Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
COMPETENCIA
Autores:
SALIM KARAM
MARZO DE 2002
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 2
comentarios.
Ángela Echeverri.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 3
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
Capítulo primero
CONCEPTOS ECONOMICOS Y JURÍDICOS RELEVANTES 11
Capítulo Segundo
¿EN QUE CONSISTE EL MODELO SOCIAL? 109
Capítulo tercero
APLICABILIDAD DEL MODELO SOCIAL EN LA ESTRUCTURA JURÍDICA
COLOMBIANA SOBRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA 147
Capítulo cuarto
PROCESOS DE INTEGRACIÓN 187
4.1 Marco general y diferencia con los otros componentes del derecho de la
competencia 187
4. 2 Justificación del control y sus principales escuelas 191
4.2.1 Justificación 191
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 7
Capítulo quinto
ACCIONES DE DEFENSA AL DERECHO A LA LIBRE
COMPETENCIA 256
Capítulo sexto
COMPETENCIA DESLEAL
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 8
Capítulo séptimo
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 9
INTRODUCCION
competencia y competitividad, en la lucha por ser una herramienta eficaz tanto para el
nuevas reglas que permitan a toda persona interesada en los efectos del mercado,
alcanzar una real protección que permita la satisfacción de necesidades de una manera
suficiente, libre y no falseada, con la finalidad de lograr un mercado racional para todos
guía al derecho de los mercados, y analizar si sus postulados se han hecho efectivos, con
Estado alcanzar unas reglas racionales con miras a un fin común, que es la transparencia
desarrollo y compresión.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 11
desleal.
la competencia1 por el contrario, intentará demostrar un nuevo enfoque, que hoy en día
asume más seguidores y que se vincula adecuadamente con los mandatos del nuevo
1
Alrededor del presente trabajo, se asumirán determinadas posiciones en relación con las figuras del
derecho de la competencia.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 12
Capítulo Primero
RELEVANTES
al derecho de la competencia).
competencia2, es necesario analizar el contexto histórico dentro del cual se han gestado
sus principales elementos conceptuales, lo que llevará a entender con mayor claridad los
de las diferentes etapas históricas que han ido cimentando el sistema legal que rige en la
2
Se entiende por derecho de la competencia (primera aproximación): “.... El conjunto de Normas
jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado
mercado, en aras del interés público...”. MIRANDA LONDOÑO,. Alfonso. El Derecho a la
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 13
conceptos, que si bien no son construcciones legales sino económicas, revisten la mayor
importancia, puesto que constituyen el objeto sobre el cual recae la ley positiva y sin la
opera el intercambio3.
esta etapa de integración es importante que el comercio entre países miembros no sólo
tenga un crecimiento sostenible, sino que los efectos de la reducción de precios en los
diversas economías y sus agentes....En este escenario es imperioso que el esfuerzo por
y el optimismo con que se vislumbra el proceso. Es importante que cada país con sus
instituye el mercado común o único, el cual se sustenta en: "...[ser una].. integración
4
JARAMILLO. Felipe. La política de competencia y la integración regional. En: Derecho de la
competencia. 1º. Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998. Pág. 41-42.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 15
comercio mediante reducción de los precios....[ los cuales se obtienen por intermedio de
un arancel externo común ].... Para el mercado único lo importante es un marco propicio
plazo. Dichos instrumentos requieren como requisito, para poder ser objeto de
masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito o de participación y que dirijan su
donde los empresarios adquieren factores de producción para financiar sus operaciones
5
Los factores de producción son: “...Los recursos productivos humanos y no humanos de una economía,
normalmente clasificados en cuatro grupos: Tierra, trabajo, capital y factor empresarial...” ( SPENCER.
M.H. Economía Contemporánea. 3º. Edición. Reverte. S.A. Barcelona. 1993. Pág. D – 23.
6
Ibid. Pág. 44.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 16
precio especifico en el presente, para ser cumplidos en un cierto plazo futuro, por
hacia otro que lo adquiere con el ánimo de alcanzar los posibles beneficios que lleva
ellos, sería la institución bursátil que los pone en contacto y garantiza la solvencia del
del manejo (...) del crédito, para la colocación de los productos o servicios en los
7
Artículo 1.2.1.1. Resolución 400 de 1995. Superintendencia de Valores.
8
MOCHON. Francisco. Economía teoría y política. 3º. Edición. McGrawHill. Madrid. 1993. Pág. 41.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 17
oportunidad a las empresa factorada para que sus dirigentes se concentren en sus labores
sociales que trata de regular el derecho; sin desconocer que existen otras nociones
la doctrina: "...un mercado es toda institución social en la que los bienes y servicios, así
Delimitado el amplio concepto del término mercado, se debe tener en cuenta que la
servicios, y determinen los precios de los mismos. Esta afirmación envuelve una amplia
9
ARRUBLA PAUCAR. Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo II. Contratos atípicos. 3º. Edición.
Dike. Bogotá. 1998. Pág. 162.
10
Se discute por la doctrina el valor natural o esencial de este elemento en el contrato.
11
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág. 40.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 18
lugar, se deben definir los conceptos económicos relevantes, para luego precisar una
satisfacerla.
12
WONNACOTT. Wonnacott. Economía. 2º Edición. McGrawHill. México. 1985. Pág. 49.
13
Similar a la dada por el Art. 25 del Código de Comercio: “...Toda actividad económica organizada para
la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de
servicios...”
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 19
producción, los cuales se clasifican en: tierra, trabajo, capital y factor empresarial 14
ganancia normal.
Producción
Productividad : ---------------------------
Factores de Producción
14
Se refiere a otros elementos básicos en la producción, como lo son, las organización, la toma de
medidas, la innovación y otras similares.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 20
los mercados.
Roma se conocían las ferias realizadas en el ágora, las cuales durante el transcurso del
primeras manifestaciones del Estado interventor y protector, toda vez que, las Ciudades-
península Ibérica, e igualmente tenían pequeños mercados locales en las afueras de las
durante este periodo también hubo vigilancia de los mercados por parte de los
tipo de conductas, los monarcas adoptaron pleno control sobre el mercado, para lo cual,
impusieron restricciones sobre el comercio de oro y plata, alrededor del año de 1771 por
parte de Carlos III, e igualmente, Felipe II hacia 1565, se prohibió la reventa de carne
viva.
Esta primera etapa del concepto de mercado, está estrechamente relacionada con
de mercancías.
mercado no logró precisar toda su significación y por lo tanto, fue necesario establecer
una nueva noción para definir las relaciones comerciales, sin la necesidad de ocupar un
espacio físico definido; es ahí donde surgió el concepto de mercado como institución, y
15
Locales referentes a establecimientos de comercio en la actualidad.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 22
"...de una manera general, podríamos decir que desde un punto de vista legal, el
comercio electrónico es una forma de realizar un acto jurídico que cubre cualquier
como facsímil, télex, EDI (electronic data interchange - intercambio de datos), Internet
...El comercio B2C es hoy en día muy estable y crece a velocidades vertiginosas.
centros de investigación como el de la “Universidad de San José State”, estima que las
próximo par de años, comparado con los 100 billones de dólares que se mueven en
promedio de B2C. El comercio B2C fue más fácil de posesionar en el mercado debido a
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 23
la facilidad con la que se tiene acceso a los “targets”, objetivos de las compañías, estos
empresas..."16.
de la Internet, palabra que debe su origen a la unión de dos términos, inter, que hace
referencia a enlace o conexión, y net (red) que significa interconexión de redes. Por lo
tanto, la Internet es una red de ámbito mundial formada por miles de pequeñas redes de
a través de las web`s (world wide web), o, red de amplitud mundial, es decir, el sistema
que permite vincular todos los documentos que transitan por la red, facilitando el acceso
desarrollar una relación comercial continua con nuevos clientes y socios alrededor del
16
RESTREPO. Juan pablo. El Internet en el derecho colombiano. Tesis. Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá. 2000. Subrayados por fuera del texto original. Pág. 35. En la actualidad se reconocen 2
modalidades más de e-commerce: C2C o consumer to consumer, negocio en el cual un consumidor final
le vende a otro, por ejemplo, en las subastas de Internet, y el C2B o consumer to businness, cuando un
consumidor le ofrece dinero a cierta compañía para que esta le preste un determinado servicio.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 24
manera como se gestionan y se realizan los negocios en el mundo, tanto es así, que
tiende a denominarse este siglo como el de "la nueva economía", por la aparición de un
los componentes que lo forman, para así tener una descripción más o menos completa
A) La demanda:
Se define como la: “....relación que muestra las distintas cantidades de un producto o
17
Aproximación conceptual alrededor de varios documentos publicados en la revista Intercambio.com.
Agosto a septiembre de 2000. Publicación 01.
18
RESTREPO. Juan Pablo. Op.Cit. Pág. 36.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 25
precios alternativos posibles, durante un cierto periodo de tiempo, suponiendo que las
suponiendo todo otro factor que pueda alterar tal demanda permanentemente constante
19
SPENCER. M.H Op.Cit. Pág. 32.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 26
bien.
20
SPENCER. Op. Cit. Pág 36.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 27
determinado bien, se sustenta en otras variables como: El valor de los precios sustitutos,
B) La oferta:
21
DORNBURSCH Rudiger. FISCHER Stanley. MILLER Roger. Economía. 1º Edición. Tomo I.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 28
Se define como: “...la relación que muestran los distintas cantidades de mercancías
que los vendedores estarían dispuestos y serían capaces de poner a la venta a precios
alternativos durante un periodo dado de tiempo, suponiendo que todas los demás
Al igual que la demanda, la oferta también tiene su propia ley, según la cual la
proporcional con su precio, suponiendo constantes todos los otros factores que puedan
afectarla.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que la curva de la oferta puede alterarse por
la existencia de otras constantes, que harán que la misma aumente o se reduzca; éstas
las cargas fiscales y parafiscales del empresario, entre otras. Gráficamente se expresa de
la siguiente manera24:
que las dos constituyen el mercado de bienes y servicios. Miremos una expresión
de pagos, es decir, cómo las empresas emplean los ingresos provenientes de las ventas
24
SPENCER.M.H. Op.Cit. Pág. 44 - 45.
25
WONNACOTT. Economía. 2º. Edición. McGrawHill. México. 1985. Pág. 61.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 30
para pagar los sueldos, salarios y otros costos de producción, mientras que las familias
utilizan sus ingresos, provenientes de los sueldos, salarios, etc., para comprar bienes de
consumo:
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 31
26
El precio de equilibrio se encuentra cuando la cantidad demandada es igual a la ofrecida, en últimas
cuando existe cantidad de equilibrio.
27
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág. 46. El precio de equilibrio muestra que sucede con la demanda y
la oferta, si se varía el precio. Cuando el precio es inferior al de equilibrio existirá exceso de demanda
(escasez de producción), cuando el precio es superior al de equilibrio habrá exceso de oferta (excedente
de producción). En un mercado libre, los precios tienden a desplazarse hacia el nivel de equilibrio.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 32
competencia.
generación da lugar al desarrollo de los diferentes mercados. Dos son los modelos
competitivos estructurales30:
28
Ibid. Pág. 7.
29
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Derecho de la
Competencia. 1º. Edición. Legis. Bogotá. 1998. Pág. 23.
30
Modelo competitivo estructural, es aquel modelo genérico del cual se derivan la variedad de
formaciones competitivas.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 33
- No existe intervención económica, debido a que el mercado: “...Se rige por sus
propias leyes naturales que lo guían, como una ‘mano invisible’, hacia su punto de
equilibrio...”31.
"...En esta estructura las fuerzas del mercado conducen a niveles de producción y
31
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. El derecho de la competencia en Colombia. Op.Cit. Pág. 52.
32
Debe entenderse por sindicatos, los llamados Carteles de Empresarios, es decir, “....La Asociación de
productores de la misma industria, establecida para aumentar los beneficios de sus miembros adoptando
políticas comunes en cuanto a la producción, localización de mercados o precios...” ( SPENCER. Op.Cit.
Pág. D–7 ).
33
Carecen de poder de mercado, es decir, no tienen la facultad de aumentar los precios para variar las
ventas, principalmente porque la estructura se desarrolla sobre bienes homogéneos.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 34
producción..."34.
competencia perfecta35:
34
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Instrumentos de análisis económico para el estudio de la
competencia. En: Derecho de la competencia. 1º. Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998. Pág. 84.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 35
En primer lugar, por ser la mercancía homogénea, los compradores la adquirirán del
vendedor que la ofrezca al menor precio, y, en segundo lugar, como: "....cada vendedor
ofrece solamente una parte infinitesimal del total del mercado, todo el producto de los
equilibrio, toda vez que no tiene la facultad para alterarlo. No obstante, la curva de
demanda del mercado sí es descendente, toda vez que la misma puede responder al
externo que influya sobre su funcionamiento y que cree unas condiciones artificiales de
mercado..."38.
35
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág. 173.
36
SPENCER. Op.Cit. Pág. 460.
37
Una reducción de precios es posible, pero es irracional, ya que, los empresarios pueden vender al precio
de equilibrio la totalidad de su producción siendo innecesario modificar la estructura de precios.
38
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág.172.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 36
monopolio. Su origen se debe a dos razones: Los costos de producción y las barreras de
entrada.
Frente a los costos de producción, porque las empresas, al interactuar dentro del
número de competidores que participan dentro de una industria, lo cual genera una
disminución en la competencia. Las barreras pueden ser de tipo legal, como en el caso
empresarios.
39
Debe señalarse que esta conducta, es ilegal, no obstante es susceptible de ocurrir, y muchas veces los
Estados no la detectan. Mirar: el numeral 1º. Del Art. 47 del Decreto 2153 de 1992.
40
La especulación es la decisión económica que implica un riesgo considerable con la esperanza de
recibir grandes ganancias. En: SPENCER. Op. Cit. Pág. D - 22.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 37
un bien
bien.
del mercado.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 38
los modelos de competencia imperfecta el precio cambia de acuerdo con el poder de los
mercado, sino que se estructura de acuerdo con otras variables, como: El capital, las
gráfica:
competencia monopolística.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 39
determina por la ciencia económica que existe control de monopolio, cuando se puede
incrementar el precio de un producto sin que se modifiquen las ventas del mismo,
economía de escala tan importante que sólo ella puede abastecer el mercado a bajos
- El monopolio colusivo: Se estructura bajo una autorización legal, por la cual varias
compañías pueden unirse para formar una empresa única, asumiendo un poder de
41
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Op.Cit. Pág. 85.
42
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág. 195.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 40
Puede ser de naturaleza estatal, cuando el Estado, a través de sus propios órganos,
A.2 ) Característica.
constante del precio del bien o servicio con la finalidad de aumentar sus ingresos
no ocurre con mercados con alto grado de competencia, y que tiene resultados altamente
economía....
influencia política que otorga a los monopolistas, quienes podrían utilizar su poder para
porque es incapaz de producir la cantidad precisa del bien en cuestión al menor precio, y
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 42
monopolística.....”43.
óptimos porque las barreras a la entrada y el poder de mercado conllevan precios más
B ) El oligopolio consiste en aquel mercado: "...en el que la mayor parte de las ventas
las realizan unas pocas empresas, cada una de las cuales es capaz de influir en el precio
43
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. El derecho de la Competencia en Colombia. Op. Cit. Pág. 60.
44
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Op.Cit. Pág. 85.
45
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág. 210.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 43
producción. Es el modelo que mayor expresión de carteles tiene, los cuales pueden ser
comunes de precios.
homogéneos que constituyen la competencia, son tan diferentes o disímiles que generan
asimila a un monopolio.
Este sistema tiene su origen en las críticas elaboradas por Karl Marx al mercado
libre, sustentado en dos teorías: La teoría del valor-trabajo, mediante la cual el precio de
los bienes se determinaba por la cantidad de trabajo que se utilizaba para producirlos. Se
trabajadores. Marx consideraba que todo lo que los trabajadores recibían por su
esfuerzo, era un salario que sólo representaba una mínima fracción de lo que se había
que los salarios tendían hacia un nivel de subsistencia socialmente definido, por virtud
propiedad privada. Las premisas de este modelo son expuestas claramente por Marx en
su obra el Manifiesto Comunista. Este autor estimaba que, para corregir los problemas
del mercado libre y hacer realidad el ideal de la justicia social, era necesario imponer
favor de un Estado dirigido por la masa proletaria que promoviera políticas tendientes a
lograr una vida bajo comunismo, para lo cual era necesario imponer: "... 1. La
todos los emigrados y sediciosos. 4. La centralización del crédito en manos del Estado
por medio de un Banco Nacional con capital del Estado y monopolio exclusivo. 5. La
centralización en manos del Estado de todos los medios de transporte...." 46, entre otras.
Son dos las principales distinciones que se presentan entre los mercados
a) Bajo un modelo de economía dirigida, los activos productivos son propiedad del
Estado, con algunas excepciones; por ejemplo, hay propiedad privada en los
comercios al por menor y en parte de la agricultura, es así como se permite que cada
familia que trabaja en una granja colectiva pueda utilizar un pequeño lote de tierra
producción dependen de una agencia central de planificación, quien fija las cuotas
olvidada, ya que, aunque puede disponer libremente de la renta personal disponible (la
46
MARX. Karl. El manifiesto comunista. 1º.Edición. Sarpe. España. 1983. Pág. 46.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 46
prevé garantizar la libre y normal competencia y la libertad de empresa, pero bajo los
puede decretar su disolución y liquidación sin previamente indemnizar a los titulares del
poder de monopolio, y siempre que su desarrollo se realice acorde con los mandatos
Colombia).
predominantes de su actividad..."47.
47
MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pág. 39.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 47
forma que los precios se determinan por la libre interacción de la oferta y la demanda48.
afectar las condiciones del mismo, como la oferta, la demanda, los precios, los
ingresos, la productividad, etc., con el deber jurídico por parte del Estado de
48
SPENCER. Op. Cit. Pág. 18
49
ALMONACIR SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. págs. 34 a 39.
50
Señala MIRANDA LONDOÑO. Alfonso, en su obra, Anotaciones sobre el Derecho Antimonopolistico
en los EEUU:“.....La posición dominante en un mercado se configura cuando una firma tiene un poder
de mercado significativo, que se traduce en la posibilidad de reducir la producción con el objeto de
incrementar los precios del producto y así obtener ingresos extraordinarios, que de ninguna manera se
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 48
controlar dichas expresiones económicas, con miras a evitar abusos, dadas sus
la Constitución política).
1.1.3. El capitalismo.
predominantemente competitivo.
lograrían en un mercado mas competitivo....” ( Revista de Derecho Privado. No.11. Universidad de los
Andes. 1992. Pág. 153.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 49
diferentes teorías, así las más predominantes han sido las definiciones de Sombart51,
quien adujo que en épocas precapitalistas el hombre mismo era el centro y medio de
todo esfuerzo y preocupación, pero que con la aparición del capitalismo el valor de la
máximo de existencia.
no solamente como medio para procurarse sus alimentos. Todas estas teorías han sido
criticadas por los marxistas, quienes las calificaron de imprecisas y de no explicar con
51
SPENCER. Op.Cit. pág. 52
52
SOMBART Werner. El capitalismo Moderno.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 50
destacan:
XVI, lo que generó una revolución de precios y por ende altos beneficios para los
2.- La lucha del parlamento alrededor de la segunda mitad del Siglo XVII, en contra de
3.- Con el arribo de la revolución industrial de fines del siglo XVIII y principios del
siglo XIX54, el auge del comercio colonial y los privilegios reales comenzaron a decaer,
actividad industrial. Este evento se produjo con el origen de la fábrica, como forma de
artesanal o por encargo como gestora de los movimientos económicos, para ser ahora la
clara división entre quienes ostentaban el dominio de los capitales y los asalariados, los
cuales vendían su trabajo a los primeros. Esta etapa de: "....la industria moderna ha
53
KEYNES John Maynard. Creador de la nueva economía, su obra cumbre es la Teoría general del
empleo del interés del dinero de 1936.
54
Algunos consideran que éste fue el momento de generación del capitalismo.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 51
transformado el pequeño taller del maestro patriarcal en la gran fábrica del capitalista
industrial..."55.
4.- El capitalismo moderno. A fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, surgió una
salida de los excesos de capital nacional, hecho que condujo al origen de empresas
recursos en exceso, los cuales tienen como objeto captar dinero a título de depósito, con
la obligación de generar una tasa que represente una suma que premie la conducta
individual del ahorro sobre el consumo, índice que se obtiene de colocar dichos recursos
en aquellas personas que demandan dinero57. Los fondos que se obtienen, en principio
55
MARX. Karl. Op.Cit. Pág.35.
56
Imperialismo: Tendencia de un Estado a extender su influencia económica, política y cultural fuera de
las fronteras nacionales. Indican una relación de tutela, dominación y explotación. Según: Diccionario
Enciclopédico Bruguera. Edición 1990. Barcelona. 1990. Pág. 1087.
57
Al respecto GARRIGUES. Joaquín, en su obra, Derecho Mercantil, señala: “...el comercio bancario, de
origen antiquísimo (Babilonia, Egipto, Grecia), se desarrolla espléndidamente durante la Edad Media en
las ciudades italianas, y desde ellas se extiende al resto de Europa, descubriendo siempre el sello italiano
no solo en la técnica, sino en las palabras de la técnica bancaria (banquero, cuenta corriente, giro,
descuento, etcétera). Dedicados primariamente los banqueros (campsores) al cambio de una monedas por
otras (operación difícil y delicada por la complejidad del sistema monetario y las frecuentes
falsificaciones de moneda), los bancos evolucionaron hacia la operación del depósito, la cual sirve de
base a otras operaciones propias de la banca moderna (pagos mediante simples anotaciones en la
contabilidad del banco; giro; operaciones de crédito con los fondos depositados)...”. 7° Edición. Temis.
Bogotá. 1987. Págs. 69 - 70.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 52
deben ser suficientes para cubrir los emolumentos a los cuales se obliga el banco por la
6.- Por último, y ante la obligación asumida por los Estados de crear las condiciones
necesarias para la prestación eficiente, amplia y oportuna de los servicios que demanda
asunción.
A pesar de que, parte de la doctrina considera que el único real capitalismo fue el
de la revolución industrial de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, lo cierto es
que a través de la historia se han ido introduciendo nuevos elementos que amplían su
marco de desarrollo.
tener sobre una cosa corporal o incorporal, ya que otorga a su titular las máximas
uso, el fruto y el abuso. a) El ius utendi o usus que es la facultad de servirse de la cosa y
de aprovecharse de los servicios que pueda rendir fuera de sus frutos; b) El ius fruendi o
fructus, derecho de recoger todos los productos; c) El ius abutendi o abusus, es decir, el
destruyéndola o enajenándola..."59.
toda persona, siempre y cuando sea por medios legítimos, puede adquirir los bienes y
recursos económicos que sean necesarios para efectuar todo acto de uso, beneficio o
58
En derecho civil -bienes-, se distingue entre bien y cosa. Al respecto VELÁSQUEZ JARAMILLO.
Luis Guillermo, señala: “...El término “cosa”, desde el punto de vista ontológico tienes dos significados:
En sentido general. Según este sentido todo lo que existe en la naturaleza es cosa, con excepción del ser
humano. Cosa es todo ser corpóreo o incorpóreo, apropiable o inapropiable por el hombre, perceptible o
no por los sentidos, ocupe o no un espacio físico en la naturaleza....En sentido particular: la palabra cosa
designa todo aquello susceptible de apropiación por el hombre...En cambio, la palabra bien tiene un
significado muy preciso para el derecho civil. Únicamente la cosa que está dentro del patrimonio de un
sujeto de derechos, y que además tiene características pecuniarias o económicas, merece el calificativo de
bien...”. Bienes. 6° Edición. Temis. Bogotá. 1996. Pág. 1.
59
PETIT. Eugéne. Tratado elemental de derecho romano. 9º Edición. Ediciones jurídicas. Buenos Aires.
Pág. 230.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 54
connotación de derecho natural60 ajeno al poder del Estado, cuyo beneficio es para la
el Estado está facultado para intervenir en el mismo. No obstante, sigue siendo derecho
sobre la que se tiene derecho se puede explotar y todas sus ganancias son para el
dispone que la propiedad o dominio: "...es el derecho real63 en una cosa corporal,
60
Se entiende por Derecho Natural: Aquellos principios o ideales de contenido invariable, imposibles de
transformar o transigir con el Estado, quien tiene la obligación de respetarlos y facultar su ejercicio.
61
Se entiende por derecho positivo: Aquel que es reconocido por las leyes de un Estado y que supone el
deber jurídico general de respeto a su goce y titularidad.
62
BETANCUR CUARTAS. Jaime. Reflexiones sobre el derecho a la propiedad. En: Constitución
económica colombiana. El navegante editores. Bogotá. 1997. Pág. 185.
63
Se entiende por Derecho real: “...El que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona...”
( Código Civil. Artículo 665 )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 55
derecho ajeno...".
la medida en que preste o desarrolle una función social, es decir, el propietario era
social65.
Hoy en día, puede decirse que la propiedad: "..no se presenta como un derecho
fundamental de la persona, que delimita una esfera privada libre de intromisiones del
64
Término inicialmente declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 086 del 11 de
agosto de 1988. Posteriormente, se decretó su inexequibilidad por sentencia C-595 de 1999 de la Corte
Constitucional.
65
Es importante resaltar que para León Duguit, no existían derechos subjetivos, esto es así, porque el
derecho encuentra su fundamento en el hecho social de la solidaridad, circunstancia por la cual, no es
admisible encontrar jerarquías de voluntades derivadas del ejercicio de las potestades subjetivas (derechos
subjetivos), sino más bien, relaciones de convivencia, cuyo razón de ser es el sometimiento y
cumplimiento de los deberes jurídicos alrededor del ente social. Por eso: "...El dominio deviene en
función social, lo que significa que el propietario no es un sujeto privilegiado, como hasta el momento lo
había sido, sino un funcionario, es decir alguien que debe administrar lo que posee en función de los
intereses sociales (prevalentes respecto al suyo), posesión que sólo se garantiza, en la órbita individual, a
condición de que los fines de beneficio colectivo se satisfagan..". Corte Constitucional. Sentencia C-595
de 1999.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 56
Constitución Política).
derecho real que se tiene sobre una cosa corporal o incorporal, que faculta a su titular
para gozar y disponer de ella, siempre y cuando realice la función social que le es
propia.
de carácter económico:
1.- Genera incentivos personales para procurar un uso más productivo de los bienes del
individuo.
66
HINESTROSA. Fernando. El derecho de propiedad. En: Constitución Económica Colombiana.2º.
Edición. El navegante editores. Bogotá. 1997. Pág. 160 - 161.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 57
3.- Permite niveles de intercambio donde se disfruta del derecho antes de transferirlo a
otras personas.
social moderno, corrector de las desigualdades reales sobre todo de tipo material, esa
cual la propiedad privada es un derecho que debe cumplir con una función social,
derecho subjetivo, pero vinculado con una función social. En este sentido expresa que:
nuevos elementos que le han dado una nueva connotación y un perfil de profunda
sino como un deber que implica obligaciones, y en esa medida el ordenamiento jurídico
garantiza no sólo su núcleo esencial, sino su función social y ecológica, que permite
consolidar los derechos del propietario con las necesidades de la colectividad..."68. Por
67
Señala VELILLA Marco: En reflexiones sobre la Constitución Económica Colombiana: "...el derecho
de dominio debe ceder ante el bien común y, en consecuencia tiene una función social. El Estado puede
ser propietario de bienes productivos. La ley puede modificar ciertas situaciones pasadas, y los derechos
subjetivos son relativos. El estado propicia la redistribución de la riqueza..." (En: Constitución
Económica Colombiana. 2º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1997. Pág.97.
68
Corte Constitucional. Sentencia T - 427 de 1998.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 58
limitación o restricción, con la finalidad de hacer efectivo los deberes sociales que de él
se predican.
nivel mínimo de ejercicio de los atributos de goce y disposición, que produzcan utilidad
igualdad material: "...Sólo en el evento en que ocurra una violación del derecho a la
derecho individual subjetivo y relativo, que implica una función social en su ejercicio.
69
Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional: C-595 de 1999, T-554 de 1998 o T-427 de
1998.
70
Corte Constitucional. Sentencia T-554 de 1998.
71
En un interesante salvamento de voto de la sentencia C-774 de 2001, el Magistrado Manuel José
Cepeda Espinosa realiza una distinción de los conceptos restricción, limitación y suspensión de un
derecho. Al respecto señala que: “...La suspensión de un derecho consiste en restarle efectividad total de
manera temporal, generalmente mediante una declaración formal de suspensión. Esto está prohibido en
Colombia expresamente en nuestra Constitución en el artículo 214 (2), no sólo respecto de los derechos
enunciados en el artículo 27 de la convención citada, sino en todos los derechos constitucionales
fundamentales...Por eso, bajo el imperio de la Constitución de 1991 no es posible que un decreto de
excepción diga que queda suspendido el derecho de reunión como se hizo mediante el estado de sitio. El
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 59
jurídico.
estatal; parte del supuesto, de que, el individuo cuando actúa en procura de su interés
personal, es llevado por una mano invisible a conseguir lo mejor para la sociedad; Smith
continuamente a producir precios tan bajos como sea consecuente con el mantenimiento
del servicio produciendo, al mismo tiempo, una ganancia justa por el esfuerzo dedicado.
natural de intereses, que sólo debe ser dejada en libertad para producir tantas ventajas
concepto de limitación de un derecho es distinto. Se limita un derecho cada vez que éste es regulado y la
razonabilidad de la limitación se puede apreciar tanto en abstracto como en concreto. Los límites pueden
resultar del conflicto del derecho con otro derecho, con un deber jurídico, con un fin público, o con un
principio. Pero también pueden resultar de simples regulaciones dirigidas a organizar su ejercicio. Todos
los derechos, incluido el derecho a la libertad personal o a la presunción de inocencia, son limitables y
generalmente han sido limitados en virtud de leyes ordinarias de manera permanente...El concepto de
restricción a veces se usa como sinónimo de limitación. Creo que sería importante distinguir. Las
restricciones son regulaciones muy gravosas a los derechos, que a mi juicio sólo son admisibles durante
los estados de excepción siempre que no lleguen al extremo de convertirse en una suspensión.
72
SABINE. George. Historia de la teoría política. 1º.Edición segunda reimpresión. Fondo de cultura
económica. Bogotá. 1992. Pág. 501 - 502.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 60
individuo busca tomar las decisiones que le producen menos costos y mayores
beneficios, de tal manera que el actuar de los agentes en el mercado tiende a lograr el
la aplicación de sus ideas económicas a través de la política del ‘new deal’ en los
Estados Unidos, la función del Estado como gran regulador y conductor de la economía
nombre Legendre cómo podría el Gobierno Francés ayudar en los negocios, tras lo cual
73
Recuerde que "la mano invisible" requiere como presupuesto la existencia de un modelo de
competencia perfecta, en el cual no ocurren fallas del mercado, por lo tanto es improbable e inaceptable
su ocurrencia. No obstante, ante fallas del mercado, la solución no es exclusivamente la intervención del
Estado en la economía, sino que igualmente los operadores del mercado pueden corregir las deficiencias
que se presenten siempre que se descubra un costo de transacción que permite involucrar un acuerdo
corrector en el mercado. ( Posturas de normativistas y positivistas. Escuela de Chicago y de Cambridge).
Aproximación conceptual en el artículo: Análisis económico del derecho. Hernando Gutierrez Prieto. En:
Revista Universitas. Pontificia Universidad Javeriana. Diciembre de 2000.
74
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. El derecho de la competencia en Colombia. Pág. 53.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 61
éste respondió: laissez nous faire, lo cual traduce, que nos deje hacer. Esta frase se
Este postulado supone que los consumidores gastan sus ingresos siguiendo su
propia propensión al consumo y que los productores adquieren los recursos económicos
según sus propias necesidades y los destinan siguiendo sus preferencias económicas,
pero esta libertad no puede ser absoluta como aparece sobre el papel, ya que en todo
75
Barreras legales, se encuentran por ejemplo, en el pago de aranceles o impuestos por rentas obtenidas.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 62
participación de cada uno, por lo general, es muy pequeña en relación con el total.
2.- Todos los participes del mercado tienen un conocimiento completo de los precios y
condiciones en que se ofrece un bien o servicio, esto conlleva a que sea fácil entrar o
factor precio.
Un mercado libre se puede afectar por prácticas monopólicas, al igual que por la
Se entiende por sistema de precios: "...el mecanismo que asigna los escasos
acuerdo con la lectura de los factores que determinan la competencia, y castiga con
Por lo tanto, entre mayor sea la demanda de un bien se querrá producirlo y venderlo
precio posiblemente no arroje los ingresos suficientes para cubrir los costos y gastos que
requiere su realización.
Milton Friedman, recuérdese que para estos economistas con base en la teoría
76
SPENCER. Op.Cit. pág. 60.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 64
perspectiva, cualquier política fiscal sobre éstos y la producción, tanto a corto como a
largo plazo, será ineficaz. Para los monetaristas lo importante es lograr una plena
internacional.
1.1.3.3.6. El gobierno.
77
Debe entenderse por teoría cuantitativa del dinero: “..La relación entre el nivel de precios y la oferta
monetaria. [Según la cual...] el nivel de precios de una economía es directamente proporcional a la
cantidad de dinero en circulación. La relación es tal que, una variación porcentual dada en la cantidad de
dinero provocará una variación porcentual igual en el nivel de precios en la misma dirección. La teoría
supone que la velocidad de dirección del dinero respecto al ingreso permanece aproximadamente estable
y que la cantidad de bienes y servicios es constante porque la economía tiende siempre al pleno
empleo...” (SPENCER. Op.Cit. Pág. D-63). La citada teoría se expresa en la siguiente ecuación de
cambio: MV = PQ.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 65
general y verificar el normal desarrollo del sistema competitivo, es decir, hacer efectivo
En síntesis: "...la actividad del Gobierno se efectúa con el propósito de lograr los
economía.."79.
institución que mantiene las premisas fundamentales del capitalismo, pero orientadas
78
Entiéndase por oferta monetaria: la cantidad de dinero que subyace en una economía. La ciencia
económica la divide en M-1, M-2, M-3 y M-4.
79
VELILLA. Marco. Op.cit. Pág. 93.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 66
económica son derechos que suponen responsabilidades, los cuales se aplican dentro de
de crecimiento económico de un país, pero dichos fines, se deben realizar dentro de los
decir, que los participantes del mercado actúen de acuerdo a su propio beneficio.
Derecho de la Competencia).
Se entiende por derecho económico, la rama del derecho que tiene como centro
de estudio los fenómenos económicos que repercuten socialmente, y frente a los cuales
económico como la: "...disciplina científica formada por los vínculos entre la ciencia del
Aunque existe dificultad para determinar el origen de esta rama del derecho, sus
Clark, quien hacia finales del siglo XIV, propuso la creación de una organización para
comerciales. Pero fue sólo a principios del siglo XX, cuando en Alemania Heyman y
80
LLERAS RESTREPO. Carlos. Influjo de la legislación comercial en la economía. En: Constitución
Económica Colombiana.2º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1997. Pág. 19.
81
REBELLON REBELLON. Bernardo. Elementos de derecho económico. 3º Edición. Ediciones
jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá. 1999. Pág. 22.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 68
componentes jurídicos.
donde coexisten las antiguas técnicas y nuevas normas. Este derecho sería sobre todo un
tendrá rasgos del uno y del otro si, como sucede en Francia, el poder público y la
es estrictamente una rama del derecho privado, ya que está coloca una balanza de
igualdad entre todos los particulares, y tampoco una rama del derecho público, ya que
Esto es así, porque el derecho económico promueve tres intereses básicos: "el
interés general, el interés propio de cada empresa, y los intereses particulares de los
individuos que concurren a su realización"83, evento por el cual se estima que el derecho
económico no es una rama del derecho privado ni del derecho público, sino una ciencia
autónoma.
82
Consideraciones tomadas de: VELILLA. Marco. Aproximación conceptual al derecho económico y de
los negocios. En: Constitución Económica Colombiana. 2º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1997.
Pág.43.
83
Ibid.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 69
derecho económico tiene por misión regir la vida económica en sus diversos aspectos.
Según esta concepción el derecho económico tendría relación tanto con el derecho
macroeconómicos y microeconómicos..."85.
que constituyen el denominado law and economics, o análisis económico del derecho.
continental, lo cual no es cierto, ya que: " ...la idea central [de law and economics] no
84
REBELLON REBELLON. Bernardo. Op.Cit. Pág. 24.
85
Ibid.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 70
"...tanto law and economics como el derecho económico pueden ser interpretados como
los puentes teóricos que desde las distintas orillas disciplinarias se han comenzado a
fenómeno de regulación.
actividad privada pero que se inspira en un interés colectivo colocado dentro del
86
BETANCUR Belisario. Constitución económica de Colombia. En: Constitución económica
colombiana. 2º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998. Pág. 29. Igual consideración en: VELILLA
Marco. Aproximación conceptual al derecho económico y de los negocios. Op.Cit. Pág. 37.
87
GUTIERREZ PRIETO. Hernando. Análisis económico del derecho. Revista Universitas. Número 100.
Pontificia Universidad Javeriana. 2000. Pág. 14.
88
Ibid. Pág. 61.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 71
o de fuerza nacidos de las posiciones de los diferentes participantes del mercado por la
del ordenamiento jurídico, la cual, para efectos del presente estudio, se enfocará en el
Esta rama del ordenamiento jurídico, tiene como inspiración la prevalencia del
interés social, cuyo objeto es la búsqueda continua del desarrollo y del bienestar, por eso
general90 .
principio de libertad de mercado. Para De Camargo Vidagal, las normas sobre libre
89
DE CAMARGO VIDAGAL. Geraldo. Teoría general del derecho económico. Biblioteca
Felaban.1986.Pág. 38.
90
Como se señaló con anterioridad, la intervención en la economía no siempre es considerada como la
herramienta oportuna para corregir las fallas del mercado. Se considera por parte de la Escuela de
Chicago que los programas de intervención estatal, no son adecuados para corregir las externalidades que
afectan el sistema económico, en la medida en que resultan alejados de su realidad, circunstancia por la
cual, en aras de alcanzar la eficiencia en la economía es preferible que sean los mismos operadores
económicos quienes encuentren la solución. Más adelante se realizará una breve consideración acerca de
las escuelas económicas.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 72
deseados que provocan menoscabo del interés general y desmejoran los índices de
bienestar social, a raíz de la descomposición de las fuerzas del mercado, tiene que ser
labor económica. Ante tal complicada dicotomía, tratadistas como Maurice Key, han
los abusos del poder económico, es decir, preservar el interés social pero sin interferir
prever la protección del consumidor, quien puede verse perjudicado como fruto de las
posiciones de dominio que se ejercen en el mercado, por eso, existen normas sobre
control de calidad, régimen de pesos y medidas, y garantía mínima del bien o servicio92,
etc. Por lo anterior, se han forjado una serie de instituciones que corresponden a un
concepto jurídico más elaborado, denominado orden público económico que garantiza
91
DE CAMARGO VIDAGAL. Geraldo. Op.Cit. Pág. 87.
92
Revisar el Estatuto del Consumidor. Decreto. 3466 de 1982.
93
En el segundo capitulo se explica el componente social del derecho de la competencia, y su aplicación
como criterio filosófico inspirador de toda la reglamentación de los mercados, no obstante, las
consideraciones realizadas permiten realizar un acercamiento.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 73
dentro del mundo jurídico, de esta manera, se comprende porqué ciertos principios
1.2.2.1. Noción.
económico sino que también cubre aspectos deportivos y artísticos en donde existe
lengua española, se entiende como la disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre
competencia tiende a estar en relación directa con el grado de difusión (por oposición a
94
Citado por GOMEZ LEYVA. Delio. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la
competencia económica. 1º Edición. Cámara de Comercio. Bogotá. 1998. Pág. 25.
95
JAECKEL KOVACS. Jorge. Apuntes sobre competencia desleal. En: Seminario 8. Cedec II Ciencias
Jurídicas. Pontificia Universidad javeriana. 1º Edición. Bogotá. 1998. Pág.24.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 74
consumidores y al Estado.
conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las
En primer lugar, este derecho pretende regular la potencialidad que tiene el empresario
para determinar las condiciones del mercado; en segundo lugar, controla las expresiones
el derecho de la competencia pretende regular sus actos o hechos dentro del mercado,
en este sentido le interesa más la protección del sistema que la relación directa de
96
SPENCER. Op.Cit. Pág. D.9.
97
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. El derecho de la competencia en Colombia. Op.Cit. Pág. 53.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 75
amplia) con la finalidad de incluir todos los fenómenos de relevancia jurídica que se
1.2.2.2. Finalidad.
real operancia de la fuerza competitiva que protege los intereses de los consumidores,
ingreso...”99.
ejercicio de las libertades económicas. Este fin, se relaciona con el interés público y
social que gobierna tanto a los derechos económicos como a la competencia en sí misma
considerada, y requiere: “... de una especie de “actitud ética ”, que tuviera en cuenta las
consecuencias de las propias acciones en busca del bien particular sobre los demás
miembros de la sociedad...”100.
1.2.2.3. Historia.
Edward Coke, afirma que hay evidencias sobre la prohibición de los monopolios en el
derecho romano, luego, implícitamente en la Carta Magna y en ciertas leyes del Rey
Eduardo III.
98
El término injusto es utilizado por ARCHILA PEÑALOSA José Emilio. En: Antecedentes
constitucionales y régimen de prácticas comerciales restrictivas. Seminario 5. Cedec I. Ciencias Jurídicas.
Pontificia Universidad Javeriana. 1º Edición. Bogotá. 1997. Pág. 16.
99
Ibíd. Pág. 56. ( Las negrillas no son del texto original )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 77
Londoño: "...en la época entre la guerra civil y el año de 1890, el surgimiento de los
que operaban en todo el país y que permitían a los empresarios hacer arreglos para fijar
anticipadamente los precios y dividirse los mercados, terminaron por producir un gran
descontento del público debido a la impotencia de los gobiernos estatales que no tenían
Congreso de los Estados Unidos decidió aprobar en 1890 el proyecto de Ley contra los
Sherman (Sherman Act) que es aún la Ley fundamental del derecho antimonopolistico
(antitrust Law) en los Estados Unidos, fue creada con el objeto de destruir aquellas
los acuerdos tendientes a restringir el comercio y todos los actos tendientes a obtener un
100
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. pág. 34.
101
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. El derecho de la competencia en Colombia. Op.Cit. Pág.69.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 78
2. ...Las ventas ligadas o atadas (también llamadas Full-line forcing). Este tipo de
contratos obliga a los compradores a adquirir otros artículos de entre los producidos
por una empresa, para obtener aquel que realmente quieren. Por lo tanto, esto ayuda
prohibía a las compañías absorber a otras empresas comprando sus acciones, si esto
vulnerada por algunas empresas que compraban, en vez de esto, los activos físicos
de otras compañías..."102.
plasmar las prácticas que configuraban competencia desleal dentro del comercio.
competencia.
102
WONNACOTT. Op.Cit. Pág. 630.
103
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Anotaciones sobre el derecho antimonopolistico en los Estados
Unidos de Norteamérica. Op.Cit. Pág. 134.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 80
de los Estados Unidos, siendo ellos los primeros en dar mayor relevancia a esta rama del
derecho104.
económica, a través del control al cumplimiento de los cánones básicos que deben guíar
las conductas competitivas. Es así como, el artículo 2º del Decreto 2153 de 1992
nacional, que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de
bienes y servicios, que las empresas puedan participar libremente en los mercados, y,
104
Sobre los antecedentes históricos de cada ley, puede revisarse el escrito de VELEZ CABRERA Luis
Guillermo denominado "..Los objetivos de las normas antimonopolisticas: Planteamientos para un
debate.." Revista de derecho privado de la Universidad de los Andes. No.10 de 1992. Págs. 123 y SS.
105
Artículo 2° del Decreto 2153 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 81
1900 de 1990 (artículo 13), como objetivos específicos alrededor del orden público
otros campos del derecho, por ejemplo: En el derecho penal. La Ley 599 de 2000,
considera como conductas punibles en contra del orden económico social, entre otras, el
orden público económico que permita la realización libre y leal de los principios básicos
de un modelo competitivo.
106
MIRANDA LONDOÑO Alfonso. El derecho de la competencia en el sector de las
telecomunicaciones. En: Seminario 8. Cedec II. Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana.
1º.Edición. Bogotá. 1998. Pág.194.
107
En telecomunicaciones (telefonía móvil celular: Ley 37 de 1993, o, en servicios de comunicación
personal Ley 550 de 2000), en servicios públicos domiciliarios ( Ley 142 de 1994), en servicios
financieros (Ley 45 de 1990), en servicios de seguridad social integral ( Ley 100 de 1993), entre otros...
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 82
1.2.2.5.1. Contenido.
dual, es decir, más allá de establecer las conductas jurídicamente reprochables, admiten
a la vez, su prevención y sanción. Por eso, este derecho distingue entre: actuaciones
cuando de manera previa es el propio Estado quien realiza una valoración de legalidad
de las conductas que tienden a vulnerar el orden público económico, para lo cual, señala
evaluar los posibles efectos de la conducta dentro del mercado, es decir, si se ajusta o no
improbarla.
obliga a informar sobre concentraciones que cumplan los requisitos expuestos en la ley,
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 83
informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el
efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica
armonía con numeral 1º del artículo 177 del Código de Comercio y el numeral 1º del
artículo 8 de la Ley 222 de 1995, que prevén los fenómenos jurídicos de la fusión y
escisión. Ahora bien, una vez el Gobierno Nacional (quien actúa por intermedio de la
artículo 5° del Decreto 1302 de 1964 y el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992,
orden competitivo , de tal manera que no existe una valoración previa de las conductas.
Se trata propiamente del ejercicio del poder de policía por parte del Estado, quien ante
infracciones en la ley debe proceder a castigar. Se puede citar como ejemplo: Las reglas
que consagra el Decreto 2153 de 1992, sobre acuerdos y actos contrarios a la libre
108
Subrayado por fuera del texto original.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 84
funciones: ..2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre
109
Se trata del ejercicio del derecho de petición en interés particular, consistente en obtener una
autorización para efectuar una concentración jurídica económica.
110
Artículo 44 del Decreto 2153 de 1992.
111
Artículo 2 del Decreto 2153 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 85
mercado.
Estas reglas, constituyen una pauta de análisis que permite diferenciar cuándo
una conducta produce una vulneración a la libre y leal competencia, y cuándo es legal y
a. Regla de la razón.
Este sistema permite analizar todas las conductas en el mercado cuyo efecto
competitivo: "...solamente puede ser evaluado a través del estudio de las características
restrictiva en cuestión, y de las razones por las cuales se aplicó dicho práctica
restrictiva.."113.
Cuatro son los pilares básicos que se deben analizar alrededor de la regla de la
112
Artículo 2° del decreto 2153 de 1992.
113
MIRANDA LONDOÑO Alfonso. Anotaciones sobre el derecho antimonopolistico en los Estados
Unidos de Norteamerica. Revista de derecho privado No. 11. Universidad de los Andes. 1992. Pág. 140.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 86
competencia. Se considera que una norma tiene carácter ex ante, cuando actúa...con
la real afectación en el mercado, de tal manera, que se admite como defensa la falta
consumidores.
afectación a la competencia.
114
Ibíd. Pág. 141.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 87
la Ley 155 de 1959 y en el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. Estas normas jurídicas
Ley 155 de 1959. Artículo 1.- Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que
o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la
economía general.
Decreto 2153 de 1992. Artículo 46. Prohibición. En los términos de la Ley 155
de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afectan la libre
competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se
115
MIRANDA LONDOÑO Alfonso. El régimen general de la libre competencia. Características
principales.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 88
"Art. 7. Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los
hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a
que persiguen mejoras significativas de eficiencia (Art. 51 del Decreto 2153 de 1992),
demostrando disminución de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y cuyo
economía general (parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959), el desarrollo de esta
causal se encontraba en derogado artículo 1° del D.1302 de 1964 por el Decreto 2153 de
1992.
116
Artículo 7° de la ley 256 de 1996.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 89
analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuya naturaleza y efecto resultan tan
industria respectiva para concluir que son ilegales..."117. Es decir, para el sistema
virtud de la cual solamente ante la ausencia del hecho presunto o del hecho presumido
se evade su aplicación.
aplica o no en un caso sub judice; como se trata de una presunción, la unica defensa
117
MIRANDA LONDONO Alfonso. Anotaciones sobre el derecho antimonopolístico en los Estados
Unidos de Norteamérica. Pág. 139.
118
La Corte Constitucional en sentencia C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil),
dispuso:"...Etimológicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se
encuentre probado. La presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o del legislador, por
virtud del cual, considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la
experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. La presunción se convierte en una guía
para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el
hecho presunto o en el hecho presumido...".
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 90
En Colombia la regla per se tiene aplicación en todos los casos, actos, acuerdos
ejecución y control de sus normas y principios. Por ello, mediante este estudio no se
119
MIRANDA LONDOÑO Alfonso. El régimen general de la libre competencia. Características
principales.
120
En relación con la problemática de la proliferación normativa y de la multiplicidad de autoridades para
la aplicación de las políticas de competencia, se puede consultar el artículo de Alfonso Miranda Londoño,
titulado " Presente y futuro del derecho de la competencia en Colombia". Revista de derecho No. 3.
Universidad del Norte. Barranquilla 1994. Págs. 80 y 81.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 91
- De acuerdo con el artículo 24 de la Ley 256 de 1996, los procesos por vulneración
creados por el Decreto 2283 de 1989. En el lugar donde no existan este tipo de
- Ante esta circunstancia, es poco factible que la Corte Suprema de Justicia (máxima
121
Debe entenderse por competencia: "la facultad que cada juez o magistrado de una rama jurisdiccional
tiene, para ejercer la jurisdicción en determinados asuntos y dentro de cierto territorio". Hernando Devis
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 92
probable (Art. 10 de la Ley 157 de 1887) que permita fijar el alcance de este
Industria y Comercio, mediante los cuales se sanciona a una persona por incurrir en
Política.
Echandía. Compendio de derecho procesal. Tomo I. Editorial ABC. Bogotá. 1996. Pág. 133.
122
Sobre el alcance y obligación de los precedentes, se puede revisar las sentencias C-447 de 1997, C-774
de 2001 y C-836 de 2001 por parte de la Corte Constitucional.
123
Sobre el alcance y desarrollo de la libertad económica como derecho fundamental, se encuentra el
artículo Ciro Angarita Baron denominado: "La libertad económica en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. En: Constitución económica colombiana. El navegante editores. Págs. 165- 182.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 93
C.P), puede fijar el alcance del derecho a la competencia, v.gr. la providencia C-616
Comercio.
inspección, control y vigilancia del mercado y de los participantes del mismo. Hoy en
actividad administrativa y ejecutar la Ley "(subrayado por fuera del texto original). Esta
material), así como, a los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno, ya que
general del derecho de la competencia, por lo tanto, a la vez que inspecciona, controla y
vigila el desarrollo normal del mercado, puede establecer las políticas estatales
cuando estén facultados para ello (artículos 115, 189 numeral 11, 334, 336 y 370 de la
Constitución Política).
124
Se expresa a través de Resoluciones.
125
Dentro de la teoría general que conforma al derecho administrativo, las Superintendencias son
consideradas como organismos adscritos a un Ministerio, que dentro de un marco de autonomía
administrativa y financiera señaladas por la Ley, ejercen funciones de control, inspección y vigilancia
asignadas o delegadas por el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa. La
Superintendencia de Industria y Comercio, se encuentra adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 95
como autoridad de policía126, y no propiamente judicial, para lo cual, dicta los actos
del texto original), y el artículo 144 dispone: " En las investigaciones por competencia
126
Entiéndase por policía administrativa, el poder de limitación a la libertad en aras de garantizar el orden
público, cuando es ejercido por las autoridades administrativas. Al respeto, puede consultarse la obra:
Derecho administrativo, general y colombiano. Libardo Rodríguez Rodríguez. 9º Edición. Temis. Bogotá.
1996. Págs. 403 a 412.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 96
armónica entre las autoridades estatales, en la medida en que permite, tanto a las
condicionada de los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, reconociendo que la
“...En primer lugar, los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, atribuyen a la
127
Artículo 143 de la ley 446 de 1998.
128
Las disposiciones de la Ley 446 de 1998, fueron demandadas ante la Corte Constitucional, por
vulnerar a juicio del actor, el Acuerdo de Marrakech referente a derechos sobre la propiedad intelectual
relacionados con el comercio. Estima el demandante que las normas del Acuerdo (ratificado por Ley 170
de 1994), consagran para la protección de los derechos de la propiedad intelectual, un procedimiento
judicial civil y no un procedimiento administrativo, como el que dispone las normas acusadas, siendo éste
el argumento de la violación constitucional al modificarse una norma de rango superior (tratado
internacional), criterio valido para adelantar el juicio de constitucionalidad. Las diferentes intervenciones
y el concepto del Procurador General de la Nación conducen a afirmar la exequibilidad de las
disposiciones, porque consagran un mecanismo de colaboración estatal (artículo 113 C.P) y en la medida
en que, las normas demandadas consagran una atribución jurisdiccional similar a la prevista para el juez -
apuntas algunos intervinientes -. Para La Corte es improcedente hacer un juicio de constitucionalidad y
por lo tanto se inhibe de fallar, al estimar que el parámetro de validez constitucional, en este caso, el
Acuerdo de Marrakech, no hace parte del bloque de constitucionalidad y por lo tanto, no permite definir si
las normas acusadas se ajustan o no a la Carta Fundamental. Sentencia C-592 de 1999. M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 97
los jueces de la República en aplicación de la Ley 256 de 1996, por virtud de los
atribuciones tales como las de imponer las multas y sanciones pecuniarias establecidas
en el artículo 4° del D. 2153 de 1992, abstenerse de dar trámite a las quejas que no sean
129
La Corte estima que se otorgan facultades jurisdiccionales a la SIC, luego de aplicar la interpretación
conforme, es decir, aquella que se ajusta de manera sistemática a los principios y fines de la Constitución.
Así, bajo la finalidad prevista en el artículo 116 Superior, consistente en desjudicializar la justicia
mediante la atribución de funciones jurisdiccionales a determinadas autoridades administrativas. La
Corte, considera que a la Superintendencia de Industria y Comercio se le otorgaron facultades
jurisdiccionales, por dos razones: “...(i) el artículo 147 dispone que son competentes a prevención la
Superintendencia y los jueces para conocer de los ‘asuntos de los que trata esta parte’; si existe
competencia a prevención para conocer de los casos de competencia desleal, es claro que se tiene que
tratar de la misma función, de índole jurisdiccional, que ejercen los jueces de la República en virtud de la
Ley 256 de 1996. Por lo mismo, debe concluirse que al menos algunas de las funciones que otorga el
artículo 143, demandado, son jurisdiccionales, y que en consecuencia, los actos dictados por la
Superintendencia en ejercicio de esta función, harán tránsito a cosa juzgada, tal y como lo dispone el
inciso 3 del mismo artículo 147; (ii) el artículo 148, en su tercer inciso, establece que los actos dictados
por las Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso
alguno ante las autoridades judiciales, pero que la decisión por la cual se declaren incompetentes y el fallo
definitivo, serán apelables ante las mismas. Asimismo, dispone en su parágrafo tercero, que una vez en
firme la decisión de la Superintendencia y Comercio sobre las conductas que constituyen competencia
desleal, el afectado tendrá quince días para solicitar la promoción de un trámite incidental de liquidación
de perjuicios, a la manera de lo que ocurre con este tipo de trámites en el procedimiento jurisdiccional
ordinario...”. Corte Constitucional. Sentencia C-649-2001.
130
Al respecto, señala la providencia, la importancia del previo aviso al presunto infractor en relación con
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 98
aludida, ejercer función jurisdiccional respecto de los casos en los cuales haya ejercido
control....”131.
respecto de una entidad o una situación en relación con la cual ya había ejercido, con
comprometida ab initio, puesto que se buscaría una decisión (definitiva) en relación con
una situación que ya había generado un pronunciamiento anterior. Por lo tanto, tal
la función que ejerce: “...Basta sin embargo advertir, que para garantizar plenamente el derecho al debido
proceso de quien se ve sometido a la actividad investigativa de la Superintendencia, es indispensable que
exista una plena claridad, desde el inicio mismo de la actuación, sobre la naturaleza de la función que se
está ejerciendo en cada caso, puesto que de ello dependerá el tipo de recursos con los que cuenta el
ciudadano para ejercer su derecho a la defensa....”
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 99
cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de sus
funciones deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales no medie
somete a su conocimiento...”132
ejercer función jurisdiccional respecto de los casos en los cuales haya ejercido
confianza legítima, la igualdad y la seguridad jurídica. Ello es así, porque ante un sujeto
ejercicio de una acción de condena, siendo esto posible y al tener que separar a los
funcionarios en el ejercicio de sus funciones, puede resultar que el sujeto sea condenado
misma acción.
131
Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001.
132
Ibíd..
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 100
Por último, la Ley 640 de 2001 en su artículo 33133, al consagrar las normas
finalidad de cotejar y acordar sobre los intereses particulares que se vean afectados, sin
audiencia tiene como finalidad reparar el interés privado sin afectar el poder
133
Señala la citada norma: "En los casos de competencia desleal y prácticas restrictivas iniciadas a
petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 101
explotación134.
competencia económica”.
productos.
económico determinado.
2.- Debe permitir la lucha leal y garantizar su operancia, acorde con la necesidad
conflictual o competitiva. Y es la que se: “... Concibe comúnmente como la lucha entre
135
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 32.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 103
ingresos; mientras los consumidores buscan adquirir con mayores ventajas pero a
deben reconocer y garantizar para alcanzar las finalidades permitidas y reguladas por el
incrementar su patrimonio..”136.
Constitucional que: "...Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que
136
Corte Constitucional. Sentencia. T-425 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 105
sin mas limitaciones que la ley, el orden público y las buenas costumbres, con la
137
Corte Constitucional. Sentencia C-524 de 1995.
138
Se entiende por Autonomía de la voluntad privada, según definición de Berri: “..el poder otorgado por
el Estado a los particulares para crear, dentro los limites legales, normas jurídicas para la autorregulación
de sus intereses..” ( En: El postulado de la autonomía de la voluntad. Fernando Cancino )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 106
235 de 1995.
139
Artículo 333 de la Constitución Política.
140
Definición dada por Antonio Bruneti. En: NARVAEZ GARCIA. José Ignacio. Teoría general de las
sociedades- 8º. Edición. Legis. Bogotá. 1998. Pág. 25.
141
Se puede revisar sobre el componente positivo y negativo del derecho de asociación, las sentencias de
la Corte Constitucional números C –110 de 1994 y C – 435 de 1996.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 107
que tienen todos los posibles oferentes que cumplan las reglas generales de
capacidad y habilidad, para presentar ofertas a las entidades estatales de acuerdo con
3º- Y, por último, un control general sobre las concentraciones económicas, con la
usuarios o consumidores.
Capítulo Segundo.
SOCIAL ?.
relaciones económicas.
deben guiar un sistema jurídico para efectos de alcanzar una finalidad pretendida.
Tratándose del derecho de la competencia, el fin que éste busca es alcanzar una
guían su aplicación143.
absolutamente libre, sin ningún tipo de limitaciones o restricciones que predominó hacia
142
Resulta interesante el alcance que al término le otorga: VIRGOS SORIANO. Miguel. El comercio
internacional en el nuevo derecho español de la competencia desleal. 1º. Edición. Civitas. Madrid. 1993.
Pág. 20.
143
Señala con acierto Jorge Suescún Melo: “La consolidación del derecho de la competencia no se
presenta por generación espontánea, ni es un fruto que brote en forma silvestre en cualquier sociedad,
tampoco de la mera imaginación de los juristas, pues ante todo exige determinadas e insustituibles
circunstancias económicas”. EN: Prólogo de la obra: "De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en
la competencia económica". Cámara de comercio. Bogotá. 1998.
144
Debe recordase que el criterio subjetivo en las etapas del derecho comercial, se refería a la obligación
implantada durante la Edad Media a las personas que deseaban realizar las actividades del comercio,
consistente en su deber de formar parte o inscribirse en las denominadas corporaciones de comerciantes
o curia mercatorum; señala con acierto MADRIÑAN DE LA TORRE, en su texto principios de
Derecho Comercial que: “....La vinculación del comerciante a la corporación resultaba de la inscripción
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 111
como reguladora de las relaciones comerciales. Para los seguidores de esta concepción
económica, las leyes propias de un mercado naciente eran suficientes para dotar de un
desarrollarse.
obtener los resultados que se esperaban de las leyes naturales del mercado, fue necesario
que el Estado expidiera una serie de reglas para reprimir los abusos en el ejercicio de la
libertad de competencia...”145.
destaca la Convención de París de 1883, que dio origen a la Unión de Estados para la
proteger a aquellos empresarios que resultaban lesionados con actos desleales realizados
por otros miembros concurrentes del mercado, desarrolladas a través del derecho de los
perjuicios, dio origen al primer gran método que guío al derecho de la competencia, el
subjetivos de manera absoluta, y en el cual, el papel del Estado se reduce a ser un ente
garantista de los mismos. Surge aquí la preocupación por el respeto de ciertas ventajas
las exclusivas sobre los signos distintivos de la empresa y demás derechos de propiedad
industrial..”147.
Bajo este modelo, las conductas que se reprimían debían tener como
principalmente sanciones penales, pues del mismo modo en que se castiga a quien roba
146
Debe tenerse en cuenta la Convención de París de 1883 sobre propiedad industrial.
147
GOMEZ LEYVA. Delio. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia
económica. 1º.Edición. Cámara de Comercio Bogotá.1998. Pág.266.
148
Define Tipicidad REYES ECHANDIA .Alfonso, en su obra Derecho penal de la siguiente manera:
“...la tipicidad es el estudio de los tipos penales; el tipo, ha de entenderse como la abstracta descripción
que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible.” ( Temis. Bogotá. 1996.Pág.96 )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 113
corresponden”149.
Aunque este modelo se aplicó con exclusividad en el siglo XIX, hoy en día nos
social como bien jurídico susceptible de guarda por el Estado, teniendo como objeto
descripción típica, al estructurarse por los partícipes del mercado, genera el reproche
concurren al mercado; se pueden señalar los siguientes tipos como ejemplo: Usurpación
social. No obstante, en este periodo no fue posible hablar técnicamente del derecho de la
149
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág.247.
150
Todos del Nuevo Código Penal. Ley 599 del 2000.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 114
mismo mercado a través del libre juego de la oferta y la demanda, otorgar los criterios
empresa y la libertad de mercado, habiendo los empresarios utilizado todos los medios
necesidad de estructurar una intervención estatal, más allá de un mero contenido penal
(se mantiene vigente como garante del orden económico social en tanto bien jurídico
consideraban que era desleal todo aquello que no respetara los usos, costumbres y
clientela. Dos principales funciones perseguía: 1º. Ordenar, los mecanismos mediante
los cuales los competidores podían interactuar dentro del mercado, generando no una
señalar de manera anticipada las reglas de juego a los empresarios que les permitiera
actuar de manera leal en el mercado con miras a aumentar su partición dentro del
mismo.
que pretendía era permitir una competencia libre y leal, mediante la señalización de
conductas no permitidas151.
Para que los actos o hechos no permitidos dentro del mercado se configuraran en
tres características fundamentales que se traducían en los elementos que debía reunir
151
La unión de la competencia desleal y el derecho de defensa de la libre competencia, constituyen el
derecho de la competencia.
152
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 248. ( Las
negrillas no son del texto original )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 116
una conducta para que pudiera ser considerada como constitutiva de la sanción. Dichos
elementos eran:.... I. Tanto el sujeto activo, como la víctima [sujeto pasivo], debían ser
comerciantes; II. Entre las partes debía existir una relación de competencia; y III. La
actuación debía ser considerada como desleal, teniendo como referencia para elaborar la
comerciantes....”153.
aún hoy en día, en la Ley 256 de 1996, nuevo régimen de la competencia desleal, se
que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con
comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del
Como demuestra el artículo reseñado aún hoy, para calificar un acto como de
competencia desleal, se debe recurrir por regla general a su valoración acorde con las
153
JAECKEL K. Jorge. Apuntes sobre competencia desleal. EN: Seminario 8. Cedec II Ciencias
Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. 1º.Edición. Bogotá. 1998. Pág. 27 y SS. ( Las negrillas no son
del texto original )
154
Su estudio se desarrollara en el capitulo III.
155
Las negrillas no son del texto original.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 117
que la estimación de la lealtad de un acto o hecho se haga también: “..... cuando esté
libertad de decisión no solo del competidor sino también del consumidor) , o igualmente
Otro aspecto fundamental que debe recalcarse en este modelo, es que para la
comercial, para ello consagró la denominada cláusula general, cuya esencia es dejar a
un criterio básico el amoldamiento de las conductas, de esta manera es más simple para
156
Las negrillas no son del texto original.
157
Analizando esta disposición JORGE JAECKEL señala: “ El artículo 7º., evidencia la mezcla de los
modelos citados [ refiriéndose al modelo profesional junto al modelo social, que luego se analizará ].
Mientras por una parte la norma establece los parámetros de valoración de lealtad con base en los criterios
corporativos, específicamente comerciales e industriales, por otra involucra el interés de los consumidores
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 118
admisible; así, se dispone como cláusula general contraria a leal competencia, todo acto
competidores, cuando este viole los parámetros naturales de conducta del empresario,
En nuestros días, igualmente la cláusula general tiene plena operancia, para ello
basta analizar el ya citado art. 7° de la ley 256 de 1996. No obstante, hoy se desprende
y el funcionamiento concurrencial del mercado en el que el Estado guarda un interés en beneficio del
orden económico y de la comunidad...” (Op.Cit. Pág. 44 y 45).
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 119
puramente individual giró a un alcance más colectivista159. Esta relatividad significó que
ningún derecho puede disfrutarse más allá de lo estrictamente reconocido, y que ellos
Ante esta perspectiva, y sobre todo con el alcance de los derechos de segunda y
en sí considerada.
158
Define VALENCIA ZEA, en su obra, Derecho civil, parte I, a los derechos subjetivos de la siguiente
manera, son las: “ facultades o poderes de que son titulares las personas y cuya función es la satisfacción
de sus necesidades.” ( 13º.Edición. Temis. Bogotá. 1994. Pág. 216 )
159
Señala NARANJO MESA. Vladimiro, en su libro Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, que
los derechos humanos han tenido en su historia tres generaciones; la primera generación, proveniente de
la declaración de los derechos del hombre desarrollados por la revolución francesa cuyo “... objetivo
esencial es el reconocimiento de aquellos derechos inherentes a la persona humana frente a los posibles
abusos del poder público. Su carácter era, pues, marcadamente individualista. ....”, dentro de los cuales se
destacan por su énfasis económico el derecho a la libertad en todas sus manifestaciones, el derecho a la
propiedad privada inviolable y el derecho de inviolabilidad de domicilio y correspondencia; los derechos
de segunda generación, constituidos principalmente para amoldar las manifestaciones iniciales y
alcanzar las nuevas necesidades mundiales, se caracterizaron por buscar la realización de un hondo
contenido social, su auge se produjo alrededor de la revolución rusa, y entre la primera y segunda guerra
mundial, “.... Estos derechos se manifiestan como la expresión de la solidaridad humana y buscan no
tanto la igualdad ante la ley, sino la igualdad real y efectiva ante la vida, dentro de la idea de que para
consolidar la autentica libertad, hay que fundamentarla en la igualdad material, antes que en la formal....”,
se destacan los derechos de la función social de la propiedad y el derecho al intervencionismo del Estado
en la economía; los derechos de tercera generación, consagrados con la carta de las naciones unidas de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 120
concepción], más amplia, que se sustenta en la protección del orden económico del
cambia, y permite que no sea solamente el empresario competidor el que pueda valerse
de este derecho para evitar conductas contrarias a la competencia, sino que admite que
Resoluciones No. 21744 de 1999 y 2405 de 2000, dirimió un conflicto por competencia
desleal iniciado a petición de Laboratorios Pfizer S.A contra Stuart Adler (persona
natural de profesión médico), cuyo origen era una publicidad comparativa, consistente
utilización de afirmaciones negativas y positivas tales como: Que se juega ruleta rusa
con su vida, pastas peligrosas, y, a precio moderado con una sola inversión de dinero.
1948, se centran en consagrar derechos sociales, económicos y culturales, se destacan los derechos
colectivos. ( 6º. Edición. Temis. Bogotá. 1995. Pág. 456 y SS )
160
GOMEZ LEYVA. Delio. Op.Cit. Pág. 270.
161
Un ejemplo de empresarios no competidores, se presenta en el denominado por la doctrina Conflictos
de intereses cruzados , es una figura que ocurre en el mercado cuando existen diferentes oferentes que
promocionan sus bienes y servicios en distintos ramos pudiendo satisfacer necesidades diversas o
diferentes (periódicos, libros, discos compactos, televisión satelital, automóviles, etc..), los cuales, chocan
en el mercado, en la medida que todos buscan captar al usuario para que este invierta en los productos
ofrecidos por uno y no por el otro, de esta manera todos estos diferentes oferentes aunque no son
competidores pueden verse amenazados por los otros al atraer en su totalidad el consumo, por esta
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 121
producto viagra, en beneficio del aparato por él promocionado, aun sin tener una
Por otra parte, la Ley 256 de 1996, señala en su artículo 21, las personas
legitimadas por activa para iniciar un proceso de competencia desleal, éstas son:
mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos
de competencia desleal...... Las acciones podrán también ejercitarse además por las
cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros, - las asociaciones
que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor. La
circunstancia es susceptible que se revise el actuar de otro empresario aunque en principio no sea
competidor.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 122
2001, sostuvo que: “....Es así como la preservación de un mercado transparente, y por
conformidad con su artículo 6, ella ‘deberá interpretarse de acuerdo con los principios
del bien común, y competencia económica y libre y leal pero responsable’. De hecho, la
ratifica esta conclusión: ‘En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del
artículo 10bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se
considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el
mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres
protección al consumidor para interponer las acciones pertinentes, cuando los actos
162
Artículo 21 de la ley 256 de 1996.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 123
Procurador, para interponer tales acciones ‘respecto de aquellos actos desleales que
todos los partícipes del mismo. Esto lleva a afirmar que el Estado ya no es
papel de vigilante en el cumplimiento de las reglas por ellos impuestas. Ahora debe
velar por la real y efectiva competencia, es decir, promover su existencia como derecho
Colombia se empieza a gestar con la Constitución del año de 1991. Dos son los
principales factores que guían este modelo: 1º. El derecho de la competencia se percibe
163
Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001. El citado alcance de la legitimación, como se
demostrará con posterioridad, se predica de todos los componentes del derecho de la competencia.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 124
resultado, de tal manera, que si la actuación del agente produce efectos más allá de los
estrictamente pretendidos y lesiona a otros partícipes del mercado, éstos pueden solicitar
Derecho Español de la Competencia Desleal, señala las notas que caracterizan éste
modelo. A saber:164
como un principio orientador de la vida económica en sociedad, de tal manera que abre
paso a todos los interesados del mercado y garantiza el interés público que sobre la
competencia existe.
unifica bajo el entendido de optar por el mismo objeto de protección, el cual se estima
164
VIRGOS SORIANO. Miguel. Op.Cit. Pág. 9 y SS.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 125
competencia (o derecho antitrust); señala Jorge Jaeckel: “ ...Así las cosas y bajo el
gran conjunto que engloba lo que se ha dado a llamar ‘el derecho la competencia’, el
libre y no falseada’...”165.
3º. Sus nuevos componentes de valoración: Esta nota determina que las nuevas
interés general en el mercado. Esta nota se refleja en el Art. 7 de la Ley 256 de 1996
cuando señala que la valoración de desleal de un acto o hecho se hace también: “.....
criterios permiten demostrar que al valorar una conducta no sólo el criterio profesional
predomina.
4º. Para que una conducta sea considerada contraria al mercado no tiene que
interviniente dentro de un sistema competitivo tiene la aptitud suficiente para alterar las
condiciones normales, leales y suficientes bajo los cuales se desarrolla, de tal manera
165
JAECKEL. Jorge. Op.Cit. Pág. 29.
166
Artículo 7° de la ley 256 de 1996.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 126
socialmente admisible.
5º. Para que una conducta sea considerada contraria al mercado no tiene que
propende por la protección del mercado, de tal manera que aunque una actuación
contraria a sus postulados y principios sea realizada por un no competidor, frente al cual
denominada esencia del sistema, referenciada por Miguel Virgos Soriano, en los
en que: 1º. Las prestaciones son ofrecidas libremente en el mercado y 2º. El potencial
incorpora el punto de vista valorativo de la tutela del consumidor, [efecto del modelo
legalidad ( que impide que nadie se valga de una ventaja competitiva lograda mediante
los años 90, época en la cual más de 48 países alrededor del mundo adoptaron
Es importante resaltar que el interés de legislar sobre las figuras relacionadas con
económico.
medidas al respecto.
El profesor Shyam Kemany168, enfatiza que los motivos que inspiraron la adopción
de las diversas normas hace cien años, y los que fueron móviles determinantes de la
167
VIRGOS SORIANO. Op.Cit. Pág. 20 - 21
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 128
consumidores169.
Hoy en día, estas cuestiones son aún vigentes, pero también los gobiernos se han
monopolios del Estado para que se conviertan en monopolios privados, sino tratar de
hacer que las economías sean más abiertas, más integradas dentro de las economías
mundiales y más competitivas. Esto lo han entendido todos los países que han
De tal manera, se puede deducir que las políticas legales sobre competencia,
sólo la eficiencia de los aparatos productivos, sino el bienestar de todos sus habitantes.
168
KEMANY. Shyam. Objetivos de la política de competencia a nivel mundial. En: Aplicación de la
política de competencia. Superintendencia de Industria y Comercio. Bogotá. 1998. Págs. 19.
169
Fenómeno ligado a los procesos de industrialización.
170
Ibíd. Pág. 20.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 129
Ahora bien, para que dicho control e intervención se enmarque dentro la libre
conductas anticompetitivas que afectan el comercio. Lo que indica que el Estado actúa
residualmente, ya que los Gobiernos hoy en día propugnan por políticas de liberación
comercial que remuevan las barreras restrictivas para la actuación de los particulares,
equilibrio del mercado, de suerte que se constituya en un factor desestabilizador para los
intereses de los diversos partícipes del mercado. En Colombia se maneja una mayor
política de intervención, tal vez por las diferencias marcadas de competencia en los
mercados.
materia de eficiencia económica, sino el de ser una herramienta adecuada para alcanzar
instrumentos para la ley de competencia, especialmente en los países que han adoptado
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 130
este tipo de leyes recientemente. Hay dos conjuntos de objetivos...: uno es la eficiencia
(puede incluir asuntos tales como desarrollo regional, equidad, empleo, etc). Todos
estos son objetivos legítimos pero competen más al bienestar e interés público, que a la
eficiencia económica...”171.
personas ordinarias que buscan satisfacer cierta necesidad, sino que también se incluyen
a las empresas, ya que éstas son las mayores compradoras de bienes y servicios
producidos por la economía, v.gr. mano de obra, materias primas, servicios financieros,
entre otros. Esta idea se resume adecuadamente de la siguiente manera: “...una ley de
competencia es una ley pro negocio, porque busca fortalecer los mecanismos de
ordinarios..”172.
realidad, tal y como lo señala el autor citado, un medio y no un fin, para el logro de las
171
Ibíd. Pág. 20.
172
Ibíd. Pág. 22.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 131
metas anteriormente señaladas, las cuales coinciden con la finalidad socializadora que el
DEL DERECHO.
competencia, es, sin duda, la figura del abuso del derecho. A partir de su nacimiento se
modelo social.
individuales y colectivos de las personas, por ejemplo, las libertades en todas sus
ejercicio ilimitado.
La figura del abuso del derecho ha sido construida en relación con su alcance, a
representa nada diferente a una actuación contraria a derecho y por lo tanto, expresa
173
Hay derechos individuales que aun son absolutos, por ejemplo, la atribución a los padres de familia de
negar la autorización para el matrimonio de un menor, en el sentido que estos no deben realizar ningún
tipo de explicaciones por su decisión. Artículos 117 a 121 del Código Civil, e igualmente ciertos derechos
fundamentales que no admiten restricción ni limitación alguna, por ejemplo, la vida.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 132
ejercicio legal de un derecho pero que contraría su espíritu, circunstancia por la cual
permitido y garantizado por la letra y el espíritu de la ley, o bien uno de estos lo rechaza
y esto es bastante para que el acto sea ilegal y por ende reprochable. No existen
categorías intermedias. La teoría del abuso del derecho, indaga el espíritu de la norma,
ley, e interpretable de acuerdo con la finalidad o funcionalidad por cuya bondad aquel
el sujeto se encuentra dentro del marco de la ley, pues ejerce una facultad efectivamente
174
Estos tratadistas distinguen entre actos ilegales, ilícitos y excesivos. Son actos ilegales aquellos que se
realizan sin sujeción a derecho. Son actos ilícitos aquellos que se ejecutan de acuerdo con las atribuciones
normales de un derecho (por lo tanto son legales), pero son contrarios a su espíritu, evento por el cual,
expresan un obrar abusivo. Son actos excesivos aquellos que se realizan de acuerdo con el derecho y
conforme a su destinación, no obstante lo cual, en su producción crean un riesgo latente que al generar un
daño irremediablemente conducen a causar responsabilidad.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 133
comprendida por su derecho, pero de una forma tal que contraría el espíritu del
ordenamiento jurídico..."175.
explican:
obstante, el solo querer no deriva en abuso de un derecho sino hasta cuando éste
derecho privado que enseña: Que sin interés no hay acción, por lo tanto, la falta de un
de dañar como la primera manifestación del abuso, hasta el punto que algunos autores le
Esta intención de dañar supone abuso del derecho, no en atención a la intención que él
inspira, sino en razón del daño mismo que se produce....”177. En el mismo sentido
Planiol y Ripert, consideran que la teoría del abuso del derecho: "..no es más que el
175
BARRERA TAPIAS Carlos Dario. SANTOS BALLESTEROS Jorge. El daño justificado. Seminario
2. Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. Págs. 141 - 143.
176
Artículo 63 del Código Civil “... El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro...”
177
ARRUBLA PAUCAR. Jaime Alberto. Contratos Mercantiles Tomo I. 8º. Edición. Dike. Bogotá.
1997. Pág. 66 .
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 134
intencionales.."178.
sólo se considera abusivo un acto cuando éste demuestra el querer del actor, de tal
2º. La segunda teoría vinculó el abuso del derecho, como un actuar por
naturaleza ilegítimo, proveniente no sólo del actuar intencional sino igualmente del
culposo, el cual se denominó teoría de la culpa común o criterio técnico. Para Colin y
Capitant, se presenta abuso del derecho "...cuando existe intención de dañar o cuando
abuso del derecho a la existencia del daño intencional o culposo, así sostuvo que: "...es
culpablemente, es decir, con intención positiva de infligir injuria o daño a otro, o con
178
BALLESTEROS SANTOS Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. Seminario 21.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 135
ámbito de la culpa y no se exige que el autor del daño haya tenido intención de causarlo,
imprudente..."180.
fundamentación del abuso del derecho. Para los doctrinantes de esta escuela, existe un
actuar abusivo cuando se actúa por fuera de la utilidad del derecho, es decir, se propuso:
este criterio mediante el cual se estructura el abuso del derecho, tiene entre sus
que lleva a admitir posibles abusos de los derechos, aún de los más sagrados. En esta
reciben su espíritu y finalidad, cada uno se encamina a un fin, del cual no puede el
finalidad está por fuera y por encima de ellos mismos; son , pues, no absolutos, sino
contrario seguirán una dirección falsa, y el titular que de ellos haya, no usado, sino
culpada....”182.
mediante esta filosofía se considera que el ejercicio de los derechos no puede ir más allá
de lo que su finalidad persigue, cuyo fin no es otro que servir a la comunidad para
solamente utilizado en beneficio propio, sino que su ejercicio debe hacerse de acuerdo
subjetivo y otros meramente objetivos, que con el paso del tiempo y a medida que las
esta controvertida materia, y así lo sugieren por cierto varias de las opiniones de autores
casación que se estudia, se tiene por admitido que aquellos criterios no son excluyentes
sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del "abuso",
su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos
181
BARRERA TAPIAS Carlos Dario. SANTOS BALLESTEROS Jorge. Op.Cit. Pág. 155.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 137
de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia. Por eso, con
l'Abus des Droits, Revista trimestral de derecho civil, París) que con el rigor exigido en
una fórmula única aplicable a cualquier clase de derechos que permita definir el "abuso"
en su ejercicio, toda vez que en algunas situaciones que por lo común corresponden al
perjudicar o bastará la culpa más o menos grave y aun la simple ausencia de un interés o
utilidad, mientras que ante situaciones de otra naturaleza habrá por necesidad que
acudir, para no entregar la vigencia integral del principio a los riesgos siempre latentes
consonancia con estas directrices básicas, que los tribunales sabrán en cada caso hacer
uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en
los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el tantas veces
citado artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esa ilicitud
182
JOSSERAND. Louis. Del abuso del los derechos y otros ensayos. 1º. Edición. Temis. Bogotá. 1982.
Pág. 4. ( Las negrillas no son del texto original )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 138
80 de la Ley 153 de 1887..., y por lo tanto no infringe dicho principio así como tampoco
sentido y para los efectos señalados en el artículo 830 del Código de Comercio...''183.
ver si la teoría del abuso del derecho es aplicable de conformidad con nuestra
legislación, es conveniente analizar lo que se entiendo por ella. Tiene por fundamento la
consideración de que el derecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento
del fin social y sobre bases de estricta justicia, o sea, sin traspasar los límites de la
moral; porque -como dicen los tratadistas de esta teoría- "no se conforma el derecho con
el ejercicio de las facultades que con arreglo a las normas nos corresponden; exige que
las mismas sean ejercidas no sólo sin perjuicio de los demás, del todo social, sino
derecho, dentro de su normalidad objetiva, pero sin fin lícito o con fin malicioso, podrá
y deberá ser protegido por el derecho objetivo, problema que se trata de resolver con la
doctrina mencionada, cuya causa determinante se ha pretendido fijar con dos criterios:..
183
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. Sentencia de octubre 19 de 1994. M.P. Carlos
Esteban Jaramillo Schloss.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 139
plano puramente subjetivo, juzgando abusivo el ejercicio del derecho cuando el móvil
....El segundo criterio la hace fundar en la falta de interés serio y legítimo, o sea
apartamiento del fin económico y social, es un ejercicio anormal del derecho, sus
partidarios consideran ilícito el acto realizado sin interés importante y genuino por parte
del actuante y cuyo efecto sólo puede ser el perjudicar a otro. Estas dos tendencias han
sido conciliadas por otros autores, quienes reuniéndolas en una sola teoría, consideran
que para que exista el abuso del derecho es preciso intención de dañar y falta de un fin
útil...."184
sanciona como acto contrario a la libre competencia: “.... El negarse a vender o prestar
servicios a una empresa.... cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su
empresario tiene la libertad de escoger con quién contratar o no sus servicios, este
derecho no es absoluto, en el sentido de que cuando esa libertad se utiliza como una
184
Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencia de septiembre 6 de 1935.
185
Decreto 2153 de 1992. Art. 48. Numeral 3º.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 140
absoluta, sino que debe realizarse dentro de la función social de la empresa: “.... La
del desarrollo una función social que implica obligaciones...) ....” 187 .
al igual que la protección del derecho a la defensa de la libre competencia, según quedó
instancia todo derecho individual esta llamado a cumplir una función social. En otras
186
El abuso del derecho, tiene expresa consagración legal en el Código de Comercio. Artículo. 830 “....
El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause...”
187
Corte Constitucional. Sentencia. T-375 de agosto 14 de 1997.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 141
en donde empieza la función social que debe cumplir dicho derecho individual en aún
someterse siempre al fin social y colectivo para el cual fue reconocido, nunca
ejercitándose más allá de lo que el mismo mercado establece como admisible. De esta
los derechos comerciales, aunque prerrogativas individuales, tienen una esencia social,
tienen su razón de ser en función de la misión social que se les ha conferido. Deben ser
perjuicio no puede ser su objetivo. En consecuencia, tal como ocurre con otras ramas, la
188
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 250 – 251 .
( las negrillas no son del texto original )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 142
buena fe debe presidir las relaciones comerciales, pues orienta al honrado y normal
libre dentro del mercado (ley 256 de 1996, ley 155 de 1959, etc..), "...viene a constituir,
comerciales, protegiendo por igual tanto a distribuidores, productores, así como a los
mismos consumidores, puesto que todos ellos pueden verse afectados por la desviación
desarrollo comercial); al respecto ha sostenido la Corte Suprema de justicia que: ".. Así,
regulador de tipo general que en tanto permite un amplio control judicial orientado a
fundamentales del derecho vigente en el país como lo indica, en forma categórica por
189
SANTOS BALLESTEROS Jorge. Op.cit. Págs.77 a 83. El presente artículo realiza un estudio
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 143
derivadas de una modalidad de culpa civil extracontractual a la que sin duda, en ciertas
Carta) e inspirada, por lo tanto, en los postulados de buena fe y respeto por las buenas
costumbres, todo ello en aras de hacer efectiva "... la prevalencia del interés general"
según lo propugna también el mismo texto superior recién citado. Son éstas, sin duda,
las bases más claras que hoy en día, a la luz de estos postulados constitucionales, lo
ética colectiva, aquella que la sociedad ampara y procura hacer efectiva con su
cual, sin las ataduras impuestas por indoblegables guiones conceptuales, recoge las
justa; y es precisamente penetrando con profundidad en esta idea como puede llegarse a
percibir, sin que medie objeción valedera alguna, la evidente conexión que, en el plano
buena fe consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código
Civil, ello hasta el punto de poder afirmarse sin escándalo que en ese terreno, la primera
no viene a ser cosa distinta que una modalidad peculiar de infracción del imperativo
verdad pues el acto ilícito abusivo, contra lo que sostiene la censura, tiene su fisonomía
jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un
(G.J., t. CXLVII, pág. 82) y lo que resulta todavía más significativo, permite denegar
desarrollarlas con temeridad o mala fe 192. Sus reglas generales se encuentran citadas en
resaltar la opinión de Ospina Fernández: “.... [Es importante] advertir que hasta el
190
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. Sentencia de octubre 19 de 1994. M.P. Carlos
Esteban Jaramillo Schloss.
191
Se puede presentar en el derecho de la competencia, cuando se desarrolla un procedimiento acorde
con los artículos 51 y 52 del Decreto 2153 de 1992 ( Defensa de la libre competencia ), o de acuerdo al
capitulo tercero y cuarto de la ley 256 de 1996. ( Competencia desleal ).
192
Se considera temeraria una actuación dentro de un proceso, cuando por ejemplo: sea manifiesta la
carencia de fundamento legal de la demanda, o cuando se aleguen hechos contrarios a la realidad, etc.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 145
mismo ejercicio de la vías de derecho pueden convertirse en fuerza injusta cuando tal
Corte Constitucional , mediante Sentencia T-511 de 1993 , señaló sobre la figura del
partir del alcance del artículo 6º., junto con el numeral primero del artículo 95º., de la
exigencia de suyo elemental para hacer posible la convivencia social, vino a plasmarse
de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. La teoría del abuso del
alguno para quien ejerce anormalmente sus derechos en perjuicio de un tercero sino que,
jerarquía....” ; “.... El ejercicio de los derechos constitucionales debe ser compatible con
contenido esencial y de sus fines. En este orden de ideas, el abuso es patente cuando
193
OSPINA FERNANDEZ. Guillermo. OSPINA ACOSTA. Eduardo. Teoría general del contrato y de
los demás actos o negocios jurídicos. 4º. Edición. Bogotá. 1994. Pág. 216 – 217.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 146
194
Corte Constitucional. Sentencia T-511 de 1993.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 147
Capítulo tercero
principios y postulados del modelo social. Esta comprobación se hará en torno de las
planteado.
el nuevo derecho. No exagera Schricker cuando afirma que es éste el cambio más
además, a sectores mucho más amplios del derecho mercantil. Como denunció ya
Vivante, los códigos de comercio del siglo XIX impusieron a los consumidores un
pasado a un nuevo derecho, con "doble cara de Jano" - en frase de Garrigues - que mira
a empresas y consumidores..."195.
195
OLIVENCIA, Manuel. En: De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia
económica. Delio Gómez Leyva. Op. Cit. Pág.41. En un inicio Vivante criticó el marcado interés de clase
que promovía el derecho comercial bajo la protección y cuidado del Estado, olvidando la solidaridad
social como fin supremo de la organización estatal. En palabras de Francesco Galgano sostiene: "...como
el Código de Comercio contiene exclusivamente las normas que el comercio, el comercio en grande
especialmente, ha venido creándose para proteger sus propios intereses, se obliga a todas las personas que
contratan con los comerciantes a someterse a una ley que ha sido hecha a favor de dicha clase mercantil,
infinitamente menos numerosa. Nuestro legislador llamó para ampliar el nuevo código a los industriales,
banqueros, aseguradores, representantes de las grandes sociedades ferroviarias, a las cámaras de
comercio, a todos los tutores del gran comercio, a los hombres que en la profesión, en la enseñanza
estaban habituados a defender sus intereses, y después dijo a los consumidores: he aquí el Código que
debe valer también para vosotros. Salió por tanto una ley de clase que dejó sin tutela suficiente a quien
trata con los comerciantes....". Vivante, pues, se preocupaba por los consumidores, los cuales se
encontraban sometidos a una ley de clase, para lo cual propuso la unificación del derecho privado, bajo la
aplicación de normas tendientes a la protección y garantía de la solidaridad social. En: GALGANO
Francesco. Historia del Derecho Mercantil. Editorial Laia. Barcelona.1980. Págs 110 - 114.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 149
SOCIAL DE DERECHO.
derecho, como en este caso el derecho de la competencia, debe armonizar con los
este criterio, debido a que por una parte se reconoce un Estado de derecho, es decir, una
196
Señala con acierto, Jacobo Pérez Escobar, en su obra Derecho Constitucional Colombiano “.... En
1936 el Partido Liberal, que había tomado el poder en 1930, reformó la Constitución introduciéndole
enmiendas importantes desde el punto de vista ideológico, que hasta entonces había respondido al
liberalismo individualista. Los principios adoptados eran de carácter socialista hasta cierto grado y se
referían a la concepción de la propiedad privada como función social, al intervencionismo del Estado en
la vida económica y social,.........” ( 5º. Edición. Temis. Bogotá. 1997. Pág. 190)
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 150
individuo una serie de derechos y garantías; pero, por otro lado, se le otorga el
calificativo de social, para indicar que más allá de ser un Estado garante debe ser un
Estado protector y corrector que haga valedera una justicia material en beneficio de la
económico-social debe dar como fruto a los asociados una justicia material mínima,
existiendo así prestaciones por parte tanto del Estado como de los asociados en
‘vinculación social’ (deber de los poderes públicos de velar por la mayor adecuación de
igualación en el ámbito tanto de los bienes materiales, como de los culturales- a las
tales derechos más favorable al resultado de la garantía a todos de una medida lo más
siguientes términos: “...Lo primero que debe ser advertido es que el término “social”,
197
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág..52
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 151
ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de derecho, no debe ser entendido como
una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea
respecto sostiene Luis Carlos Sáchica, que el Estado bienestar propende por:
198
PENAGOS GUSTAVO. Fundamentos del acto y del derecho administrativo según los sistemas
políticos. 1º Edición. Ediciones Liberia del Profesional. Bogotá. 2001. Pág.361-362.
199
Corte Constitucional. T – 406 de 1992.
200
Corte Constitucional. T – 426 de 1992. “... El Estado social de derecho hace relación a la forma de
organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y
las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y
protección..”. Igualmente debe resaltarse la Sentencia T – 505 de 1992 , cuando señala que los
principios básicos del Estado Social de Derecho, son la dignidad humana y la solidaridad, y que este
ultimo no sólo “... se circunscribe a eventos de catástrofes, accidentes o emergencias, sino que es exigible
también ante situaciones estructurales de injusticia social, en las cuales la acción del Estado depende de
la contribución directa o indirecta de los asociados...”.
201
SACHICA. Luis Carlos. Nuevo Constitucionalismo Colombiano.12º Edición.Temis. Bogotá. 1996.
Pág 311.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 152
derechos.
Esto lleva a que el derecho no sea entendido como un mero requisito formal de
dirigido a dotar a los hombres de mecanismos reales para hacer efectivos los principios
justo....” 202, esto conduce a afirmar que “.... no es posible, entonces, desarrollar, aplicar
fundamentales...”203.
202
Entre otros. Preámbulo y artículo 2 de la Constitución Política.
203
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 55. De esta
manera resulta importante resaltar, el poder vinculante que la Corte Constitucional le reconoce a los fines
y principios constitucionales. Así, en providencia C-649 de 2001, la Corte sostiene que “...en virtud del
artículo 4 de la Carta, la interpretación de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por el
Constituyente; es decir, que la hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante
todo, por el método de interpretación conforme, según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en
el sentido que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la Carta Política...Asimismo, ha expresado
esta Corporación que "cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a
efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su
aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El
intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del
ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista...”.
Igualmente, en Salvamento de Voto a la providencia T-046 de 2002, el Magistrado Rodrigo Escobar Gil
expresa que: “...es necesario recordar que, en el Estado Social de Derecho, el ejercicio de cualquier
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 153
Este concepto del Estado Social de Derecho asume vital importancia cuando él
respetar el mandato constitucional, para hacer efectivo el criterio orientador del mismo;
función pública o la aplicación de cualquier institución jurídica debe estar orientada a la realización de
los fines constitucionalmente previstos, y que sirvieron de fundamento al legislador ya sea para atribuir
esas funciones o para regular el instituto jurídico. Así, en principio, tratándose de actos de la
Administración, el fin de éstos debe ser propender por la realización del interés público; en las
actuaciones judiciales, el objetivo es el logro de la justicia y la equidad; y en las actuaciones legislativas,
la consecución de un orden social justo....De esta manera, una decisión es irrazonable, cuando la
actuación de un órgano del poder público o de un particular en ejercicio de funciones públicas no se
ajusta a los fines de las normas constitucionales que configuran las potestades de actuación o que sirven
de fundamento a las instituciones jurídicas, es decir, cuando se desconoce el carácter vinculante de la
Constitución, incurriendo el actor, en una vía de hecho por defecto axiológico....Por lo tanto, una
decisión acorde con los fines constitucionales exige una interpretación sistemática de las distintos
principios, valores y derechos consagrados en la Constitución, de tal manera que aquélla garantice y haga
efectivo los mandatos constitucionales dentro de un marco de respeto a la dignidad humana, al trabajo, a
la solidaridad y a la prosperidad general.
204
Por ejemplo: El artículo 333 de la Constitución reconoce la libertad de empresa y la iniciativa privada
pero determina que su ejercicio debe hacerse dentro de los limites del bien común; limitación que se
relaciona con el modelo social de la competencia, cuando consagra como objeto principal velar por el
mercado en sí mismo considerado, con la finalidad esencial de garantizar, condiciones económicas
aceptables para todos los participantes del sistema económico, en otras palabras, pretende lograr el
bienestar común.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 154
citada Corporación como la parte de la Constitución que sienta los principios, valores y
actividad material productiva, señalando los fundamentos esenciales que deberán tener
205
VELILLA MARCO. Reflexiones sobre la Constitución Económica Colombiana. Op.Cit. Pág.87.
206
Sentencia C – 265 de 1994. Sentencia C – 624 de 1998. Y Sentencia T – 426 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 155
individuales de los hombres y la necesidad del respeto hacía los mismos: “.... la
actividad estatal tiene por objeto garantizar el mantenimiento del orden y las libertades
perfil garantista, “....es el que asegura el ejercicio efectivo del derecho a su titular, según
sus intereses y necesidades, al igual que le permite exigir la protección estatal en caso
libertades del mercado. Esto se puede observar en los siguientes artículos: 1, 2, 26, 38,
que el mismo pretende realizar, y bajo esta circunstancia, surge un segundo perfil que
207
PEREZ ESCOBAR. Jacobo. Op.Cit. Pág. 34.
208
Libertad económica, libertad de empresa, libertad de contratación, respeto por la propiedad privada,
libertad de asociación, libertad de establecimiento y reconocimiento de la potencialidad de retribución del
empresario.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 156
económicas bajo el principio del Estado Social de Derecho. “...Pues bien, ahora no sólo
economía, por la cual se evidencia que los factores productivos generadores de riqueza
corrección mediante los cuales se pretenda ajustar ese desequilibrio, buscando que se
proteja al resto de la comunidad. Para alcanzar este cometido, la Constitución prevé una
sistema económico.
209
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 62.
210
PEREZ ESCOBAR. Jacobo. Op.Cit. Pág. 34.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 157
deben, de una parte, operar conforme a los valores y principios rectores que la carta
consagra, así como procurar la plena realización de los derechos fundamentales....” 211
mismos alcancen el goce de ciertos derechos y libertades que bajo una perspectiva
211
Sentencia C – 074 de 1993.
212
Deben recordarse varias de las finalidades de la Hacienda Pública: “... Las principales funciones de la
Hacienda Pública en el proceso de desarrollo económico son las siguientes....2º. Contribuir a evitar los
desequilibrios de origen interno y externo de la economía que, de presentarse, pueden comprometer
seriamente el proceso de desarrollo; 3º. La Hacienda pública ayuda también a crear condiciones de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 158
asociativa.
- El artículo 368 que permite la creación y otorgamiento de subsidios para que las
personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios.
los derechos individuales de los ciudadanos, de tal manera que cada sujeto puede
propender por su propio desarrollo económico individual, pero sin sobrepasar los límites
que la Constitución y la ley le imponen, como una garantía para proteger las finalidades
titulares.
equidad dentro del proceso de desarrollo que lo hagan más justo y equitativo ( RESTREPO. Juan Camilo.
Hacienda Pública. 3º.Edición. Temis. Bogotá. 1996. Pág. 32.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 159
1º. Los de mandato general, dentro los cuales encontramos los siguientes postulados
constitucionales:
- El artículo 333 que consagra la libertad económica dentro de los límites del bien
común.
generador de responsabilidades.
cumplimiento de una función social: “... La empresa, ha dejado de ser una actividad
necesidad de trascender sus objetivos mas allá del ánimo de lucro, hizo extensivo a
Lógicamente, aunque los citados límites son impuestos por el Estado, y en los
empresario, se requiere de la plena conciencia de éste para que estos deberes alcancen
la finalidad pretendida.
213
Corte Constitucional. Sentencia. T – 604 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 160
2º. Los límites de mayor aplicación práctica. Mediante esta categoría se establecen
todas aquellas actuaciones que realiza directamente el Estado a través de sus diferentes
órganos en la economía.
éste [al Estado] para reglamentar y orientar la actividad económica y las relaciones
políticas de intervención.
Es importante resaltar los principales sucesos que deben tenerse en cuenta para
efectos de llevar a cabo una intervención y que la misma alcance la finalidad pretendida:
A.) El desarrollo de la intervención estatal se realiza acorde con los mandatos del
parámetros:
214
PEREZ ESCOBAR. Jacobo. Op.cit. Pág. 331. ( Las negrillas no son del texto original )
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 161
A.1) La intervención debe realizarse por mandato de Ley, es decir, siempre que se
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 21. Expedir
las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán
de intervención, y han surgido dos posturas acerca de la misma, las cuales se pueden
A.1.1) Se trata de una ley marco o cuadro: Esta Ley especial, es aquella mediante la
cual el legislador se limita a señalar las políticas, los criterios y principios de acción
para el ejecutivo, es decir, el legislador debe expresar solamente los objetivos bajo los
Constitución, en armonía con el artículo 189 # 25. Los que estiman que la intervención
debe realizarse a tono con este tipo de ley, lo sustentan en el postulado del artículo 335
No obstante, debe reconocerse que esta ley, al ser especial (se interpreta de
aplica, evento que se realiza en el artículo 150 # 19, en el cual se fijan las circunstancias
en las cuales tiene operancia. Al estudiar dicha normatividad, se puede descubrir que la
señalado en el artículo 335 (mirar artículo 150 # 19 ordinal “d”)215, lo que lleva a
el evento del artículo 335, lo que lleva a afirmar, que si la intervención, por regla
general, no exige ninguna clase especial de ley para ser llevada a cabo, se tratará
el artículo 150, numeral 10, mediante el cual se faculta al legislativo para revestir al
215
Señala la citada norma: “...Corresponde al Congreso...Dictar las normas generales, y señalar en ellas
los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: d) Regular las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento
e inversión de los recursos captados del público...”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 163
económica, en últimas, se puede hacer por medio de decretos expedidos acorde con una
otorgamiento de facultades legislativas al gobierno por parte del congreso, salvo, en las
actividades bursátil, aseguradora y financiera que sí requieren siempre de una ley marco
o cuadro.
A.2) La intervención debe tener siempre una finalidad que realizar, el artículo 334
es claro en afirmar que la misma debe perseguir, al menos, uno de los siguientes
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano...”, o, “... para dar pleno
empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de
Constitucional, así: “...La tarea de los poderes públicos es la de generar una sociedad
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 164
competitividad...”217.
A.3) La intervención no puede ser igual en todas las actividades desarrolladas por
337, junto con la filosofía dogmática de la Carta. En efecto, no todas las actividades
tienen el mismo interés para el Estado, y algunas de ellas admiten mayor regulación que
otras, es decir, indican un alto grado de intervención. Para citar un ejemplo, basta con
el carácter normativo distinto entre asociaciones con ánimo de lucro y aquellas que no
lo tienen, e igualmente aun en las de lucro, cuando éstas prestan actividades con mayor
etc., el papel del Estado interventor se acrecienta, debido a que ellos asumen mayores
responsabilidades para la estructura social del Estado que cualquier otra forma de
organización económica.
216
Corte Constitucional. Sentencia. C – 040 de 1993.
217
Art. 334 de la Constitución Política.
218
En Servicios Públicos Domiciliarios, ley 142 y 143 de 1994; y en la actividad financiera, entre otras el
Decreto 663 de 1993, ley 45 de 1990 y ley 510 del 2000.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 165
1995221.
alguno de los fines expresados en la Constitución, bien sea en el artículo 2°, 334, o en
su preámbulo. Señala con acierto Pedro Agustín Díaz Arenas “.... [ son fines que
219
Se define la Intervención policiva, por parte de Libardo Rodríguez, en los siguientes términos: “... Es
el poder o facultad que tiene la administración para aplicar limitaciones a la actividad de los gobernados,
con el fin de mantener el orden público...” ( Derecho Administrativo. 9º. Edición. Temis. Bogotá. 1996.
Pág. 405 y SS)
220
Se entiende por Establecimiento de Comercio, artículo 515 del Código de Comercio: “... un conjunto
de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa...”
221
señala el citado artículo: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el
ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: a)
cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y
destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 166
mandato del artículo 333 de la Constitución Política, mediante el cual se ordena que la
actividad empresarial debe ser dirigida bajo los parámetros del crecimiento sostenible,
es decir, que ninguna actividad por más lucrativa que sea, puede desmejorar o afectar de
manera considerable el medio ambiente. Señala la norma que: “...La ley delimitará el
Carta Fundamental, según el cual “... la propiedad es una función social que implica
podrán solicitar la expedición del concepto de las mimas a la entidad de planeación o quien haga sus
veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva. b) Cumplir con las normas sanitarias....”, y otras.
222
DIAZ ARENAS. Pedro Agustín. La Constitución Política Colombiana. 1º. Edición. Temis. Bogotá.
1993. Pág. 287.
223
Las negrillas no son del texto original. La norma legal que desarrolla este tipo de intervención es la ley
99 de 1993.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 167
de realizar su ejercicio.
que sean legítimas, deben emanar o ser dispuestas en virtud de una ley y no afectar el
“...Por ende, para establecer la legitimidad de las restricciones del legislador [en
224
Corte Constitucional. Sentencia. T – 291 de 1994 ( Las negrillas no son del texto original)
225
Es razonable una decisión mediante la cual se limiten las libertades y derechos económicos cuando se
ajusta a los fines, valores y principios constitucionales que le sirven de fundamento, de tal manera que
por estar las citadas libertades enmarcadas dentro del marco de una función social, deben estar dispuestas
hacía la realización de la justicia y la igualdad. Sin embargo, cualquier intervención estatal que recaiga
sobre éstas, no puede llegar al absurdo de hacerlas nugatorias, es decir, que conlleven al aniquilamiento
de la empresa. Resultando necesario que, en su lugar, las citadas limitaciones apunten a la realización de
un orden social justo, promoviendo el desarrollo empresarial y utilizando a la empresa como una unidad
productiva dispuesta a mejorar las condiciones generales de vida.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 168
prohibida por el ordenamiento constitucional...” 226, es decir, que sólo se admiten como
derecho.
3º. “.... Si hay proporcionalidad en esa relación, esto es, que la restricción no sea
4º. Se debe examinar que el núcleo esencial del derecho229 permanezca incólume, es
226
Debe recordarse todas las finalidades previamente señaladas.
227
Ibíd..
228
Sobre la proporcionalidad, la Corte Constitucional ha sostenido: “....La teoría jurídica alemana,
partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de
razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de
proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre
principios constitucionales: cuando dos principios entren en colisión, porque la aplicación de uno implica
la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa
reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado. El concepto de
proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la
consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es,
que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios
constitucionales afectado por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre
medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente más importantes...” C-022 de 1996.
229
Entiéndase por Núcleo Esencial del Derecho: “...La existencia de un ámbito necesario e irreductible de
conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las
que se manifieste.... no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 169
finalidad principal es evitar que los derechos sean desconocidos o vulnerados cuando no
Última parte dedicada al Estado Social de Derecho, y que se centra en todos los
ideas políticas.....” (Corte Constitucional. Sentencia. T-406 de 1992). La Corte ha sostenido recientemente
que el núcleo puede ser igualmente aquella parte irreductible que resulta de la comparación y
equiparamiento con otros derechos y libertades. Por ejemplo, en los casos de invasión de espacio público.
230
Corte Constitucional. Sentencia C – 336 de 1994. ( Las negrillas no son del texto original)
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 170
corrección:
A.) El primer medio corrector, consiste en todos aquellos mandatos generales, que
Con este mecanismo se intenta expresar, de manera directa a los empresarios, sus
manifestaciones económicas.
exceso en donde empieza la función social que debe cumplir dicho derecho en una
En últimas, se puede expresar que hoy en día, acorde con los cánones
económica, todas están orientadas hacia una función social, hacia el bien común, hacia
231
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. Y. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 83.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 171
medida todas las anteriores, convertirse en una categoría impermeable y alejada de las
mediante los cuales los partícipes del mercado pueden contribuir a corregir la
desigualdad real.
presentes derechos.
232
Ibíd., Pág. 91. ( Las negrillas no son del texto original)
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 172
Para concluir se puede afirmar que la Constitución Económica, bastión del Estado
del Modelo Social del derecho de la Competencia como postulado esencial que
constitucionales.
económica violente un derecho fundamental, es menester por parte del Juez de Tutela
que lo afecten233.
señalado la Corte Constitucional: “..La acción de tutela procede cuando no existen otros
llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios
de defensa judicial...”234.
Ahora bien, para que proceda la acción de tutela, aun existiendo otros medios de
que el mismo transgresor del derecho sea prestador de un servicio público o que su
233
Es decir, la libre iniciativa privada y la libertad económica no son derechos fundamentales, y por lo
tanto no son susceptibles de acción de tutela; salvo que se vulnere un derecho de rango fundamental. Aquí
se citarán dos eventos uno con el derecho al trabajo y otro con el derecho a la igualdad.
234
Corte Constitucional. Sentencia T-383 de 2001.
235
Corte Constitucional. Sentencias T-225 de 1993, T-015 de 1995 y T-468 de 1999.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 174
la empresa puede no darse por causas ajenas al empresario. Sin embargo, cuando ello se
produce por decisión consciente del empresario que tiene un control relativo sobre
que ha sido cliente y que depende de él como fuente de suministros, es evidente que la
con su actuar vulnere los derechos fundamentales de una persona, finalidad que
236
Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 1997.
237
Corte Constitucional. Sentencia. T – 375 de 1997.Se ordena en la presente sentencia: “ ... a Terpel Sur
S.A. poner termino a la conducta asumida frente al demandante y, en consecuencia, continuar
suministrándole parafina en los términos de su propia oferta pública.” ( Negrillas no del texto original)
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 175
puede provenir de una autoridad pública, caso en el cual, sólo es tutelable si se vulnera
corresponden a la libre competencia, sino que también les hizo nugatorio el derecho de
crear empresas para concurrir a la prestación de los servicios públicos (C.P. artículo
…Así, debe concluirse que las entidades demandantes en este caso, si son
de larga distancia…”238.
de regulación y sanción, conduce a consagrar una serie de efectos que se vinculan a sus
Antes que nada, debe recordarse que toda conducta jurídica produce una sanción
jurídica, figura definida en el Código Civil de la siguiente manera: “.... Se entiende por
sanción: No solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva
prohibiciones ”239, esto quiere significar que toda conducta jurídica, es decir, todas
susceptibles de sanción, entendida ésta, no sólo como la pena, sino también como la
238
Corte Constitucional. SU-182 de 1998.
239
Código Civil. Artículo 6º.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 177
Para algunos tratadistas como Norberto Bobbio, la sanción puede definirse: "...
como el medio con el cual se trata, en un sistema normativo, de salvaguardar las leyes
ante la erosión de las acciones contrarias ..."240, es decir, la sanción es una respuesta a la
evento, el agente no cumple una orden y por lo tanto contraviene una disposición
jurídica. Se puede afirmar, pues, que la vulneración de una norma jurídica proviene de
remordimiento interno (sanción moral). Esto es así por la intervención del interés
quien establece o fija como conductas permitidas en un mercado aquellas que no afecten
240
BOBBIO. Norberto. Teoría General del Derecho. 1º Edición. Temis. Bogotá. 1992. Pág. 105.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 178
las reglas básicas de juego dentro del mismo, es decir, que la competencia debe ser
toda sanción debe ser manejada única y exclusivamente como protección del mercado,
es decir, de la institución en sí misma considerada junto con los intereses del Estado,
no puede ser admitida dentro del orden legal, en la medida en que no se acopla a
de grupo o clase, las cuales se caracterizan por ser mecanismos mediante los cuales los
Estas acciones tienen su fuente en las expresiones normativas del Código Civil,
protección de bienes de uso público junto con las normas de los artículos 2359 y 2360,
La finalidad esencial de las dos acciones es proteger y hacer respetar los intereses y
nucleares y tóxicos.
importancia como mecanismos constituidos para: “...dar solución a los conflictos que se
jurídicos, para optimizar los medios de defensa de las personas frente a los poderes del
protección de los derechos colectivos que han sido violados o se amenaza su violación
cesar la amenaza, vulneración o agravio, sobre los mismos y restituir las cosas al estado
243
anterior, en la medida en que fuere posible.....” , son prácticamente tres sus
principales objetivos:
1º. Preventivo, es decir, más allá del efecto del acto o hecho violatorio de un
interés colectivo, se busca que la producción del mismo no ocurra, en consecuencia: “...
no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los
241
PALACIO HINCAPIE. Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo. 1º. Edición. Bogotá. 1999.
Pág. 436.
242
Corte Constitucional. Sentencia. C – 215 de 1994.
243
PALACIO HINCAPIE. Juan Ángel. Op.Cit. Pág. 436.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 181
en el derecho colectivo, frente al cual deben hacerse cesar sus efectos, es decir, este
últimas, contiene una obligación de no hacer, consistente en la orden por parte del Juez
de la suspensión o cesación del actuar que originó el daño (puede promoverse como
estado anterior. Esta opción se encontraba limitada por la ley, otorgando a los titulares
de la acción tan sólo cinco (5) años para proceder a su inicio, pues de lo contrario, ésta
215 de 1999.
naturales, jurídicas y ciertos entes sin personería, son facultados por la ley para ejercer
244
Corte Constitucional. Sentencia. T – 482 de 1994.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 182
La legitimación por pasiva se refiere a todos aquellos individuos que pueden ser
objeto de una acción. En el caso de las acciones populares, implica a todas aquellas
entidades de carácter público o particulares que pueden producir un daño hacia los
intereses colectivos.
Ahora bien, dependiendo de la naturaleza del sujeto que lesione los intereses
cuya finalidad debe amoldarse a cualquiera de los objetivos señalados con anterioridad.
dañinas o realizar actos que contribuyan con la cesación de los efectos nocivos. Por
último, los titulares de esta acción, aunque no pueden perseguir, un interés lucrativo, ni
245
Señala el artículo 39 de la Ley 472 de 1998: “ El demandante en una acción popular tendrá derecho a
recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos
mensuales”. Se recomienda la lectura de los textos de PALACIO HINCAPIE. Juan Ángel, anteriormente
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 183
naturales o jurídicas que reúnen condiciones uniformes y que dicen haber sufrido un
artículo 46 de la Ley 472 de 1998, tramitan un proceso con la finalidad de obtener una
indemnización individual para cada uno de ellos, pero que se desarrolla en conjunto en
la medida en que existe uniformidad en los elementos generadores del daño, es decir,
acción, e igualdad en nexo causal de la conducta. Señala Palacio Hincapié: “....[ esta
en forma individual los hayan recibido bajo unas mismas condiciones e iguales causas.
Estas condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos
hubieren sufrido perjuicio individual, sean personas naturales o jurídicas, siempre que
defensa de los intereses de cualquier persona que no goce de los medios necesarios para
daños a los intereses colectivos, sean las Entidades de carácter público, o cualquier
particular que detente funciones públicas, o el Juez Civil del Circuito cuando la misma
proviene de un particular.
los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción dañosa
causante del mismo. No obstante deja a salvo las reglas generales de prescripción
por el abuso en el ejercicio de las atribuciones normales del empresario, resulta claro
entre las cuales, para efectos del presente estudio, se analizarán: la acción competencia
que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios
que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público,
unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una
248
Las citadas libertades no son susceptibles por acción de tutela, salvo que por conexidad se vulnere un
derecho fundamental objeto de protección.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 186
....En este orden de ideas, la regulación legal esta orientada a preservar la libre y
primer lugar, las prácticas colusorias entre empresarios para restringir la competencia;
social.
249
Corte Constitucional. Sentencia C- 616 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 187
Capítulo cuarto
PROCESOS DE INTEGRACION.
4.1. Marco general y diferencia con los otros componentes del derecho de la
competencia.
servicio en el mercado.
Las legislaciones del mundo han girado en torno de dos decisiones en relación
con su aprobación. Por una parte, hay quienes las toleran y las impulsan; otros prefieren
250
Se refiere de manera genérica a la utilización de herramientas jurídicas para la unión empresarial. Ej.:
Fusión.
251
Al respecto señala ARCHILA PEÑALOSA. Emilio José: "...Para los primeros la existencia de un
único participante o de un número muy reducido atendiendo el tamaño del mercado local, implica una
amenaza a las condiciones necesarias para que las decisiones económicas puedan ser adoptadas dentro del
esquema competitivo correcto, y por consiguiente es una situación que debe ser modificada mediante el
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 188
admiten ciertos fenómenos para medir su ocurrencia o realización, entre los cuales se
factor de gran importancia en la economía, tanto por sus efectos beneficiosos como por
sus eventuales perjuicios252. Defendida por unos y denostada por otros, la concentración
agentes económicos, de las estrategias a seguir para enfrentar esta misma situación,
uso de las facultades concedidas a la agencia de competencia respectiva...Para los segundos, el tamaño de
las empresas en el mercado es irrelevante. Dentro de esta corriente de pensamiento se sitúan quienes
piensas que el tamaño no es de por sí un asunto que motiva la actividad de las autoridades de
competencia, pero que implica un deber de cuidado mayor para la empresa que llegue a detentar una
posición que le permita determinar las reglas del juego en el mercado que se trate...". En: Criterios de
aplicación de las normas de competencia. 1º Edición. Seminario 5. Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá. 1996. Pág.60.
252
Los beneficios y perjuicios de las concentraciones económicas se asimilan a los desarrollados para
efectos de la estructuración de un monopolio ( mirar capítulo 1: 1.1.2.2).
253
DEPOLO RASMILIC. Radoslav. Control de operaciones de concentración y derecho de la
competencia. En: Derecho de la competencia. 1º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998. Pág. 204.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 189
autonomía dentro de la misma estructura normativa del mercado. No obstante, sigue las
Su distinción se realiza en relación con las acciones de defensa del derecho a la libre
tres características distintivas que dotan a esta parte del derecho de la competencia de
254
RAMIREZ ESCOBAR. Pedro Luis. LLANO TOBON. Sigifredo. MARTINEZ PUERTAS. José
Fernando. El estudio de las integraciones jurídico - económicas en Colombia. Pág. 1.
255
Aunque es la regla general con posterioridad se demostrará la existencia de una acción de prevención
en la competencia desleal, además del desarrollo de las medidas cautelares.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 190
256
Aspecto desarrollado en el capítulo 1 (1.2.2.5.1).
257
Por ejemplo: Tratándose de integración de instituciones financieras le corresponde otorgar la
aprobación a la Superintendencia Bancaria, al respecto señala el artículo 71 del E.O.S.F: “Toda
conversión y escisión de entidades financieras, así como la cesión de activos, pasivos y contratos a los
que se refieren los capítulos anteriores, requerirá la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria, so
pena de ineficacia”. En armonía con el artículo 56 del mismo Estatuto para el caso de operaciones de
fusión. Por otra, el Código de Comercio, señala que la aeronáutica es la autoridad encargada de aprobar
las integraciones entre explotadores de aeronaves, al respecto dispone el artículo 1866: “ Quedan sujetos a
la aprobación previa de la autoridad aeronáutica los convenios entre explotadores que impliquen acuerdos
de colaboración, integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios, o que
de cualquier manera tienda a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo”, entre otras.
258
No obstante, la falta de autorización para integrarse conlleva a la imposición de una sanción, al
respecto es pertinente el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 191
es así, porque se admite que ante una concentración debe evaluarse no sólo el efecto,
4.2.1. Justificación.
externa.
viene corregida en numerosos países con leyes más o menos enérgicas dirigidas a
general....", y en tal sentido, "...tales las leyes tienen como propósito promover la
259
Frente a las distintas reglas de valoración de las conductas anticompetitivas, revisar el capítulo1
(1.2.2.5.2).
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 192
eficiencia del sistema económico, asegurar a las empresas pequeñas y medianas una
todos, y es deber del Estado intervenir, por mandato de ley, con la finalidad de impedir
actualidad, la mayor parte de las legislaciones del mundo no considera los monopolios o
260
REYES VILLAMIZAR. Francisco. Grupos de sociedades, subordinadas, fusiones, concentraciones,
compra de activos. En: derecho de la competencia. 1º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998. Pág.
262 y 263.
261
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Abuso de la posición dominante. Op.Cit. Pág. 33. Miranda estima
que el control a las concentraciones económicas se encuentra dirigido a velar porque su ocurrencia no se
derive de prácticas restrictivas de la competencia. No obstante, parece que el mandato constitucional es
más amplio y por lo tanto, se admite el control no sólo cuando provenga de actuares ilícitos, sino cuando
tenga la potencialidad de restringir o distorsionar la libre competencia. Con posterioridad se demostrará
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 193
concentración, han surgido varias escuelas que han interpretado la real importancia que
pueden considerar:
a) La Escuela de Chicago.
Esta escuela surgió alrededor de los años 30, a partir del desarrollo ideológico
plasmado por la escuela clásica y por la neoclásica sobre la economía del bienestar. Para
cómo el legislador y la Corte Constitucional, han estimado que la concentración, aunque no provenga de
un actuar contrario a derecho, se puede limitar o controlar para lograr una real y sana competencia.
262
GUTIERREZ PRIETO. Hernando. Op.Cit. Pág. 32.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 194
De manera histórica se encuentran dos corrientes alrededor de esta escuela. Para los
más bien porque es capaz de sostener la libertad individual como un bien absoluto y
otras alternativas podrían ser peores que ella...". Para la segunda escuela de Chicago, la
restricciones legales, los actores tenderán a obrar racionalmente hasta encontrar, para su
propio interés, los medios que les permita identificar y aprovechar oportunidades en un
un punto de solución al conflicto. Por esta razón, para lograr su propio interés
regla de derecho, las partes tendrían el mismo incentivo para negociar por sí mismo
263
Ibíd.
264
Ibíd. Pág. 37.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 195
lograr el bienestar del consumidor, por lo cual, solamente deben prevenir la ocurrencia
cual no debe atacar la concentración del poder económico o el tamaño grande de las
empresas, sino las prácticas ilegales que restrinjan el ejercicio de la competencia de los
demás competidores..."266. Para los seguidores de esta escuela, el único objetivo que
general.
posición dominante de las empresas, etc., fenómenos que no pueden ser considerados ni
buenos ni malos, y que por el contrario resultan recomendables y necesarios dadas las
suficientes que puedan encargarse de una producción a gran escala, la cual requiere
investigación científica y adquisición de patentes, muy por encima de los recursos de las
265
Circunstancia que se soluciona a través de una indemnización, es decir, es el propio sistema quien
corrige la externalidad que afecta el mercado.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 196
competencia sea posible, pero no preocuparse por los efectos socioeconómicos nocivos
que se deriven aún del ejercicio legítimo de esta libertad. Desde este punto de vista la
regulación de la competencia debería apenas sentar las bases jurídicas que hagan posible
económica..."267.
recursos puede mejorar el bienestar de una persona sólo a expensas del bienestar de
otra.... [mientras que]... Una asignación de recursos será superior, según el mismo autor,
eficiencia: "...se refiere a una comparación entre estados o situaciones. Un estado A' es
266
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 44.
267
Ibíd. Págs. 46 y 47.
268
GUTIERREZ PRIETO. Hernando. Op. Cit. Pág. 24.
269
Ibíd. Pág. 25.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 197
incrementado con el cambio de situación están en una condición tal que podrían
compensar totalmente a quienes resultaren perjudicados, de modo que aún así resultara
unívoco, ya que para algunos existe eficiencia cuando se asigna recursos mejorando el
es posible su reparación íntegra, a la vez que se logra una mayor utilidad y bienestar
social.
asignación).
Así se ha sostenido que: "...Una empresa puede ser más eficiente desde el punto de
vista tecnológico que otra si el nivel de producción es el mismo con uno sólo o con un
todas las empresas pueden ser eficientes o comparables desde el punto de vista
manera que se produce una determinada escala de producción al costo más bajo posible.
270
Ibíd. Pág. 26.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 198
fabricación disminuye. Estas son las llamadas economías de escala. Otra forma de
lograr esta eficiencia para una empresa es cuando le es menos costoso producir dos
bienes de forma conjunta, que hacerlo en forma separada. Estas son las llamadas
‘economías de alcance’..."271
Por lo tanto, en gran medida es preferible que sea el mismo legislador, como
puesto que así las opiniones diversas pueden alterar menos la discutibilidad en un
proceso de integración.
Para esta escuela, las fallas del mercado derivadas de las externalidades que afectan
el funcionamiento del sistema, deben ser reparadas a través del manejo de una política
271
ESCOBAR RAMIREZ. Pedro. LLANO TOBON. Sigifredo. MARTINEZ PUERTAS. José Fernando.
Op.Cit. 4.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 199
igual poder económico, con el objeto de dejar libre la entrada al respectivo mercado e
impedir que ninguno pueda ejercer presiones indebidas sobre el mismo, ya que la
antidemocráticas...."272.
Desde esta perspectiva, no sólo son importantes las condiciones económicas del
mercado, sino también las realidades socio-políticas en que éste opera. Así, aunque una
podría ser admisible y practicable273. Esto ocurriría, por ejemplo, cuando de la política
ausencia del derecho de escoger por parte de los consumidores y a un abuso de posición
dominante.
Por otra parte, el reconocimiento de factores ajenos a las meras teorías económicas
permite tener en cuenta hechos perceptibles a la realidad social, en tanto fuente del
272
Ibíd. Pág. 43.
273
VELEZ CABRERA. Luis Guillermo. Op. Cit. Señala en relación con esta escuela, que: "..el derecho
antimonopolístico no puede estar supeditado solamente a factores exclusivamente económicos. Por un
lado el análisis económico sigue siendo altamente teórico. Sus conclusiones se basan en supuestos que
rara vez se producen exactamente en la vida real. Y al no darse estos supuestos la validez de las
conclusiones queda en duda...".
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 200
circunstancias frente a las cuales es necesario la intervención del Estado con miras a
conduce a lograr el efectivo ejercicio del derecho de elección del consumidor, al tiempo
274
Recuérdese el concepto de fuerza normativo de lo fáctico, o, de fuerza normativa de lo real, según
Jellinek.
275
Aunque el texto constitucional (artículo 333), no lo dice textualmente, toda vez que pareciera prohibir
solamente el abuso de la posición de dominio. La Corte Constitucional ha entendido que los monopolios
aunque per se no afectan el mercado, pueden generar restricciones indebidas en él, vulnerando los
derechos del consumidor y los intereses colectivos. Al respecto, se citarán con posterioridad varios
apartes de providencias constitucionales.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 201
económica..."277.
punto lo que estaba separado. Para la doctrina especializada concentrar es: "...la
situación en la que unos pocos controlan o dominan la mayor parte de un todo, y los
medios por los cuales se ha obtenido ese control (...) la concentración constituye
algún mecanismo jurídico que permita la integración. Por ésta, se entiende, la unión de
dos o más empresas o partes de las mismas, en una compañía existente o en una nueva.
276
Existe un sistema económico más equilibrado, cuando los postulados de la Constitución Económica se
hacen efectivos, con miras a corregir la protuberante desigualdad material alrededor de un régimen
económico.
277
ESCOBAR RAMIREZ. Pedro Luis y otros. Op.Cit. Pág. 2.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 202
ilegal que individualmente no sea posible. Legal, a través del mejoramiento del aparato
mercado.
la causa, el efecto, el poder, el medio, etc. Para tal fin se reconocen los siguientes
categorías:
278
DEPOLO RASMILIC. Radoslav. Op.Cit. Pág.205.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 203
a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el
efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica
acto o actos jurídicos mediante los cuales se lleve a cabo la operación son relevantes
sólo en la medida en que constituyan un medio idóneo y directo para situar de manera
permanente y bajo un único órgano de gestión a dos o más empresas que antes
empresarial, pueden ser de diversa índole, pero el resultado al que presta atención el
derecho es siempre el mismo, razón por la cual cualquiera que sea la forma jurídica de
la integración sí esta dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales
279
En relación con las operaciones de concentración, puede consultarse, entre otras: REYES
VILLAMIZAR. Francisco. Grupos de sociedades, subordinadas, fusiones, concentraciones, compra de
activos. Artículo En: Derecho de la Competencia. 1º Edición. El navegante editores. 1998. Del mismo
autor: Reforma al régimen de sociedades y concursos. Cámara de Comercio de Bogotá. 1996, o,
NARVAEZ GARCIA. José Ignacio. Teoría general de las sociedades. 8º Edición. Legis. 1998.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 204
operación permita que dos empresas que compiten en un mercado, actúen de manera
permanente bajo un órgano único de gestión, nos encontraremos frente a una operación
independientemente de cual sea el acto o actos por medio de los cuales se logre esa
unidad de gestión.
general de una empresa en una economía, es decir, representa el control ejercido por ella
en un sistema económico; por lo tanto, mide el poder que tiene frente a la economía de
competencia, más allá del poder general de una empresa en un sistema competitivo.
Concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio con No. de radicación 00001365.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 205
todo o parte de los activos o del capital (en suma: el control) de otra empresa que
industria o el comercio, con el propósito de lograr una presencia más sólida dentro del
parte de los activos o del capital (el control) de un cliente o proveedor: esto es, aquella
281
DEPOLO RASMILIC. Radoslav. Op. Cit. Pág.209.
282
REYES VILLAMIZAR. Francisco. Reforma al régimen de sociedades y concursos. Op.Cit. Págs. 231
-232.
283
DEPOLO RASMILIC. Radoslav. Op.Cit. Pág. 209.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 206
los activos o del capital de una empresa que no es competidora, ni cliente, ni proveedora
tanto, que los recursos de los inversionistas, centralizados usualmente en una sociedad
mercado que la potencial aflicción de varios. Ante este hecho, tiende a ser más rígido el
284
REYES VILLAMIZAR. Francisco. Reforma al régimen de sociedades y concursos. Op.Cit. Págs. 232
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 207
mercados distintos, aunque vinculados por una relación de suministro o de venta: las
empresas que se consolidan no compiten entre si, sino que son proveedoras o clientes la
acusada, pues ni siquiera existe tal relación: las empresas intervinientes pertenecen a
encuentra en que ellas permiten tener acceso a mayores recursos financieros que pueden
Los sistemas de control gozan de ciertas características que los hacen peculiares
285
DEPOLO RASMILIC. Radoslav. Op.Cit. Pág. 211.
286
WONNACOTT cita un caso en el cual se negó una concentración conglomerada, por parte de un juez
norteamericano al ordenar a una compañía denominada ITT abandonar una compañía de alquiler de
coches llamada Avis. En: Economía. Op.Cit. Pág. 635.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 208
b) Sus normas son ex ante: Es decir, promueven el control sobre las condiciones del
resultado.
Financiero).
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 209
• Esta tiene un lapso de 30 días para objetarla, pasados los cuales opera un silencio
287
Al respecto es relevante la Circular Externa 10 del 2001 de la Superintendencia de Industria y
Comercio, en la cual suprime la obligación de informar previamente en aquellos casos en los cuales la
concentración sea ínfima o irrelevante para el mercado (la cataloga bajos dos circunstancias que
posteriormente se citarán), bastando que el represente legal de las compañías involucradas en la
integración pongan en conocimiento a las asambleas generales dejando constancia de las decisiones para
una eventual inspección de la Superintendencia.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 210
el extrínseco.
Los criterios intrínsecos del producto se pueden resumir en las características físicas
demanda respecto al precio, "...es decir, como se incrementaría la demanda del bien A
ante variaciones en el precio del bien B. Así por ejemplo, las toallas higiénicas y los
demanda, es decir, si su origen proviene del particular, del Estado o de otra empresa,
por lo cual se trataría de mercados diversos. Ej.: En el caso del armamento, es diferente
288
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Op.Cit. Pág. 86.
289
Aunque físicamente sean iguales su uso puede variar: Ej. Los medicamentos. Hecho por el cual,
cambia su relación de substituibles.
290
Ibíd. Pág. 87.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 211
decir, la posibilidad que tiene una empresa que opera en un mercado diferente, similar
En estos casos, se considera que las compañías que participan del mercado disímil
distintos mercados.
estudio).
acuerdo con las entidades que participan en la misma, por ejemplo: Uno es el régimen si
públicos domiciliarios, etc., pero se mantiene un régimen general que permite un control
la ley 155 de 1959, para la cual "las empresas que se dediquen a la misma actividad
proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse, o integrarse entre sí,
Son varias las condiciones que plasma la norma para la verificación de las
concentraciones:
advierte, sin embargo, que está referida únicamente a la integración horizontal; pues la
materia prima, producto, mercancía o servicio, por lo cual, hay que entender, no abarca
a la integración vertical.."291.
previa de las condiciones del mercado y de las consecuencias que la operación podría
291
GOMEZ LEYVA. Delio. Op.Cit. Pág.238.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 214
Reyes Villamizar es más acorde con los postulados generales que plasma la Ley 155 de
"quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por
protección general del mercado y del sistema económico, no sería concebible una
eso, por lo que una interpretación armónica permite afirmar que la frase a la misma
que abarca los otros fenómenos que pueden conducir a la alteración del sistema. Sólo de
Por otra parte, toda actividad económica involucra un ciclo, que va desde la
292
REYES VILLAMIZAR. Francisco. Grupos de sociedades, subordinadas, fusiones, concentraciones,
compra de activos. Op.Cit. Pág.263.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 215
que el control solamente mida la afectación de una parte del todo. Permitir esto
contraposición de los otros, contrariando los postulados correctores del Estado Social de
Derecho.
20.000.000.oo).
293
Sobre la interpretación sistemática de la Ley, obsérvese el artículo 30 del Código Civil: "..El contexto
de la Ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía...".
294
Entiéndase por activos, individual o conjuntamente considerados, los activos brutos de las empresas
que pretendan fusionarse o integrarse. De acuerdo con el parágrafo del artículo 5 del Decreto 1302 de
1964.
295
La presente circular se expidió con fundamento en el Decreto 2153 de 1992. No obstante, el origen de
la citada regulación se encontraba en la Circular Externa 02 de 2000, la cual fue modificada por ser
expedida con fundamento en el Decreto 266 de 2000, declarado inconstitucional por la Corte
Constitucional.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 216
....Con el alcance previsto en el número 21 del artículo 2° del Decreto 2153 de 1992,
condiciones:
documentada y justificada. En los demás casos que quien tenga autoridad para tomar la
296
Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa 10 de 2001.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 217
integrarse.
"El Gobierno Nacional deberá objetar la operación (...), si tiende a producir una
Ahora bien, hay casos en los cuales se presume la existencia de una indebida
297
Debe recordarse que el origen de esta regulación fue la Circular Externa 02 de 2000, la cual se
modificó por estar fundamentada en el Decreto 266 de 2000, declarado inconstitucional.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 218
1964: " Para los efectos del parágrafo 1° del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, se
a) Cuando ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el fin de
sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los
Se trata de una presunción de hecho298, desvirtuable por los actores del proceso de
integración, razón por la cual pueden demostrar que efectivamente no existe restricción
Aun cuando una operación pueda dar lugar a restricción de la libre competencia,
298
Artículo 66 del Código Civil.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 219
del Decreto 2153 de 1992). Para que se considere que existe una mejora
mercado.
299
Dicha norma fue desarrollada por el artículo 1 del Decreto 1302 de 1964 que se considera tácitamente
derogado por los artículos 44, 45, 46 y 47 del Decreto 2153 de 1992. La norma citada estimaba como
sectores básicos de la economía nacional a: 1) El proceso de producción y distribución de bienes
destinados a satisfacer las necesidades de alimentación, el vestido, la sanidad y la vivienda de la
población colombiana, y 2) La producción y distribución de combustibles y la prestación de los servicios
bancarios, educativos, de transporte, energía eléctrica, acueducto, telecomunicaciones y seguros.
300
Cuando no se obtiene de manera previa la autorización para realizar la concentración, este acto es nulo
por objeto ilícito, toda vez que vulnera una disposición imperativa de la ley. Recuérdese que la nulidad
sólo puede ser decretada por Juez.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 220
artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. Estos aspectos fueron debidamente considerados
con anterioridad.
De manera especial, existen normas en otras materias que involucran una idea
sea como matriz o por medio de sus filiales, y, a su juicio, no se tomen las medidas
previstas en esta letra se configura cuando la entidad absorbente o nueva atienda menos
pilares fundamentales del modelo social, en la medida en que, más allá de las meras
condiciones económicas en las que se desarrolla, es necesario que el Estado prevea los
competitivo.
individual de algunos empresarios en una estructura económica, tal vez más amplia y
301
Sobre los conglomerados financieros: USTARIZ. LUIS HUMBERTO. Conglomerados financieros: la
orientación de la ley colombiana, esquema de regulación y una propuesta de supervisión. En: Boletín
Jurídico Financiero No. 987. Asobancaria. Bogotá. 1998
302
En Colombia igualmente se controla la concentración en directivas, mediante la prohibición a la
concurrencia de una persona como directora de varias entidades al mismo tiempo, así, no solamente se
evita la unidad de propósito sino que se permite una real y sana competencia entre quienes dirigen a los
participantes en el mercado. Al respecto se encuentra el artículo 5º y 6º de la Ley 155 de 1959, el artículo
202 del Código de Comercio y el artículo 75 del Decreto 633 de 1993, entre otros. (Su análisis escapa al
objeto de este trabajo..
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 222
sector financiero, eran inconstitucionales por desconocer la obligación del artículo 60,
por ello sostiene el actor que antes de cualquier operación de enajenación debe el Estado
Constitución, que les permita acceder a ella, sin perder de vista que un en Estado Social
las ventas en martillo, a dos etapas: una cerrada para los sujetos beneficiados por la
norma constitucional, y otra abierta para todos los interesados en adquirir la titularidad
accionaria hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las
303
Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 1995.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 224
Social de Derecho..”304.
propiedad, en caso de enajenación, para permitir que las personas, que un en mercado
económica305.
expedida por la Creg306, por la cual se adoptan medidas en relación con la competencia
128 de 1996, quedará así: Artículo 3º. Límites máximos de participación en el mercado,
304
Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1994.
305
Recuérdese la reciente enajenación de ISAGEN.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 225
jurídica podrá tener, directa o indirectamente más del veinticinco por ciento (25%) de la
competencia entre quienes presten servicios públicos... [lo cual]...se opone a las
prácticas monopolistas, a la vez que ello contribuye a buscar servicios de calidad. Entre
mayor competencia haya, mejor es la prestación de los servicios, pues cada empresa se
306
Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 226
que existe mayor concentración de la propiedad accionaria ello puede contribuir a que
en un momento dado se pueda adoptar conductas que se traduzcan en una abuso de esa
posición..”307.
importancia del control a las concentraciones por parte del Estado, con la finalidad de
prefiere el bienestar del sistema económico por intermedio del funcionamiento eficiente
de un mercado concurrencial309.
funcional del sistema de salud, a través de las IPS (Instituciones Prestadoras de Salud),
307
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. En sentencia del 17 de
diciembre de 2000. M.P. Gabriel Mendoza Martelo.
308
En la presente decisión se discute igualmente la atribución de la CREG para que mediante Resolución
limite la libertad económica. Aunque el Consejo de Estado admitió la citada restricción, ella no resulta
realmente compatible con la Constitución que ordena que toda limitación económica debe provenir de
ley.
309
Debe destacarse que en este caso, sobre la enajenación de Isagen, las Empresas Públicas de Medellín
promovieron acción de tutela, por estimar que la citada norma vulneraba el debido proceso, ya que la
limitación estaba dirigida a evitar que ella obtuviera una mayor adquisición del mercado. La Corte ordenó
la suspensión del proceso de enajenación, por considerar que el Estado puede intervenir para controlar el
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 227
y EPS (Entidades Prestadoras de Salud), dictaminó, en relación con uno de los cargos
consistente en que las normas acusadas (artículos 156,177,179,181 y 183 de la Ley 100
de 1.993) permitían a las EPS, un control integral sobre el mercado del servicio de
Constitución. Lo siguiente:
un modelo en el cual dicha diferenciación funcional... [entre las IPS y EPS]...no impide
un proceso de integración, por virtud del cual, sin perjuicio de la autonomía que
conforme a la Ley debe tener cada una de las entidades, las EPS presten los servicios de
salud a través de sus propias IPS. Se trata de una opción política del legislador que no
contraría, per se, disposiciones constitucionales, porque, dentro del contexto que ha
ser, si así se hubiere considerado conveniente por el legislador, la regla, esto es, se
...la integración de las empresas es una opción que el legislador dejó abierta y
responde a una realidad del mercado, que le permite a algunas entidades racionalizar y
abuso de la posición, pero no su adquisición. Decisión que se subordinó a la decisión de legalidad del
Consejo de Estado, previamente reseñada ( Sentencia SU.1193 de 2000).
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 228
la Constitución, porque:
“...existe dentro del sistema libertad para que dentro del ámbito legal de
los recurso del sistema, a través de las EPS, como a la prestación de los servicios de
salud a través de las IPS. Como expresión de la libertad económica la ley permite que
los agentes privados que decidan participar escojan la modalidad de organización que
...En segundo lugar, la ley establece que, nuevamente dentro del ámbito de
regulación propio del sistema, las EPS y las IPS puedan fijar las condiciones de
contratación y ventajas comerciales que les permita buscar una mejor ubicación en el
mercado...
elección de los usuarios, tanto de las EPS, como, dentro de la oferta de éstas, de las
IPS...”311.
concentración vertical entre las EPS e IPS, no vulnera la Constitución, porque más allá
310
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001
311
Ibíd..
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 229
de constituir una política de funcionamiento del sistema plasmada por el legislador para
lograr una cobertura total del servicio de salud, no viola ni la libertad de empresa ni la
libertad de competencia, debiéndose esto a que la ley reconoce la posibilidad para los
puede acudir a los cánones generales plasmados en la Ley 100 de 1993 dirigidos al
“están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones
Salud...”.
relación con el caso en estudio, dispuso un acercamiento importante a los postulados del
ejercicio del derecho individual de la libre competencia está limitado por la función
al modelo social:
“...En un Estado social de Derecho, dentro del cual el poder público asume
Estado....
312
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001.
313
La citada norma señala: “Artículo 44. Servicio de televisión por cable en concurrencia con otros
servicios de telecomunicaciones. Las personas públicas o privadas que sean licenciatarios de los
servicios de valor agregado y telemáticos, y que se encuentren en consecuencia autorizados (sic) para
prestar legalmente servicios de telecomunicaciones, podrán operar, en concurrencia, el servicio de
televisión por cable, únicamente con la autorización previa de la Comisión Nacional de Televisión,
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 231
que permita concluir violación a los artículos 75, 76 y 77 de la C.P.; como tampoco del
artículo 365, que garantiza la posibilidad de que los servicios públicos sean prestados no
solo por el Estado sino también por comunidades organizadas o particulares, posibilidad
sujetándose a las normas previstas en la presente ley, y deberán cancelar adicionalmente las tasas y tarifas
que fije la Comisión para los operadores de televisión por suscripción por cable”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 232
de las telecomunicaciones.
TMC...”.
314
Corte Constitucional. Sentencia C-685 de 1996.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 233
Corte, la norma tan sólo establece un elemento de equilibrio para medir los costos que
d.2) Por último, mediante providencia C-805 de 2001.M.P. Rodrigo Escobar Gil,
“...artículo 11....b) Los concesionarios de telefonía móvil celular, TMC, los operadores
que tengan una participación individual o conjuntamente de más del 30% y las empresas
tres años de concesión para la prestación de los servicios PCS, contados a partir del
competencia económica.....
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 235
derecho a la libre competencia, toda vez que la Ley 555 de 2000, está cumpliendo un
después de transcurridos los tres primeros años de concesión, es preciso advertir que,
para dar plena aplicación a los objetivos constitucionales que legitiman la adopción de
la medida, se hace necesario que el legislador, de manera especial para el ámbito de los
315
Apartes mediante los cuales evalúa la demanda de constitucionalidad en relación con la libre
competencia económica, no obstante, la sentencia hace referencia a otros temas, como, la prestación de
los servicios públicos, las concesiones y sus prohibiciones, el acceso al espectro electromagnético y la
igualdad.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 236
dominante....”.
Aun a pesar del buen tratamiento que en esta providencia, la Corte hace respecto
oferentes que hagan efectivo el derecho de libre elección de los consumidores, y por lo
dirigido de acuerdo con los cánones del modelo social, en principio, no sería admisible
entre el mandato imperativo del modelo social con el marco legal admisible del
monopolio.
cambia en cada modalidad, por lo cual, es importante hacer una breve reseña de cada
institución.
A) El monopolio legal.
Es aquel que deriva su existencia del ordenamiento jurídico, puede ser de naturaleza
coordinación y control.
estatales, [ de acuerdo con] la ley y como medio para arbitrar recursos e impulsar su
figura constitucional..."317.
Constitución de 1886, el cual expresaba: "...Ninguna ley que establezca monopolio podrá
aplicarse antes de que hayan sido previamente indemnizados los individuos que en virtud
de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria licita. Ningún monopolio
316
Mirar Capitulo 1.
317
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Radicación: 8828 de Mayo
8 de 1998.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 239
".. Cuando la ley crea un monopolio, debe hacerlo, por expreso mandato
constitucional (artículo 336 C.P.), como arbitrio rentístico, es decir, con la finalidad
única de obtener recursos para el fisco..."319, por lo tanto, se considera que forman parte
toda posibilidad de que se repartan utilidades a particulares, así sea parcialmente, pues
461 del Código de Comercio), el reparto de los dividendos a los que tienen derecho los
318
Entiéndase por establecerse: "Dejar puesto algo en un lugar para que permanezca y realice su función
en él". Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
319
Corte Constitucional. Sentencia C - 587 de 1995.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 240
....Así las cosas, los dineros obtenidos en desarrollo del objeto propio de un
toda vez que no existía certeza sobre la obtención de utilidades por un particular en su
explotación.
por parte de los concesionarios. Así, en uno de los citados fallos expuso que: “...sólo
podrá establecerse un monopolio con el propósito de generar rentas para una entidad
del Estado, para fines de interés público o social. Por tal virtud, se excluye la
posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la que
recae el monopolio....
definición de la propia Ley (...), la renta del monopolio son los derechos de
explotación....
estimación anticipada de la renta, como una proporción fija de los ingresos brutos, y al
mismo tiempo, una estimación también de los costos de administración en que incurre
desfases, en la medida en que la renta efectiva puede ser mayor o menor a la estimada.
períodos....
operador....
no puede la ley disponer que una parte de ella sea retenida por el operador privado, así
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 242
se aduzcan consideraciones de fomento, puesto que ello resulta contrario al artículo 336
de la Carta conforme al cual los monopolios sólo pueden establecerse como arbitrio
rentístico....”320.
Para concluir, estimamos que la nueva posición de la Corte, es más acorde con
finalidad única de obtener recursos para el fisco, no está determinando que dicho
El monopolio estatal debe provenir de ley, ya sea formal, creada por el Congreso
320
Corte Constitucional. Sentencia C-1108 de 2001. Similar tesis en sentencia C-1114 de 2001.
321
No obstante, en salvamento de voto a la Sentencia C-1108 de 2001, el magistrado Rodrigo Escobar
Gil sostiene que: “...Ese aprovechamiento privado de una renta monopolística resulta contrario al artículo
336 de la Constitución, conforme al cual la ley sólo puede establecer monopolios como arbitrio
rentístico, a favor, por consiguiente, de entidades del Estado, y en consecuencia el aparte del artículo
demandado que permite ese aprovechamiento privado debió haber sido declarado inexequible....”
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 243
extraordinarias que le otorgue por no más de seis (6) meses el Congreso, sin que pueda
por esta vía decretar impuestos (Art. 150-10 C.P.). Puede también hacer uso de sus
Constitución (por ejemplo: la expedición de decretos leyes, a la luz del numeral 10 del
322
Corte Constitucional. Sentencia C - 478 de 1992.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 244
"... la mención que hace el artículo 336 de la Constitución de 1991 de ‘la ley que
materia que debe ser regulada mediante ley, el Constituyente no se ocupó de establecer
constitucionalidad distinto del que corresponde a las leyes comunes, como sí acontece,
por ejemplo, con las estatutarias que constituyen una modalidad diferenciable del resto
de las leyes...."323.
sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza
legalidad e indica, a la vez, que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida
tratándose del monopolio que ahora se examina, debido a que la ley lo autoriza,
323
Corte Constitucional. Sentencia C - 256 de 1998.
324
Ibíd. Subrayado por fuera del texto original.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 245
Por lo tanto, los entidades territoriales podrían establecer monopolios siempre que
determinación exacta del fin perseguido, basta su constatación para cumplir con el
mandamiento constitucional.
se haga como arbitrio rentístico y con una finalidad de interés público y social que fuera
[como] requisito formal sine qua non que esa finalidad deba estar consagrada
325
Ibíd.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 246
indemnizarse plenamente los individuos que queden privados del ejercicio de una
se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y
en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada,
jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones
situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir
326
Corte Constitucional. Sentencia T - 295 de 1999.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 247
una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del
ejercicio de la actividad permitida que ahora el Estado prohíbe, por ejemplo, puede
ordenar la reubicación en otra ocupación o lugar de empleo (en el caso del espacio
El Consejo de Estado, estima que son tres los presupuestos para la aplicación del
último, la necesidad de adoptar medidas por un período transitorio que adecuen la actual
327
Corte Constitucional. Sentencia C - 478 de 1998. Sobre confianza legítima puede consultarse: T - 398
de 1997, T - 576 de 1998, SU- 260 de 1998 y SU - 360 de 1999.
328
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Radicación: AC- 9502. 18
de febrero de 2000.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 248
indemnizar plenamente los perjuicios ciertos y directos que se deriven para los
individuos (sean de carácter particular o público) que queden privados del ejercicio de
una actividad económica lícita. De esta manera, el Estado permite que el afectado pueda
Por lo tanto, la necesidad de indemnizar de una manera plena a las personas que
practican el comercio en una actividad económica libre, como requisito para poder
social, mandamiento altruista que se compagina con los postulados del modelo social,
Se puede concluir que bajo este marco legal admisible, el monopolio estatal
objetivos de carácter social o público que, aun reconociendo una situación concreta
Social como corrector y garante de fines altruistas que se compaginan con los
educación (entre otros) que requieren una mayor atención del Estado (Artículo 336 en
"...El derecho de prioridad, que es una de las piedras angulares del Convenio329,
Aunque el Estado y los demás países reconozcan los beneficios citados, no por
manera que en aras de no sacrificar la libre competencia económica y los postulados del
modelo social, se exige la explotación y el uso de los derechos que por virtud de la
obligatoria331, esto es, otorgar la explotación del derecho a terceros, la cual puede operar
329
Convenio de París para la protección de la propiedad industrial de 1883.
330
RUBIO ESCOBAR. Jairo. Las implicaciones del convenio de parís en la legislación colombiana. 1º
Edición. Cámara de Comercio. Bogotá. 1997. Pág. 12.
331
"... la búsqueda del equilibrio entre el derecho exclusivo de explotación que tiene el titular de la
patente y la exigencia de la comunidad de tener acceso a los objetos fabricados de conformidad con la
patente, hizo necesario el establecimiento de licencias que se puedan otorgar aun contra la voluntad del
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 251
por falta de explotación, por razones de interés público o para preservar la libre
competencia.332
De esta manera se logra vincular las premisas del modelo social en el control de un
economía de escala tan importante que sólo ella puede abastecer el mercado a bajos
titular y nacen de un acto de autoridad pública, denominadas de modo genérico licencias obligatorias.."
PACHON MUÑOZ. Manuel. Manual de propiedad industrial. 1º Edición. Temis. 1984. Págs. 65 y 66.
332
El artículo 66 de la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina señala: " De oficio
o a petición de parte, la oficina nacional competente, previa calificación de la autoridad nacional en
materia de libre competencia, otorgará licencias obligatorias, cuando se presenten prácticas que afecten la
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 252
es el caso, entre otros, de los llamados monopolios naturales, en los cuales las
organización, ya que las mismas se logran sin corromper el sistema económico, es decir,
sin ejecutar actos o hechos contrarios a la competencia, salvo que la anulación del
monopolio sea inminente para lograr los fines del Estado (artículo 2 de la Constitución)
Por lo tanto, las premisas del modelo social solamente pueden operar ante la
inminente necesidad de lograr los fines del Estado. En dicho evento, el interés
leyes antimonopolio, debe ceder ante la protección del interés colectivo, el cual,
C) Monopolio colusivo.
Es aquel que tiene su origen en una autorización legal, por la cual varias compañías
pueden unirse para formar una empresa única, asumiendo un poder de monopolio.
Constituyente disponía: "...El Estado, por mandato de ley, impide que se obstruya o
Constituyente frente al texto trascrito son de vital importancia, ya que constituyen guías
333
Gaceta Constitucional. 15 de abril de 1991. Informe de ponencia sobre el régimen económico, libertad
de empresa, competencia económica, monopolios e intervención. Ponentes: Ivan Marulanda, Guillermo
Perry, Jaime Benitez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. Subrayado no original.
334
Ibíd.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 254
...Estos elementos [las políticas de regulación] indican bien a las claras que el
Bajo estas observaciones, es preciso resaltar que de acuerdo con los antecedentes
bajo las reglas taxativas establecidas en el artículo 51 del decreto 2153 de 1992: "..El
informados, en los términos del artículo 4º de la ley 155 de 1959336 cuando los
que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se
335
Ibíd.
336
" Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o
consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos
individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000.oo), o
más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 255
mismo considerado.
económica, no es suficiente para lograr las finalidades del Estado Social, por lo cual se
necesario alcanzar una finalidad social de prioridad estatal, o conlleven a una gran
para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha
consolidación, fusión o integración"
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 256
Capítulo quinto.
mercado por parte de los sujetos económicos con la finalidad de ofrecer en igualdad de
la competencia como los abusos que efectúe un participante del mercado que ostente
posición de dominio.
337
Oferta no es igual que oferentes. ( mirar capitulo 1)
338
Es convencionalmente admisible y no por ello constituye per se un abuso de posición, la celebración
de contratos por adhesión, es decir, aquellos en los cuales una parte se somete a las reglas que estipula la
otra, por la necesidad de obtener una determinada prestación. En estos casos, se expresa una voluntad
libre, la cual no obstante, por su posición de subordinación, admite un nivel de protección en la ejecución
de lo contratado. Es por ello, que el legislador civil estableció en el artículo 1624 que: “...las cláusulas
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 257
competitivo.
“..el Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restringa la libertad
Mediante este mandato, la Constitución establece una regla genérica por la cual
las citadas libertades, a la vez que controla el hecho de que los partícipes del mercado
con posición dominante no abusen de ella. Por lo tanto, son dos los componentes de este
derecho: Por una parte, se estructura el control sobre las prácticas restrictivas de la
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya
debido darse por ella...”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 258
elección, sin restricciones ilegales que la hagan nugatoria. Derecho que opera alrededor
Al respecto, señala Miranda Londoño: “... En efecto, las normas sobre prácticas
acciones, a promover, controlar e intervenir para lograr el uso adecuado de los recursos
y la competitividad.
339
Recuérdese que en el caso de las concentraciones económicas o procesos de integración, se expuso la
necesidad de una competencia suficiente e igualmente libre. Por lo cual, este componente viene a
complementar el criterio de libertad que pregona el sistema competitivo. El cual se ampliará con la
competencia desleal como medio para hacer realidad una competencia no falseada.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 259
Mediante la norma en cita se incluyen todos los actos, acuerdos, prácticas o actuaciones
que tengan la potencialidad o resulten idóneos para generar una indebida restricción de
dispone:
fundamentales:
afecten la libre competencia: “...Es importante tener en cuenta que ...la prohibición del
340
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Abuso de la posición dominante. Op.Cit.pág. 23.
341
Como se señaló el capítulo 1 de este estudio, las cláusulas generales de protección de la competencia
deben ser analizadas en sus efectos anticompetitivos por la regla de la razón, mientras que los casos
taxativamente consagrados por el legislador son valorados por intermedio de la regla per se.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 260
verticales...”342.
b. Se prohíben tanto los actos que afectan la libre competencia, como aquellos
cuando la ley considera ilegal una conducta con determinado fin, no alude a la intención
del agente en la búsqueda del propósito querido, sino a que la conducta en sí misma
que la expresión objeto no debe entenderse como la intención de, sino como, la
idoneidad para..
verticales u horizontales que tengan como objeto, más allá del resultado, lesionar la
342
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Los acuerdos anticompetitivos de repartición de mercados. Op.Cit.
Pág. 6.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 261
luces es incorrecto, ya que para regresar al modelo paleoliberal hace lustros revaluado
dirigen a promover que el mismo no ocurra, castigando las acciones que tengan como
objeto lesionar al sistema económico competitivo. De suerte que las normas que
plasmando con el modelo social, a partir de los sujetos involucrados como potenciales
4º del Decreto 2153 de 1.992, dispone que estas normas se imponen: “...respecto de
343
Superintendencia de Industria y Comercio. Boletín Jurídico. Número 1. Febrero a marzo de 1997.
Pág.8.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 262
naturaleza jurídica, con sujeción al artículo 2º, numeral 1º, del presente Decreto..”.
los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios;
que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado
del Decreto 2351 de 1992). En últimas, se protege el interés del empresario, del
pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales
344
El mismo Decreto en el artículo 4º numeral 16 señala las sanciones para los directivos de las
compañías que ejecutan actos contrarios a la libre competencia. La norma señala: “ imponer sanciones a
los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que
autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y
prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300)
salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción...”
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 263
nulidad absoluta de los acuerdos o convenios prohibios por la Ley, los cuales para el
Para el efecto, se plasma el artículo 52 del Decreto 2153 de 1.992, en lo relacionado con
modo, agotada la etapa probatoria y los alegatos de las partes, la autoridad debe calificar
345
Superintendencia de Industria y Comercio. Boletín Jurídico Número 18. Julio de 2000. Pág. 19. “…el
artículo 1742 del Código Civil subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936 prescribe que: ‘la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto
que en el acto o contrato; puede alejarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su
declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o la ley; cuando no es generada por objeto
o causa ilícitos puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por la prescripción
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 264
Al respecto, señala Gómez Leyva: “..Se advierte en esta facultad, acorde con el
mandato del artículo 333 de la Carta, que lo que se busca a través de la investigación es
facilita que aquellos desaparezcan antes de que se le imponga esta medida, pues se
plenamente..”346.
obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos
extraordinaria’. Al tenor de la norma citada, las acciones de nulidad de los actos restrictivos de la
competencia se deben tramitar ante la jurisdicción ordinaria..”.
346
GOMEZ LEYVA. Delio. Op.Cit.243.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 265
investigación. Para el cumplimiento del anterior objetivo debe tenerse en cuenta que el
investigación, puesto que el compromiso contraído por el infractor debe versar sobre los
conductas que han acaecido o si por el contrario, presentan una ejecución continuada.
admisibles.
347
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto de la División de Promoción de Competencia.29
de abril de 1999.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 266
para alcanzar el fin propuesto, en materia del acto anticompetitivo, se debe evaluar de
los riesgos que existen de que la conducta continúe, o, de que se den sus efectos
dañinos…”348.
348
Ibíd. Pág.5.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 267
conducta ilegal.
Para concluir, consideramos que el brindar garantías por parte del presunto infractor
2153 de 1992).
Consideramos que la garantía se asimila a una caución procesal, y que por lo tanto,
no ejecución de una determinada conducta que pueda generar un peligro o riesgo, de tal
Guillermo Cabanellas, consiste en: “.. [la] seguridad o protección frente a un peligro o
contra un riesgo”.349
349
CABANELLAS DE TORRES. Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. 2° Edición. Heliasta S.R.L.
Buenos Aires. 1979. Pág. 139.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 268
aquellas conductas que el ordenamiento jurídico considera ilegales y que son objeto de
señala Garrigues: “...para saber cuándo hay prácticas restrictivas es preciso saber
cuándo hay competencia. Mas he aquí que los juristas se han preocupado de las
previo...”351.
350
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Señala que las normas sobre prácticas restrictivas “...pretenden
regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés
público...”. En: Revista de Derecho Económico. No.9. Librería del profesional.1989. Pág.53.
351
Citado por: GOMEZ LEYVA. Delio. Op.Cit. Pág. 206.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 269
mercado. Esta destinación tiene como objetivo la garantía del sistema económico
protege el derecho particular que se tiene para desarrollar actividades competitivas sin
éstos...”352.
desleal “...parten del supuesto de que aquélla existe, [y] se orientan a reprimir las
conductas que la afectan, por no estar acordes con las sanas costumbres que deben ser
empleadas en el acto competitivo para obtener las adhesiones de los consumidores, que
352
VELEZ CABRERA. Luis Guillermo. Op.Cit. Págs. 123 a 151.
353
Ibíd. Pág. 207
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 270
sancionando todos los actos y acuerdos que tiendan a limitarla, restringirla o eliminarla,
competidor.
El artículo 1º de la Ley 155 de 1.959, abarca todos los actos contrarios a la libre
Mientras que el artículo 48 del Decreto 2.153 de 1.992, señala todos los actos que
consumidor.
leal competencia. Esto ocurre porque el consumidor no tendrá libre decisión cuando su
vale la pena tener en cuenta las siguientes aspectos: “..toda información que se dé al
ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente...”, y, “...el productor responderá por
Con relación a este acto es necesario tener en cuenta que las leyes de competencia
desleal sancionan a todo aquel que incurra, entre otros, en actos de confusión, engaño,
incurrir en la prohibición constitucional del non bis in ídem, es decir, no ser juzgado dos
2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o
354
Entiéndase por el principio de consunción aquel que interviene cuando una conducta determinada,
absorbe en sí la antijuridicidad de otra.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 273
Este acto se manifiesta en la influencia que un partícipe del mercado realiza en otro,
para que desista de realizar políticas en relación con el precio, apostando de manera
Es claro que el término influencia no debe ser tomado como cualquier manifestación
libre de determinación del precio por parte de los oferentes, de tal manera, que el
consumidor tenga opciones para escoger de acuerdo con su nivel de ingreso y exista real
competitivo.
precios.
Ley 155 de 1.959, el cual estima como un acto de competencia desleal, la siguiente
conducta:
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 274
pena de incurrir en las sanciones previstas para los casos de competencia desleal”.
Miranda Londoño, señala en relación con esta contradicción: “...pues bien, como
puede observarse, los criterios de las dos normas transcritas, son absolutamente
disímiles. Por un lado tenemos la Ley 155 que califica de competencia desleal cualquier
acto que atente contra el resale price maintenance [mantenimiento del precio de venta]
Decreto 2.153 que califica como acto contrario a la libre competencia, el unilateral
refusal to deal [la negativa unilateral a contratar] de la empresa que se ve afectada por el
condiciones: “todo proveedor o expendedor está obligado a fijar los precios máximos al
público de los bienes o servicios que ofrezca, para lo cual puede elegir, según la
355
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Abuso de la posición dominante. Op.Cit. Pág. 41.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 275
De acuerdo a las normas citadas, la doctrina estima que: “…teniendo en cuenta los
Unión Europea, concluimos que por el momento es posible establecer precios máximos
sugeridos de reventa a través de las listas de precios o en el cuerpo mismo del producto,
dos o más empresas”. Al igual que frente a los actos, es predicable la existencia de
1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta
de precios.
356
IBARRA PARDO. Gabriel. MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. La práctica de fijación unilateral de
precios y su aplicación en Colombia. Cedec IV. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2000.Pág.75.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 276
respecto de las fechas y de los importes de los incrementos de precios, lo mismo que
ofertados...”357.
Los acuerdos sobre listas de precios restringen la libre competencia incluso si las
2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de
Esta conducta se manifiesta en el acuerdo entre dos o más partícipes del mercado
referencia a dar un trato diferente, sin una justa causa razonable y proporcional a un
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados
357
GOMEZ LEYVA. Delio. Op.Cit. Pág. 118.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 277
es admisible mediante la cláusula general, tal y como se señaló con anterioridad. Ya que
Por acuerdo horizontal se entiende los convenios celebrados entre dos empresas que
operan a un mismo nivel productivo, y es vertical, cuando la unión para alterar las
proceso productivo.
4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de
producción o de suministro.
suministro de productos, y se hace patente en la entrega de cuotas, para que cada parte
suministrarse mutuamente los que requieran, formando una categoría de cartel, bajo una
general.
5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o
Mediante esta conducta se castiga cualquier cartel que tenga por objeto o como
relacionados con los depósitos de minerales, madera, agua y otros recursos naturales no
humanos.
6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos
tecnológicos.
7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
disposiciones.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 279
Esta conducta envuelve el típico caso de la venta atada, o de cualquier otro negocio
objeto del negocio para obtener la prestación pretendida. De tal manera, que se coloca al
El análisis económico de esta conducta descansa sobre el equilibrio que existe entre
los excedentes del consumidor y los excedentes del productor. “...El excedente del
358
VELANDIA. Manuel. Restricciones a la competencia por ventas atadas. Ámbito Jurídico. Legis. No.
98. Bogotá. 2002
359
Ibíd..
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 280
la relación jurídica contractual360. Así, los elementos accidentales son aquellos que
necesario hacer mayores precisiones respecto de las otras tres conductas citadas en la
8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o
9. los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que
10. Adicionado L.590 de 2000. Artículo 16. Los que tengan por objeto o tengan como
Ahora bien, según el artículo 45 del mismo Decreto, se entiende por conducta:
todo acto o acuerdo; por acuerdo: todo contrato, convenio, concertación, práctica
concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas; y por acto: todo
360
Recuérdese al respecto el artículo 1501 del Código Civil: “Se distinguen en cada contrato las cosas que
son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial: y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 281
comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica. Por lo tanto, para hablar
empresas.
Así las cosas, cuando existe un grupo empresarial, todos los bienes de las
diferentes sociedades que lo forman, constituyen una única empresa, bajo el control de
un único empresario.
Por lo tanto, en los casos en que existen grupos empresariales, los contratos
anticompetitivos, puesto que no existen varias empresas que los hayan celebrado, sino
obrado ilegalmente por establecer precios distintos para la venta del ácido sulfúrico, a
las empresas P.Q.P S.A. y Proquimul S.A., en la medida en que la empresa vendedora
jurídicamente es una empresa subordinada de P.Q.P. S.A. y para los efectos que aquí se
...Lo anterior implica que Fosfader Ltda y PQP S.A., aunque tengan formas
jurídicas distintas se consideran como una sola unidad económica, por cuanto PQP S.A.
ejerce control sobre su filial Fosfader. Por lo tanto, deben tratarse como una sola
empresa...”
valoración ex_ante, tendiente a proteger a todos los mercados alrededor del sistema
económico competitivo.
legislación de la competencia361.
nueva tecnología.
competidores al mercado.
de facilidades comunes.
De manera general, se puede afirmar que las citadas conductas, lejos de afectar la
excepción, sólo tiene aplicación directa en el numeral 2º del artículo transcrito. Por lo
cual, aplicando el aforismo jurídico: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
361
Es decir, frente a todas aquellas actuaciones que no se estimen ilegales, per se o por la regla de la
razón.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 284
razón.
economía general362.
restrictivas igualmente se funda, hoy en día, en el modelo social, y cómo sus principales
de este modelo.
362
Pero para aplicar esta excepción se requiere de una norma que configure la excepción en bloque, es
decir, de una norma transitoria que determine cual es el sector básico de la economía en un determinado
momento.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 285
competencia...”363.
jurídico, es proteger: “...el derecho particular que se tiene para desarrollar actividades
un beneficio a éstos...”364.
desarrolla en torno a los pilares fundamentales del modelo social, es decir, consagra su
363
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Abuso de la posición dominante. Op.Cit. Pág.23.
364
VELEZ CABRERA. Luis Guillermo. Op.Cit. Pág. 128.
365
Recordar 3.4.2. de este trabajo.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 286
cual amplía su objeto hasta alcanzar la garantía de la plena elección de los consumidores
las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley
256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto
Televisión".
régimen de las prácticas comerciales restrictivas o de las normas que garantizan la libre
Para la Corte, la frase “así como de todos los demás sectores económicos”, era
inexequible ya que: “...no existe ninguna conexidad entre este aserto de la ley, y el tema
restringe a los servicios de comunicación personal. Sólo por las razones expresadas se
“los demás sectores económicos”, se revela excesiva y sin conexión alguna con la
preeminencia el interés del Estado y del consumidor o usuario, antes que el querer
cuales habían incurrido en tarifas discriminatorias para con sus usuarios y fijación de
tratamiento tarifarío que a cualquier otro que tenga las mismas características
empresario en relación con las tarifas que cobre por su servicio, restricción que eleva el
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 288
competencia.
ofrecer opciones tarifarias, siempre que no discriminen a unos clientes frente a otros que
se encuentren en igual situación fáctica. Por lo cual, acepta los siguientes regímenes
con una garantía otorgada por los investigados, consistente en asegurar la no-repetición
en armonía con la 0095 de 1994, adelantó investigación que culminó con la aceptación
de garantías contra Pavco S.A y algunos de sus distribuidores por prácticas restrictivas
repartir sus utilidades entre los distribuidores que respetaron las condiciones
establecidas.
La autoridad de control consideró que estos acuerdos eran tipo vertical y horizontal,
mercado.
concurrencial del mercado, más allá del mero interés profesional que se sostuvo en el
régimen de la competencia.
mercado por virtud del cual tiene la posibilidad: “...de determinar, directa o
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 290
2153 de 1992).
La doctrina, por su parte, sostiene que la posición dominante radica en: “...la
posición de una fuerza económica por parte de una empresa en un mercado geográfico
ha sostenido que la posición consiste en: “...el poder de mercado que le permite a un
ente económico sustraerse a una competencia efectiva en una parte importante del
mercado afectando la libertad económica y los intereses de los consumidores; poder que
decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes sustituyendo los
mecanismos de mercado...”367.
366
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Op.Cit. Pág. 100.
367
ALMONACID SIERRA. Juan JORGE. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. 175.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 291
sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes,
condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones
consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de
368
Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 1997.
369
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 292
vigilancia del Estado para los efectos de la presente ley”. Este artículo se debe
artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, condicionándolo al entendimiento que los efectos
escasa, a pesar de lo cual dicha empresa tenga una posición de dominio, debido a que
controle elementos vitales para el mismo, que pueda utilizar como barreras para impedir
primas, recursos financieros, tecnología, etc. De otra parte puede darse el caso de que
una empresa que tiene una gran participación en el mercado carezca de posición de
dominio en el mismo...”370.
control, así, debe analizarse los recursos técnicos y financieros que conduzcan al
370
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Abuso de la posición dominante. Op.Cit. Pág. 45.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 293
derecho, figura previamente expuesta en este texto371. De suerte que los componentes de
en el actuar dentro del mercado. “...Así, en el caso de Alemania, desde principios del
Siglo XX fueron utilizados las normas del Código Civil relativas al abuso del derecho
control, con miras a evitar y garantizar que las personas o empresas que participan en el
371
Al respecto se puede consultar el capítulo 2 de este trabajo.
372
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GACIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 160.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 294
parte importante del mercado, afectando no sólo la libertad económica sino los intereses
de los consumidores....”.
misma puede estar vinculada a la utilización indebida del dominio de un mercado con
todo.
373
Al respecto señala MIRANDA LONDOÑO, la figura de la posición dominante se “..traduce en la
posibilidad de reducir la producción con el objeto de incrementar los precios del producto y así obtener
ingresos extraordinarios, que de ninguna manera se lograrían en un mercado más participativo..”. En:
Abuso de la posición dominante. Op.Cit. Pág 48.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 295
subsidiriaria, etc.
que permite descubrir el real poder del sujeto involucrado en el supuesto actuar
anticompetitivo374.
de mercado, es decir, aquellas partes sobre las cuales se ejerce un control alrededor de
374
Recuérdese que en el capítulo anterior, en el caso de las operaciones de integración, se consideró los
conceptos de poder de mercado y mercado relevante.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 296
una cuota de mercado absoluta corresponde al porcentaje que una empresa detenta en un
mercado. Puede establecerse que una cuota inferior al 30% no es indicio de una
dominante. Por encima del 40% son indicios significativos de posición dependiendo del
análisis de los cambios en el nivel absoluto a través del tiempo, el nivel relativo de sus
detenta una empresa respecto al de las demás. Así, hay una diferencia considerable
cuando una empresa detenta el 40% de un mercado, otras dos tengan 30% cada una, a la
situación donde una tenga el 40% y las que siguen no lleguen al 10%. En el primer caso
que lleva una empresa con una cuota de mercado significativa. No es posible establecer
con precisión un número de años para emitir un juicio certero, pero sí podría afirmarse
muy significativo...”375.
375
SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Op.Cit. Pág. 101.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 297
que exista abuso de posición dominante es necesario que además del poder de dominio
del mercado y del obstáculo que se deriva para el libre juego de la competencia sobre
este último, se dé, el nexo de causalidad entre estos dos elementos. Es decir que el
evento de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con la Ley 142 de 1994. En
este acápite se centrará el análisis en la reglamentación general, pero sin desconocer las
regulaciones especiales.
376
VELILLA. Marco. Una aproximación al concepto de abuso de posición dominante. En: Derecho de la
competencia. 1º Edición. El navegante editores. Bogotá. 1998. Pág. 197. En este artículo el autor
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 298
siempre por debajo de los niveles rentables de ingreso para cubrir costos. El legislador
predatorios por: “la disminución de precios por debajo de los costos cuando tenga por
eliminada la competencia, se pueden elevar los precios a niveles superiores, a los de una
situación de concurrencia.
consumidores del productor, sin la existencia de una justa causa que legitime tal
actuación. La consagración legal sostiene que existe abuso por: “la aplicación de
en condiciones análogas”.
obtener los bienes o servicios que la persona requiere. Así, la consagración legal
considera que hay abuso en la conducta: “..que tenga por objeto o tengan como efecto
desarrolla a cabalidad el concepto del nexo causal, y los eventos en los cuales se puede predicar.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 299
por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por
otras disposiciones”.
las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar
la competencia en el mercado”.
diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la
La Ley 590 de 2000, crea como conducta abusiva de una posición dominante, la
comercialización de Mipymes377.
377
Es decir, las pequeñas y medianas empresas.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 300
Al respecto, se pueden citar los siguientes fallos de las Altas Cortes, que reflejan el
comprometidos, a pesar de haberse constituido por parte del deudor hipotecario las
378
La doctrina la considera como práctica abusiva cuando se acumulan patentes relacionadas con una
determinada actividad económica, y no se utilizan.
379
Las primas de fidelidad, consisten en el otorgamiento de descuentos especiales, con el fin de asegurar
el suministro de bienes o servicios, bajo la finalidad de restringir el acceso de la competencia.
380
Corte Suprema de Justicia. Veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 301
mutuo mercantil, ni un supuesto contrato atípico, ya que del examen general del libelo se
deduce que lo querido por las partes era celebrar un contrato de mutuo]... y con ello la
improcedencia del cargo, ... [ Haberse propuesto como un error de hecho no encontrar
parte de la entidad financiera del desembolso de los recursos comprometidos, cuya causa
puede dejar pasar por alto el contenido de notoria inequidad que comporta la inteligencia
que el Tribunal le confirió a la cláusula contractual, exhibida por la parte demandada como
una interpretación aceptable para ese tipo de cláusulas de estilo, se estarían desconociendo
amén de dar pábulo a prácticas irregulares que a su vez se tornan abusivas, porque con
financiera, que de por sí en una economía de mercado tiene una posición dominante, más
que la entidad demandada suscribió la escritura de compraventa del barco, donde aparece
que parte del precio sería pagado con el préstamo otorgado por la demandada, siendo ésta,
entonces, una legítima expectativa que la entidad financiera no podía defraudar sin causa
justificativa, pues ella con su propia conducta había contribuido a formarla. De manera que
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 302
control de contenido distinto a aquel que tenga como norte el postulado de la buena fe, que
es el único que al fin y al cabo permite no sólo mantener el equilibrio contractual, que
cláusulas como la comentada tienden a desvirtuar, sino controlar el poder efectivo de una
de las partes. Desde luego, que a pesar de lo exagerada que resulta la interpretación del ad
quem, como ya se dijo, el cargo no prospera, porque el error no tiene la relevancia para
quebrar la sentencia impugnada, pues como antes se explicó, las pruebas que se dice
cargo propone....".
mercado para derivar que las entidades financieras no pueden desconocer las legítimas
expectativas que generan con su actuar y, que en todo caso, es necesario involucrar en sus
hechos inequívocos genere expectativas legítimas en otra, haciéndola creer más allá de la
americano tienden a imponer una mayor responsabilidad cuando se trata de compañías que
Muñoz) sostuvo que "... La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le
extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los
concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar
que se den posiciones dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la
ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se
puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas
Así mismo, respecto a los factores de calificación que se deben tener en cuenta a la
hora de valorar si existe o no abuso del derecho, la Corporación afirmó que: "...Aunque el
mercado, normalmente se asocian a una posición dominante, no pueden ser ellos los
contrario, empresas dominantes en una determinada zona geográfica, sólo por la menor
lo que carece de toda justificación. La determinación del mercado, para los efectos de
jurídicas....
con su objeto....
precios. Ya sea por ser excesivamente altos en relación con los costos de producción o,
competencia. De esta manera, la Corte desconoció, entre otras, la ley 155 de 1959 y el
pronunciado sobre el mismo tema afirmó que: "... Una segunda intervención de la ley -
condiciones - conductas, acuerdos o prácticas que tenga por efecto impedir, restringir,
servicios, tarea ésta del legislador esencial para conformar y mantener mercados
eficientes y para que en verdad la libre competencia pueda ser "un derecho de todos",
como lo consagra la Constitución (CP Art. 333). De otra parte, la ley debe impedir que
de servicios dado el control que ella puede ejercer sobre una parte significativa del
relación a una situación negocial entre particulares, lo cual desborda la competencia que
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 308
tiene este Ente. Las funciones de esta entidad se limitan a sancionar y prevenir acuerdos
una manera oportuna con el abuso del derecho381 y la buena fe. Pilares igualmente
Capítulo sexto
COMPETENCIA DESLEAL
El objetivo dentro de este acápite será demostrar la influencia del modelo social
Se debe reconocer que la ley es un todo coherente, el cual consagra una serie de
381
Es importante resaltar que aunque la figura del abuso del derecho ha sido tradicionalmente vinculada
con la institución de la competencia y, en especial, con la institución del abuso de la posición dominante.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 310
su desarrollo:
6.2. Sinopsis del modelo profesional vigente hasta antes de la expedición y entrada
de competencia).
Esta última, hoy en día, se ha convertido en una figura autónoma del derecho de la competencia.
382
Somos conscientes que dentro de estas explicaciones volveremos a realizar algunas referencias hechas
durante la explicación del “MODELO SOCIAL”, correspondiente al segundo capítulo de este ensayo,
mas sin embargo es pertinente para desarrollar adecuadamente el hilo conductor de nuestro tema.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 311
una mera obligación del comerciante que debía observar en la ejecución de sus
operaciones mercantiles383.
Comercio, constituía una regulación de carácter especial, cuyo eje era el acto de
decir, al comerciante, de tal forma que se erigía en requisito imperativo para poder
instaurar la acción por competencia desleal que los sujetos involucrados dentro del
debate potencial, tanto por activa como por pasiva, ostentaran dicha calidad. Al cumplir
Debido a este enfoque, a todas luces restrictivo y nocivo tanto para el desarrollo
competencia que sancione las prácticas desleales en que incurre cualquier competidor,
383
Al respecto puede consultarse: CASTRO. Marcela. Las reformas al Código de Comercio y la
desprofesionalización del estatuto subjetivo del comerciante. Revista de Derecho Privado No.18.
Universidad de los Andes. Bogotá. 1996. Págs. 145-192.
384
Piénsese en eventos en los cuales a pesar de la notoria existencia de un acto desleal, no se pudiera
sancionar en virtud de que la calidad de comerciante no estuviere probada dentro del juicio. Vgr: Por
haber prosperado una excepción perentoria que desvirtuara dicha condición
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 312
mismas excepciones legales- ( Art.7º C.P), forzoso es concluir que el agente debe ser
comerciante. A su turno, el sujeto pasivo de la acción desleal debe ser comerciante, por
aplicación del artículo 1º del Código. Si alguno de los dos o ambos no ostentan esta
calidad, tenemos que afirmar que no hay lugar en este caso para este tipo de
comercio es un ordenamiento especial que tiene por finalidad regular la actividad de los
comerciantes, y en tal sentido contiene reglas especiales que se aplican a quienes según
385
MARTINEZ NEIRA. Nestor Humberto. Citado por JAECKEL KOVACS. Jorge. Op.Cit. pag17.
386
JAECKEL KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de Ley 067 de 1994 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág. 3.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 313
“...consideró que en el mercado se pueden presentar actuaciones de personas que sin ser
una institución que sancione las prácticas desleales en que incurre cualquier competidor,
Honorable Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del Dr. Cesar Julio Copete
Valencia.
1. Los antecedentes de este caso se remiten a 1987, cuando Epsilon Editores demandó a
Láminas Culturales S.A., a Felipe Santos Calderón y a Radio Cadena Nacional, para
que fueran condenados por actos de competencia desleal que tenían como fundamento
387
Ibíd. Pág. 4.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 314
al afirmar que aquél no tenía derechos de circulación, con el presunto fin de ganar
mercado para el suyo. Campaña ésta que se difundió a través del diario El tiempo y de
Radio Cadena Nacional, además, Felipe Santos Calderón quién también era socio de la
mencionado diario.
firma que tenía vínculos de índole comercial con Postobón, siendo ésta última también
de Epsilon S.A. Por otro lado, locutores vinculados con Rcn y Postobón tildaron el
que las ventas se redujeron en un 80% a favor de Rcn y Postobón, quienes poseían
efectuar actividades competitivas similares a las del demandante; Rcn manifestó que no
todos condenados por actos de competencia desleal. El fallo del Juez de Primera
Instancia manifestó:
“...Lo hasta aquí analizado, pone al descubierto como es que la oposición de los
Comercio, y es evidente que los demandados cada uno desde su posición en el ramo
entre comerciantes que se dedicaran a igual o similar actividad. De tal manera, pues era
relación de competencia.
A este requisito se añade que necesariamente el actuar debe haber sido realizado
con dolo o culpa, y que por supuesto existiera un daño cierto para poder indemnizarlo.
la legitimación por pasiva por parte de Santos Calderón y Rcn, ya que no eran
actuación desplegada por ésta, primero por el hecho de tener una relación de
causó detrimento a Epsilon Editores. A pesar de esto, no impuso condena por perjuicios
tener que probar, no sólo la conducta dolosa o culposa del causante, sino también la
exequibilidad de los artículo 75 a 77 del Código del Comercio, afirmó al respecto que:
“...si bien el artículo 75 define varios casos de competencia desleal, las normas del
artículo 76 (...) se limitan a señalar su efecto en el campo del derecho privado, que no es
cabeza de quien ha sido perjudicado por actos de competencia desleal, lo cual dificulta
probar los perjuicios sufridos como consecuencia de un acto culposo o doloso del
demandado...
emitida por la Honorable Corte Suprema de Justicia, en lo que atañe al daño cierto.
Dicho importante fallo tiene como antecedente la demanda interpuesta por la sociedad
388
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. 10 de julio de 1986. M.P. Hernando Gómez Otalora.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 318
Frisby Ltda. en contra de Alimentos Nacionales Pinky S.A., con el propósito de que ésta
última fuera condenada por infringir el artículo 77 del Código de Comercio, al haber
Mazuera, en virtud del cual nació la firma Restaurantes de Antioquia Ltda., que de
distintivos que lo identificaran como parte de Frisby Ltda., de tal manera que a partir de
389
JAECKEL KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de Ley 067 de 1994 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág. 6.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 319
2. Días después, Pinky S.A., empezó a publicar avisos aduciendo que continuaba
con sus operaciones, pero con otro nombre, lo que según el demandante provocó
confusión con los productos de Frisby Ltda.. Además, con tales acciones se produjo una
Frisby, tratando así de crear confusión en el público al hacer creer que nada había
cambiado. De esta manera, la acción impetrada por Frisby Ltda., califica de desleales
prensa publicados por la sociedad demandada, en los cuales se hacían afirmaciones tales
como:
octubre de 1987).
Frisby desaparecerá legalmente para dar paso a pollo frito Pinky. (La Patria.
3) El pollo frito ya tiene un nuevo nombre, se trata de Pinky, antes Frisby. (El
noviembre de 1987).
5) Pinky cumplía cinco años: con todo el gusto y sabor de la receta original.
de 1988).
Según lo dice el libelo accionatorio, todos estos actos fueron ejecutados de mala fe
condena en costas.
competencia desleal....”
por el demandante, el sentenciador de segunda instancia afirmó, grosso modo, que eran
reflejo de la historia contractual acaecida entre ambas firmas, que lo único que había
proteger la clientela que había obtenido y que, por supuesto, tenía que recuperar las
inversiones cuantiosas en las que incurrió por cuenta de su alianza con la firma Frisby,
para lo cual utilizó propaganda agresiva y gráfica, pero que no causó daños a la
demandante.
hechos tales como que Pinky conservó en su poder los establecimientos de comercio en
los cuales se vendía el pollo frito apanado, y que la publicidad utilizada como sustento
que Frisby no era conocida en Antioquia como firma que se dedicara a la venta del pollo
frito apanado.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 323
emanada del artículo 76 del Código de Comercio, esto para tratar de dilucidar si las
El fallo distingue de una manera ingeniosa las diferencias que existen entre un
gasto y un costo, para concluir que el gasto se presenta cuando se ha sufrido un daño
incurrió en una serie de costos con el objetivo de hacerse a una clientela dentro del
competencia de igual índole, como abuso del derecho de competir, no puede ser juzgada
de una manera objetiva desvinculada del vínculo contractual anterior entre las partes y
El Tribunal concluyó, en relación con este cargo, que a falta de pruebas de los
perjuicios, requisito esencial para hacer efectiva la acción indemnizatoria emanada del
Pinky a expender su pollo frito apanado, sino que se demandaba una condena por los
por evocar la sentencia pronunciada por esa misma Corporación el 10 de julio de 1986,
alusiones fueron consideradas plenamente aplicables al caso en estudio; entre las más
Con los anteriores planteamientos de presente, la Corte empieza por aclarar que las
conductas desleales son sancionables si han sido ejecutadas tanto dolosa como
culposamente. Así mismo interpreta que los artículos 75 y 76 del Código de Comercio
no exigían la configuración de un daño cierto para que fuera procedente la acción por
competencia desleal, ya que lo importante era que los actos por sí mismos fueran
sostiene que los actos de competencia desleal deben ser intrínsicamente aptos para tales
efectos, de tal forma que nada obsta para que en el evento de estar insuficientemente
siguiente manera390:
“...Una cabal hermenéutica de este precepto obliga de una vez por todas a entender
por perjudicado, no al comerciante víctima de un daño con tal entidad, causado por los
actos desleales del competidor, sino al que está colocado en la posición de recibirlos
dada la idoneidad de la conducta desplegada por este último y que implica un riesgo
390
El citado artículo 76 del Código de Comercio, disponía: “El perjudicado por actos de competencia
desleal tendrá acción para que se le indemnicen los perjuicios causados y se conmine en la sentencia al
infractor, bajo multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos, convertibles en arresto, a fin de que se
abstenga de repetir los actos de competencia desleal.
El juez, antes del traslado de la demanda, decretará de plano las medidas cautelares que estime necesarias,
siempre que a la demanda se acompañe prueba plena aunque sumaria, de la infracción y preste la caución
que se le señale para garantizar los perjuicios que con esas medidas pueda causar al demandado o a
terceros durante el proceso”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 326
actual para él por la sola capacidad intrínseca que tiene de producir esa clase de
daños....”
para su procedencia que existieran actos desleales con aptitud para producir confusión,
desviación, o desorganización, esto de acuerdo con una cabal hermenéutica del artículo
éste no buscaba una declaración acerca de que la firma Pinky no tenía derecho a
comercializar pollo frito, por el contrario, lo que pretendía era una condena por actos de
competencia desleal para la citada empresa, al haber desplegado actos de confusión para
Frisby fue víctima de actos de competencia desleal por parte de Pinky, quien sin lugar a
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 327
dudas trató de crear una indebida identidad con los productos de la demandante, en
especial con la publicidad según la cual Pinky llevaba 5 años de éxito con la receta
original, lo cual era materialmente imposible, ya que había nacido como nueva empresa
el 13 de noviembre de 1987.
De ahí deduce la Corte, que los gastos de publicidad en los que incurrió Frisby
de negar lo afirmado por su competidora, y no como un medio para hacer clientela, tal
De contera que la Corte decidió casar la sentencia impugnada y emitir una sentencia
pago de perjurios materiales a la firma Frisby Ltda, luego de haber encontrado probado
como daño las cuantiosas erogaciones en publicidad que la demandante tuvo que hacer
para refutar las afirmaciones que generaban confusión entre el público, y que
contrarrestar con su publicidad del mes de diciembre de 1987 y del año 1988 los actos
clientela la seguridad de que su pollo frito Frisby continuaba en el mercado, que no era
cierto que hubiese desaparecido, ni tampoco la autenticidad del pollo frito Pinky, y
aclarar, así mismo, que no era verdad que hubiera cambiado de nombre (por el de
Pinky), tal y como las maniobras publicitarias de la demandada lo habían sugerido, con
76 del Código de Comercio, en virtud del cual se exigía el mencionado daño cierto para
que la acción por competencia desleal pudiera proceder, además de tener que probarse
sobre las medidas cautelares realizó la Corte, puesto que hasta antes de la precitada
un proceso principal, de tal manera que seguía siendo imperativo haber sido víctima de
de las medidas de cautelar como un estado de cosas provisorio destinado a conjurar los
...Es así como, en nuestro derecho positivo y por regla general, las medidas
.... las medidas cautelares decretadas no constituyen un proceso autónomo por estar
finalidad precautoria aducida, esto es, la de evitar mediante ellas la repetición de los
De tal manera que las medidas cautelares eran siempre utilizadas como una
básico y primordial era evitar que se irrogaren perjuicios adicionales, y por supuesto
únicamente la persona legitimada para iniciar la acción por competencia desleal, puesto
que era el perjudicado por los actos anticompetitivos. La idea explicada se resume
competencia desleal no podrá solicitar que se practiquen las medidas cautelar, por lo
cual estas no son una herramienta que faculten a quien considere que su competidor va a
391
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 15 de junio de 1993. M.P. Edgar Sanabria Melo.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 330
competencia desleal.
Teniendo claros los anteriores elementos, podemos enumerar cuáles eran los tres
problemas básicos que se presentaban a la hora de aplicar de una forma práctica, eficaz,
aplicable a los comerciantes, de tal manera que era imperativo demostrar dicha
afirmaba la necesidad de haber probado los perjuicios sufridos que hubieren sido
consecuencia de una conducta desleal ejecutada a título de dolo o culpa por parte
del causante.
392
JAECKEL. KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de Ley 067 de 1994 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág. 8.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 331
3) No existía una visión o lectura que pudiese predicar de la normatividad que regía la
derivados del acto de competencia desleal, sino como un instrumento que podía ser
utilizado por quien efectivamente ya había sufrido el daño, con el objeto de evitar
sancionar las conductas constitutivas de competencia desleal. Por esta razón, se abrió
de forma eficaz al mercado y a todos sus integrantes, haciéndola más acorde con el
contexto social y compatible con la nueva realidad económica que quiso introducir el
constituyente de 1991.
como baluartes fundamentales del desarrollo económico y social del Estado, pero
393
NOGUERA LABORDE. Rodrigo. Introducción general al derecho. Volumen II. Institución
Universitaria Sergio Arboleda. 1994. Bogotá. Págs. 32 a 33. Se entiende por institucionalizar
jurídicamente: “..[el] conjunto de reglas jurídicas, inspiradas en un hecho y dominadas por un principio,
que constituye un todo armónico..”.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 332
enmarcados dentro del principio de la prevalencia del interés general sobre el particular.
Además, es necesaria una reordenación institucional, tomando en cuenta que dentro del
estructura.
presentado por el senador Armando Estrada Villa al Congreso, dentro del cual se
muchas de las cuales revisten una relativa importancia en la vida económica actual,
careciendo de una cláusula general que permita calificar la deslealtad de cualquier acto
394
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCÍA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Págs. 259-261
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 333
con base en esta condena, ejercer la acción de conminación para que cesen los actos de
....No se ponía a disposición de los particulares otras acciones mas efectivas tales
y ...
a la defensa del interés particular de los comerciantes y por ese motivo solo
comerciantes, excluyendo las situaciones en las que los intereses de los consumidores y
que se presentaba en los diversos mercados internaciones y por supuesto dentro del
395
Ibíd. Págs. 259-261.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 334
internacional.
Un primer intento por imponer orden legislativo a las conductas de los oferentes
radicó el proyecto de Ley 67 (Senado) y 271 (Cámara) de 1995, que terminarían por ser
con algunas modificaciones el compendio normativo que rige hoy día el tema de la
tocaba no sólo aspectos relativos a la competencia desleal, sino que también hacía
competencia.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 335
efectiva entre el sujeto activo y pasivo de la acción impetrada. Hecho con el cual se
vislumbraba el anhelo del legislador de superar los escollos existentes al aplicar la cuasi
396
JAECKEL KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de Ley 067 de 1994 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág. 12. Las consideraciones que se adoptan en los puntos siguientes tienen su origen en
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 336
corresponde a un claro interés del legislador en buscar una protección integral y efectiva
Estado.
De los consumidores, puesto que la ley los protege como extremo susceptible de
abusos por parte de las empresas; de los empresarios, puesto que se les debe amparar de
competitivas dentro del mercado; y del Estado, por ser este el director supremo de la
b) Nociones previas.
adecuado de ciertas características y requisitos que debe cumplir un acto para ser
considerado desleal, así como de algunos términos técnicos que trae la mencionada ley:
el citado artículo.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 337
1) Es un acto institucional.
logro de fines altruistas del Estado, logrando una armonía coherente entre el mero
criterio finalista en el cual prima la protección del funcionamiento del mercado. De ahí
que la mismísima ley de competencia desleal aluda, como criterio de interpretación para
iniciativa privada libres dentro de los límites del bien común (Ley 256 de 1996).
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 338
unívoca respecto del entendimiento que debe otorgárseles a los derechos de libertad de
económica como un derecho de todos” ( Art. 333), sin embargo como ocurre con todos
los derechos su ejercicio “suponen responsabilidades” dentro de los “límites del bien
común”, que son los mismos de la libre actividad económica y de la iniciativa privada.
De manera que ni desde el punto de vista mercantil, ni mucho menos del jurídico, es
salvaje y desenfrenada lucha por el mercado, por que en el marco del Estado Social de
Derecho, este derecho, como todos los otros, sólo tiene sentido si se entiende bajo la
entenderse en doble sentido: Positivo, o sea la libertad para la acción, y negativo, esto
397
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de noviembre 19 de 1999.
M.P. José Fernando Ramírez Gómez
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 339
procede con independencia de la efectiva producción del daño, tal y como se desprende
y cuantificables con causa en las situaciones anteriores. Desde luego que la acción que
De modo que cada etapa ofrece naturalmente la pretensión para debatir, así: En la
la segunda y tercera, ponerle fin a los efectos nocivos y obtener el resarcimiento del
daño padecido....”
tal y como se desprende de las consideraciones realizadas para dirimir una demanda de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 340
Constitución, dentro de los límites del bien común y del interés social, constituye uno
de los fundamentos del Estado Social de Derecho. De esta manera así como la libertad
también, se autoriza al Estado para intervenir y crear las condiciones necesarias para
que estas se materialicen en armonía con los valores superiores previstos en la Carta....”
gestión económica, que lleva insito el interés de protegerla como un valor colectivo de
indiscutible importancia.
libre competencia, pero limitado por la función social que debe cumplir dentro de
398
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 341
Alto Tribunal:
y de los recursos para corregir las desigualdades sociales originadas por los excesos
individuales o colectivistas....”.
intervinientes, cita la sentencia C-535 de 1997 para sustentar tal argumento, esta
providencia lleva implícito el argumento precisamente contrario, esto es, que el interés
desprende de su lectura:...
399
Corte Constitucional. Sentencia C-649-2001.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 342
consumidores."....
conformidad con su artículo 6, ella "deberá interpretarse de acuerdo con los principios
del bien común, y competencia económica y libre y leal pero responsable". De hecho, la
ratifica esta conclusión: "En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del
artículo 10bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se
considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el
mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres
protección al consumidor para interponer las acciones pertinentes, cuando los actos
Procurador, para interponer tales acciones "respecto de aquellos actos desleales que
.....Por otra parte, no es cierto que la función jurisdiccional haya sido instituida
únicamente para resolver conflictos entre intereses particulares. La Corte desea llamar la
la presente- en favor del interés general. Como ya se ha dicho, entre otros, lo que define
....En virtud de lo anterior, es claro que tanto el cargo por violación del artículo
333 Superior, como el que alude a una violación del artículo 209 ibídem, deberán ser
descartados, puesto que sí está de por medio una violación al interés general cuando se
los monopolios del estado constituidas como arbitrio rentístico de la nación y por los
competencia se puede ver limitada por prácticas restrictivas de las mismas y por
A pesar de lo discutido del término desleal, por ser propio de un acto moral más
que de un acto jurídico, se entiende por esta característica toda conducta regida por la
400
JAECKEL KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de ley 067 de 1994 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág.15
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 347
Lo único que se verifica es que el acto tenga los fines concurrenciales, señalados
por la ley, es decir, que fuere idóneo para mantener o incrementar la participación
cierto o consumado para que pueda operar la responsabilidad jurídica por actos de
competencia desleal, de tal manera que lo único que se requiere es que el acto sea
ocurrencia.
Se refiere no sólo al hecho de que el acto busque o produzca efectos dentro del
mercado, sino que es necesario que el acto tenga relación con prestaciones
mercantiles401. No hay competencia desleal por un actuar que no tenga relación alguna
con las etapas del proceso productivo y de comercialización. Por ejemplo: No hay
401
Artículo 5 ley 256 de 1996. Las prestaciones mercantiles pueden consistir en actos y operaciones de
los participantes en el mercado, relacionadas con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de
servicios, o el cumplimiento de hechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, que
se constituyen en la actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 348
Una vez descrita la parte general del acto de competencia desleal, corresponde
evaluar los requisitos de un acto o conducta para poder ser tachado y sancionado como
dentro de alguno de los tipos que consagra la Ley 256 de 1996, o bien dentro de la
prohibición general contenida dentro del artículo séptimo del mismo ordenamiento.
402
JAECKEL KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de ley 067 de 1995 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág. 27. Al respecto propone que las nociones de concurrencia y fines concurrenciales
no son acordes con la regulación de la competencia desleal, puesto que aquellas son pertinentes a la hora
de regular las prácticas restrictivas de la competencia (la anterior contradicción se explica históricamente
por el hecho que el proyecto original buscaba regular conjuntamente las dos regulaciones). De tal manera
que la expresión, no debió haber sido “fines concurrenciales”, sino por el contrario, se debió emplear una
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 349
Ley califica a una conducta como desleal cuando la misma es contraria a la buena fe
de obligatoriedad (opinio iuris), que rigen dentro del ámbito mercantil, y las segundas
consisten en las conductas que siguen los comerciantes en sus negocios, pero que no
que reflejará el numen de la legislación aplicable a los actos anticompetitivos, es decir, a como un
competidor debía indebidamente la clientela de otro.
403
Citado por JAECKEL KOVACS. Jorge. Op.Cit. Pág 45
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 350
Kovaks404.
256 de 1996, señala que se considera desleal los actos que puedan “...afectar o afecte[n]
del mercado...”.
ante la búsqueda de un interés de tipo social enmarcado dentro de los postulados del
404
JAECKEL KOVACS. Jorge. Op. Cit. Pág 45-47
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 351
estabilidad de las relaciones económicas que se producen, en virtud del ejercicio del
la anterior regulación.
que reconoce que los fenómenos de mercado son mucho más dinámicos que la ley,
séptimo de dicho ordenamiento, dentro del cual se pueden encuadrar todos aquellos
Las anteriores posiciones tienen como base los siguientes textos normativos de la
“...Artículo 1º. Objeto. Sin perjuicio de otras formas de protección, la presente ley
artículo 10 bis del Convenio de París aprobado mediante la ley 178 de 1994”.
...En concordancia con lo establecido por el numeral 2º del artículo 10 bis del Convenio
de Paris, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia
desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales,
comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté
derecho absoluto, puesto que el Estado Social de Derecho consagra la primacía del
iniciativa privada, es sin lugar a dudas, la ley que rige la competencia desleal, ya que se
rechaza todas aquellas conductas que atenten contra el equilibrio y la transparencia del
mercantiles, con lo cual se proscribe y limita toda forma de competencia nociva para el
libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
desarrollo empresarial.
“... Artículo 6º. Interpretación. Esta ley deberá interpretarse de acuerdo con los
los límites del bien común; y competencia económica libre y leal pero responsable”.
presencia de un daño cierto o consumado para que pueda operar la protección en ella
prohibición, emanada del artículo 2º, numeral segundo de la ley 256 de 1996, en virtud
del cual se puede pedir al juez que evite la realización de una conducta desleal no
Este punto tiene directa relación con la sanción a todas aquellas conductas
idóneas que, per se son aptas para producir un resultado, sin tener en cuenta la
afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que
preventivo de la ley de competencia, puesto que ésta también protege los intereses
mercado y que pueden llegar a ser perjudicadas por actos de competencia desleal, de tal
en el mercado, sino que incluye a todas aquellas personas que demuestren su voluntad
de hacerlo en el futuro y que puedan llegar a resultar afectadas por los actos de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 356
10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, cualquier persona
está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”.
En todo caso, vale la pena poner de relieve que la consagración legal estudiada no
causado perjuicios al demandante que merezcan ser resarcidos, tal y como lo dice el
“...Artículo 20. Acciones. Contra los actos de competencia desleal podrán interponerse
tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en
consecuencia que se ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos
cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas
libre y leal competencia, reprimiendo todo acto que produzca o intente producir
B) Por otra parte, otorga instrumentos de eficacia práctica para la protección de los
405
La razón de ser de las medidas cautelares en asuntos de competencia desleal, se encuentra en la
necesidad de dotar al ordenamiento de un instrumento preventivo (cesación provisional de los actos de
competencia desleal, con el objeto de impedir que conductas desleales continúen generando perjuicios al
competidor y al sistema económico. Por otra parte, la ley permite la adopción de tales medidas siempre y
cuando se compruebe sumariamente la ilegalidad del acto. Al respecto se puede consultar: LOPEZ.
BLANCO. Adriana. La acción por competencia desleal. Universidad Externado de Colombia.1997.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 358
en la libre competencia.
manera:
- Las asociaciones que según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del
competencia desleal perseguido afecte de manera grave y directa los intereses de los
consumidores.
del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes....”
A pesar de ser la ley 256 de 1996, una expresión normativa que pretende
proteger los intereses de todos los participantes del mercado, su aplicación puede darse
penal.
non bis in ídem, ya que puede ocurrir que una o varias actuaciones vulneren al mismo
características del modelo social, sino también dentro de la clasificación de los actos
anticompetitivos se puede hacer una distinción relevante para el tema. Así, debe tenerse
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 360
funcionamiento de la competencia.
Por otra parte, los citados autores sostienen que el concepto de la palabra
competidor, ahora cobija no sólo al empresario que mantenga una relación efectiva de
competencia, sino a todo aquel que abastece al mercado, ya sea porque desea competir
2) El ánimo de lucro.
406
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA Nelson Gerardo. Op. Cit. Pág. 282.
407
Recuérdese en el capítulo 1, el tema de los conflictos de intereses cruzados.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 361
Frente a aquellos actos que atentan esencialmente contra el interés colectivo de los
De tal manera que el consumidor no sea engañado en las características que los
calidad del producto que está adquiriendo, y sobre su funcionamiento correcto, veraz, e
inteligible.
c) Conocer el mercado.
408
citado por ALMONACID SIERRA y GARCIA LOZADA . Op. Cit. Pág. 272
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 362
protegen indirectamente a los competidores, tal y como acontece con las conductas que
mismas consideradas.
relaciones.
1996.
de 1996.
- Sustracción de trabajadores de
- Restricción a la circulación de
409
Estructura propuesta por los autores del presente trabajo. a Universidad Javeriana 1998. Pág. 52 – 56,
y el libro “El comercio internacional en el nuevo derecho español de la competencia desleal”, de Manuel
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 364
- Entorpecer la distribución de
1996.
1996.
1996.
1996.
de 1996.
a. Atípicas generales.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 366
análogos.
competencia desleal, útil para el mejor entendimiento de la influencia del modelo social
Por tal razón, se han separado tomando en cuenta su tipicidad legal, es decir, si
la ley; dentro de las conductas típicas distinguimos entre aquellas que atentan
de competencia desleal, incluimos las conductas no tipificadas, pero que pueden ser
objeto de sanción si cumplen con las características de deslealtad del acto411, en virtud
Dentro de este punto, hicimos una distinción didáctica entre aquellas conductas
que de manera general atentan contra los intereses tanto de los competidores, como
entre aquellas que doctrinariamente se han considerado como atentatorias hacia los
planteado:
410
Se estiman atípicas en virtud de la derogatoria del artículo 77 del Código de Comercio, pero se puede
considerar que están tipificadas en el Estatuto del Consumidor (Decreto 3466 de 1982). No obstante, la
doctrina la considera como una conducta atípica para la competencia desleal.
411
Importancia en materia comercial, en relación con la diferencia de tipo legal y tipo social, que
involucra efectos en derecho. Al respecto se puede consultar: ARRUBLA PAUCAR. Jaime. Contratos
mercantiles. Tomo II. Op.Cit. Págs. 21-27.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 368
que tenga por objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones
mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres
Cabe aclarar, que la denominación que trae la ley se limita a actos de desviación
de la clientela, pero para efecto didáctico hemos aclarado que tales actos deben haber
sido producto de medios ilegales, puesto que, como se nota, la denominación legal es
clientela; lo que se prohíbe es que dicha clientela se desvíe como producto de las
puede llegarse al absurdo de pretender que un competidor que no cumpla con los niveles
ejemplo, en razón de una mejora en la calidad del producto o de una efectiva campaña
clientela.
La doctrina ha afirmado al respecto “...el fin buscado por todos los oferentes de
fin es lícito y no puede no debe ser descalificado, pues en buena medida es el que
....La competencia se presenta como una lucha en la que cada participante utiliza
sus mejores armas y en la que el vencedor es aquel que logra captar para sí la mayor
permitidos el beneficio no sólo será para el vencedor, sino también para el consumidor...
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 370
no el fin perseguido...”412.
clase de secretos empresariales, a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con
espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas
establezcan....
412
JAECKEL KOVACS. Jorge. Análisis del proyecto de ley 067 de 1994 (Senado) y 271 de 1995
(Cámara). 1995. Pág. 15 – 16-
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 371
....Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea
preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2º de esta ley....”.
mientras que el secreto empresarial se refiere a elementos tales como listas de clientes,
además, que los más propensos a incurrir en este tipo de conductas son aquellas
personas que, como los administradores de las sociedades comerciales, tienen acceso a
este tipo de informaciones que son a todas luces de delicado cuidado para la seguridad
económica de toda empresa. Recuérdese que la ley 222 de 1995, entre los deberes
fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se
413
Así el Código Sustantivo del Trabajo señala: “Obligaciones especiales del trabajador.... b. No
comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo,
especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar
perjuicios al patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las
normas legales del trabajo ante las autoridades”.
414
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA Nelson Gerardo. Op. Cit. Pág. 273
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 372
beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal
norma citada, en virtud del cual dice que los efectos del contrato están enmarcados
dentro del principio de la relatividad del acto jurídico, por lo tanto un tercero se puede
aprovechar válidamente de una ruptura contractual entre las partes, siempre y cuando no
415
VIRGOS SORIANO.Miguel. Op.Cit. Pág. 20 y ss.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 373
conductas:
infracción contractual ajena pero cuando fuere conocida y tenga por objeto la
de competencia.
El profesor Jaeckel Kovacs416, anota que el propósito de esta conducta es evitar que
importante el elemento subjetivo, puesto que la ley exige el conocimiento por parte del
416
JAECKEL KOVACS. Jorge. Op. Cit. Pág. 55
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 374
agente productor del hecho en virtud del cual, con su actuar, está propiciando una
mercado.
Dentro de esta conducta existen algunas que son consideradas como ejemplos
típicos de este tipo de maniobras, las cuales se pueden clasificar de la siguiente manera:
417
JAECKEL KOVACS. Jorge. Op. Cit. Pág. 53.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 375
consideran una verdadera y valiosa materia prima para el logro de los objetivos y el
También aclaran que, en virtud del principio de la libertad de trabajo ,no constituye
418
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Págs. 274-278.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 376
Ejemplos de esta clase de actividades pueden ser las maniobras ejecutadas por una
obrero patronales, sino con el fin de buscar una posible huelga de trabajadores que
bienes o servicios. Ejemplo de esta modalidad desleal podría acontecer en eventos tales
como el boicot que se realiza a una empresa transportadora de insumos agrícolas, con el
objeto de que la materia prima requerida por los competidores de una empresa dedicada
Podría acontecer en eventos tales como los actos desplegados por el competidor de
una empresa de mensajería, quien ocasiona averías a los equipos de transporte utilizados
para cumplir con las entregas que realiza su rival, y así generar una mala imagen de la
norma.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 378
1) La que considera que la ley, de forma ilegítima, está limitando la libertad económica
y la libre competencia.
libre competencia.
que determina cuándo existe una mera regulación, del criterio que especifica cuándo es
La Corte empieza por dilucidar que, frente a un contrato de suministro con cláusula
que se refiere únicamente a aquellos que tengan por objeto, o como efecto, restringir el
servicios. Por ello sostiene que lo que la ley pretende al limitar la libertad de empresa es
que el contrato de suministro que contenga una cláusula de exclusividad que tenga por
objeto o como efecto afectar la libre competencia, sea juzgado bajo el régimen aplicable
que una cláusula de exclusividad puede ser un medio idóneo para que no puedan
ingresar nuevos competidores al mercado, o para impedir que se abran nuevos canales
atentará contra el mercado, institución que la ley, desea hacer prevalecer y privilegiar,
Así, el poder público interviene para impedir toda restricción económica desfavorable
cuatro los propósitos que persigue la ley 256 de 1996; tales son:
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 380
4) La existencia del mercado libre requiere de esa misma acción estatal para lograr que
no atenta contra la Constitución per se, sino que se debe analizar qué efectos tiene frente
de que la misma, únicamente prohíbe los acuerdos que tengan por efecto u objeto
impedir la participación dentro del mercado, o aquellos que tengan como causa
de limitativa, otorgada a la ley 256 de 1996, ya que expresa de una manera clara cómo
del mercado.
confusión Art. 6) y/o a diluir el propio crédito, por ello se consideran contrarias a las
competencia.
La propiedad industrial protege dos grandes clases de bienes, ellos son: a) las
nuevas creaciones, dentro de estas se incluyen las patentes, los modelos de utilidad y los
diseños industriales; b) los signos distintos que los constituyen el nombre comercial, las
“...La propiedad industrial tiene como objeto bienes inmateriales, por ello
decimos que se trata de un tipo especial de propiedad, pues, dentro del régimen general
del Código Civil, la propiedad es un derecho real que recae sobre bienes corporales; no
419
VIRGOS SORIANO. Miguel. Op. Cit. Pág. 89
420
Entiéndase por reputación: la opinión que tiene un conglomerado social acerca de una persona.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 383
obstante, el código dispone que “las producciones del talento o del ingenio son
competencia desleal), se definen como todas aquellas formas que permiten identificar a
los empresarios, para distinguir dentro del comercio a la empresa, a los establecimientos
términos: “...se entiende por nombre comercial al que designa al empresario como
tal...”.
421
JAECKEL KOVACS . Jorge. Op.Cit. Pág. 58-59
422
METKE. Ricardo. Procedimiento de propiedad industrial. Cámara de Comercio. 1994. Pág. 13.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 384
que los terceros conocen tal hecho desde el día de la publicación (artículo 605 del
b. La marca. Se define como todo signo distintivo que sirve para identificar un
conjunto de letras (marca nominativa); por un dibujo o figura (marca figurativa), o por
El signo, para que pueda considerarse como marca debe cumplir con los
siguientes requisitos: a) Ser distintivo, es decir, que haga referencia a la aptitud del
representación, de tal manera que la marca no solamente sea perceptible por la vista,
sino por cualquier sentido humano, siempre y cuando sea susceptible de representación
gráfica, es decir, que pueda darse una descripción que permita dar una idea del signo o
del objeto de la marca, utilizando palabras, figuras o signos; c) ser lícito, es decir, que
siguiente manera: “..se entiende por enseña el signo que utiliza una empresa para
identificar su establecimiento..”.
del nombre comercial, por remisión expresa del artículo 611 del Código de Comercio.
constituida por una denominación que sin ser la de un país, una región o lugar
o humanos.
del numeral 3º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante la ley 178
de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear
con otro o adquiriendo otros bienes que no son los deseados. A pesar de estar clasificada
como un acto desleal que afecta a los competidores, en realidad también afecta a los
sus bienes y servicios, sino que también incluye una importante arista en cuanto a la
Por último, cabe recordar que la citada práctica se combate también por las
del numeral 3º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de
1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al
ajeno....
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 387
incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que,
por las circunstancias en la que tenga lugar, sea susceptible de inducir a las personas a
establecimientos ajenos.
realidad.
423
Estudio tomado a partir de la ponencia titulada: Publicidad engañosa. JAECKEL KOVACS. Jorge. II
Congreso Iberoamericano de Derecho Empresarial.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 388
- Que la afirmación que se haga sea evidentemente falsa. - Que siendo verdadera el
la realidad, respecto del producto o servicios ofrecidos, tal y como acontece con la
- El mensaje literalmente cierto pero engañoso: Puede suceder que una afirmación
literal sea cierta, pero que transmita una idea o representación engañosa del producto
punto 2 del numeral 3º del artículo 10 bis de Convenio de París, aprobado mediante ley
práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones,
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 389
verdaderas y pertinentes”.
ley ordena que, al momento de hacer afirmaciones sobre el competidor, tales cumplan
verdaderas. Así mismo se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos
productos, pero manteniendo ciertos parámetros a respetar, tales como: - Que las
a. La noción amplia: En estricto sentido, toda publicidad tiene por objeto que el
competidores.
afirma o sugiera que las expresiones considerados para las comparaciones, pueden ser
concurrenciales.
comparativa, cuando se enfrenta la oferta del anunciante con la de uno o varios de sus
424
Siguiendo para el efecto a: JAECKEL KOVACS. Jorge. Publicidad comparativa. Ponencia para el
segundo congreso iberoamericano de derecho empresarial. Pág. 427 a 446.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 391
agregados que hacen que el producto anunciado sea mejor que aquellos con los que es
comparado...”.
425
Se entiende por comparación, el requisito sine qua non, por virtud del cual, la publicidad debe señalar
al menos una diferencia entre aquellos productos objetos de confrontación, y que tal diferencia haga
referencia a una característica objetiva de los mismos.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 392
Consiste en una práctica en virtud de la cual se saca provecho del éxito e imagen
encuentren amparadas por la ley, como sucede con la propiedad industrial o intelectual;
modo se extenderían esos derechos ( que significan verdaderos monopolios legales), por
vía de una ley (la lcd de 1991) cuyo objetivo es, precisamente, proteger la
competencia....
426
VIRGOS SORIANO. Miguel. Op. Cit. Pág. 89
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 393
competencia. Respetando esos límites se consigue, como indica F Rittner ( 1989, 43),
no solo claridad jurídica ( “ que es lo que se puede y que es lo que no se puede hacer”),
contrario no debe ser objeto de sanción alguna ya que, como acertadamente lo anota la
Esta conducta se encuentra enmarca dentro del modelo profesional, debido a que
corresponde a los legítimos titulares de su explotación, como suele suceder con Niké,
Reebok o Umbro..
social de la legislación que rige la competencia desleal en Colombia, puesto que es una
clara manifestación de la voluntad, por parte del Estado, de su interés en mantener las
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 395
Claro está que también protege el interés de los demás participantes del sistema
Uno de los casos mas interesantes que se han debatido últimamente en relación
Comercial del Estado Satena, tras haber sido objeto de denuncias por supuestos actos de
artículo cuarto.
una empresa cuyo objeto social es el suministro de transporte aéreo a las zonas
apartadas del país y que, por ende, son territorios carentes del adecuado desarrollo
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 396
económico; aun así la citada empresa ejecutó vuelos de carácter netamente comercial
que nada tenían que ver con el desarrollo de su objeto social, en particular destacándose
los realizados entre las ciudades de Bogotá y Medellín, en los cuales Satena, gozaba de
exclusivo para todas aquellas aeronaves que pertenecen al Estado). Este hecho, desde el
demandada, representadas en: ahorro en costos de operación, no tener que estar regulada
Medellín, y estar amparado por una política de Estado contra la libre competencia
8.000.000.000 que, dicen, representaba lo que los demás competidores habían dejado de
percibir con ocasión de los actos de competencia desleal ejecutados por Satena. El
nunca más van a poder contar con una alternativa diferente a ‘Satena’, que en esta forma
427
Resolución 29306 de noviembre dos mil. Superintendencia de Industria y Comercio. Pág. 10.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 397
tenía que buscar alguna forma de mantener un equilibrio financiero, para lo cual
al objeto social de Satena se refería, primero porque de acuerdo con el artículo 99 del
Código de Comercio, toda empresa está facultada para hacer los acto complementarios
que len ayude a desarrollar (el objeto social), y segundo, porque las normas que regían a
qué impacto tuvo la conducta dentro del mercado aeronáutico, para determinar si se
había roto el equilibrio y transparencia del mercado, y por ende, se habían producido
de competencia como un mecanismo jurídico que propende por el libre acceso a los
428
Superintendencia de Industria y Comercio: Resolución número 29206 de noviembre dos del año dos
mil. Pág. 43.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 398
tomando en cuenta todo el mercado, sino únicamente restringiendo a la ruta que era
no tener los consumidores otro bien o servicio sustituto (otro medio de llegar a
mercado.
son los requisitos que deben cumplirse para sancionar una conducta por violación de
puesto que a pesar de que encontró que la empresa, en dos vuelos realizados desde
conexiones con lugares apartados del país, concluyó que las ventajas competitivas
explotación de esa misma ruta, sino que eran trasladadas al financiamiento de las
de sillas, frecuencias, horarios ofrecidos, etc), para concluir que dentro de la ruta
Bogotá-Medellín, Satena solo movilizaba el 3,88% de los pasajeros que requería tal
vuelo, mientras que las demás empresas movilizaban el 96,12% de ellos, lo que
Por último, la cifra de $ 8.000.000.000 que la denuncia aseveró, era la cantidad que
las demás líneas aéreas habían dejado de percibir por concepto de los supuestos actos de
objeto social de la empresa lo que la define y la hace conocer frente a los competidores
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 400
del mercado, y segundo por que la ley no hace distinción alguna respecto de qué normas
deberían ser objeto de infracción para que se pudiese predicar la violación de normas.
de los aviones de Satena, por desconocimiento del artículo 1775 del Código de
Satena, lo que, por supuesto, obliga a considerarlas como militares. Reitera que no
que Satena actuó con base en una habilitación legal y no en una violación de la
la ventaja significativa dentro del mercado (no existían diferencias radicales entre los
normas, en virtud de que es la conducta que más claramente hace notar el énfasis social
son:
respecto de qué clase de norma debería ser infringida por los participantes del
mercado, de tal manera que puede serlo tanto la que gobierna a destinatarios
general consagrada dentro del artículo séptimo de la ley 256 de 1996, tanto si atentan
contra el interés de los competidores, como si lo hacen en contra del interés colectivo de
mención del carácter de cobertura integral que tiene la ley 256 de 1996, anticipándose a
deseables dentro del mercado, utilizando para el efecto, las herramientas de valoración
d.2. Atípicas particulares que atentan en mayor medida contra el interés del
consumidor.
Es una conducta desleal que afecta no sólo a los competidores, sino que también
reciben información que no guarda relación con las características de veracidad que
debe contener.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 403
prestaciones....
429
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 282
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 404
( Velásquez.1996.253).....”
influyan en la elección del consumidor, por lo que esta ventaja representa, al producto
evento se presenta, por ejemplo, en la táctica de ofrecer como bonificación una mayor
cantidad del producto, sin aumentar el precio, pero disminuyendo su calidad; así mismo,
pero en forma indirecta, se configura esta hipótesis cuando una calidad dada de un
producto frente a las de los otros es suplida o encubierta a través del ofrecimiento de la
bonificación...
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 405
una mayor cantidad del producto o servicio ofrecido, por ejemplo, el tener que adquirir
cierta cantidad del producto, contratar el servicio por un mayor tiempo, reunir cierto
vienen dentro del producto, conservar o tener siempre a la mano el producto, etc.;....
análogas, son evidentemente desleales cuando, por las circunstancias en que se realicen,
principal....
principal. Esto quiere decir que los productores con el fin de no incurrir en un acto
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 406
desleal bajo esta modalidad, deben abstenerse al momento de presupuestar y fijar los
productos de gran importancia para la comunidad como son los servicios y productos
necesidad....” 430.
430
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. Pág. 285
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 407
competencia desleal, teniendo en cuenta la concepción social que entraña la ley 256 de
1996, ya que se tienen los elementos suficientes para construirla de la siguiente manera:
normal desarrollo, equilibrio y transparencia, y por ende afecta los intereses generales
la competencia desleal, se funda hoy en día en el modelo social, aunque aún otorga
Capítulo séptimo
CONCLUSIONES.
a. Afirmación concluida:
inspira.
Justificación
entendimiento de aquellos, depende no sólo el real juicio del tenor literal de las normas,
apreciar el impacto que sobre la competencia produciría la integración entre dos de sus
competencia desleal?.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 410
Hay que tener en cuenta que las normas jurídicas sobre competencia desleal (Ley
básicas también ostentan amplia relevancia, toda vez que contribuyen al entendimiento
del conjunto normativo expuesto en la ley. De este modo, puede ocurrir, que cuando
una persona sea investigada por competencia desleal, Vg. por violación de normas,
acuda a la utilización algún tipo de medición o índice económico para demostrar que no
significativa.
libre, y no falseada.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 411
b. Afirmación concluida.
Justificación
Este escrito ha sido reiterado en manifestar que los derechos subjetivos tienden
finalidades y funcionalidades que les son propias. Este nuevo enfoque aboga por un
sistema jurídico menos arbitrario, y en su lugar, pretende una concepción del derecho
más cercana a las necesidades del hombre colectivo, lo cual se expresa en principios
tales como: La prevalencia del bien común sobre los intereses individuales, o, la
ahí que la Constitución Política en su artículo 333, señale que la libertad económica y la
libre competencia son derechos fundantes del sistema económico competitivo pero que
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 412
los mismos suponen responsabilidades, y cuya aplicación, debe ajustarse a los límites
del bien común. Mandato que se ha conocido con el nombre de orientación capitalista.
del país, en contraposición con la teoría del capitalismo puro cuya visión del aparato
viabilidad jurídica, ya que resulta necesaria la intervención estatal para corregir las
libertades económicas.
Ahora bien, la intervención del Estado debe ser razonable y proporcional con el
empresa como unidad productiva dispuesta a mejorar las condiciones generales de vida.
deseo de satisfacer el bienestar común, sin llegar al absurdo de volver nugatorias las
c. Afirmación concluida
social.
Justificación
inminentes fallas del mercado; mientras las segundas, involucran la realización de una
conducta ajena a la libre y leal competencia fuente de sanción jurídica. Las normas de
social dirigido a enmendar los excesos acaecidos en virtud del ejercicio de la libertad
económica.
contenido y finalidad, son consecuentes con la orientación social que de este derecho se
predica; puesto que la intervención del Estado como rector de la actividad económica
Constitución económica y del Estado Social de Derecho. Así, la simple óptica del
d. Afirmación concluida
Justificación
competencia.
comercio anterior a la vigencia de la ley 256 de 1996, constituida alrededor del modelo
constitucional del Estado Social de Derecho, y por supuesto, a las nuevas necesidades
competitiva a través del análisis de la buena fe comercial, los usos honestos en materia
que son reflejo de su dinámica. Ellas son: El carácter de cobertura integral, la tendencia
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 416
en el sentido jurídico de la palabra, que pretende salvaguardar los intereses del Estado,
mercado.
competitivo equilibrado.
económico.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 417
propiedad accionaría del Estado por parte de trabajadores, pensionados y otros sectores
simple criterio de eficiencia económica sino de acuerdo con el interés social o colectivo;
por ende de los postulados del modelo social. No obstante, los monopolios no
comprometen per se el sistema, puesto que se pueden expresar dentro de un marco legal
admisible.
De acuerdo con lo anterior concluimos que los monopolios pueden llegar a tener
matices sociales, tal y como sucede, con la finalidad de interés público involucrado en el
natural para lograr los fines del Estado; y la autorización para la constitución de
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 418
características propias del modelo social, puesto que dicha normatividad procura la
económico.
restringen las prácticas restrictivas, con miras a salvaguardar el interés del Estado y del
consumidor.
derecho y pretende impedir que aquellas personas o empresas que fueron capaces de
desarrollo del sistema económico. Ante lo cual, cualquier práctica debe respetar los
límites inscritos en nuestra Constitución y en la ley, los cuales señalan que la libre
para la creación del mercado. Hoy día, el citado término va más allá del mero criterio
de la competencia
constituye en el mecanismo libre y no falseado por virtud del cual se constituye el valor
del mercado.
de tal forma que los precios se determinan por el libre juego de la oferta y la demanda.
en Colombia, pero no se aplica de manera pura, puesto que al ajustarse a las realidades
económica son derechos que suponen responsabilidades y que deben aplicarse dentro de
común.
público económico como mecanismo jurídico propio para garantizar el interés general
Constitución Política).
10. El derecho de la competencia se erige como una garantía jurídica que otorga
de la actuación para afectar la libre y leal competencia; o por intermedio, de la regla per
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 423
se, la cual señala todas aquellas conductas que de antemano se presumen con efectos
anticompetitivos.
competencia.
mediante las cuales se obtienen ventajas competitivas ilegales dentro del mercado, en
mercantiles, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando afecten
a la competencia.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 425
18. El modelo social tuvo como fuente a la teoría del abuso del derecho,
correlativo.
realidad, tales como: La acción de tutela, las acciones populares y de grupo o clase.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 426
propósito por parte del Estado de proteger al sistema económico y a sus integrantes, con
En todo caso nunca será fácil encontrar el punto de equilibrio entre una justa
intervención estatal y una aplicación plena del principio de la libre iniciativa privada,
sin que existan colisiones entre una y otra. Es por eso que se notan problemas tales
de superar los criterios de preponderancia de los intereses individuales, para pensar más
la dicotomía tradicional de las disciplinas jurídicas, para concluir que todo en derecho
431
Este párrafo tiene como origen las amenas e ilustrativas cátedras del Doctor Ignacio Sanín Bernal.
Teoría del modelo social en el derecho de la competencia. 427
BIBLIOGRAFÍA
LEGISLACION
Internacional
Nacional
JURISPRUDENCIA NACIONAL
DOCTRINA
BOBBIO, Norberto. Teoría General del derecho. 10. Edición. Temis. Bogotá.1992.
BORK, Robert. The Antitrust parados. A Policy at war with itself. The free press.1993.
JAECKEL KOVACS, Jorge. Análisis del proyecto de Ley 067 de 1994 ( Senado) y 271
de 1995 ( Cámara) .1995.
JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. . 10 Edición. Temis.
Bogotá.1982.
KEYNES Jhon Maynard. Teoría general del empleo del interés del dinero. 1936.
MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Porrua. S.A. México. 1995.
NARVÁEZ GARCIA, José Ignacio. Teoría general de las sociedades. 80. Edición.
Legis. Bogotá.1998.
PENAGOS, Gustavo. Fundamentos del acto y del derecho administrativo según los
sistemas políticos. 10. Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 2001.
PETIT, Eugéne. Tratado elemental de derecho romano. 90. Edición. Ediciones Jurídicas.
Buenos Aires.
SHENEFIELD, Jhon. STELZER, Irwin. The Antitrust laws. The AEI PRESS.
Washington. 1996.
RESOLUCIONES Y CIRCULARES
INTERNET
www.vlex.com
www.europa.eu.int/eur-lex/es/index.html
www.juridicacolombiana.com
www.iadb.org/intal/tratados/comunidadandina.htm
www.juriscol.banrep.gov.co