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I.¿Qué es el Estado?
Es ante todo, una comunidad humana, asentada en un territorio, bajo un orden
jurídico que ha establecido un gobierno. Mediante la Constitución, la Nación ha sido
dotada de órganos, y por virtud de la misma se ha convertido en una persona jurídica
única e independiente de los individuos que la componen.
Personalidad Jurídica del Estado y Derecho Público
El concepto de la personalidad del Estado aparece como la base del derecho público
y como la condición de la existencia de tal derecho. Ya que el derecho público es el
derecho de la corporación estatal, que regula las relaciones entre los distintos órganos que
componen el Estado Nacional, entre los entes públicos que se encuentran dentro de él
(p.ej.: Provincias, Municipios, Entes autárquicos, etc.), y entre el Estado y los
particulares.
La continuidad del Estado requiere estabilidad.
Primeras conclusiones:
1°) El Estado es una formación resultante del hecho de que, en un grupo nacional fijado
sobre un territorio determinado existe una potestad superior ejercida por ciertos
personajes o asambleas sobre todos los individuos que se encuentran dentro de los límites
de ese territorio.
2°) Como persona jurídica, el Estado es una formación resultante de que una colectividad
nacional y territorial de individuos se halla reducida a la unidad por el hecho de su
organización, la cual se concreta con el establecimiento de la primera Constitución
estatal.
La personalidad del estado no es ficticia sino abstracta, en el sentido que expresa una
realidad jurídica.
Por otra parte, la estabilidad del orden jurídico estatal depende del equilibrio de las
fuerzas sociales existentes, pues un Estado no puede fundar su potestad únicamente en la
coerción, sino que, al menos, debe contar con el asentimiento general. Y más aún, requiere
que su actuar goce de legitimidad.
En este sentido, León Duguit (2) afirmaba que la voluntad de los gobernantes no podría
por su propia virtud imponerse a los gobernados, en tanto no se conformara con lo que él
denominó “la regla de derecho”. Esta regla se deriva de la “solidaridad social”, a la cual
deben someterse tanto los gobernantes como los gobernados. En efecto, los gobernados
sólo tienen la obligación de obedecer las prescripciones de los gobernantes, las leyes por
ejemplo, si esas prescripciones son legítimas por su conformidad con la regla de
derecho. Si no existe esta conformidad, los gobernados tienen fundamento para la
resistencia (3). Y, recíprocamente, los gobernantes no tienen fundamento para emplear la
potestad de coacción o fuerza material monopolizada por ellos, para la ejecución de sus
decisiones, sino cuando esas decisiones vienen determinadas con un fin que esté
conforme con la solidaridad social (4).
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(2) Duguit, León: El Estado, el Derecho objetivo y la Ley positiva: 1.901.
(3) Desde otra perspectiva, Henry Lévy Bruhl, (Sociología del derecho, 1.961), expuso::“cuando un poder,
aún legítimo, abusa de su fuerza coercitiva para mantenerse, sus órdenes ya no representan la voluntad
del cuerpo social y la desobediencia no es solamente un derecho sino un deber como lo proclamó la
Constitución Francesa de 1.793 en su artículo 35°”.
Sin embargo, como bien señala Bernard Pacteau (5), el sentido con que debe
interpretarse la regla de derecho debe hallarse en las propias palabras de Duguit: «Los
gobernantes... nunca tienen... el poder legítimo para dar órdenes. Solamente tienen el
poder objetivo de querer conforme a derecho». «La Ley es esencialmente la constatación
por los gobernantes de una regla de Derecho objetivo...»; … «Así, en caso de existir un
poder público, éste será una función pero no un derecho» (6).
Acotamos por nuestra parte que para Duguit, el fundamento de la estructura social era
la necesidad de mantener coherentes entre sí los diferentes elementos sociales para el
cumplimiento de la función social que le incumbe a cada individuo y a cada grupo social.
Afirmaba que todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que llenar, que no
puede dejar de cumplir porque su abstención resultaría cuanto menos un perjuicio
social. Por esa misma razón, los actos que realizase para cumplir la misión que le
corresponde en razón del lugar que ocupa en la sociedad, tendrán un valor social y serán,
consecuentemente, protegidos y garantizados por el derecho. Para el gran
constitucionalista francés, la solidaridad social no era una doctrina sino un hecho
formado por dos elementos: a) las semejanzas de las necesidades de los hombres y
mujeres que pertenecen a un mismo grupo social y b) la diversidad de necesidades y
aptitudes de los hombres y mujeres que pertenecen a ese mismo grupo. Solidaridad o
interdependencia social por división del trabajo, a la que consideraba “elemento
fundamental de la cohesión social” (7). De tal modo, si la colectividad persigue un fin
conforme a la solidaridad social, es decir, conforme al derecho objetivo, todos los actos
realizados con ese fin deben ser reconocidos y protegidos jurídicamente. La afectación de
los bienes a ese fin debe ser también protegida. Por ese motivo, los gobernantes están
obligados a emplear la fuerza que detentan para el cumplimiento ininterrumpido de todas
las actividades de interés general, que son de tal naturaleza que si ellas se interrumpiesen
acarrearían la desorganización social. Esas actividades consideradas indispensables para
la vida social forman el objeto de los servicios públicos. Para Duguit, la noción de servicio
público es la noción fundamental del Derecho Público, y la justificación del Estado
mismo.
Aún distanciándose de los fundamentos sostenidos por Duguit, Carré de Malberg
también encontró razones sociales para justificar la potestad estatal. Así expuso:
“Ciertamente está permitido oponer el interés colectivo a los intereses individuales, si con ello
se quiere indicar que el Estado como gerente de los asuntos del grupo entero, no puede trabajar
para una categoría especial y privilegiada de sus miembros, sino que debe, por el contrario,
mantener el equilibrio entre todos los intereses particulares; esto es lo que precisamente expresa
la fórmula según la cual, en el Estado, el gobierno debe funcionar en interés de todos, pero esta
misma fórmula implica que los intereses a los cuales el Estado debe atender, no son sino otros
que los de sus propios miembros.”
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(5) Pacteau, Bernard: “Duguit: El Estado Reencontrado”, Rev. Adm. Pública, Madrid, 2011)
(6) Según este autor, en realidad Duguit coincidía, si no con las premisas, sí con el espíritu de la Declaración de los
derechos humanos de 1789, en el enunciado de su art. 5° que estipula: «La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos
perjudiciales para la sociedad».
(7) Duguit, León: Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código Napoleón, 1912,
p. 29 y sgtes.
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Qué deba hacer el Estado, en qué áreas habrá de intervenir o no, es un tema que ha ido
variando conforme las concepciones que se adopten respecto de la organización estatal.
Luego de la Revolución Francesa pareciera haberse instalado una concepción “liberal”
del Estado, según la cual, la política tributaria redistributiva no gozaba de buena
reputación, como tampoco las limitaciones a la libertad contractual, ni tampoco, la
potestad reguladora en favor de la parte más débil (ej. inquilinos, deudores de créditos
hipotecarios, trabajadores). Ya que, según aquélla concepción, el Estado debería
limitarse sólo a cumplir fines concretos como la seguridad interior, la defensa de ataques
exteriores, las relaciones internacionales, y la justicia.
emergencia; y que los medios empleados: la moratoria para el pago del capital por tres
años, y los de los intereses por seis meses vencidos, así como el máximo del seis por
ciento en la tasa de interés, son justos y razonables, con reglamentación o regulación de
los derechos contractuales”.
Hacia fines de la década del ´30, nuestra Corte también tuvo oportunidad de expresarse
con relación a un cuestionamiento a la ley 11.729 que imponía al empleador el pago de
las vacaciones de sus empleados. En aquélla oportunidad sostuvo: “el legislador
argentino, siguiendo el ritmo universal de la justicia, ha creído que el patrón, aún sin
dolo y sin culpa, debe indemnizar al obrero accidentado o víctima de una enfermedad
profesional; ha creído y resuelto que las mujeres y los niños sólo en cierta medida y
condiciones pueden trabajar, etc. … Y sea el principio del riesgo profesional, de la
solidaridad social, de la justa carga al empresario o al patrón de reparar no sólo el
instrumento técnico, sino también el instrumento humano o, por fin, de la fraternidad
humana que inspira la doctrina de la iglesia en las conocidas encíclicas papales; el hecho
es que el poder del Estado se ejerce, no como un poder de imposición fiscal, sino como
un regulador, en beneficio de la higiene, de la salud social, de las relaciones entre el
empleador y el empleado”.
A fines de los ´70, coincidiendo con el régimen militar autoritario, se produce una
transformación del llamado “Estado de Bienestar”, y se comienza a hablar del “Estado
subsidiario” (8) concebido como aquél que cumple funciones básicas e indelegables como
seguridad, defensa, justicia, relaciones exteriores y legislación, pero también una función
supletoria de la salud, educación y servicios públicos, que según esta concepción deben
ser brindados en mayor medida por los particulares.
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(8)Véase: Schvarzer, J.: Expansión Económica del Estado Subsidiario: 1976-1981, CISEA, Bs.As.,1986.
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Esta visión ha sido duramente cuestionada por los teóricos marxistas. Así, por
ejemplo, han dicho que es erróneo que el Estado pueda otorgar progresivamente a los
trabajadores explotados, a través de reformas sucesivas, los derechos que a éstos
corresponden, y pasar así, de manera pacífica, a una forma socialista (9), porque,
sostienen, el Estado no puede jamás situarse “por encima” de los conflictos de clase.
(9) Lenin: El Estado y la revolución cit. Por Michel Miaille en El Estado del Derecho, Edit. Univ.Autón.de Puebla,
1985, Cap. 5.“El Funcionamiento del Estado: Mitos y Realidades”, p.209).
(10) Nicos Poulantzas, Poder Político y Clases sociales en el Estado Capitalista, en Michel Miaille, op. cit., pág. 209.
He aquí otra manifestación del Derecho (y la Justicia) como un orden de repartos (de
derechos y cargas). En Alemania se llegó a hablar de la responsabilidad por el hecho de
la explotación (Haftpflicht). Conocida como la teoría del “riesgo-provecho” Louis
Josserand (1868-1941) logró explicar ciertos casos de responsabilidad de los jefes de una
explotación por los hechos de sus dependientes.
Asimismo, este gran jurista francés, también expuso su teoría del “abuso de derecho”,
el cual, suscintamente, refiere a una extralimitación en el ejercicio de un derecho con
perjuicio de terceros.
Relacionado con estos conceptos, hoy día se habla de “responsabilidad social
empresaria” y de “daño ambiental”.
IV. El Daño colectivo: acciones y omisiones gubernamentales
Sin embargo, existen daños a escala mayor: los que padece una colectividad, ya sea por
contaminación ambiental, por envenenamiento de aguas o alimentos por agro-tóxicos, y
lo que no ha sido aún muy estudiado: por el perjuicio económico y social de las políticas.
Otro es el caso donde el perjuicio de una decisión temeraria del gobierno (por ejemplo
un endeudamiento externo excesivo) es soportado con dinero de toda la colectividad.
suceden cierres masivos de empresas locales con consecuente despido de los trabajadores,
se podría decir, que existe una responsabilidad social por parte del gobierno, donde el
derecho debería regular la obligación de reparar el daño. En tal hipótesis, habrá que
estudiar si el gobierno se excedió en las facultades para efectuar los actos lesivos, en cuyo
caso, la responsabilidad será personal y del grupo gobernante. Porque el Estado, como
erario público, no debería responder por la extralimitación de la política gubernamental,
ya que la misma constituiría una suerte de abuso de derecho en el ejercicio de la función.
“Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su
condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.... todos los pueblos pueden
disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la
cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho
internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia..... Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar...., y tomarán medidas adecuadas para garantizar este
derecho.......Los Estados Partes.... reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo
equitativas, … y a una mejora continua de las condiciones de existencia......Los Estados Partes en el presente
Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán,
individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas....Mejorar los métodos de producción,
conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos,
la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de
modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales....” (14)
"El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos
están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse
plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del
él. 2. El derecho humano al desarrollo implica también la plena realización del derecho de los pueblos a la libre
determinación, que incluye, con sujeción a las disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales de
derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos
naturales”. (13)
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“La persona humana es el sujeto central del desarrollo y debe ser el participante activo y el beneficiario del derecho
al desarrollo… Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional…. Los Estados
tienen el deber de adoptar, individual y colectivamente, medidas para formular políticas adecuadas de desarrollo
internacional a fin de facilitar la plena realización del derecho al desarrollo… Los Estados deben adoptar, en el
plano nacional, todas las medidas necesarias para la realización del derecho al desarrollo y garantizarán, entre
otras cosas, la igualdad de oportunidades para todos en cuanto al acceso a los recursos básicos, la educación, los
servicios de salud, los alimentos, la vivienda, el empleo y la justa distribución de los ingresos..." (15)
Cabe destacar que esta Declaración, aprobada el 4 de diciembre de 1986 mediante Resolución 41/128, fue
votada en contra por Estados Unidos, y con abstención de ocho países como: Dinamarca, República Federal
de Alemania, Reino Unido, Finlandia, Islandia, Suecia, Japón e Israel. A pesar de lo cual fue votada
afirmativamente por 146 países.
Otro elemento esencial del derecho al desarrollo es el deber de los Estados de llevar a
cabo una COOPERACIÓN PARA EL DESARROLLO y para el establecimiento de un Nuevo
Orden Económico Internacional basado en la “igualdad soberana, la interdependencia,
el interés común y la cooperación entre todos los Estados, y que fomenten la
observancia y el disfrute de los derechos humanos” (16).
“…Nos reunimos aquí para contraer el compromiso, junto a nuestros gobiernos y naciones, de
promover el desarrollo social en todo el mundo para que todos los hombres y mujeres,
particularmente los que viven en la pobreza, puedan ejercer sus derechos... Nos compromete a
velar por que los programas de ajuste estructural que se acuerden incluyan objetivos de
desarrollo social, en particular, la erradicación de la pobreza.... Examinaremos las
repercusiones de los programas de ajuste estructural en el desarrollo social .... la evaluación
de las políticas de ajuste estructural, así como para la consecución de las metas de desarrollo
social y su integración en las políticas, los programas y las operaciones de dichas
agrupaciones... aumentar sustancialmente o a utilizar con mayor eficacia los recursos
asignados al desarrollo social con objeto de alcanzar los objetivos de la Cumbre ..Aplicaremos
políticas macroeconómicas y microeconómicas para lograr un crecimiento económico
sostenido y un desarrollo sostenible en apoyo del desarrollo social..la posible asignación de
fondos adicionales al desarrollo social y económico…”
Así, mientras que la libertad dio lugar a la aparición de los derechos civiles y políticos,
la igualdad sirvió como principio inspirador para el reconocimiento progresivo de los
derechos económicos, sociales y culturales a finales del siglo XIX y principios del XX.
Finalmente, a partir de los años 70, la fraternidad en su acepción moderna,
la solidaridad, dio paso a la pugna por el intento de proclamar los derechos de la tercera
generación, proceso que sigue abierto en estos mismos momentos.
Pienso que, así como a nivel estatal, las declaraciones y garantías de nuestra
Constitución Nacional, fueron primeramente consideradas “cláusulas programáticas”, es
decir, inspiradoras de eventuales programas gubernamentales y de futuras legislaciones
tendientes al logro del “bienestar general”; y más tarde, a partir de la reforma de 1994, y
por la constitucionalización de los Tratados Internacionales, aquéllas cláusulas pasaron a
ser directamente operativas, es decir, que pudieron ser invocadas por los Jueces en sus
fallos para fundamentar la obligación de prestar determinados servicios que les eran
negados a los ciudadanos que las invocaban en sus reclamos judiciales (18). Del mismo
modo, va siendo hora que muchos de los derechos que son objeto de importantes
Declaraciones de los organismos internacionales, se vuelvan operativos, a través de
procedimientos que gocen de la legitimidad necesaria en todos los Estados que los
conforman.
(19) Laval, Christian: L'Homme économique: Essai sur les racines du néolibéralisme, Gallimard, col. « Nrf
essais», 2007.
11
(21) Habermas, J., “A Political Constitution for the Pluralist World Society?”, en Between Naturalism and
Religion, Cambridge, Polity Press, 2008, 315-16, en De Miguel, J.R., op. cit. pág. 7.
(22) De Miguel, Jorge R., op. cit., siguiendo a Habermas, J. en “Does the Constitutionalization of the
International Law Still Have a Chance?”.
12
En este proceso, el Derecho, tiene un rol muy importante que cumplir, dotando a los
Organismos Internacionales de los medios necesarios para establecer un orden jurídico
cosmopolita, con mecanismos no sólo prescriptivos sino también sancionatorios, capaz
de responsabililzar tanto a Estados como a empresas transnacionales toda vez que, al
impedir el derecho humano al desarrollo individual y de los pueblos, sean enjuiciados
por cometer nuevos “tipos” de delitos contra la humanidad. Esto supone el
establecimiento de una suerte de “comunidad ética universal” (25), hacia la cual avanza la
sociedad civil global, toda vez que a través de organizaciones de derechos humanos y
variedad de movimientos sociales y populares se luche contra la pobreza, la desigualdad,
los derechos de las mujeres y de las minorías oprimidas.
Que estas Jornadas sirvan para ampliar la toma de conciencia y expandir, junto con
la palabra, la convicción de que ese proceso de transformación está en marcha.
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(23) De Miguel, Jorge R. :“Política Democrática y Gobernanza Global”, Revista de la Facultad de Derecho, UNR,
22, 2016, 195-205.
(24) Miaille, Michel, El Estado del Derecho, Cap. 5, op. cit.
(25) De Miguel, Jorge R., “El problema de la solidaridad en la sociedad global” en proceso de publicación en Boletín
de la Red de Ética del Discurso, Río Cuarto, 2019.