Concepto reciente en el estado constitucional contemporáneo, NEOCONSTITUCIONALISMO.

¿De qué hablamos, cuando hablamos de Neo constitucionalismo?

Hay que distinguir 3 distintos niveles de análisis.

EN PRIMER LUGAR, hablamos de neo constitucionalismo para hacer referencia a textos

constitucionales que surgen en la segunda post guerra mundial, son textos constitucionales
diferentes en algún sentido al modelo con el cual arranca el Estado constitucional a finales del
siglo XVIII. ¿Por qué son constituciones diferentes? Por dos razones fundamentales, 1.) Porque
contienen amplios catálogos de derechos fundamentales, en esta idea de que la legitimidad del
Estado Constitucional depende de la posibilidad de satisfacer derechos fundamentales, por tanto,
estas constituciones, las del Neo constitucionalismo, tienen unos catálogos amplísimos de
derechos como nunca antes habían existido en la historia del constitucionalismo. 2.) Son
constituciones fuertemente materializadas que no se limitan a establecer la división de poderes y
la distribución de competencias entre órganos del Estado, sino que inciden fuertemente en el
diseño de las sociedades a las que se pretenden aplicar y además lo hacen con un grado de detalle
no menor.

¿Cuáles son estas Constituciones? Aquella primera oleada del constitucionalismo europeo, Italia
en el 47, Alemania en el 49, luego las constituciones que son resultado de las transiciones
democráticas en Europa del sur, Portugal en el 76, España en el 78 y las constituciones de América
Latina con 2 grandes referentes: Brasil 1988 y Colombia 1991.

Dato importante: En la Constitución de Brasil, los derechos fundamentales, por una cuestión de
mala técnica jurídica o legislativa, están agrupados en un solo artículo, el Artículo 5. Este artículo
tiene 77 fracciones, algunas de ellas con varios incisos, por eso se dice que Brasil en el 1988 tiene
un catálogo amplísimo.

EN SEGUNDO LUGAR, hablamos de Neo constitucionalismo para tratar de explicar una práctica
jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales que han venido trabajando de
manera diferente a como se trabajaba en el paradigma del Constitucionalismo clásico. Cuando las
Cortes constitucionales tienen que aplicar estas nuevas constituciones entran en juego técnicas
interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la
racionabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el
efecto irradiación, la proyección horizontal, el principio pro persona, etc. Este instrumental
argumentativo, este arsenal discursivo de la jurisprudencia no existía con el grado de sofisticación
que hoy conocemos en el Constitucionalismo clásico.

Por otro lado, además, los jueces Constitucionales tienen que trabajar muchas veces con valores
que están constitucionalizados de diversa manera, y otros modelos normativos que hacen que
tenga justificación y que tenga sentido aquella frase de Habermas “La moral ha migrado al
derecho” Desde luego, como consecuencia de esto hay que darnos cuenta de que los jueces
ocupan un lugar central en la construcción del modelo Neo constitucionalista, porque una de las
ideas de este modelo, es que el ordenamiento constitucional en su conjunto esté garantizado y
garantizado precisamente en sede judicial. Si asumimos que tenemos un modelo de Constitución
entrometida, desde luego, poner en manos de los jueces la garantía de esta Constitución es darles
un poder no menor. Y esto ha generado una explosión de la actividad judicial y creo que comporta
también el modelo mismo, una buena dosis de activismo judicial. Hay que señalar que la mayor
presencia de los jueces en el debate público en la construcción del Estado en el paradigma Neo
constitucional se ha correspondido históricamente en muchos países con procesos de transición a
la democracia, es decir, cuando se sustituye una lógica de dominación basada en el puro poder
político o reglas de carácter jurídico, desde luego la arena de los conflictos llevados ante la mesa
de los jueces, pues es mucho más nutrida, más amplia la intervención de los jueces. Por ejemplo,
la actuación del tribunal Constitucional federal Alemán al ordenar tempranamente ya en la década
de los 50s, la disolución de los partidos Neonazis. Otro ejemplo, pero en América Latina, la Corte
Constitucional Colombiana ha sido, hasta ahora la mejor jurisdicción Constitucional de América
Latina. Esta corte ha emitido en procesos de acción de tutela, importantes sentencias, como, la
impartición de justicia en las comunidades indígenas, las famosas tutelas en materia del derecho a
la salud. Otro ejemplo, el Tribunal Constitucional de Guatemala, en 1993 para un Golpe de Estado,
el presidente Jorge Serrano Elías saca el Ejército a las calles, manda a tomar el parlamento, y quien
lo manda a parar es el Tribunal Constitucional diciendo que eso era Inconstitucional y finalmente
en una actitud responsable, serena y con mucho valor, el Tribunal Constitucional para el golpe de
estado en Guatemala.

EN TERCER LUGAR, el Neo constitucionalismo intenta explicar también, una serie de desarrollos
teóricos novedosos, es decir, tenemos nuevas constituciones, nuevas prácticas jurisprudenciales,
pero también es cierto que hay una nueva explicación teórica del Estado Constitucional, una
explicación que no se limita a una función meramente contemplativa del objeto, sino que es una
explicación que crea y recrea el objeto de estudio, es decir, en el paradigma neo constitucional los
teóricos del derecho, no solamente describen lo que es el derecho, sino que contribuyen a su
formación, en este sentido dice Ferrajoli “la ciencia jurídica se constituye en una meta-garantía,
respecto de las garantías eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes. Una meta-garantía
que actúa en diversas direcciones, por ejemplo, 1.) Señalando las antinomias que existen en el
ordenamiento jurídico y en un ordenamiento con Constitución rígida pues son antinomias
fisiológicas, no pueden en algún grado dejar de haber contradicciones entre los distintos grados
normativos. 2.) Señalando las lagunas que existen en el ordenamiento, es decir, incidiendo en
destacar aquellas normas que deberían de estar pero que no están.

Habrá críticos que digan que ninguno de estos elementos es en rigor novedoso y que no hacía falta
inventar un nuevo conglomerado conceptual, para explicar esto porque ya todo esto existía en las
coordenadas teórico-tradicionales del positivismo de la primera mitad del siglo XX. En parte,
tienen razón porque como es obvio, ya existían antes de la segunda post guerra, textos
constitucionales con fuertes mandatos materiales, que ordenaban hacer muchas cosas al Estado,
por ejemplo la Constitución Mejicana de 1917. También es cierto, que ya existían prácticas
jurisprudenciales que habían desplegado dosis importantes de activismo judicial, y también que
habían desarrollos teóricos. Pero, ¿Cuál es la novedad, por qué hablamos ahora de Neo
constitucionalismo si todo esto ya estaba? Porque la novedad es la presencia de los 3 elementos
funcionando al mismo tiempo, ahí está la cuestión, ahí está el secreto; nunca antes en la historia
del Estado Constitucional habíamos tenido este cuadro de enorme complejidad, de enormes
virtudes y aportaciones para explicar el funcionamiento del Estado Constitucional ya desde el
punto de vista práctico. ¿Esta teoría Neo constitucional sirve o no para explicar mejor lo que hoy
tenemos en nuestro cuadro Neo constitucional? Para ilustrar esto hay una formulación que lo
pone absolutamente en evidencia que es esta formulación o este concepto, que se llama la
Constitucionalización del ordenamiento jurídico, es decir, como explica Riccardo Guastini, los
ordenamientos jurídicos en el paradigma Neo constitucional, se han ido constitucionalizando;
¿qué significa esto? Significa que han sido impregnados por los mandatos normativos de las
Constituciones, por tal suerte que hoy todo el Derecho tiene que ser leído a la luz de la
Constitución, ya no existe justificación alguna para la separación del Derecho público y el Derecho
privado. Obviamente hay ordenamientos que tienen mayor grado de Constitucionalización, para
esto sirven una serie de características que explica Riccardo Guastini, que nos permiten advertir
cuando un ordenamiento está más constitucionalizado, que son: Dos de ellas dice que son
necesarias, tienen que estar para hablar de Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico, las
otras 5 son contingentes, pueden o no estar. Entonces, son:

1. Una Constitución rígida, la rigidez consiste en que la Constitución no se reforma de la misma

manera en que se reforma una ley, a mayor grado de rigidez, mayor grado de
Constitucionalización.

2. La garantía jurisdiccional de la Constitución, desde luego, la rigidez para ser tal, se debe poder
imponer a las leyes y al resto del ordenamiento y para que esto sea efectivo, necesitamos una
garantía jurisdiccional.

3. La fuerza vinculante de la Constitución, es decir, la idea de que todas las normas jurídicas son
plenamente aplicables por sus destinatarios y son obligatorias en el sentido más pleno del
término.

4. La sobreinterpretación del texto Constitucional, esto significa que los intérpretes de la

Constitución no se limitan a usar técnicas puramente textuales, sino que usan argumentos
analógicos que le permiten extraer del texto constitucional, normas implícitas, idóneas para
regular casi cualquier aspecto de la vida social y política y que en esa medida condicionan de
forma muy importante el contenido del resto del ordenamiento jurídico. Riccardo Guastini dice
“Cuando una Constitución es sobre interpretada, no quedan espacios vacíos, espacios libres de
Constitución en el Ordenamiento jurídico”

5. La aplicación directa de las normas constitucionales, tiene que ver con dos cuestiones
fundamentalmente, en primer lugar, que la Constitución rige también las relaciones entre los
particulares; en segundo lugar, la aplicación directa significa que todos los jueces, tienen el deber
de aplicar la Constitución, de aplicar todas las normas.

6. La interpretación conforme de las leyes a la constitución, lo que hace el juez en este caso, es
intentar encontrar una interpretación de la ley que se acomode con la Constitución, que guarde
una conformidad con la Constitución para salvar a la Constitucionalidad, pero también significa
que si hay más de una interpretación posible, el juez debe elegir aquella que maximice los efectos
normativos de las normas constitucionales.

7. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas, esto también significa varias
cosas, unas de ellas, en primer lugar, que la Constitución prevea un sistema de solución de
conflictos entre órganos políticos, en segundo lugar, que los órganos jurisdiccionales asuman la
facultad de conocer de casos en toda su extensión sin apelar a la lógica de las llamadas “políticas
question” donde nos dicen que hay temas que son políticos, que están librados a una
discrecionalidad de los órganos del Estado, donde los jueces no se pueden meter, esto desde
luego se elimina en el paradigma Neoconstitucional, no hay espacios del poder público donde no
pueda haber una lectura constitucionalmente apropiada, revisada por los jueces.

También supone esta característica que las normas constitucionales son utilizadas con cierta
frecuencia en el debate público, que los actores políticos debaten, deliberan, teniendo en cuenta
la Constitución, que es un eje discursivo rector del debate público.

Estas características y los 3 primeros niveles de análisis, permiten concluir que en efecto, el neo
constitucionalismo es algo verdaderamente nuevo, que aporta ideas, que aporta explicaciones,
que soporta una serie de prácticas en el Estado Constitucional.

Para concluir, dos ideas:

El Estado Constitucional desde sus inicios se ha basado en 3 valores importantes, desde luego, los
valores de la libertad y de la igualdad, estos dos, como grandes columnas vertebrales del
constitucionalismo.

También la idea del límite de los poderes.

Como llego el Estado Constitucional, se puede ir. Por lo tanto hay que estar vigilantes del Estado
Constitucional, hay que estar comprometidos con estas ideas de libertad, igualdad y de restricción
al poder. La tarea nadie la va hacer por nosotros, no hay poderes buenos, es la hora del ciudadano,
es la hora de que nos hagamos corresponsales del mantenimiento de un orden Constitucional que
cada vez parece más precario en América Latina.

En Colombia, tienen el primer nivel de análisis, tienen una constitución neo constitucionalista,
tienen una corte constitucional, pero hay un déficit de teoría constitucional, de constitucionalismo
teórico.

¿Hay un vínculo entre Neo constitucionalismo y progresismo político? Sí, por dos argumentos: 1.)
Porque las constituciones Neo constitucionalistas contienen catálogos de derechos que fomentan
la autonomía personal, y por otro lado establecen las condiciones de inclusión en igualdad, todas
las constituciones del neo constitucionalismo, contienen las bases normativas para que con las
oportunas garantías esta dimensión axiológica sea llevado a la práctica. 2.) Porque propician
condiciones de deliberación que van más allá del foro parlamentario, en el caso de obligar a
debatirse una ley, es una condición de progresismo político.

El papel de la ciudadanía, depende de cada uno, de si se va a impulsar un buen proyecto para

Colombia.