine tabulas (porque el testamento pretorio se conoce

como tabula)
Bonorum Possessio sine tabulis, cum re y sine re

Se habla Bonorum Possessio sine tabulas

Este régimen es paralelo, coexiste con la sucesión civil

En caso de que un sui iuris fallezca sin tabulas, o fallezca con un testamento inválido
o ineficaz, el edicto del pretor hace un llamamiento a ciertas personas, y estas
personas llamadas pueden ser las mismas de la sucesión civil o pueden ser
personas distintas; y ello porque el principio, a diferencia de la sucesión civil, es la
cognacio, ya que la sucesión civil se funda solamente en la agnación, la pretoria
además se funda en la cognacio (no solo en la cognacio), o sea por procreación

Se reconoce al cónyuge, al cónyuge superstite o sobreviviente, con o sin manu.

Hay 7 ordenes sucesorios Pretorios

• Unde liberi
• Unde legitimi
• Unde cognati
• Familia patroni
• Patronus patroni
• Vir et uxor, marido y mujer
• Cognati manumissor

Se aplican exclusivamente a los libertos y emancipados:

• Familia Patroni -4-
• Patronus Paatroni. -5-
• Cognati Manumissor. -7-

Los llamados, pueden ser los mismos de la ley de las 12 tablas o pueden ser
extraños. Dentro de los extraños está el hijo emancipado, que no tiene ningún
derecho sucesorio civil, pero si tiene en la sucesión pretoria.

Como son llamados tanto los herederos como los extraños, pueden existir conflictos
entre unos y otros, porque si se le entrega una parte al emancipado que en lo civil
no tiene nada lo que hace es perjudicar a los herederos civiles porque disminuye su
parte.

Conflictos que se pueden presentar:

• Entre un heredero y un emancipado
Por derecho civil al heredero que corresponde todo, sin embargo el pretor ofrece la
Bonorum Possessio a ambos por partes iguales

El emancipado o extraño no se hace heredero por esto, adquiere una posesión, y

esa posesión lo habilita para usucapir, para hacerse dueño por el paso del tiempo

En el caso del emancipado la posesión es cum re, o sea si el heredero ejerce la

petición de herencia, el pretor al emancipado concede una exceptio o replicatio doli,
ganando el emancipado y se queda con la parte que le otorgó el pretor
definitivamente.
Aquí entra la distinción entre Bonorum Possessio cum re -definitiva- o sin re -
provisoria-

• Entre herederos:
Desde el punto de vista de sucesión pretoria puede haber conflictos entre
herederos, ejemplo, entre un hijo del causante y un hermano del causante, uno es
suus y el otro es agnado, estamos hablando de sucesión pretoria, prevalece el suus,
este va a ejercer la acción de petición de herencia y ganará el suus y no el agnado,
tenemos una bonorun Possessio sine re, provisoria

C. Entre dos poseedores pretorios:

De bienes, que no son herederos, lo que se discute es quien tiene mejor o peor
derecho.

El llamamiento que hace el pretor es sucesivo, del primer orden en adelante.

Cuando se hace un llamamiento los interesados tienen 100 días para manifestarse,
los ascendientes y descendientes tienen un año para pedir la Bonorum Possessio,
todos los demás 100 días.

Se puede suceder por varios títulos pretorios, si soy hijo quepo dentro del primer
orden de los unde liberi, pero si no la pido como unde liberi y se hace el llamamiento
a los unde legitimi, puedo pedirla como legitimi, y si no la pido como legitimi puedo
pedirla como cognati, o sea puedo pedirla a distintos títulos
El problema es que las protecciones del pretor van variando según sea el orden
sucesorio.

Primer orden:
Unde liberi:
Los liberi son todos los hijos y demás descendientes o los que se tienen por tales
como la mujer, que ocupa el lugar de un hijo, y su hijo de una nieta, y que sean sui
iuris; un aliene iuris nunca puede pedir una Bonorum Possessio, puede ser heredero
pero pasa al padre; pero pretoriamente no puede pedir la Bonorum Possessio

Entonces comprende:
• a los suus heredes,
• también a los hijos y descendientes emancipados por la cognacio que sean
sui iuris, porque si fueran adoptados por otro perdieron.

Reglas:
• No se distingue el sexo ni la edad
• Se incluye a los que están en el útero y los cautivos que vuelvan
• La Bonorum Possessio debe pedirse, no hay poseedor de bienes necesarios,
aunque sean suus
• Se aplican las mismas reglas de la sucesión percápita e in estirpes, o sea si
hay un nieto que le falleció al padre entra también.
• En casos de conflictos entre derecho civil y el derecho pretorio, prevalece la
posesión pretoria del emancipado, por lo tanto es cum re, en el otro caso da lo
mismo porque son herederos civiles
• En el caso de que haya conflictos entre sucesores en diverso grado y
parentesco, manda la proximidad del parentesco, en ese caso es sine re
• Nova clausula iuliani:
Situación:
Un pater familias emancipa a un hijo pero retuvo a los nietos en la potestad, por
tanto los nietos pasan a ser herederos suus del pater familias por derecho civil;
resulta que le dieron la posesión de bienes al hijo emancipado, y como prefiere en
el grado, a los nietos los excluye, o sea a los nietos que son herederos quedan
excluidos, y como tiene posesión cum re los nietos se quedan sin nada.

Juliano ante esto considera que el emancipado con sus hijos forman una sola
cabeza, o sea cada uno de los hijos le corresponde la mitad del emancipado, con lo
cual no perjudica a los nietos ni al hijo de familia.
Collatio Bonorum
Pensar que los suus hasta el momento anterior del fallecimiento del pater no tienen
patrimonio, todo es del pater, no tienen nada, pero el hijo emancipado, siendo
emancipado, puede haber formado patrimonio propio, él si tiene patrimonio, y más
encima pide la posesión de bienes y se queda con lo que tenía más con lo que
recibe.
El emancipado queda en situación ventajosa respecto de los hijos de familia, pero
hay un mecanismo para establecer la igual, llamada collatio bonorum, la colación
de bienes, o sea esa ventaja que tenía por ser sui iuris por tener patrimonio se
corrige mediante la colación de bienes.

En qué consiste la Colación de Bienes:

Para que el pretor le conceda la posesión de bienes al emancipado este debe
comunicar su patrimonio propio a los suus heredes.
Se tiene un hijo de familia y un hijo emancipado, el causante dejó 100, pero el
emancipado tenía 50; en principio corresponde 50 y 50, entonces el emancipado
queda con 100 y el de familia con 50; entonces el emancipado para acceder a la
posesión de bienes debe comunicar su patrimonio, debe traspasar 25, ambos se
quedan con 75; en consecuencia el hijo de familia recibe 75 y el emancipado 25; el
emancipado jamás pierde, le dan un poco menos pero siempre gana porque se lleva
una parte de algo a lo que no contribuyó

Reglas de la Collatio Bonorum:

• Procede solamente si la posesión pretoria la pide el emancipado porque si
no pide la posesión no tiene derechos sucesorios, queda fuera, se queda con sus
50, y el hijo de familia con 100
• Solo favorece a los suus, ya sea in capita o por estirpe
3. Finalmente es una cuestión de conveniencia para el emancipado pedir la
posesión de bienes o no, porque como tiene que comunicar sus propios bienes
puede que salga perdiendo o ganando

Puede perder suponiendo que la herencia es 100, y el emancipado tiene 200; al hijo
de familia le corresponden 150 y el emancipado 150 también; tiene dar parte de su
patrimonio, el saldo, todos tienen que quedar igual; tiene un año para hacer los
estudios correspondientes y ver si pide o no la bonorum Possessio.

Segundo orden:
Unde legitimi:
Acá se incluyen a los:
• suus heredes y
• los agnados próximos no emancipados
El presupuesto es que ningún liberi haya solicitado la posesión pretoria en cuanto
liberi, por eso el segundo orden los suus

Pero en este caso la posesión es sine re, no se prevalece frente al mejor derecho,
o sea se va a interponer la petitio hereditatis y gana el demandante no el Bonorum
posesor unde ligitimi. Acá pueden plantearse la situación de dos herederos que
corresponden a distintos ordenes sucesorios o a distintos grados de parentesco,
entonces el hijo prevalece sobre el hermano, sobre el tío, etc., etc., etc.

Reglas:
• Mismas reglas civiles:
• Distinguiendo si son suus o agnados próximos, etc., etc.
• Las mujeres no son llamadas a partir de tercer grado colateral por la ley
voconia.

Tercer orden:
Unde Proximi Cognati: Los cognados próximos
Nadie respondió al llamamiento de liberi ni de los legitimi, ahora se ofrece a los
cognados próximos.
Estos son parientes cognados, de sangre del difunto, sean o no agnados, sean
varones o mujeres, sea por línea masculina o femenina.
En este orden se admite hasta el sexto grado y eventualmente hasta el séptimo
grado siguiendo la misma regla de la sucesión intestada civil

¿Quiénes están incluidos?

• Los liberi y
• Los legitimi

Estos deben soportar la precedencia de otros cognados de igual o mejor derecho

dentro de este orden; los de primer y segundo orden también caben en el tercero.

• Hijos naturales dados en adopción, no emancipados por el adoptante, si fue

emancipado por el adoptante cabe dentro del orden de los liberi como emancipado.

4. El adoptado y el adrogado en su nueva familia.

5. Los hijos legítimos respecto de su padre; y la madre respecto de sus hijos

legítimos

6. También los hijos ilegítimos respecto de su madre, no del padre, no del padre
porque respecto del hijo ilegítimo no tiene padre jurídicamente

7. Los colaterales que perdieron la agnación por capitis deminutio mínima

8. También los hermanos del mismo padre emancipados.

Reglas:
1. El criterio de exclusión es la proximidad del grado, por eso son los proximi
cognati
2. La sucesión es siempre in capita, nunca por estirpe
3. El llamamiento dentro de este orden es sucesivo
4. Esta posesión es sine re, o sea contra el heredero pierde en todo caso, salvo
que no lo demanden y adquiera por usucapión.

Cuarto orden
Vir et uxor: marido y mujer

En este caso también es sine re

La mujer casada cum manu también cabe dentro del orden de los liberi y de los
legitimi, así que es una nueva instancia que tiene para poder suceder pretoriamente.
Este orden le interesa a la mujer casada sine manu, que no es heredera y no cabe
dentro de los órdenes anteriores. Frente a una petición de herencias del heredero
pierde porque es sine re

Sucesión Pretoria del Liberto y Emancipado:

¿Qué pasa con el liberto y sus bienes que fallece desde el punto de vista Pretorio?

En el orden unde liberi, porque tiene liberis, el patrono puede pedir la mitad de lo
que corresponde a los liberi no naturales, es decir, la mitad de lo que corresponde
al adoptado, al adrogado, o a la mujer in manu; o sea si hay un adoptado y no hay
más hijos el patrono puede pedir 1 tercio, que es la mitad de dos tercios; es la mitad
de lo que le corresponde al no natural, adoptado, mujer in manu.

En el orden de los legitimi entran:

• los suus del liberto,
• el patrono,
• o los suus del patrono en el caso del que no esté el patrono.
En este caso por cabeza, ya no es la mitad sino lo mismo que le corresponde al
suus

El orden de los cognati incluye a los cognados del liberto después de la manumisión,
porque los cognados anteriores a la manumisión siguen siendo esclavos

Luego viene el orden de la familia patroni, siguiendo el orden civil etc; no hay
cognados, legitimi ni nada

El Patronus patroni, patrón del patrón, si el patrón fue liberto y como liberto tuvo
esclavo al que a su vez liberó entra a suceder el primer manumisor, el que fue amo
del amo.

Finalmente, en último orden del liberto está el de marido y mujer, vir et uxor, sin
novedades diversas.

El emancipado tiene una situación similar a la del liberto solo que no hay familia
patroni ni patronus patroni, pero si el parens manumisor entra en primer orden de
los unde liberi llevándose una mitad de lo que corresponde a los no naturales; y
también entra los unde legitimi llevándose la cabeza al igual que el resto.

3.3 Senados Consultos:

• Tertuliano
• Orfiniano

Uno de los pocos casos en que los senado consulto son fuentes de ius, Estos
senado consultos la importancia que tienen es que mejoran o conceden ciertas
situaciones favorables a la madre respecto de sus hijos y a los hijos cognados
respecto de su madre: La situación es :
Resulta que de acuerdo a la posesión hereditaria civil la madre ocupa el lugar de
los hijos, el mismo lugar, pero entre ellos suceden en el segundo orden como
agnados próximos, o sea la madre sucede a sus hijos como agnada y los hijos
suceden a la madre como agnados próximos, o sea si hay suus sonaron. En el
derecho petrorio, la madre respecto de los hijos se sucede unde legitimi y unde
cognati, no unde liberi, o sea también eventualmente quedan excluidos.

• El senado consulto tertuliano

Del tiempo de Adriano, principio del siglo II d.c., a la madre con ius liberorum, que
es aquella que ha tenido mucho hijos, dentro de una política de aumento de
población, la madre que ha tenidos 3 hijos siendo ingenua y 4 siendo liberta ocupa
un lugar en la sucesión intestada civil de su hijo cognado, inmediatamente después
de los suus o de los liberis según hablemos de cada tipo de sucesión; de tal manera
que concurre con los hermanos del difunto. Los perjudicados son los tíos paternos
y todos los demás; ello aunque sea aliene iuris -porque si es aliene iuris no sucede
nada- es considerada heredera y por tanto tiene una acción de petición de herencia,
frente a una bonorum posesio sine re gana.

• Senado Consulto Orfiniano:

Tiempos de Marco Aurelio, 160, 170 más menos
Confiere la herencia de la madre a los hijos cognados, postergando tanto a los
agnados como a los cognados, y como la mujer no tiene suus los hijos le suceden
sin más, o sea los hijos quedan en primer lugar

Solo por Cabezas, per Capita:

Estos hijos cognados pueden ser de diversos matrimonios, no necesariamente del
último matrimonio que haya tenido; si se caso 10 veces y tuvo 10 hijos de distintos
matrimonios, los 10 excluyen a los demás cognados y agnados

Acá están todas las situaciones en que una persona puede suceder intestadamente
a otra ya sea por derecho civil, por derecho pretorio o por los senados consultos; y
si finalmente no hay ningún heredero, si nadie pide la posesión pretoria, ningún
heredero, la herencia queda vacante, los bienes quedan vacantes; y en este caso
hasta tiempos de Augusto cualquiera los podía usucapir como res Nullius que eran,
cosas que no pertenecen a nadie, se apodera materialmente de ella y se hace
dueño operando la usucapio. Después de Augusto pasa al erario, al tesoro público;
primero al erario, después al fisco con Caracalla, pero si la herencia era insolvente,
solo deudas, no pasaban al fisco, sino que, a los acreedores, para que se los
repartan.

3.4 Bona Vacantia

3.5 Derecho Justinianeo, Derecho Post Clásico

Justiniano termina por refundir ambos sistemas, tanto el sistema civil como el
sistema pretorio; un solo sistema fundado exclusivamente en la cognacio, se acabó
la agnación, solo parentesco de sangre, y todos los órdenes vistos se reducen a 5:

1. Los descendientes legítimos, como es ahora

2. Los ascendientes y los hermanos carnales, o hermanos germanos, o
hermanos de doble conjunción, o hermanos de padre y madre
3. Solo los hermanos de doble conjunción, supone que no hay ascendientes

4. Los hermanos de padre o de madre, ya no son carnales, simple conjunción

5. Cognados colaterales
6. Fisco

4. Sucesión Testamentaria
• Involucra la existencia de un testamento.

Testamento:
Acto unilateral, mortis causa, por el cual un "auctor", que es el causante, instituye
un heredero o Heres, eso define al testamento, la institución de heredero, sino se
instituye ningún heredero no es testamento; además de instituir heredero puede
tener otras finalidades secundarias:
• como manumitir a un esclavo
• instituir legados
• dar tutor
• hacer algunos encargos llamados fideicomisos
Pero si estas otras cosas y no hay institución de heredero no hay testamento, en
consecuencia, esas finalidades secundarias decaen porque no hay testamento.

Formas Testamentarias:
• Calatis Comitis
En el derecho arcaico, un primer testamento que conocemos se llama "calatis
comitis", este testamento se realizaba o se otorgaba ante los comicios, y en
definitiva era una Adrogatio por causa de muerte, de tal manera que aquel que no
tenia heredero se procuraban un heredero, poro no es una Adrogatio común o
corriente, sino condicionada y supeditada a la muerte del adrogante, del causante,
a diferencia de la Adrogatio en que finalmente el adrogado pasa a ser agnado o hijo
del adrogante, en este caso queda condicionado a la muerte del causante; en
ningún caso va a ser heredero intestado, como si ocurre en la Adrogatio normal,
porque como es para después de la muerte, mientras vive no es heredero intestado,
va a ser heredero cuando fallezca, o sea es instituido heredero bajo esta forma.

• In Procinctu:
Público, pero se otorga militarmente antes de entrar en campaña.

• Per aes et libram:

Arcaico y tiene importancia en el derecho clásico. Recordar el más típico acto "per
aes et libram" o es la mancipatio, hay una serie de figuras que utilizan la ritualidad
de la mancipatio; este es uno de los casos: lo que tenemos es que se celebra una
mancipatio donde:
•el testador es el dance, el que da,
 •el heredero es el accipiens o emptor,
•Libtrepens, tiene la balanza y tienen pesar las cosas
•y 5 testigos;
El objeto de la mancipatio es el íntegro patrimonio de alguien, de ese dance, pero
con la siguiente declaración o nuncupatio. Esta declaración que es oral contienen
de qué manera se ha de repartir ese total patrimonio por el accipiens una vez que
el primero fallezca; en definitiva tenemos un encargo que hace el testador que es el
dance al emptor o accipiens para que este reparta las cosas como dispuso el
primero una vez que fallezca, como el albacea actualmente; pero como es una
mancipatio y la mancipatio es un modo de adquirir, el accipiens se hace dueño inter
vivos, con el encargo después de distribuir, así es primitivamente; así es como es
recogido en la 12 tablas.
Sobre esta operación de verdadera mancipatio la jurisprudencia hizo las
correspondientes interpretaciones.

Interpretaciones de la Jurisprudencia:
Primero:
Es válido legar sobre cosa propia, y en este legar sobre la cosa propia cabe la
institución de heredero. Ese es el efecto propio del testamento, instituir heredero;
por lo tanto, en la nuncupatio debe designarse un heredero

Segundo:
La mancipatio es un acto bilateral, hay un dance que da, y un accipiens que recibe
o acepta, pero la jurisprudencia, desde el punto de vista testamentario, entiende que
el testamento, que contiene una nuncupatio, es esencialmente unilateral, aunque
tenga la forma de la mancipatio en su ritualidad; por lo tanto, como es unilateral ya
no es enajenación entre vivos, o sea el accipiens ya nada adquiere, sino que como
acto unilateral tiene efecto después de la muerte; en consecuencia los demás
intervinientes en la mancipatio: los testigos, el librepens, el accipiens etc., cumplen
la función meramente testimonial.
Tercero:
La nuncupation es oral, pero surgió la práctica o la costumbre de escriturar su
contenido en unas tablillas de cera, tablillas que eran selladas por todos los
intervinientes, por los 8 de la mancipatio, el testador y los 7 testigos; luego estas
tablillas ya estaban pre redactadas antes de hacer la nuncupation, en consecuencia
la nuncupation podía consistir en decir que se testaba conforme a las tablillas, con
lo cual entra la posibilidad de un testamento secreto o cerrado; por eso hoy se
distingue entre un testamento nuncupativo o abierto donde el testador hacer saber
a todo el mundo cuales son disposiciones, y el testamento cerrado: la última cruz.
Las tablillas no pueden sustituir a la nuncupation, sin nuncupation oral no hay
testamento civil, pero las tablillas adquirieron cierta autonomía por que el pretor les
reconoce valor, por eso se habla de testamento pretorio; entonces, así como en la
sucesión intestada coexistió una sucesión civil con una sucesión pretoria, desde el
punto de vista testamentario también va a coexistir una sucesión testamentaria civil
con una sucesión testamentaria pretoria, con problemas más menos similares a los
que se presentaban en el primero.

A partir de s 1 a.c., el pretor comenzó a conceder la Bonorum Possessio Secundum

Tábulas:

Caso: alguien llega con unas Tablillas a presentarse al pretor manifestando que
aparece instituido heredero en esas tablillas, y nadie más llega a reclamar herencia,
el pretor decide amparar la situación y concede la Bonorum Possessio: en la
Intestada es Sine Tábulas, ahora es secundum o conforme a las Tábulas. ¿cuáles
tabulas?

Las supremas, vale decir las ultima tablillas válidas, selladas por 7 testigos con un
cordón de lino y que no parezca que haya sido violado, sino perdió validez esas
tablillas. Las tablillas como documento escrito es el único caso dentro del derecho
romano clásico en que la escrituración es una solemnidad, en general los romanos
le interesan más la palabra oral con testigos más que ponerlo por escrito como hoy.
Aquí comienzas los conflictos.

Puede haber un heredero civil que fue designado en un testamento por nuncupatio
y la vez tiene tablillas, o sea es heredero civil y pretorio a la vez, puede pedir la
Bonorum Possessio porque hay tablillas sin problemas, goza de doble protección;
así como en la sucesión intestada el heredero sui iuris que además como liberi pide
la Bonorum Possessio, tampoco existen dificultades.

• ¿Qué pasa si un heredero nuncupativo no aparece en las Tablillas o no hay

Tablillas?

• ¿Qué pasa si un heredero pretorio porque aparece en las Tablillas nunca fue
designado heredero civil, en una nuncupatio?

Controversias puede haber, muy común

Primera Situación:
El heredero civil que es al vez heredero pretorio y está doblemente protegido o
amparado: no tiene ningún problema

Segunda Situación:
El heredero que es intestado civil y testamentado pretorio

Tercera Situación:
Hay nuncupation, con o sin tablillas, pero se otorgaron posteriores tablillas
instituyendo a otra persona, sin nuncupation

Cuarta Situación
Se otorga un testamento civil, o sea con nuncupation, pero sin tablillas o estas son
inválidas.
En todas estas situaciones la regla es que prevalece siempre el heredero civil, por
lo tanto la Bonorum Possessio que se pueda entregar en su caso a aquel que no es
heredero civil, sino que solamente testamentario pretorio es sine re, incluso en
aquellos caso en que intestadamente seria cum re.
Caracalla, s. III d.c. concedió o permitió conceder la Bonorum Possessio cum re al
heredero pretorio instituido en nuevas tablillas, porque al otorgar nuevas tablillas
instituyendo a otra persona entendió que lo que se estaba haciendo era modificar o
revocar la voluntad anterior, pero es el único caso que es cum re, todos los demás
es sine re y prevalece la condición del heredero testamentario civil o del heredero
civil en general

Las Tábulas:
Las Tablillas:
Documento testamentario, la materialidad.

La nuncupatio no es ninguna materialidad, es solamente una declaración que

instituye heredero, que se consigna por escrito pero las Tablillas son el documento
testamentario.
Las Tablillas materialmente son un Codex, o sea, diferentes páginas o piezas que
se unen por un costado, al estilo libro, y para que sea válido, o sea considerado por
el pretor y le de protección requiere ciertas solemnidades:
•Un cordón de lino
•Sellado o firmado por todos los intervinientes, eso se llama obsignatio, si no
ha sido sellado no pasa de ser un borrador o un proyecto
•Las Tablillas deben ser confeccionadas en un único acto temporal, no puede
haber una multiplicidad de tablillas

•Las tablillas como materialidad que es pueden ser copiado, y en efecto

existía la costumbre de hacer varias copias, lo que no quita valor a que sea una sola
tablilla, y si todas están selladas, con su cordón de lino y demás, cualquiera de ellas
tiene valor para ser reconocido por el Pretor
•Entonces, fallece la persona, voy donde el pretor a pedirle protección, si no
tengo las tablillas, pero sé que las hay y aparezco en ellas, puedo pedir un interdicto
para la exhibición de las tablillas.
•Con estas tablillas perfectas, que cumplen todos los requisitos, no
adulteradas ni nada, se procede a llamar a los testigos que participaron en la
confección de las tablillas, se procede a la apertura de las tablillas y a su lectura;
apertura de las tablillas, casi tan solemne como el otorgamiento de las mismas

Codicilos:
Literalmente es un pequeño Codex, pequeñas tablillas; son documentos anexos a
las tablillas y anexos al testamento por las cuales una persona estatuye cualquier
disposición o asignación, que puede ser consignada en un testamento, menos la
institución de heredero. En consecuencia, como no contiene institución ni puede
contener institución de heredero puede convivir tanto como con la sucesión
intestada como con la sucesión testada. El Codicilo no forma parte del testamento,
es un documento aparte, anexo, pero en el caso de la sucesión testada depende o
es accesorio al testamento, de tal manera que, si el testamento cae, el codicilo
también cae, salvo que el testador establezca una cláusula en que diga que vale de
todas formas.
Ejemplo:
Por testamento se instituye heredero a alguien, y por codicilo se manumite a un
esclavo; el heredero muere antes de que muera el causante por tanto no hay
heredero, por tanto, al no haber heredero cae el testamento, y al caer el testamento
aquel esclavo que fue manumitido codicilarmente sigue siendo esclavo.

Capacidad para hacer Testamento o Testamenti Factio

Testamenti Factio es la capacidad para hacer un testamento que valga
¿Quiénes tienen testamenti factio para hacer testamento, vale decir, activa?
R: Todos, salvo los que señalan a continuación:
•Esclavo
•Latinos Junianos
•Ingenuos aliene iuris
•Impúber sui iuris
•Dementes
•Pródigos
•Mudos
•Sordos

•No puede hacer testamento un esclavo, porque no tiene patrimonio

•Latinos Junianos o iuniani
•Los Dediticios, que están en condiciones peores que los esclavos.
•Tampoco los ingenuos aliene iuris, o sea los que nacieron libres pero están
sometidos a la potestad de otro porque no tienen patrimonio, excepto el hijo de
familia que es militar y respecto de aquello que gane en el ejercicio militar, el peculio
militar, que no proviene del padre, el botín que le el General, sobre eso tiene
capacidad para testar; si no lo testa va al padre, es la regla general, pero puede
testar sobre aquello que adquirió en la milicia.
•Tampoco puede testar el impúber sui iuris, ni siquiera con la autoritas del tutor, esto
por una razón de madurez, o sea tiene patrimonio como sui iuris pero no tiene el
desarrollo cognitivo para disponer autónomamente, ni siquiera con el tutor.
•Tampoco los dementes, porque no tienen capacidad racional al igual que el
impúber
•Tampoco los Pródigos, porque irracionalmente dejaría sus bienes
•Los Mudos, porque no puede hacer nuncupatio
•Los sordos, porque no oye lo que dice, por tanto tampoco puede hacer una
nuncupatio válida.

En el derecho arcaico, no en el clásico, las mujeres no pueden hacer testamentos

¿Cuándo se ha de tener esta capacidad?
Al momento de testar y al momento de morir, por eso si hay un pater familiar que
otorgó un testamento, válido, fue a la guerra y capturado y hecho esclavo, como
sufre capitis deminutio máxima, ese testamento cae, se hace írrito, sin efecto o
inválido, inútil, vano.
Si habiendo testado correcta y válidamente, pero después cae en demencia o pierde
la voz y se hace mudo, por ejemplo, ese testamento sigue siendo válido, si hay una
incapacidad sobreviviente derivados de efectos físicos o de salud, el testamento
sigue siendo válido; es de toda lógica. Generalmente los ancianos a cierta edad
tienen cierto grado de demencia, por tanto, al no considerar este punto todos los
testamentos caerían; pero los que tienen que ver con el status, una condición
jurídica que se pierde el testamento cae.

Ejemplo anterior del que cae como esclavo y cae el testamento:

¿Qué pasa si recupera libertad y vuelve a Roma?

R: El testamento como es una cuestión jurídica recupera validez, post liminium

¿Qué pasa si el romano cautivo, que pierde la ciudadanía, muere en cautiverio?

R: Se establece la ficción de que falleció siendo ciudadano libre, por lo tanto de abre
su sucesión, y el testamento entra a regir, entra a operar, se abre la sucesión
testada, y por extensión se aplica lo mismo en caso de que no haya testamento, se
abre la sucesión intestada; esa es la Fictio legis cornelia.

Las ficciones son siempre sobre condiciones jurídicas y nunca sobre hechos; aquí
la ficción consiste en que falleció siendo libre, o sea la ficción es que es libre, no es
una ficción de que falleció, en ningún caso hay una presunción de muerte,
solamente hay certeza de que murió en cautividad, pero se le considera que falleció
libre, que falleció libre.
Los testigos deben reunir las mismas condiciones.
Testamentis factio Pasiva
Así como hay una capacidad para hacer testamento, también hay una capacidad
para hacer heredero testamentario: es más amplio el abanico.
•Esclavo propio
•Esclavo ajeno
•Latinos salvo los Juniani
•Libres alieni iuris
•Sui iuris

•El esclavo propio ¿puede ser heredero?

Si, siempre que sea inmediatamente manumitido. Sea Estijo mi heredero y libre; la
manumisión debe hacerse en el mismo testamento, salvo que halla sido manumitido
en vida, pero ahí ya no es esclavo propio

• El esclavo ajeno ¿puede ser instituido?

Si, pero quien adquiere es el dueño del esclavo. Sea Estijo mi heredero, pues ganó
una herencia para su amo Cornelio.

3. Si alguien es esclavo por una pena, por crimen y condenado, jamás puede
ser instituido heredero.
4. Los latinos, salvo los Juniani pueden ser herederos
5. Los libres alieni iuris, ¿pueden ser herederos?, Si, y adquiere el pater
6. El sui iuris por su puesto que puede ser heredero y adquiere para si

Las mujeres
Opera la lex Voconia, señala que las mujeres no pueden ser instituidas herederas
si pertenecen a la primera clase del censo, a las familias más ricas, puede ser
porque tienen la mejores dotes, y eso significa que los patrimonios cambian de
familia en familia, puede que se difumine, no se sabe.
El Póstumo:
Es la persona que adquiere la calidad de sui heredes o suus heredes, en dos
momentos:
a. después de la facción del testamento, antes del fallecimiento del causante;
b. o el que nace después del fallecimiento del causante.

En la sucesión intestada al póstumo se le guarda su lugar; en la sucesión testada

todos los suus heredes, incluyendo los póstumos, deben aparecer en el testamento,
ya sea para instituirlos como herederos o sea para desheredarlos.

Respecto de los póstumos, hay diversas situaciones, tiene que aparecer en el

testamento, sino aparece el testamento cae, se rompe, y se abre la sucesión
intestada; es un problema porque significa que la aparición de cualquier
desconocido por ahí, acaba con la voluntad del testador.

Por lo anterior la jurisprudencia adecúa las cláusulas. En caso del que el testador
no conozca, no sepa de la existencia de póstumos de todas formas se pueden
instituir como eventuales; esto lo permitió la jurisprudencia para que los testamentos
pudieran tener efecto y no cayeran, pero con condiciones; recordar los que nacen
después de los 10 meses del fallecido no es hijo, no es póstumo.

Póstumo Aquiliano:
No es un hijo, es un nieto póstumo que nace dentro de los 10 meses siguientes a la
muerte de su padre pre muerto. Por tanto, cuando nace lo hace como suus heredes,
y si fuera intestado le cabría su lugar en la estirpe de su padre ?????????????????

Póstumos Valleaani:
La lex iulia valleaae, de alrededor del 26 al 28 d.c. se refiere a personas que existen
al morir el testador, pero que se hacen suus Heres después del testamento o la
muerte del testador; esto corresponde a los hijos nacidos después del testamento,
pero antes de morir el testador, o sea hizo testamento y le dio todo a los hijos como
herederos, pero después se dedicó a tener más hijos, que por una cuestión temporal
no están incluidos en el testamento.

También se refiere a los nietos en caso de estirpe, que también se hacen herederos
antes de morir el testador; esto también tienen que ser incluidos en el testamento
porque son suus Heres o heredes.

También se permite instituir anticipadamente a los nietos post testamento cuyos

padre fallece post testamento pero antes de la muerte del testador; o sea en
resumen en situación de póstumo, este póstumo debe ser de alguna manera
instituido heredero

Contenido el Testamento
La Institución de heredero o hereditas institutio
La Institución de heredero, vale decir la designación de una persona como sucesor
testado es lo que identifica formal y materialmente al testamento, ya sea en la
nuncupatio, ya sea en las tablillas, y su efecto práctico es la de excluir la sucesión
intestada; no hay sucesión testada e intestada a la vez; la designación del heredero
testamentario debe ir siempre al principio, el testamento principia con la institución
de herederos; si no está en principio todas las otras disposiciones que estén antes
no tienen ningún valor; por eso "sea estico libre y heredero", No, debe decir "sea
estico heredero y libre", Si.

No hay institución de heredero, y en consecuencia no hay testamentos, si el

heredero instituido no llega a serlo.
Recordar que el testamento es una disposición o un acto cuyo efecto se produce
con la muerte del causante, por tanto, si a la muerte del causante no hay un
heredero, aunque haya sido instituido por un testamento, no hay testamento; o sea
la institución de heredero va a producir su efecto a la muerte, si a la muerte no existe
ese heredero instituido no hubo institución de heredero, en definitiva.
Se pueden instituir varios herederos: (abanico de posibilidades)
a.En el caso de la manumisión del esclavo que es instituido heredero debe
hacerse conjuntamente principiando siempre con la institución del heredero.
b.El heredero a instituir debe ser siempre una persona cierta, no vale aquella
institución de heredero que dice "sean mis hijos herederos", si vale si se dice "sean
mis hijos paulo, etc., mis herederos". Además, que los hijos desde que se hace la
declaración nuncupativa pueden ir variando con el tiempo.

La institución de heredero define al testamento, porque si no hay institución de

heredero no hay testamento, por tanto, se abrirá la sucesión intestada.

Con la institución de heredero se comienza a ver cómo se redactan o cómo se

declaran las disposiciones testamentarias. Se instituyen herederos que pueden ser
uno o varios.

¿Cómo se reparte la herencia?

A propósito de esto se habla de "As hereditario", (se reparte de determinada forma
hasta el día de hoy), As es una moneda romana, se divide en uncias (onza), y un
as comprende 12 uncias

Distintas situaciones:
Primera Situación:
1.Un heredero:
Cuando hay sólo un heredero instituido se lleva el total de la herencia, se
lleva toda el As hereditario.

2.Se pueden instituir varios herederos, y en este caso cada uno se llevará la parte
o cuota designada por el testador. Con lo anterior se pueden designar las uncias:

•"sea Tisio mi heredero se lleve 3 uncias, sea Cayo mi heredero y se lleve 9 uncias
Segunda Situación:
No se designan las cuotas o partes, en este caso todos se llevan igual parte: sea
Tisio, Cayo y Sempronio mis herederos; a cada uno le toca 1/3.

Tercera Situación:
Se designan cuotas desiguales; dentro de esta situación:

Primero:
Si las cuotas designadas desigualmente suman el As, cada uno se lleva la cuota
asignada; si se asigna 1/3 a uno y 1/9 a otro, como sumas 12, le corresponde lo que
se designó: 3 y 9 respectivamente

Segundo:
Las cuotas asignadas exceden el As, o sea la suma de las asignaciones sumas más
que la unidad, o se a la Unidad es el As (supongo): Tenemos 3 herederos instituidos:
• Tisio: 1/4
• Cayo: 1/2
• Sempronio 1/2
Suman: 5/4, ¿cómo se reparte?

Se reparte más de lo que hay que repartir, la suma que es 5, el numerador pasa a
ser el denominador, y el mantienen los denominadores correspondientes; entonces
en vez de ser:
• 1/4 + 1/2 + 1/2, (sobrepasa el As, pasa a ser
• 1/5 + 2/5 + 2/5, (ahora suma 1) se respeta la asignación que le habría
correspondido si hubiera sumando el As; este cálculo está en nuestro Código Civil;
nadie resulta perjudicado por esta regla.
Tercero: (de cuotas desiguales)
Cuotas desiguales que No exceden el As, son menores al As, como si se dejara a
dos herederos:
A: 1/4
B: 1/2
Suma 3/4 que es menos que el As, el cuarto restante (1/4) acrece
proporcionalmente a ambos; por tanto, ese 1/4 se divide en 3 y 1/3 para el primero
"A" y "B" 2/3 para el segundo porque es proporcional a sus cuotas.

Cuarta Situación:
A algunos se le indican cuotas y otros no, ejemplo: sea Tisio mi heredero por un
cuarto, sea Cayo mi heredero (no dice por cuanto): Nuevamente:

•Si no se consume el As con las cuotas designadas:

Las cotas designadas no consumen el As, en ese caso el heredero cuotativo se
lleva cuota y el heredero no designado se lleva el remanente. Sea Tisio heredero
por 1/4, queda un remante por 3/4, ese remanente de 3/4 pasa al heredero que no
se le designó la cuota.

•Las Cuotas designadas suman el As:

En este caso el As se divide en dos, una mitad se reparte entre los herederos
cuotativos en proporción a sus cuotas, y la otra parte se reparte por parte iguales
entre los no designados cuotativamente; ej.:

•"Sea Tisio heredero por 1/2, sea cayo heredero por 1/2, sea Sempronio heredero":
las designaciones suman el As,

•pero queda Sempronio, entonces parte por la otra mitad, una parte se reparte entre
Tisio y Cayo,
•por tanto cada uno se llevará 1/4 del total, y la otra mitad quedará para Sempronio.

De esta forma lo interpretó la Jurisprudencia tratando de respetar la voluntad del

testador.

Si los herederos no cuotativos fueron designados por el remanente, no les tocaba

nada, porque no hay remanente, ej.
"sea Tisio heredero por 1/2, sea Cayo heredero por 1/2 y sea Sempronio heredero
por el remanente" no hay remanente, no le toca nada.

• Las cuotas indicadas exceden el As:

•Sea Tisio heredero por 1/4,
•Sea Cayo heredero por 1/2,
•Sea Sempronio heredero por 1/2,
•Sea Mevio Heredero: no se le designa cuota pero tampoco se dice que
hereda el remanente.
En este caso se divide el As en tantas partes cuanto se excedió, con lo cual va a
quedar un remanente que va a quedar para el no designado cuotativamente.

Ejemplo de Guzmán Brito:

•A uno se le designó por el As completo, 12/12
•el otro se le designó por el As completo 12/12
 •y se designó a otro, a quien no se le designó cuota, s ele dijo sea heredero
Se divide en 36 y a cada uno le tocará 12, y cada uno queda con 1/3.

Estas son todas las situaciones que el derecho romano contempla a la hora de
asignar cuotas y cómo se designan.

Coniuntio / Disniuntio
Esta nomenclatura atiende a la designación de varios herederos los cuales pueden
ser designados en una misma clausula o en clausulas diversas, o disposición, o sea
se designan conjuntamente o separadamente:
• Cuando se designan conjuntamente se denomina Coniuntio
• Cuando se designan separadamente se denomina Disniuntio

Importancia:
Determina el acrecimiento, ejemplo, si falta uno de los designados, quien se lleva
esa parte, a quien va a parar.
También permite reunir un conjunto de personas para beneficiarlas por igual, pero
desigualmente respecto de los otros.

Situaciones:
Primera:
"Sean Tisio y Cayo mis herederos"; en este caso tenemos coniuntio, y si falta Tisio,
Cayo se lleva lo que le correspondía a Tisio.

Segundo:
"Sea Tisio heredero de la mitad, sea Cayo y Sempronio heredero de la otra mitad",
•tenemos disniuntio y coniuntio, Tisio es disyuntivo,
•Cayo y Sempronio son conjuntivos entre sí,
•por lo tanto si falta Sempronio se lo lleva todo Cayo, y nada de esto pasa a
Tisio, el acrecimiento solo favorece a los que están dentro de la coniuntio.

Tercero:
"Sean Tisio y Cayo heredero de la mitad, sean Medio y Sempronio herederos de la
otra mitad":
•dos coniuntio:
•Tisio y Cayo: son coniuntio entre sí
•Medio y Sempronio: son coniuntio entre sí.
Entre A y B son disniuntio

Cuarta:
"Sea Tisio heredero": disniuntio
"sea Cayo y Sempronio heredero": coniuntio
•sin designar ninguna cuota
En este caso Tisio se lleva 1/2, y el otro 1/2 corresponde a Cayo y Sempronio, cada
uno se lleva 1/4, y si falta Cayo su parte se lo lleva Sempronio.

Ultima situación:
"Sea Tisio heredero",
"sean herederos los hijos de mi hermano";
no se sabe cuántos son, pero entre todos ellos, si hay pluralidad va haber coniuntio,
y va haber disniuntio respecto de Tisio. Hay que prestar atención a cómo se redacta;
todos los que están dentro de una coniuntio tienen el derecho de acrecer entre sí a
la falta de uno; en cambio en caso de disniuntio eso no ocurre, tendría que faltar
toda una coniuntio. Si falta Tisio, aunque sea disniuntio, su parte acrece a los hijos
de mi hermano, en ese caso por iguales porque no se designó ninguna cuota, o sea
reglas de reparto sin designación de cuotas.

Institución Ex lerta Re / Ex detracta Re

Recordar:
Un heredero siempre es universal, nunca se es heredero respecto de una cosa
singular; si a alguien se le instituye heredero sobre una cosa singular esa
disposición es nula:
no puede decir "sea Tisio mi heredero en el fundo Corneliano";
lo correcto es "sea Tisio mi heredero", o por una cuota determinada, nunca por una
cosa singular, estas cosas singulares se otorgan a través de legados, y estos
legados no constituyen herencia, no producen sucesión, no hay sucesión singular,
siempre es universal; sin embargo, la jurisprudencia con el objeto de no restarle
valor a los testamentos interpretaron de otro modo este tipo de disposiciones ex
lerta re, o sea que se designa sobre una cosa singular:

Ex Ierta Re
Primera Situación:
Se designa un solo heredero:
No se designa nadie más por ninguna parte, y se le asigna el fundo
Corneliano:
"sea Tisio mi heredero en el fundo Corneliano";
la jurisprudencia entiende que como es un único heredero e igual se va a llevar el
fundo Corneliano, es heredero de todo, todo lo que haya en la herencia más el fundo
el Corneliano.

Segunda Situación:
Hay varios herederos: Cada heredero se lleva la cuota según el numero número de
las cosas designadas, ej.:
"Sea Tisio heredero del fundo Corneliano , sea Cayo heredero del fundo Capeno":
en este caso la jurisprudencia entiende que a cada uno le corresponde la mitad,
cada uno heredero por 1/2 del As hereditario.

Tercera Situación:
Algunos herederos son designado ex lerta res y otros son designados sin esta
expresión, sin atribuirle una cosa en particular. Ejemplo:

"sea Tisio heredero del fundo Corneliano, sea Cayo heredero del fundo Capeno,
sea Sempronio heredero";
en este caso se entiende que el tercer heredero a quien no se le designó ninguna
cosa singular, es heredero de remanente, y los otros se llevan la cuota que le
corresponde; hay que volver a las reglas si consume el As, etc.

Papiniano:
Propuso de que estas disposiciones "ex lerta res" permitían al árbitro que iba a
dividir la herencia posteriormente, adjudicar la cosa designada, pero eso no es por
obra del testamento, sino que por la adjudicación que hace el juez; mientras no haya
adjudicación uno tiene una cuota simplemente, de toda la herencia, a la hora de
distribuir si se va adjudicar el fundo que había señalado el testador; pero no es por
el testamento sino por la adjudicación que hace el árbitro.

Detracta res:
"Sea heredero menos del fundo Corneliano"
La disposición es en este caso es nula, o sea queda como heredero simplemente.

Condición y plazo en la Institución de Heredero

¿Qué es una condición?:
Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de una determinada
situación jurídica, de tal manera que mientras la condición o el hecho de que exista
la condición no se cumple: nada hay, solo hay una expectativa.
Esta definición que vimos corresponde solamente a la condición suspensiva que es
la única que conocieron los romanos, los romanos nunca hablaron de condición
resolutoria, por la que se extingue una determinada situación jurídica.

Por ejemplo:
Nosotros tenemos a propósito de los contratos bilaterales, la condición resolutoria
tácita de no cumplirse lo pactado: si el comprador no paga, el vendedor puede pedir
que es a venta se rescinda, por lo cual se extingue; esta condición no la conocieron
los romanos.

En materia sucesoria, el régimen general es que se admite la condición suspensiva

a la hora de instituir un heredero.

Ejemplo:

Sea Tisio mi heredero si el Vesubio entra en erupción dentro de los próximos 5 años.
Va a nacer una institución jurídica.

Los sui o suus heredes varones y los póstumos sui, solo admiten condiciones
potestativas con cláusula de ex heredación.
Ya sabemos quiénes son los suus heredes a propósito de la sucesión intestada, en
el caso de los varones la regla es que sólo se admiten condiciones potestativas con
cláusula de ex heredación.

¿Cuál es una condición potestativa?

Aquellos hechos futuros e inciertos que en este caso dependen de la voluntad del
instituido, eso es potestativo; se opone a las condiciones potestativas: casuales y
mixtas.
Casuales:
son fruto del puro azar o de un tercero, caso del Vesubio; o de un tercero, no lo
puede controlar el instituido; ejemplo de una condición válida respecto de los sui
heredes:
"sea mi hijo de familia Tisio mi heredero si construye una estatua en mi honor";
puede que la construya o no, si la construye si y sino la construye no va a ser
heredero; por supuesto con la cláusula de desheredación, o sea si no la construye
queda desheredado.

Respecto de los otros suus heredes como las mujeres se admite todo tipo de
condición suspensiva; puede ser:
"sea mi mujer cum manu Sempronia mi heredera, si el Vesubio entra en erupción".

En la sucesión pretoria, los liberi solo admiten condición potestativa; dentro de los
liberi cabe el emancipado, puede que haya sido designado en un testamento civil
como heredero, hicieron las tablillas y sigue apareciendo como designado pero fue
emancipado, podría pedirla Bonorum Possessio según las tablas y podría haber
sido instituido condicionalmente es emancipado siempre potestativamente y nunca
de otra manera porque cuan do fue instituido era suus heredes.

Las condiciones imposibles son nulas, o sea un hecho que es imposible que se
verifique.
Pensar en una Condición potestativa:
"sea Tisio mi heredero si toca el sol con un dedo": imposible naturalmente, cae la
condición, no cae la institución; también es imposible desde un punto de vista
jurídico, por ejemplo de que el heredero pague las deudas al testador de las cuales
era acreedor el testador, es imposible porque estaría pagando una deuda respecto
de sí mismo, o sea como es el heredero y pasa a ser el acreedor y a su vez pasa a
ser el deudor de la misma obligación, se confunden y ya no hay obligación, por tanto
es imposible.
Condición Perpleja:
Tampoco es válida la llamada Condición Perpleja: es decir aquella que es
lógicamente contradictoria
Ejemplo:
"Sea Tisio heredero si Cayo fuera heredero, si Cayo fuera heredero sea heredero
Tisio": Principio de No contradicción.

Condición Ilícita
Que es distinto de la imposible jurídicamente. Es aquella que consiste en un hecho
contrario a las leyes, buenas costumbres, al edicto y a los decretos del príncipe;
estas son nulas, ejemplo:
"sea Tisio mi heredero si no se casa con Sempronia; o sea Sempronia mi heredera
sino tiene hijos". Hay leyes que promueven los casamientos si la procreación, unas
de Augusto lex iulia per papia popea.
Ver "Yo Claudio"
Pero puede plantearse de la siguiente manera la condición:
"Sea Tisio mi heredero si promete dar, hacer o no hacer algo"; la licitud en este caso
va a depender del objeto de esa dación, acción o inacción, ejemplo:
no vale: "sea Tisio mi heredero si jura no casarse", es distinto de "si no se casa": en
ambos casos va a ser nulo.

Condición Ilegal:
También se considera nula o no escrita, pero en ese caso hay que pedir la dispensa
al pretor, ejemplo:
"Sea Tisio mi heredero si devuelve los legados dejados en el testamento": lo
instituye heredero, le otorga legado y le impone la condición de devolver los legados,
eso es ilegal; para ser asignatario puro tiene que pedirle al pretor que deje si efecto
la condición, en cambio la condición ilícita es de por sí ineficaz. ¿por un año?

La Institución Captatoria:
En este caso la condición consiste en subordinar la institución de un heredero a que
éste, el instituido, lo instituya a su vez, al testador, como heredero suyo o a un
tercero. Ejemplo:
"yo te nombro heredero pero tu me nombras heredero a mí o a mi hijo, etc.": no vale
porque se limita la libertad de testar, por tanto se tiene por no escrita, y se tiene por
no escrita toda la institución, no solo esa clausula, cae la disposición completa.
Si la designación es al pasado: "sea Tisio mi heredero si me nombró su heredero
(no si me nombra) es válida porque ahí no hay condición, no hay hecho futuro, es
algo que ya pasó; no hay ninguna limitación en la libertad de testar en ese caso.

La condición de pasado o presente, pero que es un hecho desconocido del testador.

A lo mejor alguien muere y no tiene idea de nada y dice "sea Tisio mi heredero si
Chile fue al mundial de Francia", algo que sabemos que pasó pero tal vez el testador
no lo sabía o nadie sabe: "sea Tisio mi heredero si el caza 212 vuelve a tierra".
Si el testador hubiera sabido habría instituido puramente, por tanto la condición es
nula; si hubiera sabido que no existía, la disposición es nula porque habría instituido
a otro.
¿Qué pasa si el hecho planteado es, o se plantea como futuro pero aconteció en el
pasado?
Por tanto no seria condición, el hecho ya aconteció: si el testador sabia que ya
aconteció y aun así lo plantea como futuro, si el hecho es repetible la condición se
entiende pendiente, o sea hay que esperar a que vuelva a repetirse; si el hecho es
no repetible la condición se entiende cumplida, o sea que efectivamente se dio el
hecho, por tanto el heredero instituido "es" heredero, adquiere las herencia; si el
testador no sabía también se entiende cumplida, o sea que efectivamente se realizó
el hecho.
Cuando existe la certeza de que el hecho no va a suceder hablamos de condición
fallida: ejemplo del Vesubio
•que dentro de 5 años entra en erupción
•al 6º año es fallida,
•si entra en erupción antes de los 5 años está cumplida,
 •si no entra en erupción dentro de los 5 años sigue pendiente

Las condiciones deben cumplirse en la forma prescrita por el testador, no caben las
analogías: entonces que entre en erupción del Vesubio y hay otro volcán al lado y
es éste el que entra en erupción: no se cumple la condición, solo en la forma descrita
por el testador. Mientras no entra en erupción dentro de los cinco años está
pendiente, pero si pasaron los cinco años falló, o sea si entra en erupción el 31 de
diciembre del 5º año la condición está cumplida.

La condición debe poder cumplirse después del testamento, nunca antes, sino no
seria condición, y puede cumplirse en vida del testador, por ejemplo "sea Sempronia
mi heredera si se casa conmigo o se casa con mi hijo", si se casa en vida no hay
problema; puede cumplirse después de la muerte del testador, "sea mi hijo Tisio
heredero si asiste a mis funerales", o sea si no asiste pierde.
O también puede ser indistinto que se cumpla antes o después de la muerte: "sea
Tisio mi heredero si llega tal nave desde Asia", pero en caso de las condiciones
potestativas repetibles, deben cumplirse después de muerto, con esto se evita que
sea casual, que sea efectivamente potestativa y que dependa de la voluntad: "sea
Tisio mi heredero si va a la guerra contra los germanos": tiene que esperar otra
guerra y asistir para poder heredar después de muerto.

Condiciones Cumulativas:
En dos sentidos:
Se establece más de un hecho condicional:
"Sea Tisio mi heredero si construye una estatua y llega tal nave de Asia":
en este caso deben cumplirse todas las condiciones; si se expresa en forma
disyuntiva puede cumplirse cualquiera: "sea Tisio mi heredero si cae un rayo sobre
el templo de júpiter o entra en erupción el Vesubio": si se cumple cualquiera de las
dos cosas puede ser heredero.

Pero también puede fijarse una condición potestativa a varios:

"sean Tisio y Cayo mis herederos si construyen una estatua"
"sean Tisio y Cayo mis herederos sin enajenan el fundo Corneliano a mi amigo
Antonio":
Si la condición es divisible como las enajenaciones, porque cada uno enajena su
parte, ahí basta con que cada parte cumpla lo suyo, su parte, entonces el que no
cumple pierde el que cumple gana, pero solamente su parte.
Si el hecho en que consiste la condición es indivisible como construir una estatua,
(porque si uno construye las piernas no está construida la estatua, sino cuando está
construida completa) en ese caso debe cumplirse íntegra la condición.

¿qué pasa si la condición la cumple uno solo, son todos herederos igualmente?
R: Según Pomponio Si son todos, pero según la opinión mayoritaria solo
beneficia a aquel que concurrió con su voluntad a que se verificara la condición y
perjudica a aquellos que no hicieron nada.

Cumplimiento Ficticio de la condición

En este caso una condición que falla, que no se verifica, se reputa cumplida, porque
un tercero que se beneficia del no cumplimiento hace lo conveniente para que falle;
ejemplo:
"sea Tisio mi heredero", si ese heredero resulta no ser heredero, ese tercero se va
a beneficiar de aquello, por cualquier circunstancias; puede ser que la condición sea
que "no llegue la nave de Asia", y el tercero contrata piratas para hundir la nave de
Asia; todas las noches va a romper parte de la estatua; en estos casos se entiende
cumplida, para castigar a aquel que trata de evitar de que se cumpla.

Efectos de la Condición, cualquiera

Primero:
El principal efecto de la condición es que suspende la delación o llamamiento a la
herencia. Se posterga a que la condición se cumpla o falle

Segundo:
Si la condición no es potestativa, como la del Vesubio o de la nave, el instituido
puede pedir pretoriamente la Bonorum Possessio Secundum Tábulas (según las
tábulas). Si la condición es potestativa tiene que esperar porque depende de su
voluntad, en definitiva.

Tercero:
Aquellas personas (terceros) que tienen una expectativa subordinada al no
cumplimiento de la condición o a que falle la condición pueden pedirle al pretor que
el instituido condicional otorgue Caución, otorgue fiadores.

Sustitución Vulgar
Consiste en sustituir a un heredero en caso de que otro heredero instituido no llegue
a serlo:
"sea Tisio mi heredero, si Tisio no llega a ser mi heredero, sea Cayo mi heredero",
•o sea tenemos un heredero de primer grado, seria Tisio,
•y un heredero de segundo grado o condicionado que es el sustituto, Cayo.

Para que Cayo sea heredero la condición es que Tisio no sea heredero, si Tisio
resulta ser heredero Cayo no entra.

Se puede establecer una cadena indefinida de sustitutos vulgares, y la función que

cumple la sustitución es evitar que el testamento quede sin herederos, que quede
destituido o sin herederos, que es lo contrario a instituido.

¿Cuándo falta el heredero de primer grado?

Primero:
Cuando premuere al testador, muerte antes que el padre,

Segundo:
cuando repudia, si puede repudiar
Tercero:
cuando el primer instituido era condicional y la condición falla, por tanto, no es
heredero, entra el sustituto,

Cuarto:
y finalmente cuando el primer instituido es incapaz de adquirir la herencia, o se hace
incapaz antes de aceptar la herencia.

Ver "incapacidad" para entender!!!!!!!!

La sustitución también evita la sucesión intestada, porque si no hay herederos

instituidos se abre la sucesión intestada.
También evita el acrecimiento en caso de que haya varios herederos instituidos:
•Coniuntio: sea Tisio y Cayo mi heredero, si falta Tisio sea Sempronio mi
heredero.

El Sustituto hereda al testador, no al sustituido. Al sustituto puede designársele una

cuota diferente a la del primer instituido, o a otro sustituto: "sea cayo heredero de
1/4, sea Tisio su sustituto en 1/8, y sea Sempronio sustituto de Tisio 1/16, ahí el
testador tiene libertades.

Sustitución Pupilar
¿Quién es pupilo?
R: el Impúber
El impúber no puede hacer testamento, no tiene testamento factio activa. El impúber
sui iuris siempre su sucesión es intestada; entonces la sustitución pupilar, tienen por
objeto evitar la sucesión intestada del impúber.

Mecanismo:
El pater familias instituye en su testamento un heredero para su hijo impúber, suus
heredes, bajo la condición de que el pater familias muera antes de que el hijo
alcance la pubertad, antes de que pueda hacer testamento válido; entonces en lo
que en definitiva hay es el testamento del hijo impúber hecho por su padre, por
tanto, el sustituto pupilar no hereda al pater sino que hereda al impúber.

Este testamento pupilar es dependiente del testamento del pater, el testamento del
pater cae por cualquier circunstancia, el testamento pupilar también.

El presupuesto de todo esto es que el impúber, siendo impúber, con la muerte del
pater se va a hacer sui iuris, por eso es suus heredes, o sea el impúber, siendo
impúber, se haga sui iuris a la muerte del pater, o sea el impúber tiene que morir
impúber para que opere la sustitución, sino no opera, los dos tienen que morir: pater
e impúber, primero el pater, pero el hijo tiene que es aun impúber; o sea muere el
hijo impúber siendo impúber y ahí opera la sustitución pupilar.

Ex Heredatio o Desheredamiento
Así como la institución del heredero es la disposición testamentaria por la cual
alguien se designa como heredero, esto es contrario, es la disposición testamentaria
por la que se determina que alguien no sea heredero, y ello sólo es posible respecto
de los herederos necesarios, porque si no es necesario se puede omitir
simplemente, por ejemplo a un agnado omitido si no se coloca en el testamento no
puede alegar nada por no ser puesto en el testamento, pero un hijo o la mujer cum
manu si no se colocan en el testamento de todas formas tienen que seguir la
preterición y esas cosas; respecto de los herederos necesarios como lo son los suus
heredes y los liberi procede la ex heredatio.

En la Sucesión Testada Civil:

Los hijos varones deben ser desheredados nominativamente, así como tienen que
ser instituidos nominativamente, también deben ser desheredados
nominativamente:
"sean mis hijos Tisio y Cayo mis herederos, sea mi hijo Sempronio desheredado".
Si por esas casualidades uno de estos hijos varones no es instituido heredero o no
es desheredado se produce la Preterición. Preterir es olvidar, sea como para
instituir, sea como para desheredar; la Preterición acarrea la nulidad del testamento,
y en consecuencia se abrirá la sucesión intestada con sus reglas.

La desheredación debe ser pura y simple salvo que sea la consecuencia de fallar
una condición suspensiva potestativa, como lo anteriormente visto.

Recordar:
"sea Tisio mi heredero si construye una estatua, si no la construye sea
desheredado", solo en ese caso; los demás suis nacidos, como las mujeres pueden
ser desheredadas genéricamente:
"sean mis hijos Tisio y Cayo mus herederos, sean mis hijas desheredadas", no hay
para qué nombrar a cada una de las hijas.

Los Póstumos:
Los póstumos hijos varones deben ser desheredados nominativamente, los demás,
ya sean mujeres u otros descendientes que no sean los hijos, pueden ser
desheredados genéricamente.
Si se hizo un testamento y se designó y se desheredó a quien halla que desheredar
y después sobreviene un póstumo que no está incluido en el testamento ni para
instituirlo ni para desheredarlo, el testamento se rompe, porque allí también hay
preterición, y se abrirá la sucesión intestada.

En el Testamento Pretorio de las Tábulas, los descendiente varones, no sólo los

hijos, sino que descendientes ya sean de familia, emancipado, nieto, lo que sea,
deben ser desheredados nominativamente, con el nombre.

En el caso de las mujeres pueden ser desheredadas genéricamente, mismas reglas

de la sucesión testada civil, del testamento civil.
Si algún descendiente varón no es designado nominativamente se produce
preterición, y el pretor puede conceder o concede una Bonorum Possessio contra
tábulas.

Importante:
•Cuando es sucesión intestada es sine tábulas.
•Cuando es de acuerdo a un testamento pretorio es secundum tábulas
•Ahora se pasa por encina de ese testamento pretorio que cae y es Contra
tábulas.

Revocación e Invalides del Testamento

Primero:
Revocación:
Es el acto unilateral por el cual se deja sin efecto un acto previamente realizado
¡¡¡me hecho para atrás!!!
Y el testamento siempre es un acto esencialmente revocable, hasta el día de hoy,
sin tener que expresar ninguna causa, así como hago un testamento puedo dejar
son efecto u otorgar otro testamento.

¿Qué pasa con el Testamento Civil?

Es una nuncupatio, una declaración oral que generalmente se consigna en unas
tábulas, pero el testamento civil es esa declaración oral por la cual se instituye
heredero.

Puede otorgarse una nueva nuncupatio designando otros herederos, o

desheredando a los que se habían instituido antes, y eso es una Revocación

En definitiva se atiende al último testamento válido o supremo, hoy en día el registro

civil tiene un registro de testamento.
Si un testamento posterior resulta inválido, no por ello revive el testamento anterior,
se abre la sucesión intestada.

Las Tábulas
Manifestación por escrito una nuncupatión.
Respecto del testamento civil las Tábulas no tienen valor constitutivo; no son
testamento, son un simple testimonio, de tal manera que si se destruyen las
Tábulas, o se alteran, etc., no se afecta al testamento civil. En ese caso el resto
puede pedir la Bonorum Possessio Sine Tábulas porque ya no hay Tábulas, pero
sine Re, o sea prevalece el heredero civil o nuncupativo.

Testamento Pretorio:
Puede ser revocado otorgando nuevas Tábulas, siendo la últimas las supremas
Tábulas, por tanto, se puede pedir la Bonorum Possessio Secundum Supremas
Tábulas.
También se puede revocar un testamento pretorio destruyendo o interviniendo las
tábulas, las rompo, destruyo los sellos, escribo encima, así lo revoco.

Situaciones:
¿Qué pasa si ese testamento Pretorio revocado era expresión de un testamento
civil?
El testamento civil sigue siendo válido, por tanto habrá un heredero civil, sin
embargo Caracalla entendió que la destrucción de esas tábulas indicaban que se
quería revocar el testamento civil también, pero en este caso no se abre la sucesión
intestada, sino que pasa al erario; Caracalla necesitaba fondos.

Si las Tábulas destruidas no reflejan un testamento civil, y ya no hay tábulas ni

testamento civil, se abre la sucesión intestada, y se puede pedir la Bonorum
Possessio sine Tábulas.
Si se otorgó en distintos momentos Tábulas y se destruyeron las últimas, las que
valen son las anteriores, las Tábulas supremas son las últimas tablillas válidas,
subsiste la última Tablilla válida, en consecuencia, se pide la Bonorum Possessio
secundum Tábulas.

¿Qué pasa si se otorga un testamento civil, un testamento nuncupativo, y éste es

revocado por un testamento pretorio?

No se está hablando de destrucción, hay un testamento civil, pero en las tablillas

aparecen otros herederos. En este caso se concede la Bonorum Possessio
secundum tábulas cum re; las tablillas tienen que ser posterior a ese testamento
civil, no reflejar el testamento civil, sino que indique que es una revocación y no una
equivocación.

En el caso inverso, existe un testamento pretorio y con posterioridad se otorga un

testamento civil, en este caso el pretor también concede la Bonorum Possessio
secundum Tábulas cum re, o sea prevalece el heredero testamentario pretorio sobre
el heredero testamentario civil; hay mayor favor al pretorio que al civil.

Invalidez del Testamento

Tres conceptos:

•Nulidad:
Se produce cuando un testamento no puede producir sus efectos jurídicos y eso es
ipso iure, por el derecho.

•Invalidación o anulabilidad:
Un testamento puede producir efectos pero esos efectos no se producen por obra
de un juez, o por oficio del pretor le restó valor, es en principio válido pero pierde
validez, esto a diferencia de la nulidad que es por el sólo derecho.
 • Ineficacia:
No dependen de la ley ni de autoridad, sino que dependen de las circunstancias
fácticas, o sea un testamento que pudiendo producir efectos y era completamente
válido, no los produjo. Ejemplo: se da la concesión de una playa, vino un temporal
y se llevó la playa, no hay playa, por tanto, es ineficaz.

Nulidad inicial o Aptinicio:

En este caso el testamento es injusto ¿cuándo se da esto, cuáles son las causas?:

1.El testador carece de testamenti factio activa, por ejemplo un esclavo hace
un testamento, no puede, o un alieni iuris, tampoco no puede.

2.Defectos de forma:
Recordar que el testamento nuncupativo se hace ante 7 testigos, de acuerdo a la
forma de mancipatio y toda eso, pero hay cinco testigos, es nulo; o uno de los testigo
es demente o sordo, es nulo.

3.El testamento no contiene institución de heredero o se instituye heredero a

alguien que carece de testamento factio pasivo:
O sea la capacidad para ser heredero. Se instituyó heredero a un condenado a las
galeras, ben jur por ejemplo.

4.La inexistencia o incapacidad de todos los instituidos Que en definitia

resulta que hubo institución de heredero.

5.La preterición de un hijo suus nacido o liberi, si hablamos de testamento

pretorio
Ojo!!! Nacido, si tengo dos hijos vivos y digo "sea Tisio mi heredero" y me olvido del
otro, eso en nulo, inválido, injusto, la nulidad es total, cae todo el testamento, se
abre la sucesión intestada.
 6.Nulidad sobreviniente:
O sea inicialmente el testamento es válido pero por algo que acaece después el
testamento se hace inválido o nulo.

Causas:
A. La pérdida de las testamentis factio activa:
Ejemplo: el pater familia hace un testamento y después es adrogado por otro pater
familias; ya no tiene patrimonio, no tiene testamenti factio activa. En este caso el
testamento se hace írrito, nulo, inválido, sin efecto.

B. Pérdida de testamento factio pasiva:

De todos los instituidos; lo que más interesa es esta tercera causal:

C. La aparición de un póstumo:
Lo cual rompe el testamento, en estos casos la nulidad puede ser total o parcial:
•Es parcial solo en caso de preterición de un suus que no sea hijo, recordar
que la sucesión no podía ser testada e intestada a la vez, y acá hablamos de nulidad
parcial del testamento, pero no se rompe la regla, uno no puede ser heredero
testado e intestado a la vez; entonces cuando la nulidad es parcial algunos van a
ser herederos testados y otros van a ser herederos intestados, pero no va haber
ninguno que sea testado e intestado a la vez.

Por ejemplo:
Si nace un póstumo que es hijo, la nulidad es total, si nace un póstumo que no es
hijo, es nieto por ejemplo la nulidad es parcial; o sea respecto de ese hijo que no
está instituido se abrirá en alguna parte la sucesión intestada, solo respecto de él.
Lo mismo se aplica en la sucesión pretoria respeto del Liberi No varón, también es
parcial en ese caso.

•Anulabilidad
La querella de Inoficioso Testamento
Se verá en un capítulo propio a propósito de la sucesión contra testamento.

Ineficacia:
Un testamento válido que tiene que producir todos sus efectos pero que no los
produce por alguna circunstancia que escapa a lo jurídico y es más bien de carácter
fáctico:

1. El heredero o todos los herederos instituidos fallecen antes que el testador,

de toda lógica.

2. Falla la condición suspensiva si hay un heredero instituido condicionalmente

y no hay otros herederos tampoco, el testamento es ineficaz

3. Habiéndose abierto la sucesión los herederos instituidos voluntarios

repudian, y repudian todos; por ejemplo, si la herencia eran puras deudas todos
repudiaron, el testamento queda sin eficacia.

4. Por incapacitas de todos los herederos; un ejemplo es de incapacitas:

los solteros que no se casan dentro de cierto tiempo, ello por una ley iulia ex papia
popea, leyes que promueven los matrimonios y nacimientos, o sea si no se casa, o
cásese dentro de cierto tiempo si quiere heredar, si no se casa no hereda.

Para terminar con todo lo relativo a las disposiciones testamentarias:

Dos aspectos:

Primero:
Interpretación del Testamento:
La jurisprudencia desarrolló dos criterios:

A. Hay que buscar la voluntad del testador:

Lo que pensó y quiso, el problema es que cómo averiguar tal voluntad si esto
interesa cuando ya se murió, por tanto se acude como medio de prueba a los tábulas
si es que las hay, o de no a los testigos; sobre los criterios etc., se puede ver el
Guzmán Brito.

B. El Favor Testamenti:
Las cláusulas o disposiciones testamentarias deben interpretarse en el sentido de
que tengan efecto a que no lo tengan, un ejemplo: clase anterior: cuando se instituye
ex lerta res, esta institución es en principio nula porque la herencia es universal y
no sobre cosa singular, la jurisprudencia le daba cierta validez a esa disposición
adjudicándole de acuerdo a las reglas una cuota, se interpretan en favor del
testamento en vez de que no tenga efecto el testamento.

Segundo:
El Error en las Disposiciones Testamentarias:
Puede recaer sobre:
•las personas o los instituidos,
•y también sobre cosas

Sobre las personas o Instituidos:

Si hay error en la persona del beneficiario la disposición o institución no vale; el
testador creyó que estaba testando en favor de determinada persona, pero en
realidad parece que testó en favor de otra, no vale la institución, se abrirá la sucesión
intestada; si había otro instituido hay que ver si había preterición.

En cuanto a la cosa:
Tampoco vale; ejemplo se instituye ex lerta res en el fundo Corneliano pero en
realidad era en el Capeno: no vale

Si hay error en el nombre propio "no vicia", porque está claro cuál es la persona, o
sea vale; pensar que el testador tiene un solo esclavo que se llama Estico y que en
el testamento lo manumite y lo instituye heredero, pero dice "Sea Pánfilo mi
heredero y libre"; está claro que es Estico y no Pánfilo.

Cuando se hierra en la cantidad vale por la cantidad menor porque se contiene en

la cantidad mayor, hay certeza de que al menos quiso esa cantidad menor si no
constata la cantidad mayor.

Eso solamente…………!!!!!!!!

Tercera Clase de Sucesión

Sucesión Contra Testamento

Se vio sucesión intestada, civil y pretoria; se vio sucesión testada en especial la

institución de heredero y a la desheredación; ahora sucesión contra testamento

Hay testamento pero ese testamento por alguna razón es inválido, nulo o ineficaz,
por tanto se pasa por sobre la voluntad expresada en ese testamento.

El principio sucesorio básico que hay que tener en cuenta es la libertad de testar,
libertad absoluta de testar, ej.: un pater familia romano si quiere le deja todo a un
amigo y deja toda la familia fuera y nadie puede decir nada en principio, porque en
el derecho romano no hay un asignaciones forzosas (no existe la legítima, la cuarta
de mejoras) ni asignatarios forzosos.

Hay dos leyes:

•una lex falcidia del año 40 d.c.
•y un senado consulto Pegaciano del 75 d.c.
que limitan la facultad de legar, legar no es testar, el legado no es sucesión.
La situación es que si existiera la libertad absoluta de legar se podría legar todos
los bienes que componen el patrimonio del causante .de tal manera que a la hora
de los herederos de cobrar su parte no hay nada, eso precave esas leyes.

Si bien existe libertad absoluta de testar, existe el deber de designar en el

testamento a los sui o suus heredes o a los liberis en el caso de la sucesión pretoria,
ya sea para instituirlos herederos, ya sea para desheredarlos.

Si en el testamento estos sui heredes o Liberi, ya sean todos o algunos, no son

designados ni como herederos ni como desheredados se produce la preterición, y
esta preterición acarrea que el testamento carece de validez, ya sea total o parcial;

¿por qué es contra testamento?

Porque, supongamos que hay un heredero que es olvidado, que es preterido, él va
a reclamar su parte y el testamento va a caer o va a ser reformado, entonces la
sucesión del preterido es contra testamento.

• La preterición vicia el testamento.

Dentro de la Preterición
Primera Situación:
El preterido es un hijo varón suus heredes, un hijo de familia, no el emancipado en
este caso.
En este caso, el testamento es nulo completamente, y por lo tanto como cae todo el
testamento, se abre la sucesión intestada.
Suponer que a un hijo de familia le habían dejado toda la herencia por testamento
y aparece otro hijo de familia dejado de lado porque fue omitido (puede pedir la actio
petitio hereditatis o con una Bonorum Possessio contra tábulas, tiene remedio), se
abre la sucesión intestada y a cada uno le tocar un medio en la sucesión intestada,
se llevan la cuota que les corresponde intestadamente.
Segunda Situación:
Los demás sui heredes, como la mujer cum manu, que ocupa el lugar de hija, las
hijas, y los otros descendientes como los nietos varones o mujeres, producen no la
nulidad total sino que la modificación de la distribución que hace el testamento.

En este caso si el preterido concurre sólo con suis, o sea del primer orden intestado,
le corresponde su cuota intestada y a los instituidos se les rebaja lo que recibieron
testamentariamente, en forma proporcional para completar esa cuota intestada del
preterido. El testamento no cae, hay que incorporar al preterido, o sea le
corresponde su porcentaje intestado. Se rebaja a cada uno para completar ese 1/4,
por ejemplo, manteniendo la cuota que les dejó el testador, en el caso se rebaja 1/3
cada uno.

Si los asignatarios testamentarios son extraños, o sea que no son sui heredes, como
los agnados o un amigo, al preterido le corresponde la mitad de lo dispuesto en
favor del extraño; en el ejemplo se lleva la mitad de la herencia, la mitad de cada
uno, se lleva 1/2 del As.
Si concurren o son instituidos suis y extraños a la vez, respecto de los suis le
corresponde la cuota intestada, y respecto de los extraños le corresponde la mitad.
En el ejemplo el nieto es preterido, su padre falleció anteriormente y por estirpe le
corresponde; intestadamente le corresponde 1/3 porque los amigos no son sui
heredes y no concurren; esto se completa dividiendo por tres, o sea se descuentan
1/3 de 1/3, o sea 1/9…etc., o sea se lleva la suma de abajo:

Tercera Situación
El Póstumo
Es el que nace después de muerto el causante o después de hecho el testamento,
y la regla es que la aparición de un póstumo, y que no fue contemplado en el
testamento, torna en inválido éste, lo rompe, "ruptum", y cae totalmente y por tanto
se abre la sucesión intestada y concurren de acuerdo a la reglas de la sucesión
intestada.

Cuarta Situación:
La adopción, la adrogatio, y la conventio in manu, también rompen el testamento
porque estas personas pasan a ser sui heredes y por tanto deben ser considerados
en el testamento.

¿Qué pasa con la Preterición en el testamento Pretorio?

La preterición se da solamente en el unde liberi.

Si lo preteridos son los hijos varones suus, o sea no el emancipado que no es suus,
cae el testamento pretorio completamente y por lo tanto corresponde pedir la
Bonorum Possessio sine tábulas, porque ya no hay tabulas;

Si los preteridos son otros liberi como las mujeres, los nietos, y el emancipado,
pueden pedir la Bonorum Possessio contra Tábulas, lo que hace que caiga el
testamento Pretorio y se abra la sucesión Pretoria intestada; lo único que se
mantiene son los desheredamientos, o sea cae todo el testamento menos los
desheredados, éstos siguen siendo desheredados.

En este caso, respecto del emancipado opera la Collatio Bonorum y la nueva

cláusula iuliani vista a propósito de la sucesión intestada Pretoria.

La Querella de Inoficioso Testamento

En favor de ciertos parientes cercanos a quienes no se les asignó al menos 1/4 de
lo que les habría correspondido intestadamente. Ejemplo:

El causante tiene dos, Tisio y Cayo, intestadamente a cada uno le corresponde 1/2,
pero vamos a suponer que se hizo testamento y a cada uno no se le asignó 1/2 sino
que 1/8 cada uno y los otros 6/8 a Juanito; no pueden presentar la querella de
inoficioso testamento porque 1/8 es 1/4 de 1/2, por tanto es el mínimo que se le
puede adjudicar; en cambio si se les hubiese dejado 1/9, que es menos de 1/4, ahí
si corresponde la querella de inoficioso testamento.

En este caso, suponiendo que se lea asignó 1/9 y procede la querella de inoficioso
testamento, lo que obtienen es toda la cuota intestada; o sea si a Juanito se le
dejaron 7/9 y Juanito es un extraño, y los demás intestadamente le corresponde 1/2,
Juanito se queda con nada, porque se llevan la cuota intestada completa, juanito es
un extraño ojo!!
O sea como hay que garantizarle a estos parientes al menos un cuarto de lo que le
corresponde intestadamente, podemos hablar de una asignación forzosa, no de
asignatario forzosa, y esto fue una creación judicial, no de los juristas.

El tribunal competente para conocer de los asuntos sucesorios es el tribunal de los

"Centumviri", un tribunal colegiado bastante amplio, son 100 varones no expertos
en materia jurídica los que deciden, o sea personas influenciables y propensos a
caer en recursos retóricos, o sea caen presa de las prácticas de los abogados. Estos
abogados frente a este Tribunal de los Centumviri que no es un Tribunal
especializado ni técnico impugnan el testamento porque no se le otorgó una cierta
cantidad del "As" a determinados parientes. Alegaban un desheredamiento
injustificado, lo cual era muy mal visto socialmente porque lo desheredó, entonces
se alega con el argumento que el testador se encontraba bajo un aparente estado
de demencia, y el haber desheredado o al haber omitido era un síntoma de esa
demencia, por tanto como era demente no tiene testamenti factio por tanto el
testamento es nulo, con lo cual se abre la sucesión intestada.

La jurisprudencia se vio ante esta situación, que no fue creada por ellos, como un
dato o un hecho consumado, o sea no estaban de acuerdo con esta figura no podía
omitirla y dejarla de lado porque ya estaba y no había nada que hacer, así resolvían
los Tribunales y había que asumirlo.

Sobre esta práctica judicial operó la jurisprudencia; la jurisprudencia dijo que

mientras el tribunal centunviral no dicte la sentencia, el testamento es válido, y los
instituidos recibirán su parte, los desheredados reclamarán, etc.

Una vez dictada la sentencia el testamento se rescinde (deja sin efecto)

retroactivamente, total o parcialmente.

Se deja de lado la causa retórica, la supuesta demencia sin pies ni cabeza, y la

causal se reduce simplemente a la desheredación de un liberi o a la omisión de
ciertos parientes no liberi. Respecto de los libero está claro; de los no liberi
supongamos de que hay un pater familias que no tuvo descendencia ni se casó, por
tanto entrará el segundo orden de los agnados, suponiendo que tiene hermanos;
resulta que a esos hermanos no los consideró en el testamento y los desheredó y
le dejó todo a un tercero, esos hermanos también pueden pedir la querella de
inoficioso testamento.

¿Quiénes están legitimados para esta Querella?

•Los hijos legítimos respecto del padre,
•los hijos ilegítimos respecto de su madre, porque no tienen padre; en estos
dos casos incluyendo a los póstumos y a las estirpes.
•El padre legítimo y la madre legítima o ilegítima, respecto del hijo sui iuris, o
sea lo que interesa es la consanguinidad más que la agnación,
•los hermanos y las hermanas también.

¿En qué orden?:

•Primero los hijos
•luego el padre,
•luego los hermanos consanguíneos agnados, o sea excluyendo al
emancipado,
•luego la madre,
•y finalmente los hermanos y hermanas cognados.

¿Contra quién?
• Contra los herederos instituidos, ya sean liberi, ya sean extraños, que hayan
aceptado la herencia. No se va a pedir contra quien que no la aceptó que nada tiene;
el que no aceptó o repudió ya no es heredero y nunca va a ser Bonorum possessor
y contra él no se puede dirigir naturalmente.

Presupuestos de la Querella
Primero:
No se asignó al querellante un cuarto de la cuota intestada, calculada sobre el As
líquido, o sea descontando los legados, deudas, etc.

Segundo:
La desheredación o la omisión debe ser incausada o no motivada, y habrá que ver
caso a acaso, o sea aquel heredero que fue desheredado y se expresa la causa
porque no lo auxilió en su estado de ancianidad, etc., ese desheredamiento es
válido si se da el presupuesto y puede pedir la querella, pero si desheredo a mi hijo
Tisio por feo, va a pedir la querella y es probable que gane.

Tercer:
El testamento debe ser válido, porque si no es válido es hay testamento, por lo tanto
no va a haber querella ni sucesión contra testamento, y que no haya otro remedio
para resolver la situación, o sea suponer: hay un testamento civil nuncupativo oral,
y habían unas tábulas y se pidió la Bonorum Possessio secundum tábulas y no hay
ningún problema de acuerdo a esas tábulas, no es necesaria la querella; o había un
testamento civil y no había tábulas y se pidió la Bonorum Possessio sine tábulas y
tampoco hay problemas, tampoco procede la querella, tienen que ser el único
remedio para subsanar la situación.

Cuarto:
Una prescripción o prescriptio en favor del instituido, que son situaciones en que no
va a proceder la querella.
A. Si el omitido o desheredado se conformó, o sea si alguien se conformó y
después aparece diciendo que no está de acuerdo, eso va contra los actos propios.
B. Que hayan pasado más de cinco años desde que el instituido aceptó la
herencia; si viene un tipo a presentar la querella 15 años después: a la fifa!!

Efectos de la Querella
Se rescinde (dejar sin efecto) total o parcialmente del testamento, por lo tanto se
abrirá la sucesión intestada ya sea total, ya sea parcialmente. Si hay un instituido
extraño y hay un querellante la rescisión es total, o sea cae todo el testamento, por
tanto se abre la sucesión intestada.

Si el instituido es un liberi también cae todo el testamento y se abre la sucesión

intestada.

Si hay pluralidad de instituidos y de querellantes, la querella sólo favorece a las

partes del proceso, por lo tanto existe una conservación parcial del testamento.

Si hay un asignatario forzoso, o sea aun querellante ganador, y hay varios

instituidos, y son vencidos sólo algunos de estos instituidos pero no todos los
instituidos, habrá sucesión testada por una parte, y sucesión intestada por otra.

Si hay varios querellantes y varios instituidos, según Paulo, la parte de aquel que
no se querelló acrece al querellado; y según Ulpiano y Papiniano, no hay
acrecimiento. Un ejemplo de querella de inoficioso testamento que aparece en
Guzmán Brito es el siguiente:
"hay un caudal de 1.200, tenemos dos hijos desheredados , o se que en no les toca
nada, tenemos un hijo instituido por 600 y dos extraños instituidos cada uno por 300.
Los hijos desheredados presentan la querella de inoficioso testamento e
intestadamente les debería corresponder 400 a cada uno, porque son 3 hijos;
¿qué se hace?
Ganaron la querella por tanto les corresponde la cuota intestada; los 600 se dividen
entre 3, por tanto pasan 200 a cada uno; los 300 entre 3 y pasan 100 a cada uno;
se forman los 400; ver los perjudicados.

Se aclara:
Si bien se está hablando de sucesión testada e intestada, nadie es asignatario a la
vez testamentario e intestado. Unos son testados y otros son intestados.

Hay algunos otros mecanismos que aseguran cierta porción que tiene que ver
cuando se hacen donaciones o se otorgan liberalidades que disminuyen las masas
hereditarias; y también hay querellas para dejar sin efecto esas donaciones que
hacen que el caudal hereditario disminuya: querella de inoficiosa donación y la
querella de dote inoficiosa, a modo de ejemplo.

Sucesión Forzosa del Patrono

Es el ex amo, el amo que manumitió, o el parens manumisor en el caso de los
manumitidos.

De acuerdo a las reglas sucesorias de los libertos, estos no tienen agnados, pero si
tienen o pueden tener sui heredes, o sea el liberto tiene todo el derecho a casarse
y de tener hijos, por tanto va a tener sui heredes. Estos sui heredes excluyen todos
los otros órdenes posteriores porque están en primer lugar; pero supongamos que
el liberto varón no tuvo hijos, no se casó ni nada, he hizo testamento instituyendo
heredero a extraños, a cualquier persona: "Estico instituyó heredero a su amigo
Pánfilo", ambos ex esclavos, ambos extraños entre sí; en este caso como no resultó
sucesor un liberi natural, corresponde la mitad al patrono, dicho de otra manera, el
liberto debe garantizar en su testamento a su patrono la herencia si es que no hay
liberi o sui. Pánfilo pierde la mitad de la herencia en favor del manumisor. Si no se
asigna la mitad al patrono, o se asigna a una cantidad inferior a la mitad, el patrono
puede pedir la Bonorum Possessio contra tábulas, y así obtiene la mitad.

Para cerrar, hay 3 casos de sucesión contra testamento, que suponen

necesariamente la existencia de un testamento, que abren lugar tanto a la sucesión
intestada total en algunos casos, y a sucesiones en parte testada y en parte
intestada. Un asignatario siempre es testado intestado nunca testado e intestado a
la vez, de tal manera que algunos serán testados y otros serán intestados; las tres
situaciones serán:
 La preterición
 La querella de inoficioso testamento
 Sucesión forzosa del Patrono

Sucesión Convencional:
O sea Pactos Sucesorios:
A propósito de las condiciones o de la institución condicional, ya se vio la institución
Captatoria: que consiste en "sea Tisio mi heredero si Tisio me designa heredero
suyo"; eso es nulo; en el derecho romano no existe sucesión Convencional, no son
válidos los pactos sucesorios, esto por dos motivos: (derecho romano vulgar)
 porque atentan contra la liberad de testar
 porque el pacto carece de objeto

¿Cuándo estamos en presencia de pactos de la sucesión?

Cuando existe un acuerdo entre un futuro causante, todos vamos a serlo en el
futuro, con un tercero con o sin título para suceder, o un pacto entre los que esperan
suceder a un futuro causante, tengan o no título para suceder; palabra clave: futuro,
se está acordando algo que va a pasar mañana; todo esto no es posible, la única
manera para disponer para después de los días es por testamento.

Situaciones
A. Pacto de Sucesión Directa:
Yo padre, joven, tengo hijo mayor de edad y llegamos a un acuerdo, vamos a la
notaria y firmamos un contrato que dice mi hijo va a ser heredero, con distintas
cláusulas, eso es nulo; porque como futuro causante estoy renegando con mi
libertad de testar.

B. Pacto de Institución Indirecta:

Similar pero no instituyo directamente a mi hijo, sino que me obligo a instituirlo
heredero, todavía no lo instituyo heredero, pero estoy obligado a instituirlo, también
es nulo, porque atenta contra la libertad de testar.

C. El Pacto de Renuncia:
Yo hijo de mi padre, aún vivo y tengo la expectativa de ser su heredero renuncio a
mi herencia: no vale porque no hay herencia, no hay objeto, la herencia solo existe
cuando muera mi padre, no puedo disponer de algo que no existe.

Cuando se vea "obligaciones", el objeto puede consistir con algo que actualmente
existe o en algo que existe en el futuro, pero en este caso de sucesión, además de
que no existe el objeto, también afecta la libertad de testar; si renuncio lo hago
cuando tenga que repudiar la herencia.

D. Los Pactos Dispositivos

Yo cedo mi herencia, que aún no existe, a un tercero, el tercero compra nada porque
nada existe, inválido.

Pero hay una consecuencia mayor, como castigo al cedente, éste se hace indigno
de suceder, indigno; o sea llegado el momento, este tipo que quiso transferir su
futura herencia va a reclamar la herencia, no la obtiene por indigno.

Adquisición de la Herencia
(punto 6 de la Unidad 1)
En este punto se ven aspectos de carácter procedimentales, pero hay un punto muy
relevante, al que hay que prestar especial atención:

(6.4) Efectos de la Adquisición Sucesoria:

¿qué pasa con las deudas del causante y las deudas del heredero?, etc., acá es
donde verdaderamente se manifiesta la idea de sucesión, de ocupar el lugar del
causante.

Primer Punto dentro de la Adquisición de la Herencia dice relación con la llamada:

Delación (el llamamiento a la herencia).

Situaciones:
Primero:
Los Herederos Civiles:
• Ya sean testados o intestados

Hay unos herederos que son necesarios, respecto de estos la delación es ipso iure,
en el derecho; ejemplo: los sui heredes son herederos necesarios, por el solo hecho
de la muerte del causante son herederos, son sucesores, por tanto, no necesitan
aceptar ni pueden repudiar.

Hay otros herederos voluntarios:

Que son los no sui heredes, como los agnados por ejemplo; en este caso como
voluntarios pueden aceptar o adir (aceptar) la herencia, y así como pueden aceptar
también pueden repudiar.

¿Quienes son herederos necesarios?

Los sui heredes, ya sea abintestato o testado, y el esclavo instituido y manumitido,
lo cual es de toda lógica, el esclavo es liberado y después dice no acepto la
herencia, eso NO; el esclavo que es liberado y además es instituido heredero
necesariamente es heredero, y si la herencia son puras deudas debe asumir todas
las deudas, todos lo demás son voluntarios.

En la sucesión Pretoria siempre es voluntaria, el pretor no otorga porque sí la

Bonorum Possessio, sino porque alguien la pide, hay que pedirla.

En el caso de los herederos necesarios la delación equivale a adquisición, ojooo!!!

En el caso de los herederos voluntarios la adquisición se produce previa delación

(llamamiento) y aceptación o adición.

¿En qué momento se produce la Delación?

Nunca antes de la muerte del causante por razones obvias.
Por regla general la delación se produce con la muerte, siempre que el llamamiento
sea incondicional, entonces hay que recordar las condiciones. Si el llamamiento el
condicional: "sea Tisio mi heredero si construye la estatua", a la muerte del causante
debe sumarse el cumplimiento de la condición. O sea si se murió el causante y se
demoró 5 años en completar la estatua, a los 5 años se produce el llamamiento.
Pero la condición puede fallar o el testamento puede caer, como lo visto
anteriormente, en estos casos respecto de los beneficiados con la caída del
testamento o con que la condición falle son llamados cuando ocurre una o otra cosa.
Suponer un caso de sustitución vulgar: "sea Tisio mi heredero, si Tisio no resulta
ser mi heredero que sea Cayo": Tisio es llamado y dice: repudio; con la repudiación
se produce el llamado a Cayo

También recordar los órdenes sucesorios o distintos grados de parentesco,

entonces hay que respetar el grado y el orden sucesorio pretorio en su caso; si
ningún liberi pide la Bonorum Possessio son llamado los legítimos, luego los
cognados, luego el marido o mujer según el caso, …..etc.; hay que
esperar que los anteriores no pidan la Bonorum Possessio o repudien y entonces
son llamados los otros.

Lo mismo los agnados: el hermano que es voluntario repudió, por tanto es llamado
el tío o el sobrino, que es de grado posterior, entonces en esas situaciones difieren
el llamamiento porque hay que llamar a otros antes.

Si el póstumo nace muerto la delación se produce con la muerte del póstumo.

Suponer un matrimonio sine manu, por tanto la mujer es heredera, pero tienen un
hijo que es el póstumo, que venía por nacer por tanto iba a ser el heredero único;
pero resulta que nació muerto, mortinato, en ese caso se hace el llamamiento a los
agnados; si nace vivo es heredero.

Plazo para Aceptar:

En el caso de la herencia civil es perpetua, o sea no hay plazo; el plazo definitiva es
el tiempo de usucapión, de tal manera que sea ineficaz la acción en petición de
herencia; como el heredero puede pedir su herencia a través de la petición de
herencia en cualquier momento y resulta que hubo otro que pidió la Bonorum
Possessio y era cum re: perdió, porque no la pidió antes que el otro.

En el caso de la Bonorum Possessio, que es siempre voluntaria y hay que pedirla,

el plazo es de 100 días, entonces el pretor hace el llamamiento:
 •a los liberi para aceptar o pedir la Bonorum Possessio y no se presenta
ningún dentro de un año:
•vengan los legítimi, tienen100 días
los Liberi tienen un año para pedirla, todos los demás 100 días

Independiente de estos plazos el testador puede fijar en el testamento un plazo para

aceptar o para repudiar;

Problema:
¿Qué pasa en el transcurso del tiempo que hay entre la delación o el llamamiento y
la aceptación, o que alguien acepte, en qué queda la herencia, de quién es?:
Porque puede haber un acreedor que quiere cobrar;
En ese caso se produce el fenómeno de la herencia yacente, no confundir con la
herencia vacante o bona vacancia que se produce solamente cuando hay herederos
voluntarios; la herencia yacente cesa con el primer acto de aceptación.
Durante la herencia yacente la herencia carece de titular, por lo tanto, desde el punto
de vista de las cosas, cabe calificar la herencia yacente como una cosa sin dueño,
pero no una res nullius (es lo que no pertenece a nadie, por lo tanto puede ser
ocupado por cualquiera), res sine dominus (no cabe ocupación como acto originario
de hacerse dueño) es distinto a res nullius; lo que sí abre la posibilidad es que si
alguien toma esta herencia puede usucapir y ahí se hace dueño, pero no por el acto
de ocuparla.

La herencia yacente, a diferencia como una cosa común y corriente como un fundo
o un animal, es una cosa activa; pensar que dentro de una herencia yacente
generalmente hay esclavos y estos siguen actuando para su eventual dueño, siguen
negociando, comprando, adquiriendo, por tanto esta herencia yacente puede
aumentar o disminuir.

Entonces, esta herencia yacente puede ser usucapida por alguien que toma
posesión de las cosas que la componen: me meto al fundo y comienzo a actuar
como si fuera mío, corpus y animus, ahora soy poseedor, pero no soy poseedor sólo
del fundo, sino que soy poseedor de la herencia, por tanto la usucapión no es
solamente del fundo sino que es de la herencia, de la calidad de heredero, y para
esto no se requiere buena fe.

¿Cómo se interrumpe la usucapión?

La usucapión se interrumpe con que dentro de un plazo de un año llegue un
heredero y acepte; ese heredero ahora es heredero y para recuperar las cosas que
perteneces a la herencia va a tener que interponer las acciones correspondientes:
la reivindicatio, la condiccio, y todas las otras acciones recuperatorias.

Si el poseedor se hace dueño por usucapión de la herencia, es heredero, por tanto

es sucesor, y en consecuencia responsable de las deudas del causante, tiene que
pagar porque es heredero ahora por usucapión.

En el derecho Pretorio, bajo esta misma situación de herencia yacente, el Bonorum

posesor, que no es heredero se hace dueño por usucapión; se puede decir que su
Bonorum Possessio se va a convertir en cum re en definitiva, y la acción de petición
de herencia no va a resultar.

Volviendo atrás:
•Estamos en la incerteza de quién es heredero
•hay un acreedor que quiere que se le pague lo que se le debe,
•¿qué puede hacer ese acreedor?:
R:
•Demandar, ¿qué cosa?:
R:
Va a demandar a los llamados a la herencia para que manifieste su voluntad de
aceptar o de repudiar.
El demandado para que acepte o repudie se le da un plazo de deliberación:
“ius deliberandi”, para ver que le conviene: aceptar o repudiar.
La aceptación se llama “cretio”.

¿Qué pasa si este demandado no manifiesta su aceptación ni

su repudiación?
R:
Por derecho Pretorio, o sea por acción del Pretor, se entiende que repudia, entonces
el pretor concede la exeptio dolli, porque va llegar el sujeto y va a decir que no dijo
ni si ni no y vengo a demandar mi parte, va a perder por esta exeptio dolli concedida
por el pretor; ojo esta figura existe en el derecho actual: 40 días para decir si o no,
sino dice nada pierde.

Entonces en definitiva tiene que haber un heredero, sino las cosas pasan al fisco y
en el caso de los acreedores se venderán las cosas para repartirse lo que resulte
de la pública subasta.

¿Se puede transferir entre vivos la facultad de aceptar o de repudiar?

R:
No, no se puede transferir entre vivos la facultad de aceptar o de repudiar. Tiene
que ver con lo señalado anteriormente, que no se puede transferir algo no aun no
tengo, pero hay una excepción, o una aparente excepción que se llama "in iure cesio
hereditatis", que se da solamente respecto de herederos voluntarios, que son los
que pueden aceptar y repudiar.

En este caso lo que se cede no es la “herencia”, sino que son todas las cosas
comprendidas en la herencia, o sea supone previa aceptación, o sea transfiere el
fundo, la vaca, el esclavo, pero no la herencia, sino que todo lo que compre de la
herencia.

Los herederos sui y necesarios no pueden ceder nunca.

La herencia ya aceptada puede ser vendida “venditio hereditatis”; en este caso se
vende la universalidad, o sea se cede la calidad de heredero, pero respecto de las
cosas que comprenden la herencia hay que hacer los traspasos correspondientes
al tipo de cosa que sea. Entonces que habrá que hacer las mancipatio de los fundos,
esclavos, animales, y la tradición de los muebles y de esas cosas.

¿Se puede transmitir la facultad de aceptar y de repudiar?

R:
Suponer que hay un causante que tiene como heredero un hermano a su vez tiene
un hijo; el hermano es el heredero voluntario, está vivo pero no ha aceptado ni
repudiado, el causante ya está muerto, el hermano muere son aceptar ni repudiar;
¿se transite el derecho de aceptar o repudiar al sobrino del causante?
No, no se puede transmitir la facultad de aceptar y de repudiar.
En nuestro derecho la respuesta es SI, porque Justiniano si lo adoptó de manera
general, y nuestro derecho es más Justinianeo que clásico; en este caso el sobrino
va a ser heredero porque lo llamaron, no porque heredó de su padre el hecho de
aceptar o repudiar.

Incapacidades para adquirir la Herencia:

Una prevención para este caso y evitar confusión:
En este caso si hay testamenti factio pasiva, o sea en principio pueden ser
herederos, pueden ser instituidos, pero por otras circunstancias no van a adquirir la
herencia.
En los tiempos de Augusto hubo una serie de políticas con el objeto de promover
los matrimonios y la procreación, y además de excluir a ciertos elementos
indeseables de la sociedad; entonces, personas que por derecho civil y por derecho
pretorio pueden ser sucesores porque tienen testamenti factio pasiva, o sea un hijo,
un nieto, la mujer cum manu, etc., no van a ser herederos, no van a ser llamados,
ejemplo los solteros. El causante tiene dos hijos, uno casado y tiene 10 hijos, y el
otro hijo es soltero y que por derecho civil le corresponde la mitad de la herencia,
sucesión intestada le corresponde la mitad, sin embargo, al ser llamado le van a dar
100 días para casarse, si no se casa en esos 100 días pierde, queda excluido.

También están incapacitados los casados que no tienen hijos naturales, no vale
adoptar, tienen que ser hijos de sangre; en este caso pierden la mitad.

También son incapaces entre sí los cónyuges sin hijos comunes, no valen los del
matrimonio anterior, tienen que ser hijos comunes; en estecaso no pierden todo,
sólo una décima parte.

Y por la Lex iulia et paria poppea/lex iulia, los elementos indeseables, están las
meretrices, las prostitutas, las pelanduscas, peliforras.

También quedan excluidos los latinos junianos;

En estos casos se produce la caducidad, o sea cae, y la parte que correspondía a

estos incapacitados se atribuye a los otros herederos capacitados, sino al erario o
al fisco.

Indignidad para Suceder:

A diferencia de la incapacitas, o el caso de faltar un heredero, en la indignidad se
recibe la asignación o la cuota, o sea es adquirida, en algún momento ese es
heredero, pero con posterioridad se pierde ella, se pierde la asignación.

Entonces resulta que de los dos hijos, ambos reciben 1/2 cada uno, su cuota, pero
resulta que uno mató a su padre, por tanto pierde su asignación; hay una serie de
causas tipificantes que no es caso analizarlas, pero matar al padre es una causa de
indignidad, es casuístico en este aspecto; por ejemplo si mataron al padre y
perseguir al homicida o no iniciar los trámites para que se persiga, etc., que
demuestren una actitud indigna; en estos casos se pierde la asignación ya recibida,
ya adquirida. ¿a quién pasa?
R:
Al erario porque es un castigo, pero no perjudica a los demás porque ya tienen su
cuota por ley o por testamento; en nuestro derecho actual la indignidad acrece a los
otros herederos, en el derecho romano es un castigo y por tanto pasa al fisco. En
nuestro derecho existen las causales por desheredación, en Roma se deshereda
porque le da la gana.

La herencia en general o la Bonorum Possessio no se adquiere en el momento de

la muerte del causante, sino que en la
mayoría……………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………
…………………………………..aceptada

Los sui heredes, los herederos instituidos

……………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………
……………………………………………………… y esclavo manumitido que es
instituido como heredero, pero todos los demás necesitan aceptar o repudiar en su
caso.

Como haber un tiempo en que se produce el llamado y la aceptación, hay un

momento de incertidumbre, ese momento se llama "Herencia Yacente", y el efecto
más grave que puede tener para un heredero que no ha aceptado la herencia
yacente, es que puede ser usucapida por un tercero, por usucapión; por tanto si
deja pasar mucho tiempo eventualmente puede perder la herencia porque otro se
hizo dueño por usucapión.
El otro problema son los acreedores del causante, a quién demandan si nadie ha
aceptado; por tanto el acreedor puede pedir a pretor que cite a los presuntos
herederos para que acepten o repudien la herencia.
La aceptación expresa o formal, mediante una declaración solemne y formal se
llama Cretio, solemne y verbal, se llama Crecio; pero también es aceptación es
realizar un acto de heredero, por ejemplo pedir la Bonorum Possessio, es un acto
de heredero, pagar las deudas hereditarias también es un acto de heredero.

Ésto es lo visto la clase pasada, revisar y completar

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¿Qué pasa si un heredero es llamado testamentariamente pero a la vez puede ser

llamado intestadamente?
Por ejemplo, un agnado próximo es instituido heredero testamentario, pero si no era
testamento de todas formas sería llamado en la sucesión intestada porque no hay
sui heredes, no existe el primer orden.
En este caso ambos llamados son separables o divisibles, entonces este heredero
llamado testamentariamente puede repudiar, pero con su repudiación se abre la
sucesión intestada, y en este caso puede aceptar. O sea respecto de la asignación
testamentaria, en la ejecución de heredero, puede repudiar, con su repudiación cae
el testamento porque no hay heredero instituido, por tanto se abre la sucesión
intestada, pero es el mismo llamado y puede aceptar, o sea es divisible en ese caso
la repudiación o aceptación.

Caso 01:
Pensar en un hermano instituido heredero, pero se establece una serie de legados
en favor de terceras personas, de tal manera que la herencia va a quedar reducida
a muy poca cosa, entonces en ese caso va a repudiar, se abre la sucesión intestada,
acepta y recibe toda la herencia; eso si, el pretor finge que fue aceptada
testamentariamente si precisamente la repudiación fue con el objeto de defraudar a
los legatarios fundamentalmente, porque estos legatarios nada recibirían, entonces
si es con intensión de defraudar, aunque repudie se entiende que aceptó
testamentariamente, y tienen que pagar los legados.
Caso 02:
Sea Tisio heredero por 1/2,
Cayo por un cuarto,
Sea Tisio heredero por el remanente

Tisio es llamado dos veces en el mismo testamento:

¿Puede aceptar el 1/2 y repudiar el remanente?
No, en ese caso es indivisible, porque de todas formas acrecería a él en caso de
que repudie la asignación. Pensar en que el remanente que es de Tisio también
sería por 1/4, y al repudiar el remanente de todas formas el 1/2 acrece, de todas
formas parte de ese 1/4 forma parte de ese 1/2, por eso no puede repudiar, porque
de todas formas la recibiría: o repudia todo o acepta todo;
Si repudia todo Cayo se lleva todo; esta es la razón, ese 1/4 tiene que repartir entre
ambos por tanto Tisio va a recibir más que un medio, y como es proporcional, Tisio
recibiría 2/3 y Cayo 1/3 de ese 1/4, por eso no puede dividir la aceptación o la
repudiación, porque de todas formas la recibiría si repudia, entonces repudiar no
tendría sentido, y recibiría menos de los que recibiría si acepta.

La aceptación y la repudiación tienen que ser hecha con pleno conocimiento, ej., si
se acepta la herencia de una persona cuya muerte es dudosa, o sea no se sabe si
murió o no murió, esa repudiación o aceptación no vale, la herencia de una persona
que se cree muerta, pero en realidad no está muerta; cuando haya certeza de que
murió puede aceptar o repudiar según le convenga.

La aceptación es un acto personalísimo, y tan personalísimo, recodar que un

esclavo puede ser instituido heredero favoreciendo a su dueño, el que acepta no es
el dueño, el que tiene que aceptar la herencia es el esclavo, que es cosa y no es
nada, pero el tiene que aceptar porque es un acto personalísimo, lo mismo los hijos
de familia que son instituidos herederos y es el pater el que adquiere, pues es el
hijo de familia el que tiene que aceptar.
Acrecimiento:
El acreciento es el aumento de una cuota porque otro llamado a la misma herencia
no llega a ser heredero o porque el testador no dispuso de todo el As hereditario.
Recordar dos cosas:
A. La distribución del As hereditario, apunte del profesor
B. Designación Coniuntio o disniuntio de los instituidos.

Ej.
Distribución del As Hereditario:
Sea Tisio heredero de 1/2, sea Cayo heredero de 1/4; no se dispuso del otro cuarto,
y de ese 1/4 que no se dispuso acrece a los instituidos.

Coniuntio / Disniuntio
Sea Tisio y Cayo herederos por 1/2, sea Mevio heredero por el otro 1/2, si falta Tisio
acrece al Coniuntio, no al Disniuntio, o sea acrece a Cayo.

De tal manera que le acrecimiento significa que respecto de aquello que en definitiva
no se instituyó aumenta a los instituidos según las reglas señaladas.

El acrecimiento opera en toda clase de sucesiones: intestada, testada, y contra

testamento.

El acrecimiento no es una nueva asignación, no es un nuevo llamamiento, por lo

tanto la aceptación es indivisible, la cuota original y lo que acrece es indivisible.

Hay algunas causas que impiden en el acrecimiento, ya las vimos, las "sustitución
vulgar", ej.: sea Tisio y cayo mis herederos, si falta Cayo sea Mevio mi heredero. Si
no hubiera sustitución y no estuviera Cayo, Tisio se lleva todo, pero como hay
sustitución, tiene que repartirse Tisio con Mevio, el sustituto, no hay acrecimiento.
Tampoco en la sucesión intestada en los casos de las estirpes. Esta el padre
premuerto y otro hijo, y dos nietos, a los nietos le corresponde lo que le
correspondería al padre de ellos, pero un nieto se murió, su parte acrece al otro
nieto, a la estirpe y no a las otras cabezas.

La Indignidad:
Porque en la indignidad se pierde la asignación en favor del erario o del fisco y no
en favor de otros herederos.

Efectos del acrecimiento:

En la sucesión testada, cuando no se dispuso todo el As hereditario aumenta el
denominador, como el ej., del medio, del cuarto, y del remanente de cuarto. El
denominador aumenta pero se mantienen las cuotas.
Si faltan instituidos, y no todos los instituidos, acrece en todo si queda uno solo, o
en proporción si quedan varios. Ej.: hay dos instituidos y falta uno acrece al único
instituido que se lleva el total, pero si hay tres instituidos y falta uno, esa cuota
acrece a los dos que quedan. Recordar como están dispuestos en el testamento, si
son coniuntio o disniuntio

Sucesión intestada
Las reglas son las mismas.
La novedad está en el asunto del la estirpe, el acrecimiento dentro de la estirpe y
en el caso de la Bonorum Possessio sine tábulas opera la nova cláusula iuliani, o
sea el emancipado acrece junto con sus hijos naturales que están en potestad del
pater y viceversa, pero no respecto de los otros hijos no emancipados.

Contra Testamento
Las cuotas de los extraños, que son las que caen en todo o parte y que contribuyen
a formar la cuota intestada de los preteridos (clase anterior), o del querellante que
venció, acrece a éstos a los preteridos o a los liberi si es Bonorum Possessio contra
tábulas.
En la querella de inoficioso testamento el acrecimiento se produce respecto
solamente del querellante y no de todos los otros que no se querellaron, o sea los
otros no se consideran porque finalmente no tienen parte en la sucesión, solo al
querellante a él acrece no a todos. Revisar apunte del profesor.

Importante:
Sucesión: Ocupar el lugar de otro, pasar a ocupar el lugar de otro, del pater fallecido
o del causante fallecido. Herencia es sólo civil.

¿En qué se manifiesta esta sucesión de ocupar el lugar de otro?

R:
En los efectos de la adquisición sucesoria, porque ser heredero no significa
solamente quedarse con los bienes o con una parte de los bienes del causante, sino
que es ocupar el lugar de otro; conforme a esta noción de sucesión:
El patrimonio del heredero se confunde con el patrimonio del causante; pensar que
en la mayoría de los casos o los más normales el heredero no tenia patrimonio,
ahora tiene; y pensemos en el hermano que hereda el patrimonio que tenía se le
suma el patrimonio que recibe y se confunden, o sea es el mismo patrimonio
jurídicamente hablando, no existe "lo que tenía de antes o lo que recibí", se
confunden ambos patrimonios y las consecuencia de esto:

A. Se extinguen las relaciones jurídicas concurrentes.

Ej. 01:
Si el causante era dueño de un fundo y el heredero era usufructuario de ese fundo,
con la sucesión se extingue dicho usufructo porque el heredero pasa a ser dueño
pleno de ese fundo.
Ej. 02:
Si el causante era deudor del heredero se extingue la obligación, porque seria
deudor de si mismo.
B. Se extinguen las calidades coincidentes desiguales
Ej. 01:
El causante era deudor principal de un tercero y el heredero era fiador de esa misma
obligación, o sea garantizaba con su patrimonio el cumplimiento de esa obligación;
entonces pasaría a ser fiador de si mismo, por lo tanto la fianza se extingue pero se
mantiene la deuda principal.

C. No se confunden las calidades obligacionales concurrentes iguales

Ej. Causante y heredero eran codeudores solidarios respecto de un tercero, y a lo
mejor hay más codeudores solidarios. El codeudor solidario responde en la misma
medida que el deudor principal, o sea se le demanda por el Todo directamente.

En este caso sigue habiendo solidaridad, sigue como codeudor solidarios, lo único
que pasa es que cayó un codeudor solidario pero queda otro codeudor solidario que
está obligado al todo.

El codeudor solidario suele, también, ser un garante, más efectivo que el fiador.

La responsabilidad del heredero es "ultra vires", o sea las deudas hereditarias, las
que eran del causante, se transmiten al heredero quien responde con todo el
patrimonio, con lo que recibe de herencia y con lo que reciba después, responde
con todo, a esto se refiere la responsabilidad ultra vires.

Las deudas divisibles se dividen "ipso iure", ejemplo, si el débito consiste el transferir
un fundo, es divisible porque el acto con el cual se transfiere un fundo es la
mancipatio o la in iure cesio, y cada uno de los herederos deudores hace una
mancipatio por la cuota que le corresponden en la deuda;

Las deudas indivisibles pueden ser exigidas in solidum a cualquiera de los

herederos; pensar que el causante era un artesano y se dedicaba a hacer vasijas,
engonces cómo se divide el cumplimiento de la vasija si la obligación consiste en
entregar una vasija; en este caso cualquiera de los herederos le puede decir
entrégueme al vasija completa y no por pedacitos, por eso es indivisible; lo mismo
con un animal, no se puede entregar despostado, se debe entregar vivo.

El Bonorum posesor no es heredero, pero Si es sucesor; respecto de éste el pretor

concede a los acreedores una acción útil con ficción de ser heredero, y por lo tanto
responde igualmente que el heredero; recordar acciones.

En principio no hay ningún remedio para evitar la responsabilidad ultra vires, o sea
el que quedó heredero responde con todo; el que repudia la herencia no va a ser
heredero; entonces la manera de evitar la responsabilidad ultra vires es repudiar la
herencia; si la herencia son puras deudas repudio la herencia, si es que puede
repudiar porque es heredero voluntario, si es heredero necesario
……………………………………………………………………………………

Otro remedio, además de repudiar que en definitiva es no ser heredero es pactar

entre los acreedores y el heredero voluntario el comprometerse a aceptar la
herencia y pagar las deudas en una cuota determinada, o sea una limitación de
responsabilidad convencional y siempre con el acuerdo de los acreedores; si los
acreedores dicen que no y se aceptó responde con todo.

Por Derecho Pretorio al menor de 25 años se concede una "restitutio in integrum" si

resulta finalmente perjudicado, lo que significa en definitiva perder la herencia
porque la restitutio in integrum significa volver las cosas a como estaban, por tanto
si se aceptó la herencia hay que devolverla.
A los heredero necesarios, o sea aquellos que no pueden repudiar el Pretor les
confirió el llamado "Beneficium Abstinendi", beneficio de abstenerse, o sea los
herederos necesarios como los sui herede, el esclavo manumitido e instituido
deciden no inmiscuirse en la herencia siendo necesarios (pero es esclavo no opera
esto), ahí quedó, no la toco, no voy a negociar, nada, no hago nada, no le doy de
comer a los esclavos ni los voy a azotar, nada, entonces el pretor es abstención de
meter las manos en la herencia, se considera repudiación y en consecuencia la
herencia queda a disposición de los otros herederos que aceptan o que no se
abstienen, queda a disposición del sustituto, si se instituyó, o a disposición de los
herederos intestados.

¿Por qué el esclavo manumitido e instituido no puede acceder a este beneficio

abstinendi?
Si el esclavo repudia sigue siendo esclavo, y sie s esclavo no puede ser instituido
heredero, o sea el que sea libre y heredero va de la mano, tiene que ser manumitido
previamente para estar en condiciones de ser heredero; por eso se manumite y se
instituye heredero; si repudia significa no solamente que no es heredero, sino que
tampoco es libre, por tanto necesariamente tiene que aceptar y no puede
abstenerse; pero tiene otro remedio, una separación de patrimonio o "Separatio
Bonorum", con lo cual puede separar o mantener claramente distintos los bienes
que recibe por herencia de los bienes propios que va adquiriendo ya siendo libre,
de tal manera que los acreedores del causante sólo pueden echar mano a esos
bienes hereditarios y no a los bienes propios.
Justiniano, o sea derecho post clásico, estableció el "beneficio de inventario", lo que
significa que se hace un inventario de los bienes que se reciben por herencia, de tal
manera que la responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias queda
limitado a ese caudal hereditario; o sea si las cosas valen 100, se responde hasta
por 100.

En estricto rigor, esto no empeora la calidad o la situación de los acreedores, porque

precisamente esos acreedores tenían el patrimonio del causante en vista a la hora
de negociar con él, por tanto no disminuyen el patrimonio ejecutable que
anteriormente tenían considerado; ésta es la razón del beneficio de inventario.

Responsabilidad por las Cargas Hereditarias

Las cargas hereditarias no confundir con las deudas hereditarias, las deudas son
aquellas que el causante tenían en vida y siguen al momento de fallecer, en cambio
las cargas hereditarias son disminuciones patrimoniales de la herencia por causa
del muerte del causante o por disposición testamentaria;
ej.:
•un legado, éste disminuye el caudal hereditario y depende de la muerte, no
viene de antes, no hay legado antes de muerte;
•también una manumisión "dejo a Tisio la herencia pero manumito al esclavo
Estico", esa manumisión es una carga hereditaria;
•una manumisión fideicomisaria, "instituyo a Tisio como heredero y que se
obligue por su fe a manumitir al esclavo estico.
•Los gastos del entierro, las expensas fúnebres, también es de cargo de la
herencia

Todas estas son disminuciones patrimoniales de la herencia

En este caso, estas cargas, en especialmente las que derivan de un testamento no
graban necesariamente a toda la herencia sino que pueden grabar la asignación de
un heredero; esa también es una diferencia de la responsabilidad por las deudas
hereditarias.

Responsabilidad por las deudas del heredero:

O sea deudas contraídas por el heredero después, contraídas por el mismo, que
recibió la herencia y se gastó esa la plata de la herencia, eso no viene del causante,
pero como la sucesión involucra confusión de los patrimonios, lo que se recibe con
lo nuevo que se tiene, los acreedores del heredero pueden perseguir el
cumplimiento o la satisfacción de la deuda en todo el patrimonio, ya sea propio, ya
provenga de la herencia:
Problema:
Se empeora la situación de los acreedores hereditarios, porque resulta que la deuda
que venía desde tiempos del causante se iba a ejecutar sobre ese patrimonio, pero
el heredero se puso hacer negocios, y el acreedor no va a recibir todo. En este caso
el pretor concede a los acreedores hereditarios una "separatio bonorum"; con lo cual
tienen preferencia para ejecutar sus deudas sobre la parte del patrimonio que se
recibió por herencia. O sea queda intacto el patrimonio original que se tuvo, vista
que fue finalmente transmitido a los herederos.

Como contrapartida los acreedores del heredero no pueden pedir una separatio
Bonorum, y con justa razón porque estos saben que habiendo deudas anteriores,
con sus propias acreencias empeoran la condición del patrimonio, el acreedor sabe
que él incorpora una deuda más al patrimonio, lo cual lo disminuye, a si que no
puede quejarse de que deudas anteriores lo van a perjudicar; o sea él empeora la
condición de los anteriores acreedores, pero los anteriores acreedores no empeoran
la condición del nuevo acreedor porque es algo que debe prever, un acreedor
diligente prevé estas circunstancias.

Los Créditos hereditarios, o sea posición acreedora se dividen ipso iure y no entran
en partición; respecto del Bonorum posesor opera también la ficción de ser
heredero, por tanto también opera esta divisibilidad ya no ipso iure si no el virtud del
pretor.

El último efecto de la sucesión o de la adquisición sucesoria, es la conformación de

la comunidad hereditaria Ver comunidad, copropiedad!
En este caso se llama "Consorcio erto non cito" (división celular, sitosis); o sea el
consorcio de no dividir, existe un pacto de no dividir, esta es una comunidad
universal de bienes, no de deudas ni de créditos porque vimos que se dividían por
el solo efecto de la sucesión, no hay copropiedad de deudas ni de créditos; habrá
divisibilidad o indivisibilidad que es otra cosa.

En el derecho arcaico cada co dueño, o cada consorte es dueño de todo y de cada

una de las cosas, no existía la noción de cuota, el comprador de una herencia se
hace dueño aunque se la venda un solo de los herederos, porque cada uno es
dueño del todo, por tanto puede disponer del todo, Esto se remedia a través de un
ius prohivendi, o sea oponerse, que es la oposición de aquellos que no están de
acuerdo
En el derecho Clásico aparece la idea de la "comunidad pro indiviso", donde
respecto de la cosa material se sigue aplicando las reglas del consorcio erto non
cito, de tal manera que rente a los actos materiales de otro uno puede oponerse;
pero respecto de la cuota, de la parte indivisa uno es pleno dueño y libre de disponer
como lo estime conveniente, por lo tanto respecto de la cuota no hay "ius
prohibendi".
Ver comunidad, copropiedad

Respecto del Ius Prohibendi: respecto de la cosa material que la quiero usar pero el
que yo la use excluye a todos los demás, entonces alguien puede oponerse y habrá
que llegar a algún tipo de regla.

Respecto de la cuota: libre disponibilidad, cada uno es dueño de su cuota y la

enajeno como quiero.

La Posesión del Heredero

La posesión es un hecho y por la sucesión por causa de muerte se adquiere el
dominio pero no la posesión:
La posesión se adquiere "corpore et ánimo", se debe tomar el fundo con el ánimo
de dueño

Recordar: ??????????????revisar
Como no se adquiere la posesión cabe la posibilidad de que otro pueda usucapir
pro herede o por cualquiera otra causa de posesión; en efecto el Bonorum posesor
adquiere en definitiva la herencia por usucapión.

Partición de la herencia
El consorcio erto non cito es un consorcio, por lo tanto involucra acuerdo, si no hay
acuerdo nadie está obligado a permanecer en indivisión; máxime considerando que
no todos pueden usar mismas cosas a la misma vez, por tanto dividir las cosas es
una necesidad en definitiva, las propiedades que se mantienen indivisas lo único
que generan son problemas.

Para la partición existe una acción divisoria de carácter formulario llamada "Actio
familiae ers ciscunsdae"
Recordar que originalmente familia designa patrimonio

Los Legitimados Activos

Ellos pueden interponer esta acción
Son los herederos civiles, no los pretorios.
El principal efecto de esta acción es que mediante la sentencia del árbitro llamada
"adiudicatio" se atribuyen en dominio singular las cosas que conforman al
comunidad, pero hay un problema, no todas las cosas valen lo mismo y todos tienen
que recibir en monta lo mismo, no vale que uno se quede con la casa y el otro con
el perro, en consecuencia esta sentencia además de atribuir cosas en dominio
singular puede constituir usufructos, puede constituir servidumbres y además puede
condenar al liquidar los alcances o diferencias que existan entre lo adjudicado a
cada heredero; el resultado en definitiva debe ser la igualdad entre los distintos
adjudicatarios, de acuerdo a sus cuotas; por tanto esta sentencia tiene a la vez
efectos reales en virtud de la adjudicación, y efectos obligacionales en virtud de
estas condenas a los alcances.

La partición puede ser convencional pero en definitiva tienen que materializarse en

virtud de los distintos actos típicos, tradiciones, mancipatio, etc., estipulaciones, todo
lo necesario porque, dentro de las obligación el puro acuerdo no tiene efecto jurídico
u obligacional.

Otra forma de dividir, que en realidad no es forma de dividir, es la llamada "Divisio

parentis inter liberos".
Recordar que respecto de la herencia, las instituciones de heredero no se pueden
atribuir o no vale atribuir cosas singulares, pero de todas formas esto tiene valor
para el juicio divisorio, en el sentido que el testador prepara la división e instruye al
árbitro qué le debe adjudicar a cada quien; a esto alude la divisio parentis inter
liberos, la división del padre.

Finalmente otra forma de atribuir cosas singulares es mediante un Legado per

praeceptionen en favor de un heredero:
"sea Tisio mi heredero sea Tisio legatario de mi becerro plumbo", en este caso si
acepta el legado se imputa la cuota, y en consecuencia será legado solamente lo
que excede a la cuota. Si repudia se queda solamente con el legado.

Finalmente, para terminar con la sucesión por causa de muerte, recordar que todo
esto que hemos señalado no tiene ningún valor si no existe un remedio procesal o
un remedio pretorio para esto,:

Las acciones y Recursos del Heredero y del Bonorum Posesor

Primero:
La acción del heredero se llama "Hereditas Petitio o Petitio Hereditatis", acción de
petición de herencia. Accio in rem por la cual reclama su calidad de heredero, no
reclama una cosa singular, sino que reclama la herencia, por ello mismo como es la
herencia una universalidad no tiene caso especificar qué tiene la herencia

¿Qué se obtiene?
R:
No es una pura declaración del heredero, sino que obtiene todo lo que el
demandado por cuenta de la herencia. Por tanto pensar en un Bonorum posesor
sine re que es demandado por heredero civil, y gana el heredero civil, el Bonorum
posesor sine re tiene que entregar todo lo que tenía y que recibió en virtud de esa
Bonorum Possessio.
Esta acción que no es formularia se tramitaba ante el tribunal de los "Centum Viri",
o sea un tribunal propenso a caer en argumentos retóricos y sentimentales como lo
visto a propósito de la querella de inoficioso testamento.
El legitimado activo:
• es el heredero,
• o los herederos por la cuota correspondiente.

El legitimado pasivo o eventual demandado:

• es el actual poseedor de la herencia,
• el poseedor de una cosa singular de la herencia,
• el poseedor pro herede, por ejemplo de una herencia yacente,
• y en general todo aquel que crea ser heredero; esta acción no obsta a otras
a que tengan derecho los herederos. O sea respecto de una cosa singular e
identificable puede interponerla
reivindicatio, pero la reivindicatio es solamente para esa cosa singular e
identificable, no para toda la herencia.

Segunda acción: derivación de la anterior

"Si pars hereditatis petatur"
Acá lo que se reclama es una cuota, “pars”, pero se obtienen partes singulares
físicas de bienes comunes.

Esta fórmula más bien o expresión se utilizaba fundamentalmente cuando se

trataban de conseguir cuotas contra testamento, contra herederos instituidos; en
consecuencia encontramos esta expresión en las acciones del heredero preterido,
o del querellante de la querella del inoficioso testamento; o del que pedía la
Bonorum Possessio contra tábulas.

Finalmente respecto de los Bonorum posesor, que no son herederos y en

consecuencia carecen de "hereditas Petitio", el pretor les concede un interdicto
"quorum Bonorum", cuyo objeto es similar al de la "heredita Petitio", o sea perseguir
el conjunto de los bienes contra quien los tiene actualmente, incluso contra el
heredero civil en caso de que la Bonorum Possessio sea cum re.
 UNIDAD II: LAS OBLIGACIONES
Mayor a virtualidad hasta nuestros días, contratos También
La Obligación
Qué es, elementos, etc.
En el derecho romano se ocupan dos expresiones para referirse a esta figura:

A. Obligatio y
B. Actione Teneri

En términos generales y amplios, abarcando ambas expresiones, se puede decir

que la obligación es la relación existente entre al menos dos personas
determinadas, un acreedor por una parte o creditor, y un deudor por otra o debitor,
en virtud de la cual el primero, el acreedor, puede exigir al segundo, el deudor, el
cumplimiento de una prestación o débito

¿cómo lo exige?
R: a través de una "acción in persona"

Entonces, desglosado esta definición podemos encontrar los elementos

característicos de una obligación:

1. Personas Determinadas:
El acreedor y deudor son personadas predeterminadas más que determinadas,
generalmente por un negocio previo (en las obligaciones delictuales no hay negocio
previo).

2. El objeto de la obligación es la prestación: débito

3. La acción personal o in persona:

Recordar que en el derecho romano si alguna situación no está tutelada por ningún
mecanismo no es derecho. Estos elementos nos permiten diferenciar a las
obligaciones de los derechos reales.

En primer lugar:
En los derechos reales el único determinado es el titular del derecho real, pero esto
jurídicamente mayormente no importa sino en cuanto haya otro que perturbe el
ejercicio de ese derecho, pero ese otro que perturba no está determinado, cuando
sea demandado se va a determinar.

En segundo lugar:
En los derechos reales no hay prestaciones, sino que hay estorbos o embarazos; y
en los derechos reales frente a esos estorbos y embarazos lo se que se ejerce una
acción real o como una reivindicatio.

La estructura de la reivindicatio:
"si resulta ser tal cosa aulo agerio dueño según el derecho de los quirites", nada
más, no se dice que haya otro que molestó.

Entonces:
Respecto de una obligación se responde con todo el patrimonio, es excepcional a
la existencia de una "taxatio",
Ver o recordar acciones, en la condenactio se puede agregar una taxatio en el
sentido de condenar al deudor a no pagar más de o menos de: eso es una taxatio.

Frente la proceso el demandado tiene la obligación de defenderse, sino no es

posible la "Litis contestatio"
Si no se defiende se produce la "indefentio", y en ese caso el pretor decreta una
"missio in bona", o sea un embargo modernamente.
Las obligaciones se transmiten tanto activa como pasivamente, y en las mismas
condiciones en que era acreedor o deudor el causante; para estos efector recordar
la clase anterior al ver los efectos de la adquisición sucesoria, en el sentido de que
estas obligaciones se dividen activa o pasivamente.

Estos elementos, o todo lo ya señalado es en sentido amplio cuando hablamos de

obligación.

Ahora en sentido técnico la palabra:

• "obligatio" alude a las obligaciones civiles, y la expresión
• "accione teneri", alude a las obligaciones pretorias

Las palabras "creditor y debitor" en un sentido original se refieren a las partes del
mutuo, ej.: préstamo de dinero, pero con el tiempo, estas palabras propias del
mutuo, se extendieron a otras clases de obligaciones, distintas a las derivadas del
mutuo, otras figuras distintas del mutuo, pero siempre crediticias, eso sí la palabra
crédito siempre permaneció ligado a la idea de mutuo.

Origen de las Obligaciones

Pensar en que roma antes de lo grande, fue una sociedad arcaica y bastante
reducida, y como sociedad arcaica frente a un comportamiento dañoso de un
consocio, se responde con la venganza, no difiere de los germánicos, y podía
terminar en la muerte.
Esta venganza primeramente se institucionalizó mediante "la manus iniectio",
manus sobre el deudor, venganza institucionalizada, frente a las autoridades. El
origen de la obligaciones se encuentra en el ámbito delictual, en el comportamiento
dañoso.
Con el tiempo también se consideró dañoso y en consecuencia delictual el no
devolver lo que se había recibido en préstamo: "me vengo por lo no devuelto", el
incumplimiento de las devolución es un delito y en consecuencia autoriza la
venganza.
Esta venganza es personal, es sobre la persona del dañoso, no sobre su patrimonio,
se pone las manos sobre la persona, y por eso también "actio in persona", acción
en la persona.
Pero con el tiempo, evitar esta venganza al igual que los germanos tenían su
compensaciones, los romanos también formularon la idea de evitar la venganza del
otro mediante una compensación patrimonial, si mato a tu esclavo te lo compenso
con otro esclavo.

Al introducirse esta compensación la idea de afectación personal cambia hacia la

idea de afectación patrimonial, ya no se persigue a la persona, sin perjuicio del
nombre de la acción, sino que a su patrimonio.
De tal manera que llega un momento en que se configura la noción a la que aludimos
respeto de obligación, en el sentido de que ya no es evitar dañar a otro sino que es
evitar el propio daño, en evitar la venganza de otro o la afectación patrimonial propia
respecto de otro, mediante la ejecución de una determinada conducta mediante el
cumplimiento de una prestación. De tal manera que si no se cumple esa conducta
esperada, la prestación, recién allí surge un posible daño para el incumplidor que
es el sufrir la persecución o la afectación de su patrimonio.

El Débito o Prestación, Débitum

El débito que es el contenido o el objeto de la obligación consiste siempre en un
hacer del deudor, ojo que en el arrendamiento ese hacer no siempre lo hace el
deudor, pero el que se haga siempre depende del deudor: pensar en un empresario
que se dedica a construir edificios y se obliga a construirlo y no lo construye
personalmente sino que sus operarios o sus esclavos, pero es él quien tiene que
hacer que se haga, o sea siempre depende de un hacer del deudor, sea que
finalmente lo haga él o no, pero siempre depende de él.

Este hacer del deudor puede consistir en:

•dar, "Dare"
•hacer "fachere", "non fachere"
 •prestar "prestare"

Dare:
• Dare Rem
• Dare Ius

Dar:
Es término muy preciso no, confundir con el concepto moderno, en el derecho
romano es hacer dueño de una cosa a otro, dare rem, a través de lo actos típicos
idóneos para transferir el dominio; o sea a través de un modo de adquirir, pero aún
así no basta porque la obligación o la prestación consistente en un Dare Rem es un
resultado, el hacer dueño es hacer que efectivamente sea dueño el acreedor; por lo
tanto si yo estoy obligado a entregar este edificio, res mancipi, pero el edificio no es
mío y hago la mancipatio y toda la ritualidad, "yo no he dado" porque el acreedor no
se hizo dueño, el cumplimiento se produce cuando el que adquiere cumple los
plazos para usucapir, recién en ese momento se produce el cumplimiento de la
prestación y quedo liberado de la obligación. La prestación se cumple cuando el que
tiene que ser dueño se hace dueño efectivamente.
Dare rem, Dar una Cosa.
Pero si doy algo de lo cual no soy dueño y me obligué a darla, no la puedo transferir
porque no soy dueño no se cumple la prestación, pero si pasa el tiempo y adquiere
por usucapión recién allí se cumple la prestación y yo quedo liberado; y si me obligué
a dar una cosa que no era mía y me demandaron con reivindicación (ver materia al
respecto) me va a llegar finalmente la acción in persona para responder por mi
incumplimiento que no lo hice dueño.

Dare ius:
Hacer titular de un derecho real; un usufructo, una servidumbre, y también la misma
consideración en el caso si constituyo una servidumbre sobre un predio que no es
mío, tampoco estoy cumpliendo, hasta que adquiera por usucapión la servidumbre,
o sea si el acreedor no adquiere, no se hace dueño, aunque se hayan cumplido
todas las ritualidades: yo incumplí. Lo que interesa más que el acto de "dar", es el
efecto de la dación, o sea hacer dueño al otro, si no se produce el efecto no se ha
dado.

Fachere:
Hacer, es toda cualquiera otra actividad posible distinta de dar:
transportar, entregar, no construir, dar clases; este fachere puede ser:
• positivo: "hacer"; o
• negativo: “no hacer o padecer”; me obligo a dejar pasar y no hacer nada para
molestarlo a mi vecino por mi predio; en este caso me estoy obligando a no hacer,
o sea mi conducta como deudor consiste en no hacer; si lleno de piedras el camino
estoy incumpliendo porque estoy haciendo algo respecto de lo que no tengo que
hacer

Prestar o praestare:
En el derecho romano es:
• responder como garante de deudas ajenas, o sea un fiador presta,
• prestar es garantizar o causionar obligaciones,
• es responder por la integridad material de una cosa, o sea es custodiar. Pero
cualquiera sea el contenido de prestar, siempre se resuelve en "un hacer", se
garantiza.

Dare Rem y Dare Ius: es hacer dueño; cualquier otra cosa es un Fachere sea
positivo o negativo: y cuando se garantiza se está prestando, se obliga a prestar.

Requisitos de la Prestación:
Primero:
Posible: físicamente y jurídicamente
La prestación ha de ser posible, posible objetivamente, o sea la posibilidad debe ser
de la prestación y no del deudor; si al deudor le es muy complicado llevarla a cabo
la prestación es otro problema, eso no afecta la posibilidad de la prestación, lo que
determina la posibilidad de una prestación es:
•la naturaleza o la física, y
•el derecho: imposibilidad jurídica es por ejemplo vender una cosa extra
comercio, o vender un ciudadano libre, o hacerse acreedor de una cosa propia

Para que sea posible tiene que ser tanto natural o física como jurídicamente.

Segundo:
Debe ser Lícita
Lícita es aquella que no es contraria ni a:
A. las buenas costumbres ni
B.a las normas públicas: Lo visto en derecho sucesorio se algunas normas
públicas relativas a fomentar la natalidad en los matrimonios; entonces es contrario
a las normas públicas obligarse a no contraer matrimonio o al no tener hijos.
También es contrario a las buenas costumbres y las normas públicas obligarse a
cometer un crimen, o sea el sicario obliga a una prestación ilícita.

Tercero
La Prestación ha de ser identificada o identificable
No es identificable decir “me obligo a dar” debo decir "qué voy a dar".
La identificabilidad va a depender del tipo de cosa:

A. Si las cosas son fungibles, reemplazables: determinados cuando

consta el género y la cantidad, me obligo a dar 10 sacos de cemento, ahí está
suficientemente identificada.
B. Cosa no fungible: cosa identificable, no se puede reemplazar por otra,
el esclavo Estico no lo puedo reemplazar por el esclavo Pánfilo, más aún cuando el
esclavo Estico era el profesor de matemáticas de los hijos del pater familias y Pánfilo
solo riega las plantas.
Los No Fungibles se identifican o se determinan mediante:
A. el nombre propio, esclavo estico, fundo corneliano, cerro plumbo, o
B. mediante una descripción o indicación precisa, me obligo a darte este
esclavo, no lo nombro pero es ése esclavo; me obligo a constituir una servidumbre
sobre éste predio, no sobre un predio, sobre éste predio.

Respecto del hacer, respecto de otras actividades distintas que contengan a cosas,
la identificación se produce mediante la adecuada descripción del hecho o cosa: voy
a la oficina del arquitecto o del constructor y le digo que me construya una casa, y
me dice que sí, se obliga a construirme una casa, eso es pre identificado, hay que
saber dónde, en la parcela de olmué, en tal calle a tal altura.

Cuarto:
Finalmente, la Prestación debe ser Estimable en
Dinero Ver apunte del profesor
Recordar que las acciones personales, y todas las acciones en general, siempre es
la condenatio es pecuniaria, la condena siempre es dineraria, por tanto la prestación
debe ser estimable en dinero; por tanto no puede ser: me obligo a rezar 10º padres
nuestros, no es estimable en dinero.

Importante:, los 4 requisitos de la Prestación

• Posible
• Lícita
• Identificable
• Estimable en dinero

Son 4 requisitos de la prestación, pero no se agota acá:

Ver: Recordar:
• Intentio certa
• Intentio Incerta
Prestación Certa / Incerta
No confundir con la identificabilidad de la prestación, o sea una prestación incerta
de todas formas está determinada o está identificada.

Respecto de las Prestaciones que consisten en dar:

A. Es Certa: cuando consta:
A. la identidad,
B. la cantidad, y la
C. cualidad,

Ejemplos:
• 10.000 cetercios: esto en el caso de dinero
• El esclavo Estico: si es una especie o cuerpo cierto
• Cuando es una cantidad determinada de cosas fungibles, tenemos cantidad,
calidad y cualidad: 10 sacos de cemento melón, 10 sacos de óptimo trigo de África,
aquí está certa.

B. Es Incerta:
Fundamentalmente cuando no aparece el "cuale", la cualidad, porque si no aparece
ni la cantidad ni qué cosa es no es identificable, no está determinada.
Guzmán Brito dice que es Incerta cuando falta la identidad, calidad o la cantidad,
pero si no está la identidad no hay determinación e identificación de la Prestación;
si no hay cantidad tampoco hay determinación de la Prestación; por tanto cuando
falta la calidad o la cualidad.
Ej.: de prestación de dar incerta: dar un esclavo, o dar un fundo, dar 100 ánforas de
vino.

Las obligaciones alternativas o con prestación alternativa: Porque recién va a ser

certa cuando se elija la alternativa, mientras non haya elección no es certa, sino que
es incerta: "te doy el esclavo Estico o el esclavo Pánfilo, ¿cuál de los dos?, es una
incerteza todavía.

Las cosas Futuras que se espera que existan:

Como una cosecha, puede ser mala o buena, y eso es incierto y puede que no haya
cosecha en definitiva

Respecto de las obligaciones con prestación de "hacer y de no hacer" son siempre

inciertas porque el hacer y el contrariar el no hacer es siempre futuro, uno no se
obliga a lo ya hecho o a lo ya no hecho, uno se obliga hacia adelante a hacer o a
no hacer, y si no lo hace, o de mala manera o tardíamente, eso es futuro.

Trasladados al ámbitos de la acciones, una fórmula de una prestación certa va a

tener intentio certa, en caso contrario va a ser incerta: "a todo cuanto por este asunto
debe dar y hacer Numerio Vejidio en favor de Ao Ao:
A. a tanto cuanto,
B. a todo cuanto por este asunto debe dar y hacer

La Divisibilidad de la Prestación:
A. Si lo miramos desde el punto de vista del cumplimiento o pago, todas
las prestaciones son indivisibles, o sea si hay una parte de la prestación que no se
cumplió no hay liberación, y eso es independiente de la naturaleza

B. Hay prestaciones que son personalísimas o no fungibles y que en

consecuencia por esa razón resultan indivisibles, o sea son indivisibles porque
solamente las puede cumplir una determinada persona; contrato a Picasso para que
pinte un retrato mío, Picasso muere, no le puedo pedir a sus hijos que pinten mi
retrato, o es Picasso o nadie más, por eso es indivisible.

El tema de la indivisibilidad o divisibilidad se presenta fundamentalmente cuando

hay pluralidad de acreedores y deudores.
Esta pluralidad ya se produzca al inicio, o sobre venga como en el caso de la
sucesión por la causa de muerte donde hay varios herederos.

Entonces:
Estamos en el Contexto de que hay pluralidad de acreedores y deudores, y bajo
estas circunstancias son divisibles las obligaciones que pueden ser cumplidas por
partes y separadamente por un deudor a un acreedor, de tal manera que cuando
cada uno cumple su parte, cuando todos cumplen su parte la prestación está
cumplida; en este caso cada deudor está obligado solo a su parte, y cada acreedor
puede exigir sólo su parte, ésta es la regla general respeto de las obligaciones;
*recordar:
Respecto de la sucesión por causa de muerte en las obligaciones que se transmiten
se dividen no a través de un árbitro, sino que se dividen ipso iure

Es indivisible una obligación cuando no puede ser cumplida por partes, no puede
ser cumplida separadamente por cada sujeto o por cada deudor, de tal modo que
cada deudor está obligado al total y cada acreedor puede exigir el total, pero el
cumplimiento de uno, o a uno, extingue la obligación respeto de todos, ¿porqué?
R:
porque es completa y la prestación se cumplió totalmente, es una prestación, que
la puede realizar solamente una persona, pero son varios los que están obligados
a esa única prestación, entonces cualquiera que la cumpla ya está cumplida la
prestación y por lo tanto se extingue la obligación respecto de todos.

La divisibilidad o indivisibilidad depende de la naturaleza Cuando depende de la

convención no hablamos de indivisibilidad, sino que en otros términos que se verán
más adelante.

Respecto de dar cosas es siempre divisible, aunque la cosa sea indivisible, de tal
manera que cada deudor da -de dar- la cuota o parte de dominio que tiene sobre
esa cosa; por tanto cada uno hará una mancipatio respecto del fundo, cada uno
transfiere su 1/3 por ejemplo; por tanto la dación es divisible, otra cosa distinta es la
posesión, eso es un hecho, o sea transfiero el dominio y después que el nuevo
dueño se preocupe de tener la posesión.

En el caso de los dare ius es divisible o indivisible según sea el derecho divisible o
no, por lo pronto las servidumbre son siempre indivisibles, o sea son inseparables
del predio.

Si el dare ius involucra una entrega material de algo, entrega de una cosa, como en
la prenda, será divisible o no según de si la cosa es o no divisible; si entrego en
prenda un caballo: no es divisible; si entrego en prenda el trigo que hay en una
bodega: sí es divisible.

Respecto de las prestaciones que consiste en "hacer":

Hay que distinguir si el "hacer "consiste en "hacer una cosa" o una obra material,
caso en el cual es indivisible; pensar tres socios se obligaron a construir un edificio
pero resulta que uno de ellos dice que ya cumplió porque puso los cimientos, no:
edificio completo!!

En el caso de la prestación de servicios: es divisible por tiempo o por cantidad de

trabajo: me obligo dar clases de matemáticas dos horas a la semana durante un
semestre.

El no hacer es siempre indivisible, no se puede no hacer "poquito" o hacer poquito:

se hace o no se hace, si se hace por más mínimo que sea, ya es incumplimiento
por no hacer; es que yo no hice fue el otro el que hizo, pero se hizo.

En el caso de traditio, que es un fachere y no un dar, en principio, es divisible si es

dominical, pero sino es dominical es indivisible; si entrego en comodato un caballo
con mis dos socios, lo debo entregar completo y no despostado, indivisible.
En el caso de fungibles genéricos siempre es divisible, o sea si hay tres deudores
que se obligan por 30 fardos de trigo, cada uno está obligado a dar 10, se dividen.

En el caso de cosas especificas es indivisible, aunque materialmente sea divisible;

ej.: me obligo a entregar trigo de este granero, no se puede entregar trigo de otro
granero; por eso aunque sea divisible, es indivisible.

Las obligaciones divisibles se cumplen proparte, o sea hay tantas obligaciones

como personas involucradas, pero una prestación, que es la que se divide, y es el
cumplimiento de la prestación la que extingue las obligaciones.

Las obligaciones indivisibles deben ser cumplidas "insolidum", o sea por el total,
cada uno obligado por el total porque no se puede dividir.

Divisibilidad o indivisibilidad es por naturaleza, pero puede darse la situación de que

una prestación naturalmente divisible torne en indivisible, y a este respecto se habla
de obligaciones solidarias o correales.

Correales no tiene nada que ver con realidad sino que tiene que ver con "Reo", o
sea los obligados son "co reos" del total. Esto se logra:

A. Por estipulación,
B. por un legado "per dam nationen", u obligacional, o sea el testador
quien instituye un legado obligacional y obliga a dos herederos a cumplir ese legado
totalmente, no por parte,
C. o también en caso de que varios tutores autoricen un acto del pupilo,
ahí responde cada uno de los tutores, por el total.

Entonces:
En definitiva no por naturaleza, sino que por convención o por una manifestación de
una voluntad o por disposición de las leyes en el caso de los tutores, una obligación
divisible torna en indivisible y debe ser cumplida in solidum, no por naturaleza, sino
que por otras circunstancias non naturales sino humanas (o "y no humanas").

Lo Contrario de Dividir
Multiplicación:
Cuando hablamos de multiplicación de prestaciones o cúmulo de prestaciones,
estamos hablando de que hay una multiplicidad de deudores, cada deudor debe el
total de la prestación, y el cumplimiento por parte de uno de esos deudores no
extingue la obligación respecto de los demás, a si que cuando se hablamos de
divisibilidad o indivisibilidad, es una prestación, extinguirá
………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………….
respecto de los demás, acá se habla de que hay tantas prestaciones como
obligados; antes hablamos que hay varios obligados y una sola prestación; ahora
hablamos que varios obligados y varias prestaciones.

Esto se da fundamentalmente en el ámbito delictual cuando hay pluralidad de

malhechores; la pena es un castigo, no es una indemnización.

Prestaciones Alternativas;
Hacen que una prestación sea incerta:
Las encontramos cuando en una obligación se puede exigir distintas prestaciones
en razón de alternatividad, me obligo a darte al esclavo Estico a la esclavo Pánfilo,
siempre está la conclusión alternativa, la "o".

En este caso cumplida una de las prestaciones, las otras ya no son debidas, o sea
el cumplimento de una prestación libera, entonces podemos decir que tenemos
varias prestaciones en la obligación (el esclavo Estico o el esclavo Pánfilo), pero
solo una prestación en el pago, si se entrego el esclavo Pánfilo, Pánfilo.

La función que cumplen estas obligaciones alternativas es fundamentalmente una

función de seguro; si ofrezco a dar a Pánfilo o a Estico, y se murió Estico, está
Pánfilo.

Generalmente la elección es del deudor salvo que se estipule lo contrario o conste

lo contrario, y como elige el deudor la elección del deudor se produce cuando
cumple, porque si elige al inicio ya no hay prestación alternativa sino que una
prestación única.

Si la elección es de un tercero no hay obligación hasta que se produzca la elección

del tercero, y en este caso también será de prestación única y No alternativa.

Cuando elige el tercero es una obligación condicional, no nace la obligación hasta

que elija el tercero, y una vez que el tercero elige no hay prestación alternativa sino
que hay prestación única.

El cumplimiento se produce haciendo completamente una de las prestaciones, no

hay cumplimiento si entrego a medio Estico o a medio Pánfilo, esos son dos
esclavos muertos.
En el caso de que la obligación se transmita y se divida, la elección de los diferentes
deudores debe recaer sobre la misma cosa; o sea pongámonos de acuerdo y
entreguemos a Pánfilo.
Si por cualquier razón una de las prestaciones se torna inválida o desaparece, la
otra subsiste como prestación única, si se muere Pánfilo tengo que entregar el
esclavo Estico.

Prestación Genérica y Específica

Recordar bienes: No confundir fungible con genérico y con consumible:
 A. cuando se consume se destruye al primer uso;
B. la fungibilidad tiene que ver con que si es reemplazable
C. La no fungibilidad tiene que ver con que no es reemplazable
D. Genérica y específica alude al modo de cómo se designan las cosas.
Cuando se habla de género o especie es por una cuestión mas bien convencional,
en cómo designo las cosas; porque generalmente lo fungible son genéricos, pero lo
fungible también se puede designar específicamente
E. Etc., ver

A. Prestación Genérica:
Una prestación es genérica si recae sobre cosas designadas por:
A. su género
B. cantidad y
C. calidad,
y suelen ser fungibles, pero los no fungibles también se pueden designar
genéricamente, ej.: te prometo dar 10 esclavos; estos son infungibles pero se
designó genéricamente.

La pregunta es que dentro del género:

¿son prestaciones alternativas?
Porque al igual que las obligaciones con prestaciones alternativas, acá el deudor se
libera pagando con las cosas que elija; entonces si el género es 100 pero está
obligado a 10, elije dentro de esos 100 los 10, las que considere que debe entregar.

¿Qué pasa si dentro de las cosas que están en el género, una de ellas pertenece al
acreedor?
Te prometo dar 10 esclavos, uno de esos es Estico, pero resulta que Estico es del
acreedor, y le pago con estico dentro de esos 10 esclavos. ¿qué pasa?
No se extingue porque es una prestación imposible jurídicamente, pero hay
discusiones entre los Jurista sobre esto.
Si no se señala la calidad de las cosas a dar o entregar debe ser la calidad media,
o sea el acreedor no puede elegir las mejores cosas ni el deudor no puede entregar
la peores cosas: "calidad media".

Respecto del género se dice que éste no perece, o sea si por cualquier razón se
destruyen cosas dentro del género aún está obligado a entregar las otras cosas que
aún subsisten, salvo que el perecimiento se produzca por mora del acreedor: acá
tiene 10 botellas de vino / no, no la quiero / se rompen las 10 botellas de vino: el
riesgo es del acreedor.

Si el género perece o se extingue totalmente de manera fortuita se extingue la

obligación.

Si fue por culpa del deudor tienen que responder: tenía que entregar 100 fardos de
alimento para ganado y por fumar en la bodega se quema con los fardos: tiene que
responder, por pajarón.

Las prestaciones genéricas pueden ser certa o incerta según se especifique o no la

calidad, como se vio en un inicio: es distinto 10 botellas de vino, que 10 botellas de
óptimo vino de tal lugar.

Las prestaciones genéricas también son divisibles por números, o se designan por
número o se dividen: hay dos deudores de una prestación genérica de 100, por tanto
cada uno debe 50; si son 10 botellas, cada uno paga 5 botellas.

La cosa no fungible designada genéricamente se divide pro parte sobre la misma

cosa que debe ser elegida de común acuerdo: entre varios se obligan a entregar un
fundo, lo cual es divisible, dar el fundo, pero tenemos que ponernos de acuerdo en
cual fundo vamos a entregar.
Cuando hay pluralidad de no fungibles designados genéricamente como 10
esclavos, es divisible por número o pro parte; entonces uno deberá entregar 5
esclavos, y el otro deberá entregar los otros 5 esclavos, de calidad media por
supuesto.

B. Prestación Específica:
Los no fungibles suelen designarse específicamente, como el esclavo estico o el
fundo corneliano pero los fungibles también pueden ser designado específicamente
como el vino o el trigo del tal bodega, no 10 botellas de vino, sino 10 botellas de
vino de tal bodega.

El pago con la especie es liberatorio, si se paga con otra cosa aunque pertenezca
al mismo género, no es liberatorio.

En caso de perecimiento fortuito se extingue la obligación, salvo mora del deudor.

Ej.: recordar el ejemplo del los granos de ese silo, si se destruye tiene que de todas
formas responder

También son divisible "pro parte", siempre que la cosa sea divisible, recordar la
"datio" siempre es divisible.

Facultad de Variar Unilateralmente la Prestación

Modernamente se entiende como obligaciones o prestaciones facultativas.

En este caso la prestación es única, (en las alternativas habían múltiples

prestaciones), o sea en la obligación hay una prestación, pero al momento de
cumplir o pagar el deudor se libera realizando otra prestación, que es no debida, y
como no es debida no es exigible; entonces podemos ocupar la siguiente expresión:
"en la obligación hay una sola prestación y en el pago hay varias prestaciones"; o
sea absolutamente lo contrario a la obligación alternativa, o sea:
"estoy obligado a entregar este lápiz y solo este lápiz y usted solo me puede
demandar por este lápiz; pero yo pago con el borrador, y pagando con el borrador
ya no le debo el lápiz".

La facultad de pagar connota cosa o con otra prestación es una "condición" que
consiste en una prestación no obligatoria del deudor, ejemplo: la noxa, en la
obligaciones penales respecto de los delitos cometidos por alguien "impotestate"
como un hijo de familia o un esclavo, se demanda al pater, pero se libera de pagar
la deuda dineraria si entrega al hijo o al esclavo en noxa, esa noxa es un ejemplo
de prestación facultativa; no está obligado en entregarlo en noxa, está obligado a
entregar los 10.000 o la deuda, pero se libera de entregar los 10.000 entregando al
esclavo o al hijo.

Si la prestación principal u obligatoria se extingue por cualquier razón, la prestación

facultativa no puede exigirse porque no está obligado a esa prestación facultativa.

Incongruencia Entre Sujetos de Obligación y los Sujetos de la Prestación

Los Sujetos de la Obligación: acreedor, deudor

Los Sujetos de la Prestación: podría ser un tercero, distinto de los anteriores.

Se excluye dentro de esta idea de incongruencia las personas que se encentras "in
potestad" [recordar familia romana, qué pasa con los actos que realiza el hijo de
familia o el esclavo, en términos generales los efectos se revisten en el pater, el
pater es el acreedor o el deudor, no el hijo de familia o el esclavo].

Puede darse dos situaciones acá,

A. Que se estipule en favor de un tercero:
La regla es que nadie puede estipular en favor de un tercero o de otro, o sea el
acreedor estipula para que él le realicen una prestación, no para que la realicen a
un tercero; entonces la regla es que esas estipulaciones en favor de un tercero no
valen. Pero hay una excepción, la excepción es si el tercero es interesado o tiene
interés, más bien el estipulante tiene interés en que la prestación se haga a un
tercero.
Ej.: el acreedor es a su vez deudor del tercero, suponer que previamente tenía una
deuda y le debe 100 a un tercero; en esta estipulación este nuevo deudor se obliga
para con "A" a darle los 100 al tercero, entonces con ese cumplimiento se extinguen
dos deudas, la que se tiene con "A" y la que se tiene con el tercero, es decir se
simplifica un paso, de hacer dos pagos se hace un solo pago que extinguen ambas
obligaciones.

También es admisible la promesa de una pena, en dinero, en caso de no ejecutarse

una prestación en favor de un tercero, pero en este caso no es una excepción
porque la pena va en beneficio del estipulante y no del tercero; o sea en realidad la
obligación es pagar la pena, y la prestación en favor del tercero es la condición, que
de resultar fallida, hace que surja la obligación de pagar la pena al estipulante, por
eso no es una excepción.

No se pude estipular en favor de otro, este principio es claro, mediante una sola
operación se pagan dos deudas; pero el otro caso cuando se fija una pena porque
el deudor de esa pena se obliga a dar una prestación o hacer na prestación en favor
de un tercero, desde el punto de vista obligacional, la pena es la prestación, no lo
que se haga respecto del tercero; lo respecto al tercero es una condición; si hace
esa prestación respecto del tercero no surge la obligación de pagar la pena, si no
realiza la prestación de un tercero, surge la obligación de pagar la pena al acreedor,
no al tercero por eso no es una excepción.

B. Lo contrario: La promesa de un hecho ajeno: "Prometo que el señor

Panichini le va a dar $100.000 para fiestas patrias", eso no vale, no se obliga ni el
tercero, porque no tienen arte ni parte, pero tampoco el promitente [persona que
hace la promesa], lo que si el promitente puede obligarse a obtener el hecho de un
tercero; y generalmente esto se obra como condición de una pena, entonces
"prometo que el señor Panichini va a dar 100, y si no lo hace pago 200, 200 son la
pena". Entonces tampoco es una excepción porque yo me estoy obligando a "un
hacer" que es obtener que el sr. Panichini haga una determinada prestación, y si no
lo hace yo pago la pena, que esa es en definitiva mi prestación.

Prestaciones Sin Acción:

O mal llamadas obligaciones naturales, porque si no hay acción no hay obligación,
pero si hay prestación; no hay obligación pero hay prestación.

Como hay Prestación, como hay débito, éste puede ser pagado, puede ser
cumplido, pero este cumplimiento no es exigible. Generalmente se presentan en los
negocios realizados por la personas "in poteste", ahí no hay obligación porque no
obligan como deudor al pater, salvo que haya peculio, salvo que haya autorización,
salvo que haya deportado beneficio, pero en términos generales no obligan al pater;
pero Si hay débito: resulta que el cabro chico se obligó o prometió dar el auto del
papá, "te lo vendo" por tanto no se puede exigir, sin embargo a pesar que no se
puede exigir, una vez pagada, una vez cumplida la prestación, se puede retener lo
recibido; se dice que las obligaciones naturales no producen acción sino solo
excepción.

Como hay prestación no es un pago indebido; a su vez esta prestación sin acción o
esta prestación no obligacional, pueden ser:
• novada [Sustitución de una obligación por otra otorgada, de modo que la
primera queda anulada] y en consecuencia pasar a ser obligación,
• pueden ser compensada con otras prestaciones contrarias,
• puedes ser garantizadas,
• Pueden ser computable en el peculio.
Con el tiempo se agregaron otras situaciones de prestaciones sin acción, y que se
fundan en la llamada "doctrina de los actos propios", en el sentido de que nadie
puede contrariar su propia conducta, si uno se comportó durante un buen tiempo de
una determinada manera y de repente se comporta de otra, ese comportamiento
distinto al que usualmente se hacía no es admisible; ejemplo:

• Las deudas extintas por Litis contestatio [la litis contestatio extingue la
obligación preexistente, y la obligación pasa a ser la de pagar la condena], pero si
mientras no se dicta la sentencia se cumple con la prestación preexistente, eso da
derecho a retener, y hay otros casos mas, éste es el más representativo.

En el Derecho post clásico, dentro de las obligaciones naturales se incluyó deberes

morales, sociales, de gratitud y otros de índole no propiamente jurídico.

Sistema de Fuentes de las Obligaciones:

Esto tiene Transcendencia en un afán sistemático posteriormente se verán las
fuentes de las obligaciones.

Hay que distinguir dos momentos:

• El Posterior:
Gayo es un profesor de retórica, no jurista, absolutamente desconocido en su
tiempo, pero es trascendente porque sentó las bases de toda la división del Derecho
que son:
• Res
a. corporales e
b. incorporales,
• Personas y
• Acciones

Gayo se dedica, como retórico y dialéctico, es a sistematizar; en cambio en el

derecho clásico no hay afán sistematizador, es casuístico solamente.
Cuando hablamos de fuentes de las obligaciones hablamos de los hechos
anteriores que generan una obligación, o sea son las cusas eficientes de las
obligaciones.

Y esto es lo que hace Gayo:

• Tratar clasificar o de sistemáticas las distintas fuentes de las obligaciones del
derecho romano

Como Gayo separó las cosas y las persona de las acciones y las obligaciones para
gallo son cosas incorporales, va atener algunos problemas, porque la obligación sin
acción no es obligación, pero como para Gayo están separados va a tener severos
problemas en su afán sistematizador; por lo pronto en su primer obra "Las
Instituciones", las fuentes las divide en:
• ex contratu [contratos]
• ex delicto [delitos]

O sea, o las obligaciones provienes de los contratos o provienen de los delitos.

Pero resulta que se le quedaron fuera una serie de figuras y negocios bastante
importantes:
¿Qué pasa con?
• la prenda,
• el comodato,
• el depósito,
• la gestión de negocios ajenos,
• la tutela,
• los delitos pretorios,

Éstos, importantes figuras, no son ni contratos ni delitos, pero la clasificación es

contratos o delito. Gayo no define contrato, solo dice:
"cuando se paga algo se supone la existencia de una obligación nacida de un
negocio anterior".
Entonces, en este sentido, contrato es aquel negocio que genera obligaciones y
celebrado con el entendimiento de generar esas obligaciones, o sea es la definición
actual de Contrato [acuerdo de voluntades de dos o mas personas que crea
obligaciones], ver en código civil. Eso requiere un acuerdo previo, cabe dentro de
esta no noción de contrato.

En su segunda obra: "la res cotidianas", las cosas cotidianas, reformula su

clasificación y comienza de nuevo:

• Ex contractum..ex contratun
• Ex maleficio……ex delictio
• Varias figuras de causas, con esto se saca el bulto, sui generis, invento
de género para esa cosa, sin contenido. O sea lo que non cabe ni en contrato ni en
maleficio se reúne en una categoría que reúne todo lo que no cabe en los dos
anteriores.

Acá esta:
• la gestión de negocios, donde no hay contrato ni tampoco maleficio,
• acá entra la tutela, que no es un contrato pero pareciera que están sujetos
como por un contrato;
• el legado dagnatorio o perdannaciones o legado obligacional, no hay contrato
porque no hay acuerdo de voluntades sino que la voluntad de un testador
simplemente, pero genera obligaciones, por lo tanto no cabe en el contrato,
• el pago de lo no debido: que genera la obligación de restituir a aquél que
recibió el pago, ahí tampoco hay contrato, habla de cuasi mutuo,
• y finamente en estas varias figuras de causas caben esos supuestos que no
son delictuales pero que generan responsabilidad penal sin culpa y sin dolo, por
tanto no hay maleficio, pero se responde con una pena; en este último caso es
tamos en un cuasi maleficio, como en un maleficio; o sea acá, en las varias figuras
de causas hay figuras que o se parecen al contrato pero no son contratos o se
parecen a un maleficio pero no es maleficio; rebuscado porque separó las acciones
de las obligaciones.

Finalmente Justiniano, que recoge las instituciones de Gayo, recoge a Gayo

fundamentalmente, hace la formulación del cuadro de fuentes que utilizamos hasta
del día de hoy:
• Contratos
• Cuasi ex Contratos, lo que se parece al contrato pero no es contrato, pero no
es maleficio, se parece más a un contrato que a un maleficio a si que son "cuasi ex
contrato" y no "cuasi contratos".
• Delitos
• Cuasi ex delitos: supuestos sin culpa, o sea se parecen a un delito pero no
son delitos.

Finalmente, lo que hace Justiniano es estas varias figuras de causas es englobarlas

en la categoría de "Quasi", nosotros hoy en día agregamos como quinta fuente de
obligación "la ley", pero en el derecho romano no es así.

Sistema clásico de Fuentes:

O sea, las fuentes de las obligaciones según como aparecen en el edicto del pretor,
y el edicto del pretor no habla de obligación sino de acciones.