Facultad de Derecho y Ciencias Humanas

Carrera de Derecho
PROCESO : CIVIL

Nª EXPEDIENTE : 183508-2000-01634-0

DEMANDANTE : BERNARDO TEÓFILO VILCA BELLIDO

DEMANDADO : ELBA LUZ CALIXTRO HUAYANAY

MATERIA : DIVORCIO POR CAUSAL

PROCESO : PENAL

Nª EXPEDIENTE : 2002-00119-222206 JP01

DEMANDANTE : C. D. L. M. P.

DEMANDADO : SAUL MENDOZA ROJAS

DELITO : VIOLACIÓN SEXUAL

Autora: Sollange Susana Salazar Briones

Para obtener el Título Profesional de

Abogado

Lima- Octubre 2017

 ÍNDICE
EXPEDIENTE CIVIL ........................................................................................................................ 4

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA ............................................................................................ 4

2. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA .............................................. 6

3. INSERTO EN FOTOCOPIA DE LOS PRINCIPALES RECAUDOS ............................ 8

4. SÍNTESIS DEL AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL, AUDIENCIA DE

CONCILIACIÓN Y AUDIENCIA DE PRUEBAS. .................................................................. 71

5. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ................................. 73

6. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ............................... 78

7. SÍNTESIS DE LA NORMATIVA REFERIDA A LA MATERIA TRATADA EN EL

EXPEDIENTE ............................................................................................................................. 80

8. JURISPRUDENCIA ........................................................................................................... 81

9. DOCTRINA .......................................................................................................................... 84

10. SÍNTESIS ANALÍTICA DEL TRÁMITE PROCESAL Y DE LA MATERIA

TRATADA EN EL EXPEDIENTE. ........................................................................................... 95

11. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 103

EXPEDIENTE PENAL ................................................................................................................. 106

1. SÍNTESIS DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON LA INVESTIGACIÓN POLICIAL

106

2. FOTOCOPIA DE LA DENUNCIA PENAL ................................................................... 107

3. FOTOCOPIA DEL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN .............................. 109

4. SÍNTESIS DE LA DECLARACIÓN INSTRUCTIVA ................................................... 113

5. FOTOCOPIA DE LAS PRINCIPALES PRUEBAS ACTUADAS ............................. 115

6. FOTOCOPIA DEL DICTAMEN FISCAL ...................................................................... 138

7. FOTOCOPIA DEL INFORME FINAL ............................................................................ 141

8. FOTOCOPIA DE LA ACUSACIÓN FISCAL ............................................................... 147

9. FOTOCOPIA DEL AUTO DE ENJUICIAMIENTO ...................................................... 151

10. SÍNTESIS DEL JUICIO ORAL ................................................................................... 152

11. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE LA SALA MIXTA DE LA CORTE

SUPERIOR DE JUSTICIA DE SAN MARTIN ..................................................................... 155

12. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE LA SALA PENAL DE LA CORTE

SUPREMA ................................................................................................................................. 162

13. SÍNTESIS DE LA NORMATIVA REFERIDA A LA MATERIA TRATADA EN EL

EXPEDIENTE UTILIZADA POR LAS PARTES Y MAGISTRADOS. ............................. 165

14. JURISPRUDENCIA RELACIONADA A LA MATERIA TRATADA EN EL

EXPEDIENTE ........................................................................................................................... 169

15. DOCTRINA RELACIONADA A LA MATERIA TRATADA EN EL EXPEDIENTE.

173

16. SÍNTESIS ANALÍTICA DEL TRÁMITE Y DE LA MATERIA TRATADA EN EL

EXPEDIENTE. .......................................................................................................................... 179

17. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 186

3
EXPEDIENTE CIVIL
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El día 04 de diciembre del año 2000, Bernardo Teófilo Vilca Bellido interpone
demanda de Divorcio por la causal de Abandono Injustificado del Hogar Conyugal
contra Elba Luz Calixtro Huayanay, a fin de que se declare la extinción del vínculo
matrimonial contraído entre ambas partes.

Señala como Fundamento de Hecho:

1. Que, con fecha 31 de enero del 1998, las partes contrajeron matrimonio civil
ante el Consejo Distrital de San Pedro de Casta, Provincia de Huarochiri-
Lima.
2. Que, antes del matrimonio mantuvieron relaciones íntimas procreando a su
menor hijo Bernardo Junior Vilca Calixtro.
3. Que, antes del matrimonio fijaron domicilio conyugal en Calle La Oroya
manzana G Lote 7 Fortaleza, Ate – Vitarte; sin embargo, la demandada al día
siguiente del matrimonio, es decir el 02 de febrero de 1998, en forma
injustificada abandonó al demandante.
4. Que, ante estos acontecimientos el demandante denunció con fecha 04 de
febrero de 1998, ante la Comisaria Policial del sector por abandono de hogar
conyugal.
5. Que, con fecha 29 de septiembre del año 2000 el demandante interpuso
denuncia policial en la misma jurisdicción para una constatación policial,
diligencia que se realiza para confirmar que desde la fecha señalada del
abandono, la demandada no ha vuelto al hogar conyugal.

Cita como Fundamentos de Derecho:

1. Código Civil: Artículos 234°, 235°, 287°, 288°, 289°, 339°, 349°, 350° y 351°.

4
 2. Código Procesal Civil: Artículos 424°, 475° y 480°.

Ofrece como medios probatorios:

1. El mérito de la Partida de Matrimonio.

2. El mérito de la Partida de Nacimiento del hijo de las partes.
3. El mérito de la Copia Certificada de la denuncia policial por abandono.
4. El mérito de la Copia Certificada de la Constatación Policial.
5. El mérito de la Audiencia de Conciliación ante la Fiscalía Provincial de
Chosica.
6. El mérito de la Copia Certificada de la Sentencia sobre alimentos.
7. El mérito de la Copia Simple del Certificado domiciliario del recurrente en el
que se fijó el domicilio conyugal.
8. El mérito de la declaración de parte de la demandada.
9. El mérito de la declaración testimonial.

5
2. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Con fecha 18 de Marzo del año 2001, Elba Luz Calixtro Huayanay se apersona a la
instancia y contesta la demanda en los siguientes términos:

Sostiene como fundamentos de Hecho:

1. Que, constituyeron domicilio conyugal en la casa de los padres de la

demandada, ubicada en la Calle Independencia Lote 17 Mz. “B-O”, del
Pueblo Joven “Buenos Aires”, en el distrito de Santa Eulalia de la Provincia
de Huarochiri.
2. Que, en el mes de Julio de 1998, cuando el demandante se desempeñaba
como profesor de primaria del C.E. de la Provincia de Huarochirí, la
demandada sorprendió al demandante en abrazos cariñosos con la profesora
Yliana Montañez Rojas, con quien convive actualmente y ha procreado a la
menor Daniela Melchorita Vilca Montañez, conforme así lo reconoce el
demandante en su escrito de demanda.
3. Que, desde la fecha en que sorprendió al demandante con su amante,
llegaba al domicilio conyugal una vez al mes, dejando la suma de S/ 100.00
(Cien y 00/100 Soles) para alimentos de la recurrente y de su menor hijo,
pero cuando llegaba, lo hacía en estado de ebriedad y la maltrataba
físicamente.
4. Que, el día 04 de enero de 1999, siendo aproximadamente las 20:30 PM el
demandante después de maltratarla física y moralmente, hizo abandono del
domicilio conyugal.
5. Que, al día siguiente, 05 de enero del mismo año, siendo aproximadamente
las 19 horas, el demandante regresó al hogar conyugal en estado de
ebriedad, injuriándola, etc. Lo actuado por esta acción cobarde se remitió a
la Fiscalía Provincial de Chosica por haber incurrido en violencia familiar.
6. Que, es completamente falso que la demandada haya incurrido en la causal
de divorcio en comérito por la simple razón de que jamás se constituyó

6
 domicilio conyugal en la dirección que señala el demandante, que por cierto
es domicilio de su hermana, el cual figura en la Partida de Nacimiento de su
menor hijo.

Señala como Fundamento de Derecho:

1. Código Civil: Artículos 333° Inciso 5, 418°, 420° y 423°.

Ofrece como Medios Probatorios:

1. Declaración de parte del demandante.

2. Copia Certificada de la denuncia por abandono injustificado 04/01/1999.
3. Copia Certificada de la denuncia por abandono injustificado 05/01/1999.
4. Copia Certificada del atestado policial instruido por el personal policial.
5. Partida de Nacimiento del menor hijo de las partes.
6. Declaración testimonial de Margarita Liviac Livia.

7
3. INSERTO EN FOTOCOPIA DE LOS PRINCIPALES RECAUDOS

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4. SÍNTESIS DEL AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL, AUDIENCIA DE
CONCILIACIÓN Y AUDIENCIA DE PRUEBAS.

1.- Auto de Saneamiento Procesal:

Mediante resolución N° 6 de fecha 04 de julio de 2001, el Juez del Octavo Juzgado

Especializado en lo Civil de Familia de Lima, resuelve declarar saneado el proceso
por existir una Relación Jurídica Procesal Válida entre las partes y declaró rebelde
al Representante del Ministerio Público. El Juez se basó principalmente en los
siguientes fundamentos:

a. Que, el Representante del Ministerio Público no ha cumplido con contestar la

demanda en el término de Ley a pesar de estar válidamente notificado.
b. Que, de autos se establece que no se han interpuesto excepciones ni
defensas previas.

2.- Audiencia de Conciliación:

Con fecha 08 de Agosto de 2001, se dio inicio a la Audiencia de Conciliación, con

la concurrencia de ambas partes procesales y de la Representante del Ministerio
Público. La mencionada Audiencia se desarrolló de la siguiente forma:

Conciliación:

En este estado, debido a que la parte demandada no está de acuerdo con la fórmula
conciliatoria propuesta por el Juez, no se pudo conciliar.

Fijación de Puntos Controvertidos:

Primero: Establecer si se encuentra acreditado el divorcio por la causal de

abandono injustificado del hogar conyugal.

71
Segundo: Establecer si hay bienes susceptibles de partición.

Tercero: Establecer la patria potestad, tenencia y régimen de visitas del menor.

Admisión de Medios Probatorios:

Del demandante: En este estado, el Juez admitió los medios probatorios ofrecidos
por dicha parte.

De la demandada: De igual forma, el Juez enumeró los medios probatorios

admitidos por su judicatura.

Del Ministerio Público: Fue declarado rebelde, por lo que no hay nada que admitir.

3.- Audiencia de Pruebas:

Posteriormente, el 10 de Septiembre del 2001 se dio inicio a la Audiencia de

Pruebas, con la inconcurrencia de la parte demandada, actuándose los diversos
medios probatorios previamente admitidos, quedando los autos expeditos para
sentenciar.

Seguidamente el Juez manifestó que las partes tienen el término de Ley para
presentar sus alegatos.

72
5. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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6. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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7. SÍNTESIS DE LA NORMATIVA REFERIDA A LA MATERIA TRATADA EN EL
EXPEDIENTE

1. Del Demandante:

a. Código Civil: Artículos 234°, 235°, 287°, 288°, 289°, 339°, 349°, 350° y
351°.
b. Código Procesal Civil: Artículos 424°, 475° y 480°.

2. De la Demandada:

a. Código Civil: Artículos 333° inciso 5, 418°, 420° y 423°.

3. De los Magistrados:

a. Código Civil: Artículo 333° inciso 5.

b. Código Procesal Civil: Artículos 424°, 425°, 349°, 196°, 197°.

80
8. JURISPRUDENCIA

1. El matrimonio se reputa vigente y válido en tanto que judicialmente no se

haya declarado su disolución o nulidad (…)

Casación N° 2314-2005-Moquegua.

2. El fin último de los legisladores fue el procurar resolver el problema social

surgido entre dos personas que, a pesar del tiempo de separación, no tenían
posibilidad legal de separación convencional – pueden acudir al órgano
jurisdiccional con la finalidad de que se declare la disolución del vínculo
matrimonial civil existente entre ellos conforme es de entenderse del artículo
384° del Código Civil.

Casación N° 784-2005-Lima

3. Por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley, luego
de realizado la separación convencional – pueden acudir al órgano
jurisdiccional con la finalidad que se declare la disolución del vínculo
matrimonial civil existente entre ellos conforme es de entenderse del artículo
384° del Código Civil.

Casación N° 1512-2005-Lambayeque.

4. La finalidad del divorcio consiste en dar solución a la situación de

matrimonios que definitivamente no tienen la intención de mantener la
convivencia conyugal, que se encuentran separados en el tiempo legal

81
 razonable y que no se encuentran sustentadas en situaciones que se
imponen a la voluntad de los cónyuges.”1

Casación N° 2701-2005-Lima.

5. Para la procedencia de la causal de abandono injustificado del hogar

conyugal se requiere de tres elementos: (que) el hecho del abandono haya
sido sin causa justificada; que tenga por objeto sustraerse a las obligaciones
que emanan del matrimonio, y que el tiempo del abandono sea mayor a dos
años.

Sentencia de vista N° 282-2008-Arequipa, 18 de Abril de 2008.

6. Que, en cuanto a la causal de abandono injustificado del hogar conyugal por

más de dos años, es necesario tener en cuenta que la denuncia policial
constituye una mera declaración de parte puesto que carece de constatación.

Casación N° 282-2008-Lima-Sala Civil Transitoria, 20 de Marzo de 2009.

7. El abandono consiste en la dejación del hogar conyugal con el propósito

evidente de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o
deberes matrimoniales (…).

Casación N° 577-2005-Lima-Sala Civil Transitoria, 15 de abril de 2007.

8. No se trata de un abandono injustificado de la casa conyugal cuando la

esposa que hace la denuncia policial se retira al hogar de sus padres por los

1
FUENTE: “El Código Civil en su Jurisprudencia”, Gaceta Jurídica. Primera Edición. Mayo 2007. Lima. Ps. 146,
192 y 193.

82
 continuos maltratos que le infiere su esposo, quien se negaba a pasarles los
alimentos a sus hijos.
Casación N° 1247-2006-Cono Norte- Sala Civil Permanente, 19 de julio de 2009.

9. Para que el abandono injustificado del hogar conyugal sea considerado

causal de divorcio, se requiere que, además de injustificado, exista la
voluntad manifiesta de sustraerse a los deberes propios al matrimonio.

Casación N° 1220-2005-Lima- Sala Civil Transitoria, 25 de Agosto de 2008.

10. El Código Sustantivo no establece como requisito para interponer la acción

de divorcio por abandono injustificado que previamente tenga que existir la
declaración de ausencia del cónyuge culpable, cuando el abandono dura
más de dos años continuos y no se conoce el paradero del demandado.

Casación N° 1486-2005-Sala Civil Transitoria, 17 de Marzo de 2009.

11. La causal de abandono injustificado de la casa conyugal supone el retiro

voluntario del cónyuge infractor (…) la demandada ha aportado prueba
conducente a verificar las razones de su apartamiento, consistente en la
agresión de la cual fue víctima en dicho domicilio, razón que justifica su retiro
del indicado domicilio.”

Casación N° 1204-2007-Lima-Sala Civil Transitoria, 23 de abril de 2009.

83
9. DOCTRINA

Finalidad de la Unión Matrimonial:

Del texto de la norma bajo comentario se desprende que el matrimonio se contrae

“a fin de hacer vida en común”. Así, para Enneccerus, el matrimonio es la “unión de
un hombre y una mujer reconocida por la ley, investida de ciertas consideraciones
jurídicas y dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida”. La presencia
del objetivo del matrimonio de hacer vida en común es manifiesta.

A efectos de entender este aspecto del matrimonio, es preciso analizar su

naturaleza jurídica. Este concepto ha tratado de ser explicado desde las siguientes
perspectivas:

1) Tesis Contractualista: Esta posición puede ser enfocada, a su vez, desde

tres perspectivas: la canónica, la civil tradicional y la del Derecho de Familia.

El enfoque canónico, considera al matrimonio como un sacramento que se forma a

través de un contrato matrimonial válido. Por su parte, la perspectiva civil tradicional
postula que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los
contratos, lo que determina que resulta aplicable la teoría de la nulidad de los
contratos y de los vicios del consentimiento. Cabe precisa al respecto que en
nuestro derecho civil l nulidad y la anulabilidad del matrimonio son reguladas por las
causas específicas contenidas en los artículos 274° y 277° del Código Civil.

Frente a las causales de nulidad y anulabilidad aplicables al común de los contratos.

Finalmente, el Derecho de Familia se postula que el Matrimonio es un contrato, pero
no un simple contrato, sino un acto de poder estatal o un acto jurídico complejo.

2) Tesis Institucionalista: Desde esta perspectiva, el Matrimonio es entendido

como el conjunto de normas, formalidades, deberes, obligaciones, derechos

84
 y relaciones a que deben someterse, sin posibilidad de negociar, quienes
deseen casarse. En efecto, “el matrimonio propone fundar una familia, crear
una comunidad plena de vida, concebir hijos, educarlos, es un elemento vital
de la sociedad; es, en fin, una institución”.

El matrimonio como unión voluntariamente concertada encuentra su justificación en

la corriente contractualista que, como hemos anotado, constituye parte importante
en la configuración de la naturaleza jurídica del matrimonio en nuestro
ordenamiento.

El matrimonio entonces, es un acto eminentemente consensual, en la medida en

que requiere la concurrencia de voluntades de los futuros esposos. Dicho
consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en común y se presta
mediante el cumplimiento de las formalidades.

Cabe mencionar que el aspecto consensual del matrimonio debe ser entendido de
manera conjunta con el carácter legal que le es inherente. En efecto, dentro de los
requisitos de ley, se establece que el matrimonio es un acto eminentemente formal.
Así, para DIEZ-PICAZO la celebración del matrimonio no puede escapar de la
formalidad, estableciéndose que se trata de “la unión de un varón y de una mujer,
concertada de por vida mediante la observación de determinados ritos o
formalidades legales y tendente a realizar una plena comunidad de existencia”.

“Se trata, en suma, de un acto que si bien es consensual es su conformación, no

puede soslayar los elementos formales para su validez. Nuevamente se pone de
manifiesto la dualidad de contrato e institución propios de la naturaleza del
matrimonio.”2

2
GUTIERREZ CAMACHO, Walter y REBAZA GONZALES, Alfonso. “Código Civil Comentado – Derecho de
Familia” (Primera Parte). Editorial Gaceta Jurídica. Tomo II, Junio 2003. Lima, Perú. Ps. 26-32.

85
El divorcio

1.- Generalidades:

La palabra divorcio tiene sus raíces en el término latino “divortium”, que a su vez
proviene del verbo “divertere”, que significa separarse o irse cada uno por su lado.
Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera distinta
tanto a la disolución del vínculo conyugal como a la separación de cuerpos, estos
supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el
primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra
persona, en cambio, la separación de cuerpos no lo permite sino hasta que se
destruya totalmente el vínculo anterior.

2.- Tesis del Divorcio:

a) Tesis Divorcista:

Esta posición se sustenta en el hecho de que las circunstancias suelen transformar

a los cónyuges en enemigos; es cruel mantener unidos a seres que se desprecian
o aborrecen, porque entonces sería transformar el matrimonio en una cadena de
forzados. Según esta tesis el divorcio es considerado como un “mal necesario”, que
se sustenta en las doctrinas siguientes:

Divorcio Sanción:

Se formula como el castigo merecido que debe recibir el cónyuge culpable que ha
dado motivos para el divorcio. Esta doctrina presenta como requisito la culpabilidad
de uno de los cónyuges, la tipificación de causales que dan lugar al divorcio y el
carácter penalizador del divorcio para el cónyuge culpable.

86
No obstante, se cuestiona esta posición atendiendo a la dificultad que representa
determinar que tal o cual comportamiento de los cónyuges merezca un premio o
una sanción, lo cual podría conllevar a que la sentencia que declare el divorcio
termine por constituir un premio al culpable y un castigo para el inocente.

Divorcio Remedio:

Esta corriente tiene como iniciador al jurista Aleman Khal, quien propone como
pauta para apreciar la procedencia del divorcio, la determinación de si la
perturbación de la relación matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse
que la vida en común continúe de acuerdo a la esencia del matrimonio.

De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configuren la causal de
divorcio serían la desavenencia grave y objetivamente determinable, el fracaso
matrimonial como único causal y la convicción de que la sentencia de divorcio es el
único remedio para solucionar el conflicto. De este modo, una pareja puede
divorciarse cuando el juez compruebe que el matrimonio perdió su sentido para los
esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad.

Sistema adoptado por el Código Civil:

Nuestro Código Civil se adhiere a la Tesis Divorcista y dentro de ella opta por
combinar el divorcio sanción y el divorcio remedio, derivando en un sistema mixto.

Ello se ha hecho más notorio con la reforma introducida mediante la Ley N° 27495.
En efecto, se admite el mutuo consentimiento (separación convencional) junto con
causales de inculpación de un cónyuge frente a otro así como causales no
inculpatorias (separación de hecho).

Es por eso, que hasta antes de la dación de la Ley N° 27495, se creía que los
legisladores de nuestro código, habían perdido una oportunidad de consagrar

87
legislativamente la doctrina del divorcio remedio, la cual se ajusta más a nuestra
realidad, pues suele suceder que el alejamiento entre marido y mujer es el resultado
de un largo proceso de desavenencias, incompatibilidad de caracteres y desajustes
sexuales y emocionales”.3

3.- Causales de Divorcio:

El proceso de conocimiento de divorcio puede promoverse en base a las causales

señaladas en los incisos 1) al 12) del artículo 333° del Código Civil; y estas son:

1. El adulterio,
2. La Violencia, física o psicológica, que el juez apreciará según las
circunstancias,
3. El atentado contra la vida del cónyuge,
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común, la misma que
deberá ser apreciada por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre
y conducta de ambos cónyuges,
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos
o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este
plazo,
6. La conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común,
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que
puedan generar toxicomanía.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años,
impuesta después de la celebración del matrimonio.

3
GUTIERREZ CAMACHO, Walter y REBAZA GONZALES, Alfonso. “Código Civil Comentado – Derecho de
Familia” (Primera Parte). Editorial Gaceta Jurídica. Tomo II, Junio 2003. Lima, Perú. Ps. 592-596.

88
 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso
judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido
de dos años, siendo el plazo de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos
menores de edad, debiéndose destacar en tales casos no será de aplicación
lo dispuesto en el artículo 335° del Código Civil, según el cual ninguno de los
cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio”.4

4.- El Abandono injustificado de la Casa Conyugal según diferentes

Doctrinarios:

a) Según Alex. Plácido Vilcachagua y Carmen Julia, Cabello Matamala dicen:

“El inciso 5 del artículo 333° del código civil, sostiene que “El abandono injustificado
de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada
de los periodos de abandono excede a este plazo”.

Esta causal, está referida al incumplimiento sin causa justa del deber de
cohabitación. Y, para su configuración el demandante deberá actuar: i) la prueba de
la existencia del domicilio conyugal constituido, por un periodo mayor a dos años
continuos o alternados; ii) resultando necesario, además de invocar no haber dado
motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberes-
derechos paterno filiales para con los hijos.

Por su parte el demandado, deberá acreditar las causales que justifican su

alejamiento, como podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por razones
ajenas a su voluntad, por ejemplo, tratamiento por una enfermedad, para cumplir un
trabajo o un estudio temporal, que resulta justificado-o que el abandono se debe a
conductas del otro cónyuge, como por ejemplo, actos de violencia física o

4
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Procesos Judiciales Derivados del Derecho de Familia” Editorial Gaceta
Jurídica. Primera Edición. Noviembre 2008. Lima, Perú. Ps. 232-233.

89
psicológica, impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de ésta, etc. Todo
ellos se sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la convivencia, tendrá
a su cargo probar las causas que lo justifican”.5

b) Según Javier Rolando, Peralta Andía dice:

“El abandono, consiste en el alejamiento del hogar conyugal o en el rehusamiento
de retorno a ella por uno de los cónyuges en forma injustificada y con el propósito
de sustraerse al cumplimiento de sus deberes conyugales y paternos filiales, por el
tiempo establecido en la ley”.

Esta causal, halla su base, en grave infracción del deber de hacer vida en común
en el domicilio conyugal, con la intención de sustraerse al cumplimiento de sus
deberes conyugales y familiares, violándose los deberes de cohabitación y de
asistencia recíproca.

Para que se configure esta causal de divorcio es necesario la concurrencia de tres

elementos, ellos son: I) El elemento material u objetivo, que está constituido por el
apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común, manifestado en
el abandono de la casa conyugal (alejamiento) y el rehusamiento de retornar a ella
(negativa), II) El subjetivo, que se expresa en la intención deliberada de uno de los
cónyuges para poner fin a la comunidad de vida, de tal modo que el abandono
deberá ser voluntario por lo que no incurre en esta causa el consorte que es arrojado
de la casa común, porque el abandono debe ser contrario a la voluntad del inocente;
se entiende que el abandonante al desertar de la casa conyugal lo hace también
con el propósito de eximirse del cumplimiento de sus obligaciones conyugales y de
las paterno-filiales. III) El temporal, determinado por el transcurso de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono excede de
este plazo.

5
PLACIDO VILCACHAGUA, Alex y CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “Código Civil Comentado – Derecho de
Familia” (Primera Parte). Editorial Gaceta Jurídica. Tomo II. Junio 2003. Lima, Perú. Ps. 506-518.

90
Debe distinguirse el abandono injustificado de la separación de hecho. En esta
última, no existe cónyuge culpable ya que puede haberse generado dicha
separación por acuerdo mutuo y también por voluntad unilateral, suponiéndose en
tal situación la aquiescencia o conformidad al menos tácita del otro. En ese sentido,
algunos autores, sostienen que no abandona aquel que es arrojado de la casa
conyugal, ni podrá reclamarse el abandono quien maliciosamente dejó el hogar y al
retornar a éste, ya no existe. Se entiende que el domicilio o casa conyugal debe
estar realmente constituido, lo que resulta fundamental para que configure la causal,
porque de lo contrario no podrá darse el abandono.

Respecto a la probanza del abandono, se acredita por cualquiera de los medios

probatorios contemplados en la ley procesal, especialmente, con el certificado de la
denuncia policial por abandono de la casa conyugal y su respectiva investigación o,
también, con la carta notarial dirigida al abandonante invitándolo a retornar a la casa
conyugal.

Se advierte que el derecho y la acción no caduca, lo que significa que el abandonado

puede interponer la acción encaminada a conseguir la disolución del nexo conyugal,
en cualquier tiempo y mientras subsista el abandono o rehusamiento.” 6

c) Según Max, Arias Schreiber Pezet dice:

“El inciso 5 introduce dos novedades, en primer lugar, se modifica la expresión
“abandono malicioso” que contenía el código civil de 1936, por la de “abandono
injustificado”, concepto éste más amplio pues no entra a considerar las motivaciones
internas de quien comete el abandono, lo cual es siempre subjetivo y difícil de
precisar y probar.

6
PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. “Derecho de Familia en el Código Civil”. Editorial Idemsa. Cuarta Edición.
Julio 2008. Lima, Perú. Ps. 359-360.

91
En segundo lugar, el inciso introduce una novedad acertada cual es la de considerar
los periodos de abandono sean éstos continuos o no. En efecto, el Código Civil
derogado solamente contemplaba como causal el abandono por dos años
continuos, mientras que el vigente, contempla también la suma de periodos
discontinuos.”7

d) Según Alberto, Hinostroza Minguez dice:

“La causal (de separación de cuerpos y divorcio) de abandono injustificado de la
casa conyugal por el plazo de ley, es también conocida en la doctrina y la legislación
comparada como causal de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal.
No debe confundirse el deber de cohabitación con el deber de socorro o asistencia,
pues el cónyuge que abandona el hogar, aunque cumpliera con entregar lo
necesario para la alimentación y cuidado de la familia, estaría violando el deber de
convivencia.

De cualquier manera, existe abandono en todas aquellas situaciones en que uno de

los esposos elude voluntariamente y con malicia el cumplimiento de los deberes y
obligaciones conyugales aunque, en realidad, no se haya ausentado del hogar.” 8

La Patria Potestad, Tenencia y Régimen de Visitas

1.- Concepto:

“La patria potestad adviene del latín “potestad o patria potestad”, que viene a ser el
poder unitario del pater familias sobre los hijos. Las partidas la definen como el
poder o señorío de los padres sobre los hijos o como un compendio de derechos
sin deberes.

7
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”. Editorial Gaceta Jurídica.
Agosto 1997. Lima. Perú. P. 289.
8
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Procesos de Separación de Cuerpos y Divorcio”. Editorial Gaceta Jurídica.
Primera Edición. 2007. Lima. Perú. Ps. 64-65.

92
En consecuencia, la patria potestad es otra institución del Derecho de Familia que
está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres para cuidar de la persona y los bienes de sus menores hijos.”9

2.- Ejercicio de la Patria Potestad:

“De acuerdo a lo normado en el artículo 420° del código civil, la patria potestad se
ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos (en los procesos judiciales
respectivos), quedando el otro cónyuge, mientras tanto, suspendido en su ejercicio,
en los siguientes casos:

a) Separación de Cuerpos.
b) Divorcio.
c) Invalidez del matrimonio.10

3.- Extinción de la Patria Potestad:

De acuerdo con el Artículo 77° del Código de los Niños y Adolescentes, la patria
potestad se extingue o se pierde en los siguientes casos:

a) Por muerte de los padres o del hijo.

b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad.
c) Por declaración judicial de abandono.
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos
o en perjuicio de los mismos.
e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo
75°.
f) Por cesar la incapacidad del hijo, conforme al artículo 46° del código civil.

9
PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. “Ob. Cit. P. 523.
10
GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca. “Manual de Derecho de Familia”. Jurista Editores.
Primera Edición. 2008. Lima. Perú. p. 323.

93
4.- De la Tenencia del Niño y el Adolescente:

La tenencia es uno de los atributos de la patria potestad que integra el cuidado

personal del hijo, que implica la custodia, lo que incluye la satisfacción de sus
necesidades inmediatas y las pautas sobre su dirección y formación personal.

La tenencia, de hecho se determina de común acuerdo por los padres, teniendo en

cuenta la opinión del niño y el adolescente, recurriendo a la vía judicial para su
determinación en el caso de que el acuerdo sea perjudicial para los hijos.

5.- Régimen de Visitas:

Son aquellas que forman parte del derecho humano específico de comunicación y
relación que tienen los hijos sobre sus padres. Asimismo, implica desde la
perspectiva del contenido de la patria potestad, uno de sus atributos, por el cual se
mantiene, y alimenta el lazo emocional entre los hijos y los padres que no viven
juntos, desarrollando y ejerciendo por medio de esta comunicación el resto de los
atributos de la patria potestad no otorgados en exclusividad a quien detenta la
tenencia.”11

11
HERNANDEZ ALARCON, Christian. “Contenido Personal y Patrimonial de la Patria Potestad y el Derecho de
Comunicación y Relación de los padres con sus hijos. Aspectos Procesales y Sustantivos. Disponible en:
http://www.teleley.com/articulos/art_110106pc2.pdf.

94
10. SÍNTESIS ANALÍTICA DEL TRÁMITE PROCESAL Y DE LA MATERIA
TRATADA EN EL EXPEDIENTE.

1. Respecto a la demanda:

Haciendo uso a su derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, Bernardo Teófilo Vilca

Bellido interpone demanda de divorcio absoluto contra Elba Luz Calixtro Huayanay,
por la causal de Abandono Injustificado del Hogar Conyugal, acumulativa en forma
objetiva originaria, solicitó se le otorgue la Tenencia y la Patria Potestad de su menor
hijo Bernardo Junior Vilca Calixtro y se señale un Régimen de Visitas para la
demandada.

2.- Respecto al Auto Admisorio de la demanda:

Con fecha 11 de diciembre del 2000, el Juez admitió a trámite la demanda en vía
de proceso de conocimiento y ordenó se corra traslado de la misma por el término
de 30 días, es decir, conforme al inciso 5) del artículo 478° del Código Procesal
Civil.

Al respecto, cabe indicar que el Juez debió fundamentar por qué tramita la causa
bajo el proceso de conocimiento, el cual es en razón del artículo 480° del Código
Procesal Civil.

Hay que tener en cuenta que en el Auto Admisorio aparte de correrse traslado de la
demanda a la parte demandada, también se corre traslado de la misma al
Representante del Ministerio Público, situación que es conforme con la Ley
Orgánica del Ministerio Público por ser parte en los procesos de este tipo, y además
en razón del Art. 481° del Código Procesal Civil.

95
3.- Respecto a la Contestación de la demanda:

De conformidad con el artículo I del Código Procesal Civil, el Demandado, al igual

que el Demandante se encuentra también facultado para recurrir al Órgano
Jurisdiccional a fin de solicitar Tutela Efectiva de su derecho, en este caso respecto
de las pretensiones demandadas en su contra.

Debemos tener en cuenta que el inciso 5) del artículo 476° del Código Procesal Civil
prevé el plazo de treinta días para contestar la demanda, además de reunir dicho
Acto Procesal (La Contestación) lo dispuesto en los Artículos 442° y 444° del Código
Procesal Civil, que contienen los requisitos de Admisibilidad del Acto Procesal bajo
observación.

Con respecto a lo anterior, se observa que la Contestación de la demanda cumple

con los requisitos antes señalados.

4.- Respecto al Auto de Rebeldía y Saneamiento Procesal:

Cabe señalar que, debido a que no se han interpuesto excepciones ni defensas

previas, el Juez se pronunció sobre la validez de la relación jurídica procesal, y
declaró Saneado el Proceso.

También hay que añadir, que se saneó el presente proceso mediante un auto y no
en una audiencia (Audiencia de Saneamiento) ya que debido a que no se interpuso
excepciones ni defensa previas, no es necesario que se lleve a cabo una audiencia.

Hay que precisar que, en la misma resolución, de fecha 04 de julio de 2001, el Juez
declaró rebelde al Representante del Ministerio Público debido a que pese a estar
debidamente notificado, no contestó la demanda dentro del plazo de ley.

96
5.- Respecto a la Audiencia de Conciliación:

Habría que señalar aquí que de acuerdo al inciso 9) del artículo 478° del Código
Procesal Civil, la audiencia bajo observación debe llevarse a cabo dentro del plazo
de veinte días desde el término del Auto o Audiencia de Saneamiento.

Sobre el particular, observamos que el A Quo sí tuvo presente el plazo antes

indicado, pues la Audiencia de Conciliación se realizó el 08 de agosto de 2001, y el
Auto de Saneamiento es de fecha 04 de julio del mismo año.

En la mencionada Audiencia las partes no pudieron conciliar debido a que la parte

demandada no aceptó la Formula Conciliatoria.

En vista de lo anterior, el Titular del Juzgado procedió a fijar los puntos

controvertidos de la presente Litis, según lo dispuesto en el artículo 471° del Código
Procesal Civil (ya derogado). Cabe agregar además, que a mayor abundamiento
fueron derogados los artículos 469° al 472° del Código Procesal Civil por el Decreto
Legislativo N° 1070 publicada el 28 de junio del 2008.

En el Acto de Admisión de Medios Probatorios, el Juez enumeró los medios

probatorios admitidos por su judicatura, los cuales fueron actuados en la
correspondiente Audiencia de Pruebas.

6.- Respecto a la Audiencia de Pruebas:

La Audiencia de Pruebas constituye la etapa procesal en el que los medios

probatorios serán valorados por el Juez a efecto de resolver un conflicto de intereses
o una incertidumbre jurídica.

En este contexto, observamos que el 10 de septiembre de 2001 se dio inicio a la

Audiencia de Pruebas, con la inconcurrencia de la parte Demandada. Como dato

97
adicional, cabe mencionar que, después de concluida la Audiencia de Pruebas, los
abogados pueden presentar alegato escrito en un plazo común de 5 días, de
conformidad con el artículo 212° del Código Procesal Civil.

7.- Respecto a la Sentencia de Primera Instancia:

Según se desprende del artículo 121° del Código Procesal Civil, la Sentencia viene
a ser aquel acto procesal a través del cual el Juez pone fin a la instancia o al proceso
en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la
cuestión controvertida, declarando el derecho de las partes o excepcionalmente
sobre la validez de la relación procesal.

El Juez del 6° Juzgado de Familia de Lima, con fecha 05 de noviembre del año
2001, falló declarando FUNDADA la demanda respecto a la pretensión principal e
INFUNDADA respecto a la pretensión accesoria, por ende, disuelto el vínculo
matrimonial.

Cabe indicar que en los Procesos de Conocimiento, conforme lo prevé el inciso 12)
del artículo 478° del Código Procesal Civil, el plazo para expedir sentencia es de
cincuenta días contados desde la realización de la audiencia de pruebas (artículo
211° del Código Procesal Civil). Dicho plazo, si fue tomado en cuenta por el Juez,
ya que expidió sentencia el 05 de Noviembre del año 2001, habiendo finiquitado la
audiencia de pruebas el 10 de Septiembre del mismo año.

Es apropiado señalar que se cumplieron con los requisitos exigidos para las
resoluciones conforme lo prevé el artículo 122° del CPC.

8.- Respecto al Recurso de Apelación:

En contra de la sentencia de primera instancia, la demandada interpuso recurso de

apelación solicitando que luego de la concesión de tal medio impugnatorio la

98
Superior Sala de Familia revoque la resolución recurrida y, tras reformarla, declare
infundada la demanda en el extremo correspondiente.

De la calificación del recurso de apelación incoado observamos que éste se

interpuso dentro del plazo de diez días de notificada la resolución objeto de
impugnación, según lo estipulado en el inciso 10) del artículo 478° del Código
Procesal Civil, concordante con el artículo 373° del mismo cuerpo normativo.

Respecto a los requisitos de fondo del referido medio impugnatorio, éste cumplió
estrictamente con lo previsto con el artículo 366° del Código Procesal Civil, pues la
parte impugnante fundamentó dicho recurso indicando el error (de hecho y de
derecho) en el que se incurrió en la resolución cuestionada, precisando la naturaleza
del agravio, asimismo, sustentó su pretensión impugnatoria y adjuntó el recibo de
pago de la tasa respectiva según lo dispuesto en el artículo 367° del Código
Procesal Civil.

En virtud a lo anterior, el mencionado recurso fue concedido con efecto suspensivo

mediante resolución de fecha 28 de diciembre de 2001, según lo establece el
artículo 368° del Código Procesal Civil. Cabe precisar que en esta misma resolución
se dispuso la respectiva elevación de autos al Superior Jerárquico, lo cual se hizo
efectivo mediante oficio de fecha 28 de enero de 2002 dirigido al Presidente de la
Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima que, con fecha 31 de enero
del mismo año, tuvo por recibidos los autos en dicha instancia y corrió traslado del
recurso impugnatorio interpuesto por el término de ley (diez días). Asimismo, no
habiéndose absuelto el traslado, se fijó fecha para la vista de la causa para el día
22 de abril de 2002.

9.- Respecto a la Sentencia de vista:

El 14 de mayo de 2002, la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima

REVOCÓ la sentencia apelada en el extremo que declara fundada la demanda y

99
REFORMÁNDOLA la declara INFUNDADA, dejando subsistente en lo demás que
contiene.

Sobre este punto habría que señalar que la sentencia bajo observación cumplió con
los requisitos señalados en el artículo 122° del Código Procesal Civil en lo que se
refiere al contenido de dicha resolución.

“El artículo 122° del Código Procesal Civil, en sus numerales 3 y 4 señala que las
resoluciones judiciales deben estar debidamente motivadas, tanto con fundamentos
de hecho como de derecho, del mismo modo, debe estar precisada en forma clara
la posición adoptada en cada uno de los puntos controvertidos. De lo contrario, las
sentencias serán declaradas nulas”.

10.- Opinión Analítica del asunto Sub materia:

El presente caso versa sobre una demanda de divorcio por la causal de Abandono
Injustificado del Hogar Conyugal, en la cual ha habido dos pronunciamientos
distintos.

En principio no estoy de acuerdo con ninguna sentencia, sin embargo, obviando mis
razones principales, y si tendría que establecer con cuál de las dos sentencias estoy
de acuerdo, señalaría que estoy de acuerdo en parte con la Sentencia de Segunda
Instancia, por lo cual pasaré a exponer el porqué.

Ya que estamos frente a la Causal de Abandono Injustificado del Hogar Conyugal,

hay que tener en cuenta que para que se configure la misma tiene que cumplirse
tres elementos configurativos aceptados por la Doctrina y la Jurisprudencia, a saber
son:

Elemento Objetivo: el cual consiste en acreditar que uno de los cónyuges se ha

apartado del domicilio conyugal, es decir, violando el deber de cohabitación.

100
Elemento Subjetivo: Vale decir, que dicho alejamiento unilateral se encuentre
injustificado, no mediando razones impuestas a la voluntad de dicho cónyuge.

Elemento Temporal: El cual señala que dicho abandono debe circunscribirse

dentro de un periodo de tiempo que es más de 2 años (hayan o no hijos) continuos
o por suma de periodos de abandono. Sumado a esto, es posible mencionar un
requisito de procedibilidad el cual es el acreditar a cabalidad el domicilio conyugal
ya que no podrá producirse el abandono injustificado del hogar conyugal si no se ha
acreditado el segundo.

Siendo esto así, en autos queda acreditado que las partes contrajeron matrimonio
el 31 de enero de 1998. Sin embargo no ha sido acreditado de manera fehaciente
el domicilio conyugal, ya que la sola declaración del demandante y constancia
unilateral en una denuncia de parte, no son medios probatorios suficientes que
acrediten el mismo, máxime si en autos se establece ciertas contradicciones como
el hecho que figure en la Partida de Nacimiento del hijo de ambas partes como
domicilio conyugal uno que señala la demandada que es totalmente distinto al que
señala el demandante, e incluso iría en contraposición a lo señalado por una testigo
en Audiencia de Pruebas. Es por eso, la demanda debió haber sido declarada
improcedente una vez valorado los medios probatorios.

Ahora bien, si tendría que emitir una opinión obviando lo establecido

precedentemente, señalaría que los medios probatorios aportados por la parte
demandante no satisface las finalidades de los mismos establecidos en el artículo
188° del Código Procesal Civil, ya que no acredita las afirmaciones de dicha parte
ni mucho menos produce certeza en el Juez, y esto es así ya que no puede
acreditarse el abandono con una simple denuncia policial que se realiza de manera
unilateral, es decir, se obraría mal si se pretende fallar valorando de manera aislada
dicho medio probatorio, ya que se tiene que utilizar la sana crítica de conformidad
con el art. 197° del Código Procesal Civil.

101
Siendo esto así, no se podría establecer a ciencia cierta si hubo o no un abandono,
más aun si tomamos en cuenta los medios probatorios aportados por la demandada
en que se establece otro domicilio conyugal y lo referido por otra testigo. Lo que sí
se puede establecer en autos es que las partes se encuentran separadas de hecho
por lo menos desde el año 1999; sin embargo, dicha situación no es el caso al no
tratarse de la causal de separación de hecho sino de la de abandono injustificado
del hogar conyugal.

En consecuencia, no habiendo sido acreditado el elemento objetivo de la causal en

comento, devendría en infundada la demanda, dado esto estoy de acuerdo en parte
con la sentencia de segunda instancia, digo en parte ya que no estoy de acuerdo
en los extremos que dejan subsistente los alimentos para la cónyuge demandada y
que no se suspenda la patria potestad para el demandante.

El caso es que uno de los efectos de divorcio es el cese de las obligaciones

alimentarias, salvo las excepciones de Ley (Art. 350° del C.C.) que no han sido
materia del presente proceso, siendo esto se debió extinguirse los mencionados
alimentos, pudiendo hacerlos valer conforme a ley. Por otro lado, de conformidad
con el último párrafo del artículo 340° del C.C. quien tiene a los hijos tendrá la patria
potestad, mientras que el otro quedará suspendido en su ejercicio (concordado con
el Art. 83° del Código de Niños y Adolescentes y el Art. 75° del Nuevo Código de
Niños y Adolescentes).

102
11. BIBLIOGRAFÍA

Acedo, A. y Pérez, L. (2009). El divorcio en el Derecho Iberoamericano. España:

Editorial Reus.
Acedo, A. (2013). Derecho de familia. España: Editorial Dykinson.
Constitución Política del Perú 1993
Código Civil Jurista Editores
Código Procesal Civil
Código del Niño y Adolescentes
Cabello, C. (1999). Divorcio y Jurisprudencia en el Perú. (2° ed.). Lima: Fondo
Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
Jara, R., y Gallegos Y. (2008), Manual de Derecho de Familia. Lima: Editorial Jurista
Editores.
López, F. (2008). Derecho de Familia. (2° ed.). Venezuela: Universidad Católica
Andrés Bello.
Medina, J. (2010). Derecho civil, derecho de familia. (2° ed.). Colombia: Editorial
Universidad del Rosario.
Pérez, A. (2000). Derecho de familia. Doctrina sistematizada de la Audiencia
Provincial de Barcelona. España: Editorial Lex Nova.

103
 Facultad de Derecho y Ciencias Humanas
Carrera de Derecho
PROCESO : CIVIL

Nª EXPEDIENTE : 183508-2000-01634-0

DEMANDANTE : BERNARDO TEÓFILO VILCA BELLIDO

DEMANDADO : ELBA LUZ CALIXTRO HUAYANAY

MATERIA : DIVORCIO POR CAUSAL

PROCESO : PENAL

Nª EXPEDIENTE : 2002-00119-222206 JP01

DEMANDANTE : C. D. L. M. P.

DEMANDADO : SAUL MENDOZA ROJAS

DELITO : VIOLACIÓN SEXUAL

Autora: Sollange Susana Salazar Briones

Para obtener el Título Profesional de

Abogado
Lima- Octubre 2017
XPEDIENTE PENAL
1. SÍNTESIS DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON LA INVESTIGACIÓN
POLICIAL

El día 02 de Octubre del año 2002, ante la Comisaría de Juanjui, Telma Paredes
Piña, denunció a Saúl Mendoza Rojas, por la presunta Comisión del Delito contra la
Libertad Sexual – Violación Sexual, en agravio de la menor, cuya identidad se
mantiene en reserva y quien aprovechando su calidad de pastor evangélico con
engaños, mentiras y amenazas mantuvo relaciones sexuales con la menor indicada.

La menor agraviada en presencia del Representante del Ministerio Público, sostuvo

que empezó a acudir a la iglesia adventista del séptimo día, donde conoció al
denunciado quien se desempeñaba como pastor evangélico, quien la comenzó a
seducir prometiéndole que contraerían matrimonio en un futuro.

En el mes de febrero del año 2002, cuando salía del culto religioso el denunciado
se aprovechó de la oscuridad y valiéndose de su fuerza la violó en la parte posterior
de la iglesia adventista, amenazándola de muerte si en caso contaba sobre lo
sucedido.

Una segunda ocasión se habría dado el día 24 de febrero del año 2002, fecha en la
cual la llevó con engaños a su domicilio ubicado en el Caserío Atahualpa, donde a
la fuerza procedió a tener acceso carnal.

Sometida al examen médico la menor agraviada presentó evidencia de desfloración

antigua.

106
2. FOTOCOPIA DE LA DENUNCIA PENAL

107
108
3. FOTOCOPIA DEL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN

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110
111
112
4. SÍNTESIS DE LA DECLARACIÓN INSTRUCTIVA

Que con fecha 06 de enero del año 2003, Saúl Mendoza Rojas, rinde su declaración
instructiva, responde por sus generales de ley, señala que no tiene antecedentes
judiciales ni penales y que no tiene bienes patrimoniales de su propiedad.

Señala que requiere ser asesorado por un abogado defensor, por lo que solicita se
suspenda su declaración para ser continuada en presencia del mismo. Ante esto, el
Juez dispone se suspenda la diligencia para continuarla el 10 de enero del 2003 a
las 10:00 AM.

Con Resolución N° 05, de fecha 13 de enero del 2003, se señala nueva fecha para
la diligencia de continuación de declaración instructiva para el día 16 de enero del
2003 a las 11:00 AM.

Con fecha 16 de Enero del 2003, se toma la declaración instructiva del inculpado,
que se encuentra asistido por su abogado defensor, Dr. José María Campos
Masías, quien ante las preguntas que se le formulan declara su plena inocencia y
señala, que el 25 de febrero del 2002, se encontraba embriagado y en esas
circunstancias la menor empezó a asediarlo, le dijo que la llevara a otro sitio, ante
esto le dijo “ya vamos” subiendo a su caballo y haciendo lo propio la menor por
propia voluntad.

Al llegar su madre y su padrastro ella les dijo “ustedes han querido en contra de mi
voluntad entregarme a don Antonio Gonzales Paredes y por eso lo he seguido a él,
y en cuando a la primera violación que hace referencia la menor es completamente
falso.

Recalca que en ningún momento la ha tocado sexualmente, como estaba ebrio

hasta ha podido darle un beso nada más y respecto a que se constituyó con su
padre en el domicilio de la menor para solicitarla en matrimonio, con el arreglo de

113
solucionar el problema, señala que la mamá aceptó, pero que el matrimonio sería
posteriormente porque querían aclarar más el problema.

Además, señala que la menor acompañada de su hermana, había llegado al penal

a visitar a un familiar, en donde tuvo oportunidad de conversar con ella, quien le
confesó que por insinuación de su madre le había echado la culpa por envidia ya
que quería que pelee con su enamorada y que el responsable de la violación sexual
es Jaime Satalaya Guerra. Con lo cual concluyó la diligencia.

114
5. FOTOCOPIA DE LAS PRINCIPALES PRUEBAS ACTUADAS

115
116
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136
137
6. FOTOCOPIA DEL DICTAMEN FISCAL

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139
140
7. FOTOCOPIA DEL INFORME FINAL

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144
145
146
8. FOTOCOPIA DE LA ACUSACIÓN FISCAL

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148
149
150
9. FOTOCOPIA DEL AUTO DE ENJUICIAMIENTO

151
10. SÍNTESIS DEL JUICIO ORAL

Con fecha, 20 de Agosto del año 2003, la Sala Mixta de la Corte Superior de San
Martin, con la concurrencia de la Fiscal Superior, del acusado en cárcel Saúl
Mendoza Rojas, y de su abogado se dio inicio al Juicio Oral, leído el Auto de
Enjuiciamiento y al constatarse la inconcurrencia de la menor C.D.L.M.P. se
suspendió la audiencia.

Suspendida, la Audiencia, por breve término, se reabrió el mismo día, debido a que
la Sala Penal prescinde de la presencia de la agraviada, toda vez que señala que la
misma ya ha declarado ante la Policía y ante el Juzgado respectivamente.

Seguidamente, las partes procesales, fueron consultadas si tenían pruebas que

ofrecer, las mismas que respondieron no tener otras pruebas. Luego se dió lectura
a los cargos de la Acusación Fiscal.

Posteriormente, el acusado fue interrogado por la Fiscal Superior, por el Director de

debates, por un Vocal de la Sala y por su Defensor, señalando lo siguiente.

Que, con fecha 24 de Febrero, se había tomado unos tragos (masato y cañazo),
más o menos de tres de la tarde a ocho de la noche, encontrándose borracho, la
agraviada llegó con su amiga y le propuso que la llevara donde él deseaba y le
accedió para irse con él a su casa, manifestándole que sus padres la castigaban y
quería salirse de la suya, procediendo a montar su caballo y llevársela a su chacra.

Que, él no ha cometido el delito de violación, porque al estar en estado etílico se

quedó dormido con la chica, incluso con la ropa puesta, como así lo encontraron los
padres de aquella a la mañana siguiente.

152
Que, luego de los hechos, fue a conversar con la madre de la chica, en afán de
arreglar las cosas, pero que no podían hacer nada debido a la minoría de edad de
ella.

Que, desconocía que tenía una denuncia, por ello es que salió a Tarapoto a seguir
trabajando como motocarrista y paralelamente como peón en siembra o cosecha de
arroz, y al retornar a unos meses y enterarse de la denuncia se presentó ante la
justicia.

- Que todo este problema, lo han preparado con la intención de hacerle quedar
con la agraviada, aprovechando que su conviviente se encontraba en Lima,
pero que no prosperó.
- Que, ha averiguado que un hermano de la iglesia Antonio Gonzales Paredes,
fue quien abusó sexualmente de la agraviada y que a toda costa lo han
tratado de limpiar u ocultar, y además que a la fecha la agraviada convive
con el e incluso conoce que la chica se encuentra gestando.

Luego se procedió a dar lectura a algunas piezas procesales.

Agotado el debate y al exponer la Fiscal su requisitoria oral en resumen, solicita se

le imponga al acusado treinta y cinco (35) años de pena privativa de la libertad con
las demás accesorias que se tienen señaladas. Acto seguido hizo entrega de sus
conclusiones.

Luego, el defensor del acusado expone su alegato, quien en resumen señala: A)

Que la defensa encuentra una serie de contradicciones en la declaración de la
menor agraviada, B) Que, si bien es cierto está debidamente probada la comisión
del delito en perjuicio de la menor, no está probada la responsabilidad penal de su
patrocinado, C) La simple sindicación, sin pruebas corroborativas, no puede inclinar
el peso de la justicia por una sanción condenatoria. Por lo que solicita se absuelva

153
a su defendido de los cargos de la acusación fiscal. Seguidamente, hizo entrega de
sus conclusiones.

Posteriormente se plantearon las cuestiones de hecho, discutidas y valoradas por

la Sala Penal, estando así, los autos quedan expeditos para ser resueltos con la
sentencia.

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11. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE LA SALA MIXTA DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE SAN MARTIN

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159
160
161
12. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE LA SALA PENAL DE LA CORTE
SUPREMA

162
163
164
13. SÍNTESIS DE LA NORMATIVA REFERIDA A LA MATERIA TRATADA EN
EL EXPEDIENTE UTILIZADA POR LAS PARTES Y MAGISTRADOS.

La normativa tratada en el expediente utilizada por las partes y por los magistrados
fue la siguiente:

Constitución Política del Perú

Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

12. La Aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de
conflicto entre las leyes penales.

Código Penal

Articulo VII del título Preliminar.- La pena no puede sobrepasar la responsabilidad

por el hecho. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses
públicos predominantes.

Artículo 173°.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de
catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad.
El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad,
será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad.

1. Si la victima tiene menos de siete años, le pena será de cadena perpetua.

2. Si la victima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de
veinticinco ni mayor de treinta años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor
de veinte ni mayor de veinticinco años.

165
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular
autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en el su confianza, la pena será
no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.

Artículo 178°.- En los casos comprendidos en este capítulo, el agente será

sentenciado, además, a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicándose las
normas respectivas del código civil.

Artículo 178-A.- El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos
comprendidos en este capítulo, previo examen médico o psicológico que determine
su aplicación será sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su
readaptación social.

En los casos de suspensión de la ejecución de la pen y reserva del fallo

condenatorio, el juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico al
condenado, para los efectos a que se refiere el párrafo anterior al sometimiento al
tratamiento terapéutico será condenado como regla de conducta.

Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención de

la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia del indulto y de la
conmutación de la pena, no pueden ser concedidos por el correspondiente informe
médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento
terapéutico.

Código de Procedimientos Penales

Artículo 77°.- Recibida la denuncia, el juez instructor sólo abrirá la instrucción si

considera que el hecho denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su
presunto autor y que la acción penal no ha prescrito. El auto contendrá en forma
precisa, la motivación y fundamentos, y expresará la calificación de modo específico

166
del delito o los delitos que se imputan al denunciado y la orden de que debe concurrir
a que preste su instructiva.

Tratándose de delitos perseguidos por acción privada, el juez para calificar la

denuncia podrá de oficio practicar diligencias previas dentro de los 10 primeros días
de recibida la misma.

Si considera que no procede la acción expedirá un auto de NO HA LUGAR.

Asimismo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de
procebilidad expresamente señalado por la Ley Contra estas Resoluciones procede
recurso de apelación. El tribunal absolverá el grado dentro del plazo de tres días de
recibido el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual plazo.

En todos los casos el juez deberá pronunciarse dentro de un plazo no mayor de 15

días de recibida la denuncia.

Artículo 300°.- Si el recurso de nulidad es interpuesto por dos o más sentenciados,

la corte suprema sólo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse
sobre el asunto materia de impugnación. Las penas de los sentenciados que no
hayan sido objeto de nulidad solo podrán ser modificadas cuando les sea favorable.
Si el recurso de nulidad es interpuesto por el Ministerio Público, la corte suprema
podrá modificar la pena impugnada, aumentándola o disminuyéndola cuando ésta
no corresponda a las circunstancias de la comisión del delito. El ministerio público,
el sentenciado y la parte civil deberán fundamentar en un plazo de 10 días el recurso
de nulidad, en cuyo defecto se declarará inadmisible dicho recurso.

Los criterios establecidos en los párrafos precedentes serán de aplicación a los

recursos de apelación interpuestos en el proceso sumario previsto en el decreto
legislativo n° 124.

167
Código Procesal Penal

Artículo 135°.- el juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los

primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar:

1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito

que vincule al imputado como autor o participe del mismo.

No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembros de directorio,

gerente, socio, accionista, directivo o asociados cuando el delito imputado se haya
cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de
derecho privado.

2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa
de libertad.

168
14. JURISPRUDENCIA RELACIONADA A LA MATERIA TRATADA EN EL
EXPEDIENTE

1. El delito de violación sexual de menor de catorce años de edad se encuentra

previsto y sancionado por el articulo ciento setentitres del código penal, en donde el
bien jurídico protegido es la intangibilidad o indemnidad sexual, ya que como
reconoce la doctrina penal: “En el caso de menores, el ejercicio de la sexualidad
con ellos se prohíbe en la medida que puede afectar al desarrollo de su personalidad
y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio
psíquico en el “futuro”, De allí que para la realización del tipo penal no entre en
consideración el consentimiento del menor, pues este carece de validez,
configurándose una presunción iuris et de iure de la incapacidad de los menores
para consentir válidamente”.

R.N. N° 63-2004. La Libertad. ÁVALOS RODRIGUEZ, Constante Carlos y

ROBLES BRICEÑO, Meri Elizabeth. Modernas Tendencias Dogmáticas en la
Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica S.A. Lima. 2005. p.
243.

2. “Siendo el bien jurídico protegido en esta clase de delitos la indemnidad sexual

del menor, resulta irrelevante si la agraviada dio su consentimiento o no para
mantener relaciones sexuales”.

R.N. N° 4426-2005. San Martin, BERMÚDEZ TAPIA, Manuel y Julio GUIZADO.

Código Penal Comentado. Editorial Jurista Editores. 2008. p. 334.

3. “… el supuesto consentimiento prestado por la víctima resulta irrelevante por

cuanto la figura de “violación presunta” no admite el consentimiento como acto
exculpatorio ni para los efectos de la reducción de la pena, dado que en todos estos
casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual, pues lo que se
protege es la indemnidad sexual de los menores.”

169
R.N. N° 1674-2004. Lima, SAN MARTIN CASTRO, César. Jurisprudencia y
Precedente Penal Vinculante, 2006.p. 984.

4. En esta clase de delitos la ley tiende no solo a tutelar la libertad sexual, sino
principalmente su indemnidad sexual, pues, es la inocencia de la menor, cuyo
desarrollo psicoemocional se ve afectado por estos comportamientos delictivos.

R.N. N° 3580-2002, PEREZ ARROYO, El Código Penal en su Jurisprudencia.

Gaceta Jurídica S.A. Lima. 2007. p. 281.

5. “… en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del

titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se
refiere el artículo 173°, inciso 3), del código penal, debe ampliarse el duodécimo
fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 a toda relación sexual
voluntaria mantenida con adolescente de catorce a dieciocho años de edad. Es
menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a
la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis años y mayor
de catorce años…”

ACUERDO PLENARIO N° 4-2008/CJ-116, de fecha 03 de Noviembre del 2008,

respecto a la Aplicación del Artículo 173°.3 del Código Penal.

6. “A fin de establecer en forma fehaciente la responsabilidad o irresponsabilidad

penal de todo procesado, la actividad procesal debe desarrollarse sobre la base de
hechos que han de ser determinados jurídicamente fundada en una actividad
probatoria suficiente que permita al juzgador la recreación de la verdad jurídica y
establecer los niveles de imputación.”

R.N. N° 0568-2002. Piura. El Código Penal en su Jurisprudencia. Gaceta

Jurídica S.A. Lima. 2007. p. 36.

170
7. “La sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos que acrediten
de manera clara e indubitable la responsabilidad del justiciable, por lo que a falta de
tales elementos procede la absolución.”

R.N. N° 2834-2002-Ica. El Código Penal en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica

S.A. Lima. 2007. P. 36.

8. “El indubio pro reo es un principio y una garantía de la administración de justicia,

basada en el hecho de que la duda favorece al procesado, ello además encuentra
sustento en otro principio fundamental reconocido en nuestra carta magna, que es
el de “presunción de inocencia o no culpabilidad”, es decir que una sentencia
condenatoria emanada de un proceso regular que declara la culpabilidad, debe ser
construida con certeza, empero al aplicarse estos principios deben ser invocados
diferenciándolas una de otra.”

R.N. N° 458-2002. Ucayali. El Código Penal en su Jurisprudencia. Gaceta

Jurídica S.A. Lima. 2007. P. 37.

9. “A nivel de la doctrina y jurisprudencia, se ha esbozado presupuestos para

determinar la responsabilidad por violación, esto es, a.- que exista un presupuesto
temporal, es decir que no debe existir un intervalo de tiempo considerable y
pronunciado entre el último acto comisivo del delito y la fecha de la denuncia, b.-
que haya un presupuesto lógico, que se debe dar entre la declaración de la
agraviada, respecto al hecho punible, con la circunstancias de tiempo lugar, así
como respecto a la relación de autoría que deben ser regulares y uniformes, c.- se
exige también, que la víctima mantenga coherentemente sus afirmaciones tanto
respecto al hecho, como al autor; requisito jurídico relacionado a la relevancia de la
declaración de la agraviada, pues se supone que la declaración de la víctima ha de
aportar suficiente información respecto a cómo ocurrieron los hechos y que las
características del autor sean suficientemente idóneas para acreditar su plena

171
identidad, d.- que haya comunidad de pruebas, a fin de que la versión de la
agraviada sea corroborada con el certificado médico legal y el reconocimiento
sicológico que aplicando estos presupuestos al término del proceso, la imputación
sea contundente respecto que la víctima fue violada en su indemnidad sexual, toda
vez que tratándose de menores de edad, no siempre pueden expresarse
libremente.”

R.N. N° 547-2004. Cusco. CASTILLO ALVA. El código Penal en su

Jurisprudencia. Gaceta Jurídica S.A. Lima. 2007. p. 212.

10. “La Sala penal de la Corte Suprema declara la conformidad de la sentencia

absolutoria por considerarse que la prueba de cargo, conformada por la imputación
de la agraviada, no permitiría sustentar la incriminación en la medida que la víctima
entra en contradicciones e imprecisiones que hacen prevalecer la negativa uniforme
del imputado y las declaraciones testimoniales que la corroboran.”

R.N. N° 1053-2003. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los Delitos contra la

Libertad e Indemnidad Sexual. Jurista Editores. 2005. p. 421.

172
15. DOCTRINA RELACIONADA A LA MATERIA TRATADA EN EL
EXPEDIENTE.

1. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, “MANUAL DE DERECHO

PENAL – PARTE ESPECIAL”, Editorial San Marcos, 1998, Lima-Perú,
Pp. 232 y 233.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Este es uno de los puntos que ha sufrido mayor variación en el código penal vigente
respecto al código penal del 24. En este último, estos delitos se encontraban
ubicados en la Sección III, con la rúbrica “Delitos contra las buenas costumbres”,
del título I, llamado “Delitos contra la libertad y el honor sexual”.

En el código penal vigente, el capítulo IX del título IV del Libro II se denomina

“Violación de la Libertad Sexual”. Actualmente, la mayoría de la doctrina, (…)
sostiene que se protege la libertad sexual.

La Libertad Sexual tal y como indica la doctrina tiene dos vertientes, una positiva y
otra negativa, que no han de considerarse opuestas, sino complementarias. La
positiva atiende a la libre disposición por la persona de sus propias potencialidades
sexuales, tanto en el comportamiento particular, como frente a los demás. En la
negativa el acento recae en el aspecto defensivo, esto es, en el derecho de la
persona a no verse involucrada por otra persona, sin su consentimiento, en un
contexto sexual. Esta libertad sexual se entiende en definitiva, como en derecho de
toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad, es decir, a la capacidad de
actuación sexual. Pero, hay comportamientos dentro de la categoría de los delitos
sexuales en los que no pueden afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la
medida en que la víctima carece de esa libertad o, aun si lo tuviera fácticamente, se
considera por el legislador irrelevante. Así, en los delitos sexuales cometidos contra
una persona privada de razón o de sentido, falta temporal o permanentemente, la

173
capacidad cognoscitiva de comprender las diversas posibilidades y elegir entre
ellas, por lo que no se puede atacar una libertad sexual de la víctima que es
inexistente. De igual forma puede argumentarse en los tipos que protegen a los
menores de 14 años, aunque por causas distintas.

A partir de este planteamiento, surge la idea de que en estos tipos penales el bien
jurídico protegido es la intangibilidad o indemnidad sexual.

2.- CASTILLO ALVA, José Luis, “TRATADO DE LOS DELITOS CONTRA LA

LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES”, Editorial Gaceta Jurídica S.A., 2002,
Lima-Perú, p. 274

EL FUNDAMENTO DE LA INDEMNIDAD SEXUAL O INTANGIBILIDAD SEXUAL

Este último planteamiento, muy entendido en los últimos tiempos, considera que
más que proteger “la libertad del menor o incapaz que obviamente no existe en
estos casos, se pretende, en el caso del menor, proteger su libertad futura”. “El
ejercicio de la sexualidad se prohíbe con ellos en la medida en que puede afectar la
evolución y desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que
incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro”. Mantovani señala que,
respecto al menor, “el disvalor reside a veces, en la precocidad del acto sexual en
cuanto desestabiliza y abre la puerta de un mundo de emociones que el adolescente
no administra ni controla y porque es capaz- como enseña la respectiva
competencia científica- de perjudicar el normal desarrollo y la gradual maduración
de la personalidad bajo el perfil afectivo y psicosexual el derecho a un crecimiento
equilibrado también de la sexualidad”.

La indemnidad sexual creemos debe entenderse como una manifestación de la

dignidad de la persona humana y el derecho que todo ser humano tiene, en este
caso el menor, a un libre desarrollo de su personalidad sin intervenciones
traumáticas en su esfera íntima, las cuales pueden generar huellas indelebles en el

174
psiquismo de la persona para toda la vida. La ley penal protege al menor tanto de
la injerencia abusiva de terceros en el ámbito de su sexualidad valiéndose de
vínculos familiares, de custodia o de dependencia. Se quiere evitar y prohibir la
realización de actos sexuales y de otros comportamientos sexuales y/o contactos
corporales, los cuales no sólo son idóneos para generar lesiones en el cuerpo
(alrededor de la vagina o el ano) o un daño psicológico en el menor, sino un shock
y trauma permanente en la vida psíquica del individuo que es posible que se
extiende a toda su personalidad y que puede comprometer su vida futura, ya sea en
el ámbito personal o en su relación con terceros.

3.- REYNA ALFARO, Luis Miguel, “LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E

INDEMNIDAD SEXUAL – Enfoque Dogmático y Jurisprudencia”, Editorial
Jurista Editores, 2005. Pp. 148-149.

EN EL DELITO DE VIOLACION SEXUAL DE MENORES

Este dispositivo ha sufrido cambios en su redacción, más no en su contenido. Estos

cambios, sin embargo, son problemáticos pues dificulta la interpretación de las
conductas penalmente relevantes.

La redacción del artículo 173° del código penal, tanto en su actual configuración
como en la anterior a la reforma, comprendía un supuesto de hecho (párrafo
primero), que establecía su marco penal en tres niveles, y una circunstancia de
agravación.

Pues bien, más allá de los cambios de estructura en la acción típica (acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal o actos análogos introduciendo objeto o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías) ya comentados, el supuesto básico ha
variado su estructura de un modo adverso a los propósitos de taxatividad.

175
En la redacción del artículo 173° del código penal se ha suprimido la referencia a la
edad del menor; así, mientras el texto anterior indicaba que se castigaba la práctica
del acto sexual “con un menor de catorce años, el texto actual ha eliminado
cualquier referencia a la edad de la víctima, de modo tal que conforme a la actual
redacción pareciera proponer una extensión de la intervención penal a los
supuestos de acceso carnal que involucren a cualquier menor de edad, incluyendo
a todos aquellos menores de dieciocho años.

Esta posibilidad, sin embargo, queda desechada a partir de una lectura integral del
artículo 173° del código penal que fija- ahora si con claridad- como la intervención
punitiva queda restringida únicamente a los supuestos en los que el sujeto pasivo
tenga menos de catorce años.

El legislador ha eliminado la agravante específica antes contenida en el artículo

173°-A del código penal, para los supuestos de resultado de muerte, lesión grave
de la víctima o gran crueldad. Dentro de una lógica tan punitivista, resulta extraño
que la mencionada agravante no haya sido tomada en cuenta por la Ley N° 28251,
máxime genérica de idéntica estructura, no es aplicable al delito de violación sexual
de menores.

Por lo demás, el actual tratamiento legislativo permanece inalterado, incluyendo el

ámbito de las consecuencias jurídicas del delito.

4. GUEVARA PARICANA, Julio Antonio, “PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

DEL PROCESO PENAL”, Editorial Grijley E.I.R.L., 2007, Lima-Perú. PP. 60,
151 y 152.

176
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

CONCEPTO
La presunción de inocencia es desarrollo directo e inmediato del estado de
inocencia- derecho natural y político fundamental inalienable e irrenunciable- y la
presunción – mecanismo con desarrollo legal-, por la que todos los hombres
procesados legalmente, deben ser tratados como inocentes, hasta el fallo
condenatorio con tránsito a cosa juzgada.

El derecho a la inocencia es:

a) Derecho fundamental del ciudadano, aplicable a todo proceso que

eventualmente conduzca a la imposición de una sanción, invocable y
reclamable a todas las ramas del poder público;
b) Es reclamable a todas las etapas del proceso, por los recursos ordinarios,
extraordinarios, acción de tutela y revisión.
c) Desvirtuar la presunción de inocencia exige, suficiente y calificada
actividad probatoria.

EL PRINCIPIO DE INDUBIO PRO REO

DEFINICIÓN

El principio de indubio pro reo es una garantía del debido proceso en un Estado de
Derecho, Giuseoppe Bettiol señala que el referido principio es básico para toda
legislación procesal y que no puede haber estado auténticamente libre y
democrático si no se acoge a este postulado.

Según Miranda Estrampes, “el principio de presunción de inocencia determinaría la

absolución del acusado en los siguientes supuestos: i) En los casos, de ausencia
de prueba adecuada, es decir, cuando las pruebas practicadas no presenten un

177
carácter incriminatorio o inculpatorio, de las que se pueda deducir la culpabilidad
del acusado o cuando siendo de cargo no se hayan practicado con todas las
garantías constitucionales y legales […]; ii) en los casos de insuficiencia de la
prueba de cargo; es decir, cuando a pesar de existir una prueba adecuada de cargo,
ésta no sea suficiente a los efectos de formar la convicción judicial acerca de la
culpabilidad del acusado, eliminando toda duda razonable. Este venía siendo el
campo de aplicación propio del principio del indubio pro reo. En la actualidad, la
absolución por insuficiencia de prueba; es decir, por falta de pleno convencimiento
del juez en orden a la culpabilidad del acusado, no es más que una consecuencia
de la aplicación de la presunción de inocencia como regla de juicio.

5. ROSAS YATACO, Jorge, “MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL”,

Editorial Grijley E.I.R.L., 2003, Lima-Perú. P.p. 616-617.

PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

El Estado Democrático ha enarbolado la presunción de inocencia convirtiéndola

actualmente en uno de los principios cardinales del sistema procesal. Además, su
positivización como garantía del proceso y derecho fundamental, nos lleva a
explicarla en una triple consideración, de principio, garantía y derecho. De modo
que la presunción de inocencia se constituye en un principio y garantía que actúa
como limite al poder persecutorio del estado, además de ser un derecho
fundamental, de exigir ser considerado inocente, mientras una sentencia judicial
declare lo contrario.

Mixan Mass nos dice que una presunción juris tantum subsiste un tanto de
probabilidad: quien es procesado es aún inocente mientras no se pruebe lo contrario
mediante procedimiento que concluya con una condena definitiva.

La presunción de inocencia exige la necesidad de una mínima actividad probatoria,

para desvirtuar la presunción de inocencia. Esta actividad debe ser producida con

178
las garantías procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo,
actividad probatoria que debe producirse en juicio.

PRINCIPIO DEL INDUBIO PRO REO

Este principio impone que en los casos en que, fruto de la actividad probatoria, el
operador judicial no haya logrado convicción respecto de la culpabilidad del
imputado, pero tampoco de su inocencia, éste deberá expedir una sentencia
absolutoria.

Tanto el principio de la presunción de su inocencia como el de indubio pro reo son

manifestaciones del principio general a favor del Reo. Ambas instituciones jurídicas,
tienen significación distinta pero no son excluyentes.

Sánchez Velarde explica que el principio de inocencia constitucional, crea a favor

del ciudadano el derecho subjetivo a ser considerado inocente, mientras que el
indubio pro reo constituye principio general del derecho, que se dirige al juzgador
como norma de interpretación para que a pesar de haberse realizado actividad
probatoria y existiendo duda en el ánimo del juez sobre la existencia de culpabilidad
del acusado, éste declare la absolución.

16. SÍNTESIS ANALÍTICA DEL TRÁMITE Y DE LA MATERIA TRATADA EN

EL EXPEDIENTE.

La Noticia Criminis fue conocida por denuncia de parte, llevada a cabo por Telma
Paredes Piña, madre de la agraviada, el 02 de octubre del 2002, ante la Comisaría
de Juanjuí, quien denuncia a Saúl Mendoza Rojas, por la presunta comisión del
Delito contra la Libertad Sexual- Violación Sexual, en agravio de la menor, cuya
identidad se mantiene en reserva y quien responde a la iniciales C.D.L.M.P., de 13
años de edad, quien aprovechando ser pastor evangélico con engaños y amenazas
mantuvo relaciones sexuales con la menor indicada.

179
La menor agraviada, en presencia del Representante del Ministerio Público, señaló
que conoció al denunciado cuando empezó a acudir a la iglesia adventista del
Séptimo Día, quien la comenzó a seducir prometiéndole que contraerían
matrimonio. En febrero del 2002, cuando salía del culto, el denunciado se aprovechó
de la oscuridad y valiéndose de su fuerza la violó en la parte posterior de la iglesia,
amenazándola de muerte. Una segunda ocasión se habría dado el 24 de Febrero
del 2002, fecha en la cual la llevó a su domicilio ubicado en el Caserío Atahualpa,
donde a la fuerza procedió a tener acceso carnal.

Efectuado el examen médico, la menor agraviada presenta evidencia de

desfloración antigua, debido al lapso que había transcurrido desde la fecha en que
ocurrieron los hechos, 24 de febrero del 2002, hasta la fecha en que se practicó el
mismo, 02 de octubre del 2002.

En mérito al atestado policial, la Fiscalía Provincial Mixta de Mariscal Cáceres,

formaliza denuncia penal contra Saúl Mendoza Rojas, como presunto autor del
delito contra la Libertad Sexual- Violación Sexual, en agravio de la menor, cuya
identidad se mantiene en reserva y quien responde a las iniciales C.D.L.M.P. de 13
años de edad, conducta prevista y penada en el artículo 173° del código penal.
Dicha renuncia, no contiene pena prevista para el delito ni tampoco las pruebas en
las que se basa para formular la misma. Asimismo, no se precisa la modalidad del
artículo mencionado, que debería de ser el inciso 3), inobservando el contenido
exigido por el artículo 940° inciso 2) de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Mediante la Resolución N° 01, de fecha 30 de Octubre del 2002, el Juez Penal al

observar la concurrencia de los requisitos del artículo 77° del código de
procedimientos penales, expidió el Auto de Apertura de Instrucción, quien decidió
abrir instrucción en la Vía ordinaria al presunto autor. Asimismo, de conformidad con
el artículo 135° del código procesal penal, dictó contra el inculpado mandato de
detención, medida, que a nuestro parecer, estuvo bien motivada, dado que la pena

180
probable sería superior a 4 años, al haber desaparecido se manifiesta su intención
de eludir la acción de justicia y existen elementos que lo vinculan con los hechos
atribuidos. Sin embargo, se omite la medida coercitiva real- el embargo preventivo-
que garantiza el pago de la reparación civil a favor de la agraviada, en caso que se
compruebe la responsabilidad del presunto autor.

Durante la instrucción, se efectuaron las siguientes diligencias:

- Rindió su declaración la menor agraviada.

- Rindió la declaración testimonial Telma Paredes Piña.
- Rindió su declaración instructiva el inculpado Saúl Mendoza Rojas.
- Se recibieron las fichas de RENIEC.
- Se recabaron los certificados de antecedentes penales y judiciales del
inculpado.
- Se efectuó la confrontación entre el inculpado y la madre de la agraviada.

Es menester señalar, que durante la declaración preventiva de la menor, no estuvo

presente la Fiscal de Familia, como lo dispone el artículo 143° del código de
procedimientos penales, modificado por el artículo 2° de la Ley N° 27055 del 24 de
Enero de 1999.

Concluida la instrucción, habiéndose cumplido con el plazo previsto, se remitió el

expediente al Fiscal Provincial, quien emitió su Dictamen Final, siendo de opinión
que se encuentra acreditado el delito instruido y su responsabilidad penal.

Seguidamente, se devuelve el expediente al juez penal, poniéndose los autos en

despacho con Resolución N° 12, de fecha 02 de Abril del 2003, a efectos que emita
su Informe Final, el mismo que lo expidió el 15 de Mayo del 2003, siendo de la
misma opinión del fiscal. Se debe tener en cuenta que el juez no cumplió con el
plazo para emitir el informe, toda vez que contaba con 8 días (reo en cárcel) para
realizarlo, existiendo por tanto una demora innecesaria.

181
Posteriormente, mediante Resolución N° 14, de fecha 16 de Mayo del 2003, se
pusieron los autos a disposición de las partes por el término de tres días, para que
luego sea elevado a la Sala Mixta. En este momento procesal se levanta la reserva
de la instrucción. El expediente fue elevado el 18 de Junio del 2003, en un plazo
excesivo.

Elevado el expediente a la Sala Mixta de la Corte Superior de San Martin, lo emitió

al Fiscal Superior, quien formuló Acusación, con fecha 31 de julio del 2003, contra
Saúl Mendoza Rojas, por el Delito contra la libertad sexual-Violación Sexual, en
agravio de la menor C.D.L.M.P., solicitando se le imponga treinta y cinco (35) años
de pena privativa de libertad, además de que se le imponga el pago de Diez Mil
Nuevos Soles (S/. 10,000.00) por concepto de reparación civil a favor de la
agraviada. Es importante resaltar, que la fiscalía ha omitido precisar que se trata de
una acusación sustancial, debido a que las pruebas actuadas en la investigación
policial y en el curso de la instrucción lo llevaron a la convicción de la
responsabilidad del procesado (Artículo 92°, inciso 4 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público).

Seguidamente, con fecha 06 de agosto del 2003, en merito a la acusación la Sala

Mita de la Corte superior de San Martin, expidió el Auto de Enjuiciamiento señalando
fecha para la audiencia, para el día 20 de agosto del 2003, a las 03:00 pm, asimismo
declararon innecesaria la concurrencia de testigos y peritos al acto oral pero sí de
la agraviada.

La Sala Mixta de la Corte Superior de San Martin, con la concurrencia de la fiscal

superior, del acusado en cárcel, Saúl Mendoza Rojas, y de su abogado, dio inicio al
juicio oral, al constatarse la inconcurrencia de la menor C.D.L.M.P. se suspendió la
audiencia. Suspendida la Audiencia por breve término se reabrió el mismo día,
debido a que la Sala Mixta prescinde de la presencia de la agraviada, toda vez que

182
señala que la misma ha declarado ante la Policía y ante el Juzgado
respectivamente.

Luego, las partes procesales fueron consultadas si tenían pruebas que ofrecer, las
mismas que respondieron no tener otras pruebas. Luego se dio lectura a los cargos
de la acusación fiscal.

Posteriormente, el acusado fue interrogado por la Fiscal Superior, por el Director de

Debates, por un vocal de la Sala y por su defensor, luego se procedió a dar lectura
a algunas piezas procesales.

Agotado el debate y al exponer la Fiscal su requisitoria oral, solicitó se le imponga

al acusado treinta y cinco (35) años de pena privativa de la libertad con las demás
accesorias que se tienen señaladas. Acto seguido, hizo entrega de sus
conclusiones.

Luego, el defensor del acusado expone su alegato, quien en resumen señala: a)

Que la defensa encuentra una serie de contradicciones en la declaración de la
menor agraviada, b) Que, si bien es cierto está debidamente probada la comisión
del delito en perjuicio de la menor, no está probada la responsabilidad penal de su
patrocinado, c) La Simple sindicación, sin pruebas corroborativas, no puede inclinar
el peso de la justicia por una sanción condenatoria. Por lo que solicita se absuelva
a su defendido de los cargos de la acusación fiscal. Seguidamente, hizo entrega de
sus conclusiones.

Posteriormente se plantearon las cuestiones de hecho, discutidas y votadas por la

Sala Penal, estando así, los autos quedan expeditos, para ser resueltos con la
sentencia. El Juzgamiento cumplió con las fases o etapas previstas en el Código de
Procedimientos Penales.

183
Con fecha, 20 de agosto del 2003, la Sala Mixta de la Corte Superior de San Martin,
expidió sentencia, fundamentándose en a) El reconocimiento ginecológico de la
menor agraviada quien presenta desfloración antigua, b) La menor agraviada tanto
en su manifestación policial como en la preventiva señala que el acusado la ha
hecho sufrir el acto sexual por dos veces, c) El acusado en su declaración instructiva
niega haber hecho sufrir el acto sexual a la menor agraviada, asimismo, no está
probado que la menor lo haya asediado, ni que él haya estado embriagado, d) El
acusado acepta que fue encontrado acostado con la menor agraviada. Se falló
CONDENANDO al acusado detenido, por mayoría, a doce (12) años de pena
privativa de libertad y la suma de Tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00) por concepto
de reparación civil; además se dispuso que sea sometido a tratamiento terapéutico.
Cabe observar, que la Sala no señaló los criterios tomados en cuenta para justificar
el monto de la reparación civil.

En la lectura de sentencia, la Fiscal Superior y el sentenciado interpusieron el

recurso de nulidad, concedidos los recursos, se elevaron los autos a la Sala Penal
de la Corte Suprema. Desde mayo del 2001, mediante la Ley N° 27454 se modifica
el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales, requiriéndose fundamentar
el recurso de nulidad en el plazo de diez días.

Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, remitió los autos a la

Fiscalía Suprema, quien es de opinión NO HABER NULIDAD en cuanto condena a
Saúl Mendoza Rojas, como autor del delito contra la libertad sexual-Violación
Sexual, en agravio de la menor C.D.L.M.P., HABER NULIDAD en la Sentencia, en
tanto impone doce (12) años de pena privativa de libertad y REFORMANDOLA se
le imponga veinte (20) años de pena privativa de libertad y NO HABER NULIDAD
en lo demás que contiene.

Devueltos los autos a la Sala Penal de la Corte Suprema, con fecha 11 de Febrero
del 2004, resolvió, sobre la base de los siguientes fundamentos: a) Insuficiencia
Probatoria, que es incapaz de desvirtuar la presunción de inocencia, b) Las pruebas

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actuadas dejan dudas, toda vez que la menor agraviada a nivel policial manifestó
haber sido violada en varias oportunidades para luego afirmar que sólo fueron dos
veces, c) Por el Principio Universal del Indubio Pro Reo. En consecuencia,
declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida, REFORMANDOLA
ABSOLVIERON a Saúl Mendoza Rojas de la acusación fiscal, DISPUSIERON la
anulación de sus antecedentes policiales y penales y ORDENARON la inmediata
libertad del citado inculpado.

Concluimos, de acuerdo a esta última decisión, debido a que no se puede privar de

su libertad a una persona, cuando no se tiene certeza respecto a su responsabilidad
penal, prima los principios constitucionales de presunción de inocencia, en virtud
del cual se presume inocencia a una persona hasta que no se demuestre lo
contrario, que en el presente caso, existe una evidente insuficiencia probatoria,
debido a que es difícil demostrar la culpabilidad de Saúl Mendoza Rojas por el
tiempo que transcurrió desde que ocurrieron los hechos hasta el día en que se
conoció la noticia criminis; y del principio del indubio pro reo, que nos señala que la
duda favorece al reo. Si bien, el examen médico arroja evidencia de
desfloración antigua, se tiene por acreditado el delito instruido más no la
responsabilidad penal, puesto que existen contradicciones en la sindicación de la
víctima y no se suman otros elementos que permitan establecer que el procesado
mantuvo relaciones sexuales con la menor, por ejemplo, muestras de esperma o
vello púbico.

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17. BIBLIOGRAFÍA

Constitucional Política del Perú 1993

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