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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

RESISTENCIA – CHACO

REAL MALICIA

DIEGUES, JORGE ALBERTO

Voces

TEORIA DE LA REAL MALICIA ~ LIBERTAD DE EXPRESION ~ LIBERTAD

DE PRENSA ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DIFUSION DE
INFORMACION ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ DIFAMACION ~
RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD PENAL ~ EXIMICION DE
RESPONSABILIDAD ~ CALUMNIA ~ INJURIAS ~ PERIODISMO ~ PRENSA
~ DEBER DE INFORMACION ~ PRUEBA ~ CARGA DE LA PRUEBA ~
CONSTITUCION NACIONAL ~ MEDIOS DE COMUNICACION ~
INDEMNIZACION ~ DAÑO MORAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ PROGRAMA
DE TELEVISION ~ ANIMUS INJURIANDI ~ RECURSO EXTRAORDINARIO
~ EDITORIAL ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Título: Real malicia

Autor: Diegues, Jorge Alberto

Publicado en: LA LEY 28/04/2010, 11-DJ 02/06/2010, 1516

I. Generalidades

1. Las expresiones concernientes al ejercicio de funciones de las

instituciones del Estado gozan de una mayor protección ya que en una
sociedad democrática las instituciones o entidades del Estado como tales
están expuestas al escrutinio y la crítica del público, y sus actividades se
insertan en la esfera del debate público.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, 20/11/2009, Usón Ramírez

c. Venezuela.

2. La libertad de expresión, particularmente en asuntos de interés público,

es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrática, y no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión
de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas
como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que
resultan ingratas para el Estado o cualquier sector de la población, pues
tales son las demandas del pluralismo, que implican tolerancia y espíritu
de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28/01/2009, Ríos y otros c.

Venezuela, Sup. Const. 2009 (agosto), 60, con nota de Germán González
Campaña.

3. En el marco del debate público, el margen de aceptación y tolerancia a

las críticas por parte del propio Estado, de los funcionarios públicos, de los
políticos e inclusive de los particulares que desarrollan actividades
sometidas al escrutinio público debe ser mucho mayor que el de los
particulares.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, 31/08/2004, Canese,

Ricardo c. Paraguay.

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II. Presupuestos de procedencia

4. Tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras

públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa
índole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se
consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o
imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de
que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad.

CS, 24/06/2008, Patitó, José Angel y otro c. Diario La Nación y otros, LA

LEY, 2008-D, 374; DJ, 13/08/2008, 1009; RCyS, 2008-558, con nota de
Alejandro Dalmacio Andrada; LA LEY, 2008-E, 324, con nota de Gregrorio
Badeni; LA LEY, 2008-F, 306, con nota de Emilio A. Ibarlucía; LA LEY,
2009-E, 12, con nota de Oscar Flores; JA, 2008-III, 128, con nota de
Augusto M. Morello.

a) Funcionarios públicos, figuras públicas o asuntos de interés público

5. La doctrina de la real malicia es inaplicable cuando no se trata de

noticias atinentes a funcionarios públicos, pues el estándar de “protección
atenuada” derivado de dicha doctrina sólo es aplicable a los casos en que
funcionarios o figuras públicas están comprometidos en temas de interés
general, relevancia pública o importancia institucional.

CNCiv., sala K, 08/04/2009, S., L. c. Editorial Perfil S.A., RCyS, 2009-VI,

75; LA LEY, 15/01/2010, 4.

6. En una sociedad democrática los funcionarios públicos están más

expuestos al escrutinio y la crítica del público pues desde que se han
expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente sus actividades
salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del
debate público, umbral que no se asienta en la calidad del sujeto, sino en
el interés público de las actividades que realiza.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/01/2009, Tristán

Donozo, Santander c. Panamá.

b) Informaciones difamatorias

7. En el marco del debate público sobre temas de interés general, y en

especial sobre el gobierno, toda expresión que admita ser clasificada como
una opinión, por sí sola, no da lugar a responsabilidad civil o penal a favor
de funcionarios públicos, ya que no se daña su reputación mediante
opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a través de la difusión
maliciosa de información falsa.

CS, 24/06/2008, Patitó, José Angel y otro c. Diario La Nación y otros, LA

LEY, 2008-D, 374; DJ, 13/08/2008, 1009; RCyS, 2008-558, con nota de
Alejandro Dalmacio Andrada; LA LEY, 2008-E, 324, con nota de Gregrorio
Badeni; LA LEY, 2008-F, 306, con nota de Emilio A. Ibarlucía; LA LEY,
2009-E, 12, con nota de Oscar Flores; JA, 2008-III, 128, con nota de
Augusto M. Morello.

8. A fin de juzgar la responsabilidad civil de un medio periodístico, la

doctrina que exime de responsabilidad por la difusión de noticias erróneas
o difamatorias sobre cuestiones de interés público si no media dolo ni
culpa grave del informante, resulta inaplicable cuando no se trata de la
publicación de una noticia dañosa para un tercero, sino que mediante la
apariencia de un reportaje se hace aparecer, a ese tercero, como si se

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tratase de una fuente cuyos dichos se reproducen —en el caso, se atribuyó

a un periodista haber difundido el nombre de los supuestos autores de un
homicidio— y cuya mención exculparía, precisamente, la responsabilidad
derivada de la publicación

CNCiv., sala I, 22/04/2004, Beldi, Luis R. c. Editorial Perfil S.A. y otro, LA

LEY, 20/01/2005, 4.

c) Falsedad de la información

9. El principio de real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera

en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra
en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya
verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas, lo cual
implica que la materia de discusión o prueba es el conocimiento que el
periodista o medio periodístico tuvo —o debió tener— de esa falsedad o
posible falsedad.

CS, 24/06/2008, Patitó, José Angel y otro c. Diario La Nación y otros, LA

LEY, 2008-D, 374; DJ, 13/08/2008, 1009; RCyS, 2008-558, con nota de
Alejandro Dalmacio Andrada; LA LEY, 2008-E, 324, con nota de Gregrorio
Badeni; LA LEY, 2008-F, 306, con nota de Emilio A. Ibarlucía; LA LEY,
2009-E, 12, con nota de Oscar Flores; JA, 2008-III, 128, con nota de
Augusto M. Morello.

d) Dolo directo o “Reckless disregard”

10. La doctrina de la “real malicia” cobra sentido cuando se trata del

ejercicio del derecho de informar, pues sólo en ese contexto puede tener
relevancia la actuación con conocimiento de la falsedad o la temeraria
despreocupación respecto de la verdad o falsedad de la noticia, no
resultando aplicable en caso de opiniones o juicios de valor vertidos a
través de la prensa.

CNCiv., sala H, 05/06/2008, G., J. C. c. Arte Radio Televisivo Argentino

S.A. y otros, RCyS, 2008-962; 2008-617, con nota de Matilde Zavala de
González.

III. Carga de la prueba

11. El específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de

real malicia —conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre
la posible falsedad de la información— no debe ser dado por cierto
mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte
de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico.

CS, 24/06/2008, Patitó, José Angel y otro c. Diario La Nación y otros, LA

LEY, 2008-D, 374; DJ, 13/08/2008, 1009; RCyS, 2008-558, con nota de
Alejandro Dalmacio Andrada; LA LEY, 2008-E, 324, con nota de Gregrorio
Badeni; LA LEY, 2008-F, 306, con nota de Emilio A. Ibarlucía; LA LEY,
2009-E, 12, con nota de Oscar Flores; JA, 2008-III, 128, con nota de
Augusto M. Morello.

IV. La Real malicia y el derecho a la intimidad

12. Si los argumentos de la condena del medio de prensa demandado se

fundan en la debida injerencia en la vida privada de un personaje público,
como derivación lógica de la interpretación del art. 19 de la Constitución

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Nacional y más allá de la verdad o falsedad de los hechos afirmados, la

doctrina de la real malicia es inaplicable para eximirlo de responsabilidad.

CNCiv., sala L, 27/06/2008, C., J.A. c. Editorial Atlántida S.A. y otro,

RCyS, 2008-1113.

V. Casuística

i) Asuntos concernientes a funcionarios públicos

13. Corresponde responsabilizar, al conductor y a la firma productora de

un programa de televisión, por el daño moral ocasionado a un magistrado
en virtud de haber informado que dicho funcionario se encontraba
involucrado en distintas conductas ilícitas, pues, visto que lo informado no
se correspondía con los expedientes judiciales que el periodista
demandado alegó haber consultado como fuente, debe tenerse por
debidamente acreditada la indiferencia negligente sobre la posible falsedad
de la información emitida, la cual fue idónea para poner en duda la
reputación del actor.

CNCiv., sala D, 22/10/2009, K. de C., A. R. c. Lanata, Jorge y otros, LA

LEY, 14/12/2009, 7, con nota de Emilio A. Ibarlucía; DJ, 03/02/2010,
218; RCyS, 2010-II, 83, con nota de José Luis Correa; LLGran Cuyo 2010
(febrero), 28, con nota de José Luis Correa.

14. En la medida que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha

incorporado el principio de “real malicia” y no el test de la verdad como
adecuada protección de la libertad de expresión, corresponde revocar la
sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios
originados en la publicación de una nota que describía a un juez de la
Nación como sospechoso del delito de enriquecimiento ilícito y sugería su
falta de apego al trabajo, pues el a quo, después de constatar que se
trataba de un artículo crítico del comportamiento de un magistrado en el
desempeño de sus funciones, debió limitarse a verificar si el actor había
demostrado que el medio periodístico conocía o debió conocer —al obrar
sin notoria despreocupación— la falsedad de la información.

CS, 16/11/2009, B. J. a. c. Lanata, Jorge y otros, LA LEY 14/12/2009, 7,

con nota de Emilio A. Ibarlucía.

15. El especial factor de atribución que exige la doctrina de la real malicia

—dolo o negligencia casi dolosa— no juega cuando se trata del reclamo de
un ciudadano que no es funcionario público, aunque el tema divulgado por
el medio periodístico pudiera catalogarse de interés público o general —en
el caso, se condenó a un diario y a su director por los daños y perjuicios
causados a raíz de las publicaciones aparecidas en el medio que
involucraban al actor con una organización delictiva dedicada al tráfico de
niños— debiendo aplicarse en tales casos las reglas comunes de la
responsabilidad civil según las cuales basta la simple culpa del agente
para comprometer la responsabilidad del órgano de prensa.

CS, 21/10/2003, Perini, Carlos Alberto y otro c. Herrera de Noble,

Ernestina y otro, Fallos: 326:4285.

16. Es arbitraria la sentencia que ha aplicado al actor que no es

funcionario público ni figura pública el estándar de la real malicia,
concebido sólo para los casos en que aquéllos están comprometidos en
temas de interés general pues tratándose de informaciones sobre un
ciudadano común —en el caso, se publicó una noticia que incluía una foto

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del actor en el que se lo vinculaba con una mesa de dinero clandestina—,

basta para responsabilizar al medio de prensa con la acreditación de la
simple culpa, aun cuando se considere que el tema sobre el que versaba la
nota era de interés público o general.

CS, 5/08/2003, Menem, Amado Calixto c. La Voz del Interior, Fallos: 326:
2491.

ii) Cuestiones de interés general

17. Es improcedente condenar a la productora televisiva demandada a

indemnizar al actor por la transmisión de un programa televisivo en el
cual, a través de un cámara oculta, se difundió su imagen y se lo vinculó
con la venta ilegal de armas y con una sociedad dedicada a violar las leyes
del medio ambiente, pues, la trascendencia e interés público del tema
denunciado justificó la intromisión en la esfera de intimidad del actor, más
allá de que las informaciones hubieran o no sido veraces.

CNCiv., sala H, 03/11/2009, Aguirre, Antonio María c. Artear S.A. y otros,

La Ley Online.

18. La doctrina de la “real malicia” en cuanto exige un estándar agravado

para evaluar los presupuestos legales de la responsabilidad civil de los
órganos de prensa, es inaplicable a una investigación periodística referida
a lugares de la ciudad donde se ejerce la prostitución —en el caso, se
difundió televisivamente la imagen de una persona sin su consentimiento
—, ya que se trata de una cuestión carente de interés público, político o
institucional.

CNCiv., sala E, 25/06/2004, L., M. C. c. Telearte S.A., DJ, 13/10/2004,

494.

iii) Expresiones humorísticas contra un candidato político

19. Cabe rechazar la acción de daños y perjuicios interpuesta por un

candidato político en virtud de las supuestas injurias vertidas a través de
un programa televisivo con motivo del sketch satírico realizado respecto de
su persona, toda vez que las frases presuntamente injuriosas fueron
expresadas en el contexto de un programa de humor que utiliza lo grotesco
para manifestar una crítica o expresar un juicio de valor y el accionante no
acreditó el “animus injuriandi” de la demandada de acuerdo a la doctrina
de la real malicia

CNCiv., sala D, 07/03/2005, B., R. A. c. P., M. y otros, La Ley Online.

iv) La real malicia y el recurso extraordinario

20. A los fines del recurso extraordinario —art. 14, ley 48 (Adla, 1852-
1880, 364)—, debe descalificarse la sentencia que no se pronunció
razonadamente sobre los agravios del recurrente ni realizó un examen
crítico de problemas conducentes para la solución del litigio —en el caso,
al desechar el análisis de una publicación periodística según las doctrinas
de la “real malicia” y “Campillay” (LA LEY, 1986-C, 411; DJ, 1986-2-242;
LLC, 1986-650), pese a su admisión por la Corte Suprema y su reiterada
invocación por el recurrente—, con grave violación del principio de
congruencia ínsito en la garantía del debido proceso (del dictamen del
procurador fiscal que la Corte hace suyo).

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CS, 30/03/2004, R., H. c. Editorial Tres Puntos S.A., DJ, 2005-2-167, con
nota de Gastón Federico Blasi; LA LEY 2004-C, 815, con nota de Gerardo
Ancarola; DJ, 2004-1, 1056.

v) Reckless disregard

21. Resulta improcedente la aplicación de la doctrina de la real malicia,

construida en favor de los medios periodísticos, cuando se acreditó tanto el
carácter difamatorio de la publicación y la inexactitud de los hechos
imputados al damnificado como el actuar doloso o, como mínimo, con
notoria, total y absoluta despreocupación, del medio de prensa profesional
que imputó el delito de robo a un suboficial de policía cuando sólo se
había iniciado a su respecto una investigación de carácter judicial y
administrativo en virtud de una denuncia anónima.

CNCiv., sala B, 25/07/2008, Rodríguez, Jorge Alberto c. La Nación S.A.,

LA LEY, 02/01/2009, 3.

22. Es descalificable la sentencia que admitió la acción resarcitoria

iniciada contra un periódico, pues en la medida que la Corte Suprema
incorporó el estándar de real malicia y no el test de la verdad como
adecuada protección de la libertad de expresión, el a quo, al constatar la
existencia de una crítica al funcionamiento de una dependencia
gubernamental y al desempeño de sus miembros, debió limitarse a
verificar la efectiva prueba del conocimiento de la falsedad de los hechos
expresados —en el caso, sostuvo la existencia de una “estructura ilegal” en
el Cuerpo Médico Forense y pidió su depuración—, por lo cual la omisión
de ese análisis restringió inaceptablemente el espacio necesario para el
desarrollo de un amplio y robusto debate público sobre temas de interés
general.

CS, 24/06/2008, Patitó, José Angel y otro c. Diario La Nación y otros, LA

LEY, 2008-D, 374; DJ, 13/08/2008, 1009; RCyS, 2008-558, con nota de
Alejandro Dalmacio Andrada; LA LEY, 2008-E, 324, con nota de Gregrorio
Badeni; LA LEY, 2008-F, 306, con nota de Emilio A. Ibarlucía; LA LEY,
2009-E, 12, con nota de Oscar Flores; JA, 2008-III, 128, con nota de
Augusto M. Morello.

23. Corresponde condenar como autor del delito de injurias a un

periodista que publicó en Internet una serie de artículos que contienen
manifestaciones injuriosas en contra de un funcionario público —en el
caso, relativas al encubrimiento por su parte de una organización dedicada
al narcotráfico— pues, con temeraria indiferencia acerca de su falsedad o
acierto, el encartado ha calificado la conducta del querellante sin que se
vislumbre alguna relación con el objeto de la nota periodística.

CNCasación Penal, sala I, 12/03/2007, Sanz, Christian Eduardo s/rec. de

casación, La Ley Online.

24. Es improcedente el recurso extraordinario deducido por la editorial que

fue condenada civilmente por haber difundido información falsa —en el
caso, se dijo que el actor percibía de modo simultáneo una jubilación y un
sueldo como funcionario público—, aun cuando el recurrente sostenga que
no se habría acreditado dolo o culpa grave que permita responsabilizarlo
según la teoría de la real malicia, pues omite hacerse cargo de la
conclusión de los jueces relativa a que la falsedad de la noticia demostraba
en sí misma el desinterés del recurrente por verificar el grado de certeza de
la noticia publicada (del dictamen del Procurador General que la Corte, por
mayoría hace suyo)

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CS, 15/04/2004, Guerineau, Horacio L. c. La Gaceta S.A., DJ 2004-2, 405

- LA LEY 2004-D, 364.

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