DERECHO CIVIL V

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ESCUELA DE DERECHO

UST
Universidad Santo Tomás

APUNTES DE
DERECHO CIVIL

Apuntes de clases de Prof. Mario Opazo

(2006) 2007-2010

1. 2006: Inicio
2. 2007: Derecho Civil I: Teoría de la ley, Teoría general del acto jurídico
Derecho Civil II: Teoría general de los bienes
3. 2008: Derecho Civil III: Teoría general de las obligaciones
Derecho Civil IV: Responsabilidad civil
4. 2009: Derecho Civil V: Teoría general de los contratos
Derecho Civil VI: Derecho de familia
5. 2010: Derecho Civil VII: Derecho sucesorio
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TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS_II
UST 2009

Nº 1: DE LA CONTRATACIÓN EN PARTICULAR.-

Introducción: una de las clasificaciones de los contratos es aquella que distingue entre contratos
preparatorios y contratos definitivos.

Los contratos preparatorios: son aquellos que tiene por objeto poner a las partes en la situación de
celebrar más tarde otro contrato.

¿Cuál es el fundamento de estos contratos preparatorios?

R. Pueden existir diversas razones que impidan celebrar inmediatamente un contrato definitivo, por
ejemplo:

1. Razones de orden económico:

Por ejemplo: don Manuel quiere vender su casa y doña Patricia está interesada en comprarla, pero no
tiene el dinero y debe gestionar la obtención de un crédito en el banco, sin embargo ella teme que don
Manuel venda la casa a otro interesado que si tenga el dinero, para evitar esto ellos pueden celebrar
un contrato de promesa de manera que don Manuel no pueda vender la casa a otra persona.

2. Puede haber impedimentos jurídicos que impidan que se celebre inmediatamente el contrato:

Por ejemplo: que la cosa se encuentre embargada o bien se trate de un inmueble y deban practicarse
las inscripciones del art.1688, en estos casos puede celebrarse un contrato de promesa de manera que
aquella parte que debe remover ese obstáculo se encuentre compelida hacerlo.

3. En algunos casos se requiere que alguna de las partes manifieste su voluntad.

Esto es lo que ocurre con el contrato de opción en el que una de las partes (el destinatario de la opción
debe manifestar su voluntad en orden hacia acepta o no la opción que se le ha formulado).

Nº 2: CONTRATOS PREPARATORIOS.-

Los principales contratos preparatorios son:

1. El contrato de promesa.-
2. El contrato de opción.-
3. La cláusula compromisoria.-
4. El contrato de corretaje.-

1. EL CONTRATO DE PROMESA.-

Concepto: es aquel en cuya virtud los contratantes se obligan a celebrar un contrato futuro
determinado, en el evento de una condición o en el evento del vencimiento de un plazo.

Observaciones:

a) La promesa es un contrato, por lo tanto debe reunir todos los requisitos comunes a todo
contrato en lo referente a la voluntad, objeto, causa, etc.
b) Como consecuencia de este contrato las partes resultan obligadas a celebrar en el futuro otro
contrato, el cual se encuentra determinado en el contrato de promesa.
c) Ese contrato futuro debe celebrarse al cumplimiento de una condición o al vencimiento de un
plazo.

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Ámbito de aplicación del contrato de promesa:

En nuestro país el contrato de promesa está reglamentado en el art. 1554, el cual se encuentra
ubicado dentro de las normas generales de los contratos, a diferencia de lo que ocurre en Francia
donde el contrato de promesa se encuentra regulado a propósito de la compraventa, de manera que
los autores franceses discuten si puede haber promesa de celebrar otros contratos diversos de la
compraventa o si sólo puede haber promesa de compraventa. Dicha discusión no se presenta en Chile,
de manera que en principio podemos señalar que la promesa es un contrato de aplicación general, sin
embargo en nuestro país se presenta otro problema, según el art. 1554 Nº 4 uno de los requisitos del
contrato de promesa es que ésta especifique de tal modo el contrato prometido que sólo falte para que
sea perfecto, la tradición de la cosa o el cumplimiento de las solemnidades legales, es decir, de
acuerdo a esta disposición sólo podría haber promesa de celebrar un contrato futuro real o un contrato
futuro solemne, y algunos autores (opinión minoritaria) estiman que ello es correcto, porque de
celebrarse un contrato de promesa de un contrato futuro consensual en el fondo al celebrarse el
contrato de promesa las partes estarían consintiendo en todos los elementos del contrato prometido,
de manera que ambos contratos entrarían a confundirse, sin embargo la mayoría de los autores estima
que procede la promesa de celebrar un contrato futuro consensual.

Argumentos:

a) Los mismos inconvenientes que pueden impedir la celebración de un contrato definitivo real o
solemne pueden presentarse tratándose de un contrato consensual. Por ejemplo: si don
Manuel quiere vender su caballo, pero se encuentra embargado y doña Patricia quiere
comprarlo una vez que se alce el embargo.
b) Cada contrato tiene sus propios elementos. En efecto, el objeto del contrato de promesa es un
hecho que consiste en la celebración de un contrato futuro, por ejemplo la compraventa, la
cual tiene su propio objeto, de manera que no es posible sostener que ambos contratos se
confundan.
c) Consecuente con lo anterior, la voluntad que se manifiesta en cada contrato es distinta de
manera que no es posible identificar ambos contratos.
d) La historia fidedigna de la ley, puesto que el proyecto de 1853 hacia equivalentes la promesa y
el contrato prometido cuando este era consensual, pero esa referencia fue suprimida del texto
definitivo, de manera que resulta clara la intención del legislador en orden a señalar que se
trata de contratos distintos y que por ende sería procedente la promesa de un contrato futuro
consensual.

Características:

1. Es un contrato, en consecuencia se aplican las normas generales y los principios de los contratos,
de manera que celebrado legalmente es obligatorio y si una de las partes no cumple se aplican las
reglas de la responsabilidad contractual.

2. Es un contrato de aplicación general.

3. Es un contrato principal, toda vez que subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención.

4. Es un contrato solemne, ya que para su perfeccionamiento requiere de escritura sea pública o

privada independientemente de la naturaleza del contrato prometido.

5. Es de una futuridad consustancial, pues el art. 1553 Nº 3 exige que la promesa contenga un plazo
o condición que fije la época de celebración del contrato prometido, es decir, este necesariamente
queda entregado al futuro.

6. Es un contrato típico, porque se encuentra reglamentado en la ley.

7. Puede ser unilateral o bilateral, dependiendo de si ambas partes resultan obligadas recíprocamente
o si sólo una resulta obligada.

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Reglamentación:

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:

1.a. Que la promesa conste por escrito;

2.a. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;

3.a. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;

4.a. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.

Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor,
junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:

1.a. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;

2.a. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3.a. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

¿Cuál es el carácter de esta disposición?

R. Es una norma imperativa, porque pese a que su tenor literal nos da a entender que es prohibitiva
en cuanto a la expresión: promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, sin embargo
la propia disposición señala los requisitos que deben concurrir para que la promesa sí produzca
obligaciones.

Requisitos:

a) Requisitos comunes a todo contrato:

1. Objeto y objeto licito.

2. Consentimiento libre y espontáneo.
3. Capacidad de las partes.
4. Causa y causa licita.

b) Requisitos particulares del contrato de promesa:

1. QUE LA PROMESA CONSTE POR ESCRITO:

Esta es la solemnidad del contrato de promesa, de manera que si no consta por escrito adolecerá de
una causal de nulidad absoluta, art.1682 inc. 1º, puede ser una escritura pública o privada.

Situación de excepción:

Se presenta a propósito del contrato de seguro que según el art. 514 del Código de Comercio es
solemne, pues debe constar por escrito, pero el art. 515 del mismo cuerpo legal señala que el seguro
ajustado verbalmente valdrá como promesa siempre que las partes hayan convenido en la cosa, el
riesgo y la prima.

2. QUE EL CONTRATO PROMETIDO NO SEA DE AQUELLOS QUE LA LEY DECLARE

INEFICACES:

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Comentarios:

a) El fundamento de este requisito es eminentemente practico, porque no tendría sentido que la

promesa fuese valida si el contrato prometido es ineficaz.
b) Esta exigencia apunta a los requisitos de fondo o bien internos del contrato prometido y no a
los requisitos de forma o externos, porque estos deben cumplirse al momento de su
celebración.
c) Por ejemplo, no puede haber promesa de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente o entre padre o madre e hijos sujetos a patria potestad, art. 1796.

Problema: La compraventa de bienes raíces puede rescindirse por causa de lesión enorme, la cual en la
compraventa se produce cuando la diferencia entre el precio del contrato y el justo precio excede de
los limites permitidos por el legislador, y el art. 1889 inciso 2° señala que el justo precio se refiere al
tiempo del contrato.

¿De qué contrato?

Opiniones:

1. Una primera opinión señala que el art. 1889 se refiere al justo precio vigente al momento de la
celebración del contrato de promesa. Argumentan señalando que el art. 1889 se está refiriendo al
contrato en el cual se esta fijando el precio y ese contrato es el de promesa, porque es la única
forma de dar cumplimiento al art. 1554 Nº 4.
2. Mientras que mayoritariamente se ha entendido que es el justo precio vigente al momento de la
celebración del contrato de compraventa.

Argumentos:

a) La rescisión por causa de lesión enorme, es una institución propia de la compraventa de bienes
raíces, se trata de una figura excepcional y por lo tanto debe aplicarse de manera estricta no
pudiendo hacerse extensiva al contrato de promesa.

b) Existe una ley especial, que es la ley N° 16.742 relativa a los contratos de promesa de
compraventa de terrenos provenientes de un loteo, y en esa ley expresamente se dijo que el
justo precio es el vigente al momento del contrato de promesa, luego a contrario sensu
debemos entender que la regla general es que el justo precio esta referido al momento de la
celebración del contrato de compraventa.

3. QUE LA PROMESA CONTENGA PLAZO O CONDICIÓN QUE FIJE LA ÉPOCA DE LA

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO:

Comentarios:

a) La celebración del contrato prometido queda entregada hacia el futuro, pero esta situación no
puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, de ahí que se requiere que se fije la época de
celebración de dicho contrato ya sea a través de un plazo o una condición.

b) El plazo y la condición, que son modalidades por regla general, son elementos accidentales de
los actos jurídicos, sin embargo tratándose de la promesa son elementos esenciales de ahí que
si se omiten según el art. 1554 no producirá obligación alguna.

Problemas:

1. ¿Qué ocurre con la condición indeterminada?

R. La condición indeterminada es aquella en la que el evento constitutivo de la condición de ocurrir, no

se sabe cuando. Por ejemplo: te regalo mi casa el día que te titules de abogado.

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Opiniones:

a) Una opinión minoritario señala que es útil la condición indeterminada por cuanto el art. 1554
Nº 3 no distingue, de manera que estaría fijando la época de celebración del contrato
prometido.
b) Mayoritariamente se ha entendido que no fija la época de celebración del contrato prometido,
porque es tal la incertidumbre, que puede que el hecho ocurra dentro de muchos años o puede
que no ocurra jamás, de manera que no esta fijando la época.
c) Algunos autores señalan que este tema debe examinarse a partir del problema de la caducidad
de las condiciones, según el cual frente a una condición indeterminada de todas maneras opera
la caducidad, es decir, las condiciones indeterminadas deben cumplirse dentro de cierto lapso,
que según algunos es de 10 años y según otros es de 5 años, pero vencido ese plazo la
condición se tiene por fallida, de manera que de todas formas la condición indeterminada
estará fijando la época del contrato prometido.??

2. ¿El plazo tácito esta fijando la época de celebración del contrato prometido?

R. El plazo tácito, es el indispensable para cumplir, art. 1494, y se a entendido como el indispensable
para cumplir la obligación, ya que este plazo surge porque: 1. El lugar de cumplimiento es distinto
del lugar de celebración del contrato, o bien, 2. Surge de la naturaleza de la prestación, a partir
de esto se ha entendido que esta fijando la época de celebración del contrato prometido.

3. ¿El plazo o la condición a que se refiere el Nº 3 del art. 1554 es suspensivo o resolutorio?

R. El plazo es suspensivo, si una vez vencido el acreedor puede ejercer su derecho y en este caso
puede solicitar el cumplimiento, esto es, que se celebre el contrato prometido; en cambio el plazo es
resolutorio si por su vencimiento se extingue el derecho del acreedor de manera que ya no es posible
pedir su cumplimiento. La Exma.Corte Suprema en un comienzo señaló que este plazo era
naturalmente resolutorio de manera que debía entenderse que el contrato prometido debía celebrarse
dentro del plazo señalado en la promesa, sin embargo con posterioridad cambio de opinión señalando
que este plazo era naturalmente suspensivo y dio como argumento que si el plazo fuese resolutorio
por ejemplo; el 15 de septiembre de 2009 ninguna de las partes podría exigir el cumplimiento del
contrato a la otra, ya que esta podría invocar el beneficio del plazo y una vez vencido el plazo al
extinguirse el derecho no podría exigirse su cumplimiento.

Comentarios:

a) El plazo puede ser suspensivo o resolutorio según lo acuerden las partes.

b) Para que se entienda que el plazo es resolutorio no son suficientes las expresiones “en” o
“dentro de” sino que debe quedar completamente claro que vendido el plazo se extingue el
derecho.
c) Si las partes nada han dicho sea entendido que el plazo es naturalmente suspensivo.
Argumentos: 1. El legislador al definir el plazo en el art. 1454 señala que es la época que se
fija para el cumplimiento de una obligación, es decir, se está refiriendo al plazo suspensivo, de
manera que a este se está refiriendo el art. 1554 Nº 3. 2. El argumento de la C.S. 3. Lo que
caracteriza al contrato de promesa es la transitoriedad, es decir, la existencia de un periodo
durante el cual puedan cumplirse voluntariamente las obligaciones de manera que vencido ese
plazo sin que se haya cumplido espontáneamente puede procederse a su cumplimiento
forzado.

4. ¿Puede fijarse la época de celebración de contrato prometido mediante una combinación entre un
plazo suspensivo y un plazo resolutorio?

R. Si es posible ya que las partes pueden darle el carácter de plazo suspensivo o resolutorio de
manera que nada obsta a que puedan combinarlos.

5. ¿Puede fijarse la época de celebración del contrato prometido mediante una combinación entre un
plazo y una condición?
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R. Si es posible en la medida en que efectivamente estén fijando la época de celebración del contrato
prometido.

4. QUE LA PROMESA ESPECIFIQUE DEL TAL MANERA AL CONTRATO PROMETIDO

QUE SOLO FALTE PARA SU PERFECCIONAMIENTO LA TRADICIÓN DE LA COSA O
EL CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES LEGALES:

¿Cómo se cumple con este requisito?

Opiniones:

a) Algunos autores estiman que el contrato de promesa debe especificar completamente al

contrato prometido por ejemplo; si es una promesa de compra-venta de un bien raíz habrá que
individualizar el bien señalar su inscripción, deberá señalarse el precio la forma de pago del
precio, cualquiera otra modalidad que se vaya a incorporar a la compra-venta y en general
todo lo que las partes vayan ha acordar en esa compra-venta.
b) Otros autores menos exigentes dicen que basta con que la promesa señale cuales son los
elementos esenciales del contrato prometido, pero todo lo relativo a las modalidades debe
consignarse solamente en el contrato prometido.

Observaciones:

a) El art. 1554 Nº 4 señala que debe faltar la tradición de la cosa pero la expresión tradición
debemos entenderlas como entrega.
b) ¿Qué ocurre si el contrato prometido debe sujetarse a formalidades habilitantes, deben
cumplirse también en la promesa? R// no es necesario cumplir al momento de celebrar la
promesa porque el art. 1554 no lo exige de manera que debe cumplirse con las formalidades
habilitantes al momento de celebrarse el contrato prometido.
11/06/09
Problemas:

1. ¿Qué ocurre con la promesa de compraventa de una cosa embargada?

R. El profesor Alessandri sostiene que en esta promesa va implícita la condición que al celebrarse el
contrato prometido el embargo se encontrara alzado, es decir esta promesa se entiende celebrada
bajo condición que el embargo se alce, y esa condición es implícita, esta opinión a sido criticada
porque la condición es una modalidad y por ende es un elemento accidental del acto jurídico lo que
significa que para que se entienda incorporada al contrato requiere de una cláusula expresa de las
partes, luego las modalidades no se presumen a menos que hayan sido establecidas expresamente por
el legislador como ocurre con la condición resolutoria tacita pero para ello se requiere de un texto legal
expreso, ya que solo en virtud de este se puede presumir una condición pero ello no ocurre tratándose
de el contrato de promesa.

Otra manera de enfrentar este problema es a partir del art. 1554 Nº 2 ya que este numeral exige que
el contrato prometido no sea de aquello que las leyes declaran ineficaces, por lo tanto lo que procede
es examinar la eficacia del contrato prometido.

¿Puede venderse una cosa embargada?

R. Sabemos que el art. 1464 Nº 3 señala que hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas
embargadas por decreto judicial, pero también sabemos que venta no es lo mismo que enajenación,
ya que la venta corresponde al titulo y para que haya enajenación se requiere además del modo de
adquirir tradición, sin embargo el art. 1810 señala que pueden venderse todas las cosas cuya
enajenación no este prohibida por la ley, de manera que si la enajenación esta prohibida también
estará prohibida la venta y consecuencialmente estará prohibida la promesa, frente a esto corresponde
analizar el carácter del art. 1464 Nº 3 y advertimos que es posible enajenar las cosas embargadas si el
juez lo autoriza o si el acreedor consiente en ello, luego la enajenación puede verificarse si se cumple
con ciertos requisitos, en consecuencia no es una norma prohibitiva, porque estas impiden de un modo
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absoluto la celebración de un acto jurídico sino que es una norma imperativa, de todo lo anterior
podemos concluir que la promesa será valida si el juez la autoriza o si el acreedor consiente en ello.

2. ¿Qué ocurre con la promesa relativa a ciertos bienes en un régimen de sociedad conyugal?

R. Art. 1749, el marido en su carácter de jefe de la sociedad conyugal administra los bienes sociales y
los bienes propios de la mujer en principio tiene amplias libertades administrativas pero existe
limitaciones que encuentran su origen en la ley o en las capitulaciones prematrimoniales.

Precisiones:

a) Tratándose de la promesa de enajenar o gravas bienes raíces sociales o los derechos

hereditarios de la mujer el marido necesita de autorización de esta.

b) Tratándose de los bienes propio de la mujer al art. 1754 inc. 1 nada dice en relación a la
promesa solo se limita a señalar que el marido necesita de la voluntad de la mujer para
enajenar o gravar los bienes raíces propios de ella, si esto es así podría pensarse que el marido
puede celebra el contrato de promesa prescindiendo de la voluntad de la mujer porque si la
hubiese exigido lo habría dicho expresamente como en el art. 1749 el problema es que si con
posterioridad la mujer se niega a concurrir con su voluntad a la celebración del contrato
prometido habrá un incumplimiento contractual y el acreedor podrá pedir la ejecución forzada
que como consiste en la suscripción de un documento procede el juez en representación del
deudor y por esta vía indirecta se está infringiendo el art. 1754.

3. ¿Qué ocurre con la promesa de compra-venta de una cosa ajena?

Se entiende que es valida porque la venta de cosa ajena es valida art. 1815

4. ¿Qué ocurre con la promesa unilateral de celebrar un contrato futuro bilateral?

Teóricamente pueden presentarse las siguientes situaciones:

a) Promesa bilateral de celebrar un contrato bilateral, por ejemplo; si en la promesa ambas

partes se obligan a celebrar un contrato de compra-venta, esta hipótesis no genera problemas.
b) Promesa bilateral de celebrar un contrato unilateral, por ejemplo; en la promesa ambas partes
se obligan a celebrar un contrato de mutuo, esta hipótesis no genera problemas.
c) Promesa unilateral de celebrar un contrato unilateral, por ejemplo; en la promesa una de las
partes se obliga a celebrar un contrato de mutuo, esta hipótesis no genera problemas.
d) Promesa unilateral de celebra un contrato bilateral, por ejemplo; en la promesa solo una de las
partes se obliga a celebrar un contrato de compra-venta. ¿Es valida esta promesa?

R. Opiniones:

1. Algunos autores estiman que esa promesa es nula.

Argumentos:

a) El art. 1554 Nº 4 exige que el contrato prometido este íntegramente contenido en la promesa
de manera que si falta la obligación de una de las partes no se estaría dando cumplimiento al
requisito exigido por la ley.

b) Consecuente con lo anterior la promesa sería ineficaz porque además estaría faltando el
consentimiento de una de las partes en efecto la parte que no resulta obligada no estaría
consistiendo en los elementos del contrato prometido que deben estar especificado en la
promesa.

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c) Consecuente con lo anterior falta una voluntad seria porque la parte que no se ha obligado no
puede ser compelida a celebrar el contrato prometido por lo tanto estamos frente a una
condición meramente potestativa del deudor que el art. 1478 señala que son nulas.

2. Otros autores dicen que la promesa es válida.

Argumentos:

a) En relación a los dos primeros argumento que da la opinión contraria estos no son efectivos
porque la promesa es un contrato distinto del contrato prometido de manera que la voluntad
debe concurrir al momento de celebra este ultimo contrato de manera que no es una exigencia
que dicha voluntad concurra en el contrato de promesa para dar cumplimiento al art. 1554 Nº
4.
b) El art. 1478 señala que la condición meramente potestativa es aquella que depende de la sola
voluntad del acreedor o deudor y si depende de la sola voluntad del deudor es nula pero en
este caso el evento constitutivo de la condición no es la sola voluntad del deudor de manera
que no cabe aplicar el art. 1478.
c) En materia de contratos prevalece la autonomía de la voluntad la cual puede restringirse en
virtud de un texto legal expreso y si el legislador no la a prohibido debe entenderse que esta
permitida.
d) El art. 169 del Código de Minería expresamente se refiere a la promesa unilateral de celebrar
un contrato de compra-venta y la autoriza, si esto es así no existe razón alguna para prohibirla
en materias distintas al derecho minero.

5. ¿Puede inscribirse un contrato de promesa?

R. Si se otorga por escritura pública y se refiere a un bien raíz nada impide que pueda inscribirse en el
registro de prohibiciones y restricciones en el conservador de bienes raíces, sin embargo la
jurisprudencia a señalado que esa inscripción no produce efecto alguno, porque siendo la promesa un
contrato de ella solo surgen derecho personales y sus obligaciones correlativas, pero nada obsta a que
el promitente vendedor enajene el bien raíz a un tercero sin perjuicios en incurrir en responsabilidad
contractual.

Efectos del contrato de promesa:

El inciso final del art. 1554 señala que concurriendo todos los requisitos surge una obligación de hacer
de manera que en caso de incumplimiento el acreedor puede solicitar que se apremie al deudor para
que cumpla y a demandar la indemnización de perjuicios, en caso de procederse al cumplimiento
forzado como se trata de la suscripción de un documento o la constitución de una obligación puede
proceder el juez en representación del deudor art. 532 del CPC.

Características de esta acción:

1. Es mueble.
2. Es transferible.
3. Es transmisible.
4. Es prescriptible ¿Procede hacer uso del mecanismo de la condición resolutoria tacita? R.
Procederá si la promesa es bilateral.

2. CONTRATO DE OPCIÓN.-

Concepto: Es aquel en que una persona se obliga de un modo definitivo e irrevocable a celebrar en el
futuro un determinado contrato, el cual se encuentra íntegramente contenido en el contrato de opción.

Observaciones:

a) Tratándose del contrato de opción el contrato futuro se encuentra íntegramente contenido en

el contrato de opción de manera que para que sea perfecto lo único que falta es que la
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contraparte haciendo uso de la opción manifieste su voluntad en orden a celebrar el contrato
futuro.
b) La parte que formula la opción no puede dejarla sin efecto unilateralmente.
c) No hay que confundir el contrato de opción con una promesa unilateral, porque en el contrato
de promesa una de las partes se obliga a celebrar en el futuro otro contrato y por mucho que
esté especificado en la promesa para cumplir con ésta debe celebrarse otro contrato, en
cambio en la opción no se celebra un contrato distinto, porque el contrato futuro ya está en la
opción sin que lo único que falta es que el destinatario de la opción manifieste su voluntad.

3. CLÁUSULA COMPROMISORIA.-

Concepto: es aquella que se encuentra inserta en un contrato y en que las partes acuerdan que de
existir una controversia, ésta será sometida a la justicia arbitral.

Se entiende que es un contrato preparatorio por cuanto las partes se obligan a celebrar a futuro un
contrato de compromiso.

4. CONTRATO DE CORRETAJE.-

Concepto: es aquel en que una de las partes se obliga a buscar una contraparte. Este es un contrato
de acercamiento y el ejemplo más característico está en el corretaje de propiedades, de manera que la
contraparte se obliga a pagar una suma de dinero por ese servicio prestado.

N° 3: CONTRATOS DEFINITIVOS.-

1. CONTRATO DE COMPRAVENTA.-

Reglamentación: Libro IV, Título XXIII, art. 1793-1896.

Concepto: es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero, aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se
llama precio.

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida, se llama precio.

Características:

1. Es un contrato, es decir, una convención generadora de obligaciones.

2. Como contrato presenta las siguientes características:

a) Es bilateral, ya que ambas partes se obligan recíprocamente, el vendedor a dar una cosa y el
comprador a pagar el precio.
b) Es oneroso, pues tiene por finalidad el beneficio de ambas partes, gravándose cada parte a
favor de la otra.
c) Por regla general es conmutativo, aunque excepcionalmente puede ser aleatorio, como en el
caso de la venta de la suerte.
d) Es un contrato principal, pues subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención.
e) Por regla general es consensual, se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes.
Excepcionalmente es solemne en los casos del art. 18001 inciso 2º, en los que la solemnidad
está dada por una escritura pública.
f) Es un contrato típico, toda vez que se encuentra regulado en la ley.
g) Es un contrato que constituye un titulo translaticio de dominio, ya que por su naturaleza sirve
para transferirlo.

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Requisitos:

a) Requisitos comunes a todo contrato:

1. Consentimiento libre y espontáneo.

2. Capacidad de las partes.
3. Objeto y objeto licito.
4. Causa y causa licita.

b) Requisitos particulares del contrato de compraventa:

En estricto rigor no se trata de requisitos distintos de los generales, sino que se trata de algunas
particularidades que presentan esos requisitos comunes ¿Cuáles son?

1. El consentimiento.
2. La cosa.
3. El precio.

1. EL CONSENTIMIENTO:

Este requisito es fundamental, porque la compraventa por regla general es un contrato consensual. El
consentimiento es un requisito común a todo contrato, pero en la compraventa presenta la
particularidad de que debe recaer:

a) Sobre el contrato, ya que si sólo una de las partes entendiese que hay compraventa y la otra
entendiese que hay un contrato distinto habría un error impedimento del art. 1453.
b) Sobre la cosa objeto del contrato, ya que si el vendedor cree estar vendiendo una cosa, por
ejemplo el caballo condorito y el comprador por su parte cree estar comprando otra, como por
ejemplo el caballo yayita habría error impedimento del art. 1453.

Importancia del consentimiento:

Radica en el carácter consensual que presenta la compraventa por regla general, de manera que este
contrato se perfecciona cuando las partes han convenido en la cosa y en el precio. Apropósito de esto
debemos estudiar:

Las formalidades en la compraventa.- Hay que distinguir entre:

1. Formalidades legales.
2. Formalidades voluntarias.

1. Formalidades legales: aquí hay que subdistinguir entre :

a) Solemnidades.
b) Formalidades Habilitantes.

a. Solemnidades:

Son los requisitos externos exigidos para el perfeccionamiento de un acto jurídico, en general.

Tratándose de la compraventa la ley exige escritura pública en los siguientes casos, art. 1801:

a) Venta de bienes raíces.

b) Venta de servidumbres.
c) Venta de censos.
d) Venta del derecho real de herencia.

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Observaciones:

a) Dentro de la expresión “inmuebles” sólo se comprenden los inmuebles por naturaleza, ya que
los inmuebles por adherencia y los inmuebles por destilación, quedan comprendidos en el inciso
3º del art. 1801, y por ende su venta es consensual. Además quedarían comprendido en el
concepto de muebles por anticipación.

b) Hay autores que señalan que en realidad el inciso 2º solamente contempla dos casos de ventas
solemnes que serían la venta de bienes inmuebles y la venta del derecho real de herencia. Las
razones de esto radica en que la venta de las servidumbres y del censo siempre será una venta
de inmueble, porque ambos derechos reales son siempre inmuebles.

Consecuencias que se derivan de la venta solemne:

a) Mientras no se otorgue la escritura pública se entiende que no hay compraventa.

b) Según el art. 1701 como falta un instrumento público, ese contrato se mira como no celebrado.
c) Se entiende que no hay consentimiento, ya que éste sólo puede manifestarse a través de la
solemnidad.
d) Según la mayoría de los autores si ésta compraventa solemne se va a celebrar a través de
mandatario, el mandato también debe otorgarse por escritura pública.

b. Las formalidades habilitantes en la compraventa:

Son aquellos requisitos externos exigidos por la ley en consideración al estado o condición de las
personas que celebran el contrato de compraventa. Así podemos distinguir dos hipótesis en que se
exigen formalidades habilitantes.

1. Tratándose de las ventas forzadas: en las que se necesita de publicación de los avisos de remate,
venta en pública subasta, etc.

Diferencias entre las ventas voluntarias y las ventas forzadas:

a) En las ventas voluntarias el precio se fija de común acuerdo por las partes, las cuales tienen
libertad para establecer el precio, en cambio en las ventas forzadas el precio viene dado por
las diversas posturas en el remate, de manera que fijado el precio, las partes no pueden
acordar otro distinto.

b) En las ventas voluntarias el contrato lo celebran libremente las partes, en cambio en las ventas
forzosas el contrato lo celebra el juez, actuando como representante legal del vendedor.

¿Qué ocurre con el consentimiento?

a) Tradicionalmente se ha dicho que el deudor presto su consentimiento al momento de contraer

la obligación, ya que en virtud del denominado derecho general de prenda el deudor consentía
en garantizar el cumplimiento de su obligación con todo su patrimonio, de manera que si
después no cumple, ella consentía en que se vendieran todos sus bienes para pagar al
acreedor. Esta respuesta tradicionalmente resulta satisfactoria en aquellos casos en que la
obligación nace de un contrato, porque sólo en ese caso el deudor consiente en obligarse, pero
no sirve tratándose de las demás fuentes de las obligaciones.

b) Como consecuencia de lo anterior se ha dicho que en las ventas forzosas la voluntad del
deudor es reemplazada por la voluntad del Estado que se manifiesta a través del juez.

2. En estricto rigor las formalidades habilitantes en la compraventa son aquellas que se exigen en
consideración a calidad o circunstancias especiales del vendedor, así por templo si éste es incapaz,
la venta requiere de autorización judicial, deberá hacerse en pública subasta, etc.

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Formalidades voluntarias.

El art. 1802 plantea el caso de una compraventa consensual respecto de la cual las partes acuerdan
que no se reputara perfecta mientras no se otorgue escritura pública o privada.
Esta disposición reconoce plena eficacia a ese pacto, toda vez que cualquiera de los contratantes
puede retractarse sin incurrir en responsabilidad contractual, precisamente porque no hay contrato, sin
embargo la facultad de retractarse se extingue:

a) Si se otorga escritura pública o privada, lo que es consecuencia de haberse perfeccionado el

contrato.
b) Si principio la entrega de la cosa, porque la entrega es el cumplimiento de la obligación por
parte del vendedor, lo que supone que debe existir una obligación que está siendo cumplida,
porque de lo contrario habría un pago de lo no debido, y si hay una obligación que se cumple
es porque hay un contrato que ha generado esa obligación.

¿Cuál es ese contrato?

Es la misma compraventa que ya se perfeccionó. Lo que ocurre es que al principiar la entrega de la

cosa, las partes tácitamente dejaron sin efecto el pacto con lo que la compraventa recupera su
carácter de consensual y como las partes ya habían acordado en la cosa y en el precio se entiende que
ya hay contrato, de manera que al principiar la entrega el vendedor está cumpliendo con la obligación
que nació del contrato.

LA COSA.-

Antecedentes:

a) Es un elemento esencial-particular del contrato de compraventa.

b) Constituye el objeto de la obligación del comprador.
c) Si no hay cosa faltaría el objeto a la obligación del vendedor, de manera que no podría haber
obligación para éste.
d) Si el vendedor no contrae una obligación, a la obligación del comprador le estaría faltando la
causa, y si no hay causa no puede haber obligación.
e) Si no hay obligaciones del vendedor y el comprador, derechamente no hay compraventa.

Requisitos:

1. La cosa debe ser comerciable.

2. Debe ser real.
3. Debe ser singular.
4. No debe pertenecer al comprador.

1. La cosa debe ser comerciable:

Es decir, debe estar dentro del comercio humano, a objeto de que pueda ser susceptible de relaciones
jurídicas privadas.

El art. 1810 señala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la
ley, lo cual resulta evidente, porque si bien la venta por si sola no constituye enajenación, no tendría
sentido que pudiese venderse una cosa si en definitiva no pudiera enajenarse.

Art. 1810 (Leer).

Problemas:

¿Qué ocurre con la venta de cosas que señala el art.1464?

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Tradicionalmente se ha dicho que estas cosas no pueden venderse, porque su enajenación estaría
prohibida por la ley, ya que su enajenación adolece de objeto ilícito, sin embargo lo que dice el art.
1810 es que no pueden venderse las cosas cuya enajenación está prohibida, en consecuencia se debe
precisar cuando la enajenación está prohibida, para esto debemos recordar que una ley es prohibitiva
cuando impide de un modo absoluto la celebración de un acto jurídico, porque si el acto puede
celebrarse cumpliendo con ciertos requisitos, la ley no es prohibitiva sino imperativa, luego si
examinamos los casos del art. 1464 advertiremos que solo son prohibitivos los numerales 1° y 2°, de
manera que esas cosas tampoco pueden venderse, pero los numerales 3° y 4° son imperativos, de
manera que si pueden enajenarse, cumpliendo con ciertos requisitos, nada obsta a que también
puedan venderse cumpliendo con los mismos requisitos.

2. La cosa debe ser real:

Es decir, la cosa debe existir al momento de perfeccionarse el contrato, o bien, esperarse que exista.

A partir de esto podemos distinguir:

a) Venta de cosa presente: es aquella en que la cosa existe al momento de perfeccionarse el

contrato.
b) Venta de cosa futura: es aquella en que la cosa no existe, pero se espera que exista al momento
de perfeccionarse el contrato. (Art. 1813 Leer)

Formas que puede revestir la venta de cosa futura:

a. Venta de cosa futura propiamente tal: En este caso estamos frente a un contrato conmutativo
y condicional, porque se entiende celebrado bajo condición que la cosa llegue a existir, de
modo que si no llega a existir, falla la condición y no hay contrato.

Por ejemplo: Vendo toda la producción e paltas de mi parcela del año 2009 a mil pesos el kilo. En
este caso el contrato es conmutativo, porque el precio está en relación al número de kilos que se
coseche.

b. Venta de la suerte: En este caso estamos en frente de un contrato aleatorio y puro y simple,
porque se está comprando la contingencia incierta de ganancia y perdida.

Por ejemplo: Vendo toda la producción de paltas de 2009 en un millón de pesos,

independientemente de la cantidad de paltas.

Precisiones:

a. La regala general está dada por la venta de cosa futura propiamente tal y solamente se entenderá
venta de la suerte si la partes lo han dicho expresamente o si se desprende de la naturaleza del
contrato.
b. En estricto rigor la venta de la suerte no es venta de cosa futura, toda vez que es un contrato puro
y simple, que por lo tanto produce todos sus efectos, de manera que tiene objeto, cual es la
suerte.

¿Qué ocurre si las partes creen que la cosa existe y en realidad no existe?

El art. 1814 reglamenta dos hipótesis, a saber:

1. La cosa no existía en absoluto:

En este caso falta el objeto, de ahí que esa compraventa es ineficaz, además si el vendedor celebro el
contrato a sabiendas de que la cosa no existía deberá indemnizar los perjuicios causados al comprador
de buena fe.

2. Si sólo falta una parte, pero la parte que falta es considerable:

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En este caso surge un derecho optativo para el comprador, quien puede desistirse del contrato o darlo
por subsistente, abonándose el precio a justa tasación. Además si el vendedor actuó a sabiendas que a
la cosa le faltaba una parte considerable deberá indemnizar los perjuicios ocasionados al comprador de
buena fe.

3. La cosa debe ser singular:

El Código no acepta la venta de cosas universales, porque ello equivaldría a que una persona estuviese
vendiendo su patrimonio, y resulta que en concepto del Código el patrimonio es un atributo de la
personalidad.

Excepciones:

1. Una persona puede vender todo lo que tiene o espera adquirir si se cumplen con los siguientes
requisitos, art. 1811:

a. Que la venta se haga por escritura pública.

b. Que en esa escritura pública se especifiquen, o sea, que se detallen todos los bienes que tiene el
vendedor, porque si no se incorporan a la escritura se entienden que no forman parte de la venta.

4. La cosa no debe pertenecer al comprador:

Los autores han señalado que si la cosa pertenece al comprador estaría faltando la causa, porque no
existe ningún motivo que justifique que una persona esté comprando lo que ya le pertenece.

Art. 1816.

Problema:

El art. 1816 en si inciso 1° señala que la compra de cosa propia no vale, y sabemos que ello es así
porque falta la causa. El inciso 2 regula el tema de los frutos y el inciso final señala que todo lo dicho
en este artículo puede modificarse por acuerdo de las partes, es decir, un vico de inexistencia o de
nulidad absoluta podría sanearse por ratificación de las partes, lo que no es posible de acuerdo a las
reglas generales.

¿Cómo se explica esto?

Los autores han señalado que la razón radica en que originalmente el inciso 1° era un artículo distinto
de los incisos 2° y 3° que eran otro articulado, en consecuencia, esto sí era razonable, porque nada
obsta a que la partes puedan modificar las reglas legales en materia de frutos, sin embargo hay
quienes sostienen que ello no es un buen argumento, porque del proyecto inédito del Código Civil ya
figuraban como un solo artículo, de ahí que simplemente se trataría de una norma especial, lo que no
debiera extrañarnos, ya que lo mismo ocurre en los art. 672 y 673 en materia de posesión.

Venta de cosa ajena:

Para estar en frente de una venta de cosa ajena deben reunirse dos requisitos:

a. Que la cosa pertenezca a un tercero, es decir, que no pertenezca ni al comprador ni al vendedor.

b. Que el vendedor no tenga poder para representar al verdadero dueño.

¿Es necesario que el vendedor esté de mala fe?

No, pues el art. 1815 no lo exige.

Situación en el Código Civil:

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La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño, mientras no se
extingan por el transcurso del tiempo.

El fundamento de esta disposición radica en que la venta sólo es el titulo, por si sólo no traspasa el
dominio, de manera que si el vendedor se obliga “a hacer dueño al comprador”, y no es el dueño
deberá buscar la forma de hacer_____transferir?______ el dominio, para cumplir con su obligación.

Efectos, se pueden examinar desde tres puntos de vista:

1. Desde el punto de vista del comprador.

2. Desde el punto de vista del vendedor.
3. Desde el punto de vista del verdadero dueño.

1. Desde el punto de vista del comprador:

¿Qué va a pasar con ese comprador verificada la tradición de la cosa?

Va ser un poseedor no dueño, pues verificada la tradición no va a adquirir el dominio, porque su
vendedor carecía del el, de manera que va a quedar en situación de ser un mero poseedor, sin
embargo podrá llegar a adquirir el dominio:

a) Por la prescripción adquisitiva.

b) Si con posterioridad a la compraventa y a la tradición, el vendedor adquiere el dominio.
c) Si el verdadero dueño ratifica la venta.

Art. 1818 (o sea, opera con efecto retroactivo), 1819.

2. Desde el punto de vista del vendedor :

El problema se va a producir para el vendedor si el verdadero dueño ejerce su acción reivindicatoria

en contra del comprador, pues en tal caso deberá cumplir con su obligación de saneamiento de la
evicción.

¿Puede el comprador hacer valer el mecanismo de la condición resolutoria tácita?

La respuesta va depender de la opinión que se adopte respecto del contenido de la obligación de

entrega que recae sobre el vendedor, ya que según algunos autores consiste en transferir el dominio,
según otros autores consiste solamente en garantizar una posesión duradera de la cosa. (grabación y
cuaderno).

3. Desde el punto de vista del verdadero dueño:

¿En qué situación se encuentra el verdadero dueño?

La venta de cosa ajena es válida, pero es inoponible al verdadero dueño, es una inoponibilidad de
fondo, por falta de la concurrencia de su voluntad, de ahí que el verdadero dueño puede estar
tranquilo, porque su derecho no se ha visto afectado, pero esa tranquilidad no es eterna, ya que a su
inactividad se ha sumado la posesión del comprador, de manera que si transcurre el tiempo y
concurren los demás requisitos legales va perder su derecho por la prescripción, de acuerdo al
mecanismo de las acciones propietarias del art. _____1517? (Cuaderno)

EL PRECIO.-

Concepto: es el dinero que el comprador da por la cosa vendida, art. 1793.

Precisiones:

a) El precio es un elemento esencial de la compraventa.

b) El precio es el objeto de la obligación del comprador.
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c) Si no hay precio faltaría el objeto a la obligación del comprador.
d) Si falta el objeto a la obligación del comprador, no puede haber obligación para él.
e) Si falta la obligación del comprador, la obligación carece de causa.(Grabación)
f) Si no hay obligación, no hay compraventa.

Requisitos del precio:

1. Debe ser determinado o determinable.

2. Debe ser en dinero.
3. Debe ser real y serio.

1. Debe ser determinado o determinable: ¿quien determina el precio?

1. Las partes, quienes lo harán en el contrato señalando cualquier medio o indicaciones que lo fijen,
en consecuencia tenemos: 1

a) Lo pueden hacer en el propio contrato señalando con precisión cual es el precio en este caso,
el precio será determinado.
b) Pueden señalar los medios que fijen o determinen el precio en este caso el precio será
determinado, por ejemplo; si se pacta una compra-venta de bien raíz y el precio se establece
en dos mil U.F pagaderas en cuotas mensuales en 30 años el precio es determinable porque en
la actualidad no se conoce con precisión, pero más tarde será posible conocer con exactitud su
monto

2. Un tercero: será un tercero en quien convengan las partes, si este tercero no fija el precio podrá
hacerlo por el otro tercero en quien convengan las partes y si las partes no convienen en este otro
tercero no habrá venta.

Precisiones:

1. En este caso el precio es determinable, porque al momento de la celebración del contrato no se

conoce su monto con exactitud
2. En algunos autores estiman que en estricto rigor en este caso el precio lo determinan las partes
porque lo que han hecho es otorgarle mandato al tercero para que este fije el precio, de manera
que los efectos son los mismos que si lo hubieren hecho las partes.

Ventas de cosas fungibles al corriente de plaza: en este caso el precio será el vigente al momento de la
entrega, a menos que las partes hayan expresado otra cosa.

Regla fundamental en materia de precio: no puede fijarse por el arbitrio de una de las partes, porque
en tal caso la otra parte no estaría consistiendo en el precio y resulta que el consentimiento también
debe recaer en el precio art. 1808 y 1809

2. Debe ser en dinero:

Precisiones:

a) Por definición el precio en la compra-venta es en dinero.

b) Lo anterior no obsta a que los contratantes puedan acordar con posterioridad que el comprador
pague con una cosa distinta del dinero haciendo una dación en pago.

¿Qué ocurre si el precio se pacta parte en dinero y parte en una cosa distinta del dinero? según el art.
1794 hay que distinguir:

1. Si la cosa vale más que el dinero es permutación.

2. Si el dinero vale más que la cosa es compra-venta.
3. Si la cosa vale lo mismo que el dinero hay dos opiniones:

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a) Algunos autores señalan que sería compra venta porque se entiende permutación si la cosa
vale más que el dinero.
b) Para otros se trata de un contrato innominado porque el código no regula esta hipótesis

3. Debe ser real y serio:

El precio es real si efectivamente existe un precio, el precio es serio si da cuenta de la voluntad de

pagar y la voluntad de cobrar, el precio no es real si estamos frente a un precio fingido o simulado, el
precio no es serio si se trata de un precio irrisorio que no demuestra una voluntad de pagarlo ni de
cobrarlo.

Observación:

Este requisito del precio no dice relación con que el precio deba ser justo, porque un precio puede
injusto y de todas maneras ser real y serio, por ejemplo; bien raíz que vale $100.000.000 de pesos y
se vende en 40.000.000 hay precio es serio pero es injusto.

CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.-

La regla general está dada por la capacidad para celebrar la compra-venta, en consecuencia las
incapacidades son excepcionales, y encontramos dos clases de incapacidades:

1) Incapacidades generales para celebrar todo acto jurídico.

2) Incapacidades especiales para celebrar el contrato de compraventa.

Incapacidades para celebrar el contrato de compraventa:

Encontramos tres clases de incapacidades, a saber:

1. Incapacidades para vender y comprar

2. Incapacidades para comprar
3. Incapacidades para vender

1. Incapacidades para vender y comprar:

Las personas que se encuentren afectadas por estas incapacidades no pueden celebrar en caso alguno
el contrato de compra-venta entre ellas, casos:

a) Compra-venta entre cónyuges no separados judicialmente.

Precisiones:

1. Los cónyuges entre si no pueden celebrar el contrato de compra-venta independientemente del

régimen patrimonial del matrimonio bajo el cual estuvieren casados.
2. Los únicos cónyuges que pueden celebrar la compra-venta entre si son aquellos separados
judicialmente.
3. El fundamento de esta norma se encuentra.

a) En que si se trata de un matrimonio casado bajo régimen de sociedad conyugal el marido a

celebrar la compra-venta estaría auto contratando y el legislador no ve con buenos ojos la
autocontratación.
b) De permitirse esta compra-venta podrían producirse presiones indebidas para celebrar este
contrato.
c) El legislador teme que los cónyuges se coludan entre sí para perjudicar a terceros, por
ejemplo; a los acreedores.

Comentario: El art. 1976 permite la compraventa entre cónyuges separados judicialmente. ¿Cuál es el
fundamente de esta excepción? R// esto tiene una explicación histórica, bajo la antigua ley de
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matrimonio civil se permitía la compraventa entre cónyuges divorciados perpetuamente, y esto se
justificaba en el hecho que las causales de divorcio perpetuo eran tan graves que el legislador creía
que no iba a ver colusión entre los cónyuges. La ley 19.947 sustituyo ese divorcio perpetuo por la
separación judicial, pero en este punto el legislador de la ley 19.947 cometió un error, porque no
advirtió que dicha ley contempla tres clases de separación judicial: separación unilateral, separación
bilateral o por mutuo acuerdo y separación por culpa o sanción. Luego al modificar el art. 1796 debió
haber restringido la posibilidad de celebrar la compraventa a los cónyuges separados judicialmente
dentro de los casos de separación sanción, porque la redacción actual nada obsta a que los cónyuges
se separen judicialmente de común acuerdo para el solo efecto de poder celebrar el contrato de
compra-venta y de todas maneras podrían coludirse para perjudicar a sus acreedores.

b) Venta entre padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad: en este caso la compraventa no
puede celebrase bajo ningún respecto, el hijo sujeto a patria potestad es el hijo no emancipado.

Fundamento de esta prohibición:

1. El legislador teme que exista precisiones indebidas.

2. El legislador teme que padres e hijos se coludan para perjudicar a terceros.
3. De admitirse esta venta el padre o madre estaría auto contratando lo que no es bien visto por el
legislador.

¿Qué ocurre con los bienes pertenecientes al peculio profesional o industrial del hijo?

R// se ha entendido que estos pueden ser objeto de compra-venta entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad, la razón se encuentra en que respecto de esos bienes el hijo se considera
como mayor de edad y por lo tanto no sujeto a patria potestad.

Sanción en caso de infracción:

La sanción es la nulidad absoluta por objeto ilícito, ya que se trata de un contrato prohibido por la ley.

c) Situación del mandatario.

Art. 2144 el fundamente de esta norma se encuentra en que el legislador teme que el mandatario vaya
ha autocontratar perjudicando de este modo los intereses del mandante.

Sanción caso de infracción:

Es la nulidad relativa pues se está omitiendo un requisito exigido por la ley para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan.

2. Incapacidades para vender:

Art. 1797. El fundamente de esta prohibición radica en que el funcionario público solo esta facultado
para administrar y no para vender a menos que cuente con autorización expresa de la autoridad
competente.

Sanción en caso de infracción:

Es la nulidad absoluta, porque el tratarse de un funcionario público aparece comprometido el interés

público.

Observación: Es indiferente si los bienes que se venden son públicos o privados, porque los
fundamental es que quien los venda sea una funcionario público.

3. Incapacidades para comprar: encontramos diferentes casos:

a) Situación del funcionario público.

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Se les prohíbe comprar los bienes que se vendan por su ministerio aunque la venta se haga en pública
subasta por ejemplo; el martillero. El fundamento de está prohibición radica en que se busca evita
alguna tentación de querer con lucrar con tales bienes.

b) Situación de los funcionarios judiciales, abogados y procuradores.

El art. 1798 prohíbe a jueces, abogados, procuradores y notarios comprar los bienes que se vendan a
consecuencia del litigio en el cual ha intervenido, aunque la venta se haga en pública subasta.

Precisiones:

1. El C.O.T. a extendido esta prohibición a los fiscales judiciales, defensores, relatores, receptores
y ciertos parientes de estos funcionarios.
2. Para que se configure esta prohibición es necesario que estos funcionarios hayan intervenido
en el litigo, y además que estos bienes se vendan como consecuencia del litigio.

Sanción en caso de infracción:

Es la nulidad absoluta por objeto ilícito, ya que son normas de carácter prohibitivo.

c) Incapacidad de los tutores y curadores.

El art. 1799 se remiten a las reglas especiales del titulo relativo a tutores y curadores, y el fundamente
de ello radica en que el legislador teme que exista autocontratación pues el tutor o curador podría
perjudicar los intereses del pupilo.

Reglas que da el código:

1. Por regla general el tutor o curador va a requerir de la autorización de los demás tutores y
curadores generales o del juez en subsidio, sin embargo en ningún caso podrá comprar los bienes
raíces del pupilo extendiéndose esta prohibición a su cónyuge, ascendientes y descendientes. Art.
412.

Sanción en caso de infracción: hay que distinguir:

a. Tratándose de bienes muebles:

Opiniones:

1. Alessandri “señala que es la nulidad relativa” porque se trata de un requisito que la ley exige para
el valor del acto o contrato respecto al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran.
2. Pecio señala que la sanción es la nulidad absoluta, porque el art. 1799 dice se prohíbe en
consecuencia habría objeto ilícito y nulidad absoluta.

b. Tratándose de inmuebles:

La sanción es la nulidad absoluta por objeto ilícito pues se trata de un contrato prohibido por las leyes.

d) Situación de los síndicos.

El art. 1800 se remite al art. 2144,es decir a las normas del mandatario, sin embargo la ley de
quiebras contiene una norma especial que prohíbe a los síndicos compras los bienes de fallido, y esta
norma de la ley de quiebras debe aplicarse con preferencia por tratarse de una ley especial.

e) Situación de los albaceas.

Los albaceas son los ejecutores testamentarios, es decir aquellas personas a quien el testador a
encomendado hacer ejecutar las asignaciones testamentarias, en cuanto a su naturaleza jurídica el
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albaceazgo se considera como un mandato post Morten, el art. 1800 se remite al art. 2144 esto es a la
norma del mandatario, sin embargo el art. 1294 ubicado a propósito del albaceazgo se remite
expresamente al art. 412, es decir a la norma de tutores y curadores

LAS ARRAS.-

Concepto:

Es una suma de dinero o de otras cosas muebles distintas del dinero que una de las partes da a la otra
en garantía de la celebración o ejecución del contrato o bien como parte del precio o en señal de
quedar convenido en el contrato.

Clases de arras:

1. Arras garantías.
2. Arras pruebas.

1. Arras garantías:

Son aquellas que una parte da a la otra para asegurar la celebración o ejecución del contrato en este
caso se entiende que las partes no sean vinculado definitivamente de ahí que cualquiera de ellas
pueden retractarse, la parte que dio las arras las pierde y si el que se retracta es el que las recibió
debe restituirlas dobladas, el plazo para retractarse es de dos meses a menos que antes se haya
otorgado escritura pública o haya principiado la entrega.

2. Arras prueba:

Son aquellas que se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidos los contratantes, en
este caso la dación de arras sirve para acreditar que el contrato se ha celebrado.

Precisiones:

a) La entrega de arras pruebas solo opera en los casos de compra-venta consensual, porque no
puede reemplazar a la escritura pública en las compra-ventas solemnes
b) Si se entregan arras pruebas las partes no tiene derecho a retractarse
c) Para que se entiendan arras pruebas deben constar por escrito

Observaciones:

a. En materia civil la regla general esta dada por las arras garantías
b. Para que entiendan arras pruebas deben consignarse por escrito, y señalarse expresamente que
son arras pruebas
c. En materia mercantil la situación es la inversa, pues de los arts. 107 y 108 del c.com se desprende
que la regla general son las arras pruebas

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.-

Se trata de los derecho personales y obligaciones que genera el contrato de compra-venta, cabe tener
presente que dado que la compra-venta es un contrato bilateral la relación que se da entre los
derechos y obligaciones de las partes es muy estrecha, porque por ejemplo, el comprador está
obligado a pagar el precio y el vendedor tiene derecho a recibir el precio.

Obligaciones esenciales en la compraventa:

1. Para el vendedor, entregar la cosa.

2. Para el comprador, pagar el precio.

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Estas son las obligaciones esenciales, porque sin ellas no hay compraventa, pero ello no obsta a que
pueda ver otras obligaciones.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.-

1. Obligación de entregar la cosa.

2. Obligación de responder por el saneamiento.

1. OBLIGACION DE ENTREGAR LA COSA.-

¿Qué comprende la entrega de la cosa?

1. La entrega jurídica:

Tradicionalmente se ha dicho que el vendedor solo si lo a garantizar al comprador la posesión tranquila

y pacifica de la cosa vendida pero no se obliga a transferir el domino al comprador, argumentos:

1. El art. 1815 que al señalar que la venta de cosa ajena vale esta significando que el vendedor no
puede obligarse a transferir el dominio porque si así fuese no tendría sentido declarar la validez de
la venta de cosa ajena.
2. La historia de la ley en esta parte don Andrés Bello habría seguido al derecho romano el vendedor
solo se obligaba a garantizar una posesión tranquila y pacífica de la cosa.
3. De sostenerse lo contrario ocurriría que si el comprador con posterioridad advirtiese que el
vendedor no era dueño podría demandar la resolución del contrato, frente al incumplimiento del
vendedor.

Frente a esta opinión tradicional hay autores que han señalado que el vendedor se obliga a transferir
el dominio al comprador.

Argumentos:

1. El art. 1793 al definir la compra-venta señala que el vendedor se obliga a dar una cosa y las
obligaciones de dar son aquellas que tiene por objeto transferir el dominio.
2. El art. 1824 que al referirse a la forma como se cumple la obligación de dar señala que hay que
estar a las reglas de tradición y resulta que la tradición es una entrega que implica transferencia
de dominio.
3. El art. 1837 al referirse de la obligación de saneamiento señala que comprende amparar al
comprador en el dominio, si esto es así, o sea si el vendedor debe responder es precisamente
porque se obligo a transferir el dominio.
4. No hay ninguna norma que impida al comprador demandar la resolución del contrato si advierte
que el vendedor no era dueño.
5. En relación al art. 1815 señala que esto es correcto toda vez que la venta no es enajenación, sino
que solo es el titulo y por eso es valida la venta de cosa ajena, pero en tal evento el vendedor
tendrá que buscar la forma de adquirir el dominio, para poder cumplir con su obligación de
transferirlo al comprador.

Forma de hacer la entrega jurídica: art. 1824.

2. La entrega material:

Al comprador no le es suficiente la entrega jurídica sino que también requiere que físicamente se le
entregue la cosa de ahí que si el vendedor no cumple con la entrega material el comprador podrá
demandar la resolución del contrato.

Oportunidad para entregar la cosa:

Hay que distinguir:

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1. Si la obligación es pura y simple debe entregarse tan pronto se haya perfeccionado el contrato.
2. Si la obligación está sujeta a una condición suspensiva deberá entregarse cuando se cumpla la
condición.
3. Si la obligación está sujeta a un plazo suspensivo deberá esperarse el vencimiento del plazo.

Derecho legal de retención.-

Hay casos en los cuales el vendedor no está obligado a entregar la cosa y el comprador no tiene
derecho a reclamarla.

Casos:

1. Si el comprador no ha pagado el precio o no esta dispuesto a pagarlo.

Requisitos:

a) Que la cosa no haya sido entregada.

b) Que el comprador no haya pagado el precio o no esta llano a pagarlo o no lo haya pagado
íntegramente.
c) Que no se haya estipulado un plazo para el pago del precio.

2. Si después de perfeccionado el contrato ha menguado considerablemente la fortuna del

comprador, de manera que el vendedor se haya en peligro inminente de perder el precio pues en
tal caso el comprador solo puede reclamar la cosa pagando el precio o asegurando su pago aún
cuando se haya fijado un plazo para ello.

Lugar de entrega de la cosa:

El código no establece reglas especiales en materia de copra-venta de manera que aplicamos las
reglas generales del pago, esto es:

1. El lugar estipulado por la convención.

2. Si se trata de una especie o cuerpo cierto y las partes nada han dicho la entrega debe hacerse en
el lugar donde existía la especie o cuerpo cierto al momento de contraerse la obligación.
3. Si las partes nada han dicho y se trata de otra cosa la entrega debe hacerse en el domicilio del
deudor.

Venta sucesiva de una cosa a dos o más personas por contratos diferentes:

En esta hipótesis el legislador se encarga de precisar cual de esas compra-ventas va a surtir efectos, y
para ello el legislador establece un verdadero orden de prelación.

1. Será preferido el comprador que haya entrado en posesión de la cosa.

2. Si ha ambos compradores se les ha hecho la tradición será preferido aquel a quien se hubiere
hecho primero.
3. Si a ninguno se le hubiere hecho la tradición prevalecerá el titulo más antiguo art. 1817.

Gastos de la venta y gastos de la entrega:

1. Por regla general los gastos de la venta son de cargo del vendedor a menos que las partes hayan
pactado otra cosa el fundamento radica en que cuando el vendedor señala un precio a
considerados los gastos de la venta.

2. Tratándose de los gastos de la entrega la regla general es que corresponden al vendedor hasta el
momento en que se verifica la entrega y de ahí en adelante los gastos son de cargo del comprador.
Art. 1806 y 1825.

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¿Qué comprende la entrega material?:

Según el art. 1828 comprende lo que reza el contrato esto es:

1. La cosa misma.
2. Los frutos que pertenecen al comprador, y estos son los frutos naturales pendientes al tiempo de
la venta y los frutos naturales y civiles que después produzca la cosa, a menos que se haya
estipulado una condición suspensiva o un plazo suspensivo, pues en tales casos solo pertenecen al
comprador los frutos que produzca la cosa una vez cumplida la condición o vencido el plazo, sin
perjuicio de lo señalado las partes pueden alterar estas reglas. Art. 1816 inc. 2 y 3.

Comentario:

Esta disposición contiene una excepción en materia de frutos, porque la regla general es que los frutos
pertenecen el dueño y si esto es así el comprador solo podría hacerse dueño de los frutos después de
verificada la tradición, sin embargo esta disposición señala que hay que estar al momento de la venta
de manera que el comprador se esta haciendo dueño antes de ser dueño de la cosa.

3. Los accesorios:

Esto es aplicación del principio lo accesorio sigue la suerte de los principal, en el código no hay una
norma que en términos generales se refiera a este aspecto, sin embargo encontramos una regla
especial en el art. 1830.

El tema de los riesgos en la compraventa: los art. 1820 y siguientes establecen reglas especiales para
el tema de los riesgos en la compra-venta, en estricto rigor no son sino una aplicación de las reglas
generales con una importante variante, que la teoría de los riesgos no solo opera tratándose de
especies o cuerpo ciertos sino que también de cosas genéricas siempre que estén individualizadas de
tal manera que no puedan confundirse con otras. Art. 1821 y 1823.

1. Caso de cosas que sueles venderse al peso, cuenta o medida por ejemplo; la fruta, las cabezas de
ganado o la tela, si están designadas de tal manera que no sea posible confundirla con otras del
mismo genero, por ejemplo; todo el trigo contenido en cierto granero el riesgo será de cargo del
comprador desde que se haya ajustado el precio.
2. Venta de cosas al peso cuenta o medida pero se vende una parte indeterminada, de manera que
puede confundirse con otras del mismo genero, en este caso el riesgo solo pertenecerá al
comprado después que se haya ajustado el precio y se hayan efectuado esas operaciones de
pesar, contar o medir.
3. Tratándose de la compra-venta al gusto o ha prueba en este caso se entiende que no hay contrato
mientras el comprador no declara que le gusta la cosa, de manera que en el intertanto el riesgo es
de cargo del vendedor y solo pasará hacer de cargo del comprador desde el momento en que
declara que le agrada la cosa.

¿Qué ocurre si el vendedor no cumple con su obligación de entregar la cosa? R// el comprador puede:

1. Demandar el cumplimiento con indemnización de perjuicios.

2. Demandar la resolución con indemnización de perjuicios.
3. Si el vendedor había ello la entrega jurídica y falta la entrega material el comprador podrá ejercer
la acción reivindicatoria.

Observación: Para que el comprador puede ejercer estas acciones debe haber cumplido con sus
obligaciones o contar con un plazo suspensivo pendiente o una condición suspensiva pendiente.

La obligación de entregar en la venta de predios rústicos:

Concepto de predio rústico:

El código no lo ha definido pero existen dos criterios para determinarlo:

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1. Criterio administrativo o con respecto a la ubicación: que entiende por predio rústico como aquel
que esta afuera de los límites urbanos de la ciudad, para lo cual hay que estar a los planes
reguladores del lugar de que se trata.

2. Criterio de la finalidad o destinación: considera que es rústico el predio el destinado al cultivo del
suelo independientemente del lugar donde se encuentre.

Formas que puede revestir la venta de predios rústicos:

Puede ser con relación a la cabida o superficie, o bien como especie o cuerpo cierto.

1) Con relación a cabida o superficie:

Es la situación excepcional y para estar frente a ella deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale la cabida.

b) Que la cabida sea un elemento determinante en el contrato.
c) Que el precio de la venta dependa de la cabida.
d) Que las partes no señalen que le es indiferente la mayor o menor cabida del predio art. 1832.
Hipótesis que pueden presentarse:

1. Que la cabida real sea exactamente igual que la cabida declarada, en este caso no se genera
problema alguno.
2. Que la cabida real sea mayor a la cabida declarada, en este caso hay que distinguir:

a) Si la cabida real no es mucho mayor que la cabida declarada: lo que ocurrirá si es el precio del
sobrante no excede de una décima parte del precio de la cabida real, en este caso, el
comprador debe aumentar proporcionalmente el precio. (*)

b) Si la cabida real es mucho mayor que la cabida declarada: entendiéndose que ello ocurre
cuando el precio del sobrante excede a una décima parte del precio de la cabida real, en este
caso surge un derecho optativo para el comprador quien puede:

1. Aumentar proporcionalmente el precio.

2. Desistirse del contrato, y en este caso, además tiene derecho a que se le indemnicen los
perjuicios.

3. La cabida real es menor que la cabida declarada, hay que subdistinguir:

a) Si no es mucho menor: lo que ocurrirá si el precio de lo que falta no excede de una décima
parte del precio de la cabida declarada, en este caso, el vendedor debe completar la cabida y si
ni fuere posible o no se le exigiere deberá sufrir una disminución proporcional del precio.

b) Si la cabida real es mucho menor que la cabida declarada: entendiéndose que ello ocurre
cuando el precio de la cabida que falta excede a una décima parte del precio de la cabida
declarada, en este caso surge un derecho optativo para el comprador, quien puede:

1. Aceptar la disminución proporcional del precio.

2. Desistirse del contrato, y además tendrá derecho para que se les indemnice los perjuicios.

2. Forma de vender un predio rústico como especie o cuerpo cierto:

En este caso no se presenta ningún problema de cabida, porque la venta se hace ad corpus, sin
embargo, esta venta puede revestir dos formas:

a) Se vende sin señalamiento de linderos, en este caso no se genera ninguna acción por la mayor o
menor cabida que pudiere tener el predio.

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b) Se vende con señalamiento de linderos, en este caso, debe entregarse todo lo que esta
comprendido dentro de los linderos, y sino fuere exigible o no se pudiere habrá que examinar si la
parte que falta excede o no a una décima parte de lo que en ellos se comprende, así:

1) Si no excede el comprador podrá reclamar, o bien, pedir una rebaja proporcional en el precio.
2) Si excede el comprador podrá, pedir una rebaja proporcional del precio o desistir del contrato
con indemnización de perjuicios.

Problema: ¿Puede venderse un predio sin señalar sus linderos?

Opiniones:

1. Ramón Meza Barros y Victorio Peccio señalan que no es posible, porque de los arts. 78 nº 4 y 82
del reglamente del registro conservatorio de bienes raíces se desprende que el señalamiento de los
linderos es una requisito esencial para que proceda la inscripción, de manera que si se omiten los
linderos esa omisión solo puede completarse por medio de escritura pública.
2. La mayoría de los autores estima que puede haber venta, lo que ocurre es que no se va a poder
inscribir, pero la inscripción es necesaria para la tradición, de manera que solo procedería otorgar
una escritura pública complementaria en la que se señale los deslindes.

Prescripción: todas las acciones prescriben al cabo de un año contados desde la entrega.

Problemas:

a) ¿Qué acciones quedan comprendidas en esta regla especial?

1. La acción para pedir el aumento proporcional del precio.

2. La acción para pedir que se complete la cabida.
3. La acción para que se rebaje proporcionalmente el precio.
4. La acción para desistirse del contrato.

b) ¿Desde que entrega se computa el plazo de prescripción?

1. Se ha entendido que desde la entrega material, porque solo a partir de ese momento el
comprador estará en condiciones de saber si la cabida real es mayor, igual o inferior que a la
cabida declarada.

c) ¿Qué ocurre tratándose de predios urbanos?

Preguntamos esto porque el art. 1834 se remite a los arts. 1832 y 1833, los cuales hablan de predios
sin distinguir entre predios rústicos o urbanos, a partir de esto podría pensarse que estas disposiciones
también se aplican a los predios urbanos, sin embargo ello no es así, porque según el art. 1831 es el
predio rústico el que puede venderse, en relación a su cabida o como especie o cuerpo cierto.

Observaciones:

1. Las reglas señaladas también se aplican a cualquier todo o conjunto de mercaderías, por ejemplo;
si se venden cien cabezas de ganados en $100.000 cada una.
2. Las acciones señaladas no obstan q que también se pueda ejercer la acción rescisoria por causa de
lesión enorme si es que concurren los requisitos para ello.

2. OBLIGACION DE SANEAMIENTO DE LA EVICCION.-

Antecedentes:

1. Puede ocurrir que el comprador se vea afectado una vez recibida la cosa a:

a) Porque un tercero reclama derechos sobre la cosa

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b) Porque la cosa adolece de vicios o defectos ocultos

2. En ambos casos el vendedor no habrá cumplido con sus obligaciones:

a) En el primero caso no habrá hecho dueño al comprador o no le estará asegurando una

posesión pacífica o duradera de la cosa
b) En el segundo caso no le estará asegurando una posesión útil de la cosa

3. En ambos casos el vendedor habrá entregado una cosa enferma:

a) En el primero caso estará enferma jurídicamente, porque hay un tercero que reclama derechos
sobre la cosa
b) En el segundo caso estará materialmente enferma puesto que no sirve para la finalidad con la
cual fue comprada

4. En ambos casos el vendedor deberá cumplir con su obligación de saneamiento.

Concepto:

Es aquella que comprende el amparo del comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa
vendida y responder de los vicios o defectos ocultos llamados vicios redhibitorios, a partir de este
concepto, puede advertirse que persigue dos objetos:

1. Ampara al comprador en el domino y posesión pacífica de la cosa

2. Responder por los vicios o defectos ocultos

Características:

1. Es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa, de manera que si las partes nada
dicen se entiende que el vendedor debe responder, pero nada obsta a que las partes excluyan esta
obligación.

2. Es eventual, ya que el vendedor solo debe responder del saneamiento cuando se produzcan ciertos
hechos.

Reglamentación: arts. 1837 a 1856 del CC.

Rubros que comprende:

1. Amparar al comprador frente a terceros que reclaman derechos sobre la cosa.

2. Indemnizar al comprador si la evicción se produce

Naturaleza jurídica:

1. Tratándose de la obligación de amparar es una obligación de hacer

2. Tratándose de la obligación de indemnizar es una obligación de dar

Importancia de esta distinción: se presenta cuando hay varios deudores, porque la obligación de
hacer, o sea la de defender al comprador es indivisible, de manera que no cabe una ejecución parcial.

En cambio la obligación de indemnizar como es de dar una suma de dinero es esencialmente divisible.

Concepto de evicción:

Es la privación total o parcial que el comprador experimenta de la cosa vendida en virtud de una
sentencia judicial por causa anterior a la venta.

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Elementos:

1. Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa vendida, en consecuencia la evicción
puede ser:

a) Total: cuando el tercero reclama el derecho de dominio sobre toda la cosa vendida
b) Parcial: si el tercero reclama el dominio de solo una parte de la cosa o bien si reclama una
derecho real distinto y limitativo del domino por ejemplo; alega ser usufructuario

2. Sentencia judicial en cuya virtud se produzca la privación de la cosa. A partir de esto se derivan las
siguientes consecuencias:

a) Los reclamos extrajudiciales que haga un tercero no habilitan al comprador para exigir al
vendedor que cumpla con la obligación de saneamiento
b) El abandono voluntario que haga el comprador de la cosa no lo habilita para exigir que el
vendedor responda por el saneamiento
c) Solo tienen cabida las turbación de derecho, porque si se trata de turbación de hecho el
comprador debe defenderse solo

Problema: el art. 1856 inc. 2 al regular la prescripción señala que el plazo se cuenta desde la fecha de
la sentencia, o si esta no ha llegado a dictarse desde la entrega o restitución de la cosa, habiendo un
juicio.

¿Cómo se explica que la sentencia no hay allegado a pronunciarse?

Los autores han dicho que es hipótesis se refiere al caso en que el vendedor citado de evicción
comparece pero se allana a la demanda del tercero, en este caso el plazo de prescripción se cuenta
desde la restitución de la cosa.

3. Que la causa de la evicción sea anterior a la venta.

Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento de la evicción:

1. Que el comprador se vea expuesto a sufrir la evicción de la cosa comprada en razón de una
demanda judicial legalmente notificada que se interpone en su contra.
2. Que el comprador cite de evicción al vendedor, o sea ponga en conocimiento de el la demanda que
se le ha notificado.

Concepto de citación de evicción:

Es el llamado que en la forma y oportunidad establecida por la ley hace el comprador al vendedor o ha
algunas de las personas que señala el art. 1841 para que comparezca a defender.
Observaciones:

1. La citación de la evicción es fundamental, ya que el comprador omite citar de evicción al vendedor

y la cosa resulta evicta el vendedor no va a responder.

Reglamentación: titulo V libro III arts. 584 a 587 del CPC.

Naturaleza jurídica:

1. Algunos autores señalan que es un juicio especial, porque esta ubicado en el libro III del CPC.
donde se reglamentan los juicios especiales.

2. Otros autores señalan que es una cuestión accidental, porque se trata de una cuestión accesoria al
juicio siendo indiferente su ubicación dentro del código, porque el derecho legal de retención
también esta en el libro tercero e indiscutidamente no es un juicio especial.

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Personas que pueden ser citadas de evicción:

Según el art. 1841 no solo puede citarse al vendedor sino que además a todos lo antecesores que
tuvieron el dominio.

Situaciones que pueden presentarse:

1. El vendedor no comparece, en este caso el juicio se sigue entre el tercero demandante y

comprador demandado, y si la cosa resulta evicta el vendedor será responsable, lo anterior no
quiere decir que el comprador pueda permanecer en la inactividad, sino que debe hacer todo lo
que este a su alcance para evitar que la evicción se produzca, porque si dejo de oponer una
excepción que solo el podría oponer por ejemplo; la prescripción y de ello se sigue la evicción el
vendedor no será responsable.

2. El vendedor comparece, este puede asumir dos actitudes:

a) Se allana a la demanda, en este caso el vendedor estima que la demanda tiene fundamento y
frente a este allanamiento el comprador puede:

a. Aceptarlo en este caso se produce la evicción y el vendedor deberá indemnizar al

comprador.
b. El comprador no acepta el allanamiento en este caso el juicio sigue entre el tercero
demandante y el comprador demandado y si el tercero gana y se produce la evicción de la
cosa el vendedor deberá responder indemnizando al comprador con excepción de los
siguientes rubros:

i. Las costas judiciales en la que ha incurrido el comprador defendiéndose.

ii. Los frutos percibidos mediante la secuela del juicio y que el comprador haya debido
restituir al tercero.

b) El vendedor no se allana, sino que decide seguir adelante con el juicio, pues estima que la
demanda no tiene fundamento, en este caso el juicio se sigue entre el tercero demandante y el
vendedor demandado sin perjuicio de que el comprador pueda comparecer como tercero co
adyuvante

Oportunidad para citar de evicción:

El comprador debe hacerlo dentro del término de emplazamiento antes de contestar la demanda.
Situaciones que pueden producirse al dictarse sentencia:

1. El tercero demandante pierde el juicio, en este caso no se produce la evicción y el vendedor no

esta obligado a indemnizar al comprador, a menos que la demanda fuere imputable a hecho o
culpa suya.
2. El demandante gana el juicio, en este caso la cosa vendida será evicta y el vendedor deberá
indemnizar al comprador.

Rubros que comprende la indemnización:

1. El precio, aunque la cosa valga menos que al momento de la venta, excepción. Se configura
cuando el menos valor de la cosa proviene de deterioros de los cuales el comprador a sacado
provecho pues en tal caso deberá hacerse el descuento respectivo en la restitución del precio.
2. Las costas legales del contrato de compra-venta que hayan sido satisfechas por el comprador,
cabe tener presente que por regla general las costas del contrato son de cargo del vendedor, de
manera que esta hipótesis se refiere al caso en que las partes hayan acordado que las costas
serían de cargo del comprador. La jurisprudencia ha señalado que no se comprenden los
honorarios del abogado que redacto la escritura de compra venta o que hizo el estudio de títulos,
en consecuencia comprende por ejemplo; el costo de la notaria para redactar la escritura pública.

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3. El valor de los frutos que el comprador haya sido obligado a restituir al demandante cabe tener
presente que dentro de la reglas de las prestaciones mutuas se incluye el valor de los frutos tanto
de los que produjo la cosa, como de los que pudo haber producido con media inteligencia y
economía, excepción; no se restituyen el valor de los frutos si el vendedor citado de evicción
comparece, se allana y el comprador no acepta el allanamiento.
4. Las costas judiciales en que hubiere incurrido el comprador defendiéndose, salvo el mismo caso
anterior.
5. Los aumentos de valor que hubiere experimentado la cosa en poder del comprador incluso si se
debe a causas naturales o al solo transcurso del tiempo, en consecuencia las mejoras deben
abonarse, pero en esta materia hay que distinguir:

a. Tratándose de aquellas mejoras que proviene exclusivamente de causas naturales o del

transcurso del tiempo, solo se indemnizaran en la parte que no exceda a la cuarta parte del
precio de la venta, salvo que el vendedor hubiese estado de mala fe porque en tal caso debe
pagar el total del aumento de valor.
b. El vendedor debe pagar el aumento de valor proveniente de mejoras necesarias o útiles hechas
por el comprador a menos que haya debido reembolsarlas el tercero demandante de
conformidad a las reglas generales, pero si el vendedor estaba de mala fe también deberá
reembolsar las mejoras Voluptuarias.

Situación de excepción: se presenta tratándose de las ventas forzadas porque en tales casos de
producirse la evicción el vendedor solo debe restituir el precio, pero los demás rubros no quedan
comprendidos en la indemnización.

Evicción parcial:

Es la que se produce cuando el comprador solo es privado de una parte de la cosa comprada o bien
cuando el tercero solo reclama una derecho real distinto y limitativo del dominio como un usufructo,
servidumbre, hipoteca etc.

Efectos:

Van a depender de la mayor o menor entidad de la privación que experimenta el comprador, así:

1. Si la evicción solo recae en una parte que sea de presumir que si en ella no se hubiese comprado
la cosa el comprador podrá demandar la resolución de la venta, en este caso deberá restituir la
parte no evicta y para los efectos de la restitución será considerado poseedor de buena fe, salvo
prueba en contrario, por su parte el vendedor deberá restituir el precio el valor de los frutos que el
comprador haya debido restituir al tercero y todo otro perjuicio que haya experimentado el
comprador.
2. Si la parte evicta no alcanza a toda la cosa y no sea de presumir que sea de tanta importancia
podrá el comprador hacer efectiva la evicción parcial de conformidad a alas reglas generales.

Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción:

1. La renuncia: el comprador puede renunciar a esta obligación pues solo lo beneficia a el y no es una
obligación esencial se entiende que renuncia si compra la cosa a sabiendas de que es ajena o si
expresamente tomo sobre si el riesgo de la evicción especificándolo.

Reglas de la renuncia:

a. Si el vendedor conoce la causa de evicción la renuncia es nula

b. Si el vendedor no conoce la causa de evicción la renuncia es valida, pero el vendedor de todas
maneras debe restituir el precio

2. La prescripción. Hay que distinguir:

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1) Tratándose de la obligación de defender al comprador está no prescribe, de manera que por
muchas años que pasen si un tercero reclama derechos sobre la cosa el comprador podrá
hacer efectiva esta obligación.
2) Tratándose de la obligación de indemnizar esta es prescriptible y en cuanto al plazo de
prescripción hay que distinguir:

a) El precio prescribe respecto a las reglas generales, estos es 3 años si la acción es ejecutiva
y 5 años si es ordinaria.

b) Tratándose de los demás rubros el plazo es de 4 años desde la fecha de la sentencia o

desde la entrega si hubo allanamiento.

Problema: ¿En qué plazo prescribe la acción indemnizatoria para cobrar otros perjuicios que pudo
haber sufrido el comprador?

Opiniones:

1. Para algunos autores a falta de regla especial debe aplicarse la regla general de 5 años
2. Para otros prescribe en 4 años porque se trata de una acción accesoria aquella que permite pagar
los rubros que ordena la ley.
3. Casos especiales previstos por la ley:

a) Casos de liberación total:

1. Si el comprador y el tercero deciden someter al juicio al conocimiento de jueces árbitros sin

la aprobación del vendedor y los árbitros fallan en contra del comprador.
2. Si el comprador pierde la posesión de la cosa por su culpa y de ellos se sigue la evicción.
3. Si el vendedor citado de evicción no comparece y el comprador omite oponer alguna
excepción que solo le competía a él.

b) Casos de liberación parcial:

1. En las ventas forzadas porque solo se debe restituir el precio.

2. En los casos en que el vendedor citado de evicción comparece, se allana y el comprador se
opone al allanamiento, porque en ese caso no se deben las costas judiciales ni los frutos
percibidos durante la secuela del juicio.

Saneamiento de los vicios redhibitorios:

Antecedentes:

1. El vendedor debe garantizar una posesión útil de la cosa vendida

2. Si la cosa adolece de defectos o vicios, el vendedor no habrá cumplido con esta obligación
3. En tal caso, la ley concede una acción al comprador llamada acción redhibitoria, y que en cuanto a
su naturaleza jurídica es una acción de resolución para el caso en que la cosa vendida adolezca de
vicios ocultos llamados redhibitorios.

Concepto de vicios redhibitorios:

Son aquellos de los que adolece la cosa comprada al momento de perfeccionarse el contrato que
ignorados por el comprador hacen que esa cosa no pueda hacer usada con forme a su naturaleza, o
bien si lo permite presta un servicio imperfecto.

Requisitos que debe reunir el vicio para ser considerado redhibitorio:

1. Coetáneo a la venta.
2. Grave.
3. Oculto.
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1. Coetáneo a la venta:

El vicio debe haber existido al momento de celebrarse la compra-venta o a lo menos debe haber
existido un germen del vicio.

2. Grave:

Se entiende que el vicio es grave si impide que la cosa sea usada para lo que sirve conforme a su
naturaleza, o bien si puede ser usada conforme a su naturaleza, pero presta un servicio imperfecto, de
manera que sea de presumir que si el comprador los hubiese conocido no habría comprado la cosa o la
habría comprado a un precio mucho menor.

Observación: Si el vicio no tiene la gravedad que exige la ley, porque permite que la cosa sea usada y
de haberlos conocido el comprador de todas formas habría comprado la cosa pero no a un precio
mucho menor el comprador solo tendrá derecho a demandar una rebaja del precio

3. Oculto: esto quiere decir, que el comprador actuando con la debida diligencia no los conocía, en
consecuencia el vicio no será oculto:

a) Si el vendedor lo declara.
b) Si actuando con la debida diligencia el comprador los hubiese conocido.
c) Si el comprador atendiendo a su profesión u oficio pudo haberse percatado de ellos fácilmente.

Estipulaciones de las partes en materia de vicios redhibitorios:

En virtud del principio de la autonomía privada, las partes pueden darles, el carácter de redhibitorios a
un vicio que naturalmente carecía de ese carácter.

Efectos de los vicios redhibitorios:

Según el art. 1860 surgen dos acciones, a saber:

1. La acción redhibitoria, que permite al comprador demandar la resolución del contrato.

2. La acción quantiminoris, que es la que permite al comprador demandar la rebaja del precio.

Situación de excepción: Si el vendedor está de mala fe, o sea si sabía de la existencia del vicio, o si
atendida su profesión u oficio debía conocerlo, será obligado además a indemnizar los perjuicios que
haya causado al comprador.

Extinción de las acciones provenientes de los vicios redhibitorios:

1. La renuncia:

a) La obligación de saneamiento es un elemento de la naturaleza del contrato, de manera que el

comprador puede renunciar a ella, porque mira su interés individual.
b) Para que proceda la renuncia es fundamental que el vendedor se encuentre de buena fe, es
decir que ignore de la existencia de los vicios.
c) El efecto de esta renuncia, es que, el vendedor no va a responder aunque efectivamente la
cosa adolezca de vicios.

2. La prescripción: para saber cual es el plazo de prescripción hay que distinguir:

a) Acción redhibitoria propiamente tal:

Prescribe en 6 meses tratándose de bienes muebles, y un año tratándose de inmuebles.

Observaciones:
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El art. 1866 autoriza a las partes a modificar este plazo de prescripción.

Estos plazos se cuentan desde la entrega real y sea entendido que se refiere a la entrega material,
porque solo en ese momento el comprador esta en condiciones de tomar conocimiento de la existencia
de los vicios.

Estos plazos son inferiores a los de la acción quantiminoris y de la acción indemnizatoria, de ahí que si
prescribe la acción redhibitoria el comprador todavía puede ejercer la acción quantiminoris o la de
rebaja del precio en su caso.

b) Acción quantiminoris:

Prescribe en un año para los muebles y 18 meses para los inmuebles.

Observación:

Si se compra una cosa mueble para remitirla a un lugar distante, la acción quantiminoris prescribe en
un año contado desde la entrega al consignatario más el termino de emplazamiento, pero para ello, es
necesario que el comprador en el tiempo intermedio entre la compra de la cosa y su envió no haya
podido ignorar el vicio sin grave negligencia de su parte.

Pregunta:

¿En qué plazo prescribe la acción indemnizatoria?

El código no establece una regla especial, de ahí que los autores señalan dos opiniones:

1) A falta de regla especial sea aplica la regla general cual es que las acciones prescriben en 5 años.
2) Otros autores señalan que va a prescribir junto a la acción a la que accede, porque en estos casos
la acción indemnizatoria es accesoria a la acción redhibitoria o a la acción quantiminoris en su
caso.

Situaciones especiales:

1. Tratándose de las ventas forzadas, por regla general no procede la acción redhibitoria, a menos
que el vendedor no haya podido o no haya querido ignorar los vicios de la cosa y además no los
hubiere declarado al comprador a requerimiento de este, pues en tal caso procede la acción
redhibitoria y la acción indemnizatoria.
2. Cuando el objeto vendido se compone de varias cosas, la acción redhibitoria solo procede de la
cosa viciosa y no por el conjunto, a menos que aparezca que no se habría comprado el conjunto
sin esa cosa.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.-

1) Obligación de pagar el precio.

2) Obligación de recibir la cosa.

1. OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO:

Es la principal obligación del comprador, art. 1871. el precio según recordamos es el dinero que el
comprador da por la cosa comprada.

Lugar y época del pago:

Según el art. 1872 el precio debe pagarse en el lugar y tiempo convenido.

¿Qué obligación se cumple primero?

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Si bien ambas obligaciones deben ejecutarse simultáneamente pareciera ser que la entrega debe tener
lugar primero.
Argumentos:

a) Art. 1793 que al definir la compra-venta señala que primero una parte se obliga a dar una cosa y
luego la otra a pagarla en dinero.
b) El art. 1826 que señala que el vendedor debe entregar la cosa inmediatamente después de
perfeccionado el contrato, tratándose del comprador no hay una norma del mismo tenor lo que da
ha entender que primero debe cumplir el vendedor y luego el comprador.

Observación:

Esta manera de razonar nos lleva a concluir, que si en un contrato de compra-venta se estableció un
plazo para que el vendedor entregue la cosa ese mismo plazo servirá para que el comprador pague el
precio sin necesidad de estipulación expresa.

Retención del precio:

El comprador puede excusarse de pagar el precio:

1. Si es turbado en la posesión de la cosa.

2. Si prueba que existe una acción real en su contra de la cual no le ha dado noticia el vendedor
antes de perfeccionarse el contrato.

En ambos casos el comprador debe hacerse autorizar por el juez para depositar el precio y durará este
deposito hasta que el vendedor haya cesar las turbación o afiance las resultas del juicio, para estos
efectos el propio comprador puede ser el depositario.

Naturaleza jurídica de este deposito:

1. Para algunos es el pago.

2. Para otros es un derecho de suspender el pago.

Acciones que surgen para el vendedor por el no pago del precio:

El art. 1873 da derecho a pedir el cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios, de manera que esta reiterando el mecanismo de la condición resolutoria tacita del art.
1489.

Efectos de la resolución por no pago del precio.

Hay que distinguir:

1) Lo que ocurre con las partes.

2) Lo que ocurre respecto de tercero.

1. Efectos entre las partes:

a) Derechos del vendedor:

1. Derecho que se le restituya la cosa.

2. Derecho a retener las arras o a exigirlas dobladas.
3. Derecho a que se le restituyan los frutos, ya sea en su totalidad si ninguna parte del precio se
hubiere pagado o bien en la proporción que corresponda a la parte del precio que no ha sido
pagada si a habido un pago parcial.

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4. Derecho a que se le abone los deterioros, para estos efectos el comprador será considerado
como un poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de
su parte menoscabos tan grandes que le hubiere sido imposible cumplir con lo pactado.
5. Derecho a que se le indemnicen los perjuicios.

b) Derechos del comprador:

1. Derecho a que se le restituya la parte del precio que hubiere pagado.

2. Derecho a que se le abone las mejoras, pero para estos efectos será considerado un poseedor
de mala fe salva la misma excepción, de manera que solo tendrá derecho a que se le abonen
las mejoras necesarias. Tratándose de las útiles o voluptuarias el comprador tendrá derecho a
llevarse los materiales si pueden separarse sin detrimento de la cosa y el vendedor se niega a
pagar su valor una vez separados los materiales.

2. Efectos respecto de terceros:

El art. 1876 se remite en esta materia a las reglas generales en materia de resolución que son la de
los arts. 1490 y 1491.

Observaciones:

El inciso segundo del art. 1876 señala que si la escritura pública de venta se hubiere señalado que el
precio se ha pagado completamente no se admitirá prueba en contrario, salvo la de nulidad o
falsificación de la escritura y solo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros.

Problema:

Si en la escritura pública de venta se señala que el precio fue completamente pagado.

¿Puede el vendedor demandar la resolución del contrato alegando que el precio no le fue pagado?

Hay que distinguir:

1. Si el comprador mantiene la cosa en su poder, si no la a enajenado el vendedor va ha accionar

contra el comprador y encontramos dos opiniones:

a) Alessandri, señala que el vendedor no puede demandar la resolución, sino que lo único que
puede demandar es la nulidad o la falsificación de la escritura, ya que el art. 1876 inc. 2 no
hace ningún distingo
b) Meza Barros, señala que el vendedor si puede demandar la resolución, argumento:

1. El inc. 2 del art. 1876 señala y solo en virtud de esta prueba, o sea, nulidad o falsificación de
la escritura habrá acción contra terceros, pero en este caso, no se trata accionar contra
terceros sino contra el comprador, de manera que no cabe aplicar el art. 1876 y si puede
demandar la resolución por no pago del precio.
2. La solución referida resulta lógica en efecto, esta bien que el art. 1876 inc. 2 solo se aplique
a los terceros porque estos solo conocen lo que dice la escritura y no tiene como saber que
la realidad es diferente, de manera que para accionar contre ellos se exige nulidad o
falsificación, pero tratándose de las partes ellas conocen cual es la realidad y por lo tanto el
vendedor si está en condiciones de alegar la resolución por no pago del precio.

2. Si el comprador ha enajenado la cosa: en este caso la cosa está en manos de un tercero, de

manera que indiscutidamente se aplica el art. 1876 inc. 2, es decir el vendedor no puede demandar la
resolución del contrato por no pago del precio, sino que necesariamente tendrá que demandar
falsificación o nulidad de la escritura.

El pacto de reserva del dominio.-

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Es aquel en el que el dueño de la cosa se reserva su dominio, no obstante haber hecho la tradición
hasta el momento que se le pague el precio, en el derecho comparado este pacto es valido y actúa
como una verdadera caución, porque el vendedor sabe que mientras no se le pague el precio continua
siendo el dueño, sin embargo en nuestro país encontramos dos disposiciones que se refieren a este
tema y que son contradictorias, art. 680 inc. 2 a propósito de la tradición y 1874 apropósito de la
compraventa

1. El art. 680 inc. 2° reconoce plena eficacia a este pacto, es decir se entiende que el vendedor sigue
siendo el dueño, en cambio el art. 1874 solo concede la demanda alternativa señala en el art.
1873, o sea solo autoriza al vendedor a pedir el precio, esto es el cumplimiento o bien la resolución
del contrato con indemnización de perjuicios, a partir de esto se entiende que el vendedor ya no es
el dueño, por las siguientes razones:

a) Si fuese el dueño contaría con la acción reivindicatoria que es una acción real y por ende más
eficaz y sin embargo el art. 1874 solo le concede la acción de cumplimiento y la acción de
resolución que son acciones personales.
b) Al señalar que el vendedor puede pedir cumplimiento o resolución mas indemnización de
perjuicios en el fondo esta señalando que puede poner en movimiento el mecanismo de la
condición resolutoria tacita, está exige entre otros requisitos un contratante diligente y un
contratante negligente. El contratante diligente es el vendedor porque a el se lo reconoce la
elección de acciones y sostener que el vendedor es el contratante diligente equivale a sostener
que el ya cumplió con su obligación, o sea, ya transfirió el dominio, por más que se lo haya
reservado, en consecuencia está disposición no le reconoce eficacia al pacto de reserva del
dominio.

¿Cómo resolvemos está contradicción?

La jurisprudencia a señalado que corresponde aplicar el principio de especialidad, en virtud de este se

entiende que el art. 1874 sería especial frente al art. 680, ya que el 680 regula la tradición cualquiera
que sea el titulo translaticio de dominio que le sirva de antecedentes, salvo la compra-venta, porque
en este caso aplicamos el art. 1874, pero si el titulo es la donación el mutuo, el aporte en dominio a
una sociedad, el cuasi usufructo o la transacción cuando recae sobre un objeto no disputado,
aplicamos el art. 680, sin embargo cuesta aceptar que el art. 680 sea general porque habla de
vendedor, cosa vendida y precio, es decir indiscutidamente se está refiriendo a la compra-venta, frente
a esto los autores señalan que se produce una interpretación derogatoria, es decir ambas disposiciones
se derogan recíprocamente, produciéndose un vacío legal.

Para llenarlo podemos recurrir a los principios generales del derecho, y en este caso si recurrimos al
principio de la autonomía de la voluntad ese pacto debiera ser eficaz, pero si recurrimos al principio de
la libre circulación de los bienes podríamos considerar que es ineficaz, de manera que el problema
continua.

2. OBLIGACION DE RECIBIR LA COSA:

Según el art. 1827 si el comprador se constituye en mora de recibir debe reembolsar al vendedor los
gastos en que haya incurrido como consecuencia de ello, además se extingue la obligación del
vendedor de conservar la cosa empleando el cuidado ordinario y solo será responsable de culpa grave
o dolo.

Modalidades en el contrato de compra venta: el art. 1807 señala que pueden incorporarse modalidades
al contrato de compra-venta lo que no tiene nada de excepcional siendo la compra-venta un acto
jurídico, sin embargo el legislador regula de manera especial dos modalidades:

1. Compraventa al peso, cuenta o medida.- A su turno ésta puede revestir dos formas:

1) Compraventa en block: es aquella en que si bien se venden cosas de aquellas que suelen
venderse al peso, cuenta o medida no es necesario hacer esas operaciones ni para la

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determinación del objeto, ni para la determinación del precio, por ejemplo; vendo todo el trigo
que tengo en ese granero en un millón de pesos.

2) Compraventa al peso, cuenta o medida propia mente tal: es aquella en que se venden cosas de
las que suelen venderse al peso, cuenta o medida, y en que esas operaciones de contar o medir
son necesarias para la determinación de la cosa o bien para la determinación del precio.

Importancia de esta distinción:

Se presenta a propósito del tema de los riesgos en la compra-venta.

2. Compra-venta a prueba o al gusto:

Es aquella en que se vende una cosa entendiéndose que no hay contrato mientras el comprador no
prueba y declara que le gusta la cosa, en este caso estamos frente a un contrato condicional, porque
se entenderá perfeccionado cuando el comprador declare que le gusta la cosa.

Pactos especiales en el contrato de compraventa:

El art. 1887 señala que a la compra-venta pueden agregarse cualesquiera pactos lícitos y se rigen por
las reglas generales en materia de contratos, no obstante ello el legislador a regulado, tres pactos
especiales:

1. Pacto comisorio.
2. Pacto de retroventa.
3. Pacto de retracto.

1. Pacto comisorio:

Reglamentación: art. 1867 a 1880.

2. Pacto de retroventa:

Es aquel en el que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al

comprador una cantidad determinada que se estipula o a falta de estipulación el precio.

Comentario: Los autores señalan que debiera llamarse pacto de retrocompra, porque la facultad
pertenece al vendedor quien puede recuperar la cosa vendida.

Naturaleza jurídica:

Los autores dan distintas opiniones:

1. Para algunos es una promesa de compra-venta de cosa futura en la que el comprador sería el
promitente vendedor y el vendedor sería el promitente comprador.
2. Para otros se trata de una obligación más que asume el comprador, cual es la de vender la cosa al
vendedor, si este así lo solicita.
3. Para otros se trata de una condición resolutoria y más precisamente una condición resolutoria
ordinaria que depende de la mera voluntad del vendedor, y para esto dan los siguientes
argumentos:

a) Al definir el pacto de retroventa el art. 1881 señala que el vendedor se reserva la facultad de
recobrar pero no dice que este comprando nuevamente la cosa.
b) El art. 1882 al referirse a sus efectos respecto de terceros se remite a los arts. 1490 y 1491
que son las reglas generales que regulan la resolución respecto de terceros.

Utilidad del pacto de retroventa:

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1. Permite al vendedor proveerse de dinero, sin tener que desprenderse definitivamente de la cosa de
que se trata.
2. Opera como una caución, por cuanto el comprador sabe que si el vendedor quiere recobrar la cosa
tendrá que pagar por ella.
Inconveniente:

Se presta para la usura.

Requisitos:

1. Debe estipularse en el mismo contrato, así lo señala el art. 1881, al decir que el vendedor se
reserva la facultad, de manera que no puede pedirse después, porque si así se hace estaríamos
frente a una promesa.
2. Que el vendedor se reserve la facultad de recobrar la cosa vendida, recíprocamente el comprador
se obliga a restituirla si es que el vendedor quiere recobrarla.
3. Debe fijarse un plazo dentro del cual el vendedor va a ejercer su derecho, si las partes no fijan un
plazo o si el que fija es mayor a 4 años el art. 1885 señala que este derecho no puede ejercerse
transcurrido 4 años desde la fecha del contrato.

Condiciones para ejercer la acción que nace del pacto de retroventa:

1. El vendedor debe hacer valer su derecho judicialmente en el evento que el comprador se resista a
restituir la cosa.
2. La resolución del tribunal debe notificarse al comprador.
3. El vendedor al momento de hacer valer su derecho debe acompañar la suma de dinero que se
había estipulado o el precio a falta de estipulación.
4. El comprador tiene derecho a que se le notifique anticipadamente el ejercicio de este derecho, esa
anticipación debe ser de 6 meses para bienes raíces y de 15 días para bienes muebles.

Efectos del pacto de retroventa:

1. Si el vendedor no ejerce su derecho oportunamente en este caso falla la condición resolutoria de

manera que los derechos de deudor y acreedor se consolidan definitivamente.
2. Si el vendedor hace valer su derecho de manera oportuna se cumple la condición resolutoria de
manera que las partes tienen derecho a volver al mismo estado en que se hallaban antes de
contraer la obligación condicional, en materia de efectos hay que distinguir:

a. Entre las partes:

1. El vendedor tiene derecho ha que el comprador le restituya la cosa con sus accesorios
naturales.
2. El vendedor tiene derecho a que el comprador le indemnice los deterioros imputables a
hechos o culpa del comprador.
3. El vendedor será obligado al pagar las expensas necesarias pero no las útiles ni las
voluptuarias hechas sin su consentimiento.

b. Respecto de terceros: aplicamos los arts. 1490 y 1491.

Observaciones:

1. El derecho que nace del pacto de retro venta no puede cederse.

2. Si la cosa es fructífera, y solo da frutos de tiempo en tiempo, y a consecuencia de trabajos e
inversiones preparatorias no podrá exigirse la restitución sino que después de la próxima
percepción de frutos.

3. Pacto de retracto:

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Es aquel en el que las partes expresamente acuerdan de que se resolverá la venta si dentro de un
plazo determinado aparece un nuevo comprador que ofrezca condiciones más ventajosas que las del
comprador primitivo en relación al precio de la cosa.
Observaciones:

1. Lo fundamental de este pacto es que el vendedor se reserva el derecho de pedir que quede sin
efecto el contrato en el evento que aparezca un nuevo comprador que ofrezca condiciones más
ventajosas en relación al precio.
2. La ley establece que el tercero debe aparecer en el plazo máximo de un año.

Efectos:

Si no aparece un nuevo comprador se consolida la venta. Si aparece un nuevo comprador surge un

derecho optativo para el comprador primitivo, quien puede hacer subsistir la venta si iguala la oferta
hecha por el comprador aparecido.

Cometario: Los autores señalan que si el comprador hubiese enajenado la cosa esa opción también
recae en el tercero adquirente.

Rescisión de la venta por causa de lesión enorme:

Antecedentes:

La lesión es el perjuicio económico que experimenta una de las partes de un contrato oneroso
conmutativo como consecuencia de una desproporción entre sus prestaciones, no se trata de que
cualquier desproporción autorice al juez a intervenir, sino que se requiere que la lesión sea enorme. En
nuestro código la lesión se recogió con un criterio objetivo, es decir nada tiene que ver con los vicios
de la voluntad o del consentimiento, sino que habrá lesión enorme cuando esa desproporción exceda
de los limites permitidos por el legislador, por otra parte, en nuestro código la lesión presenta la
particularidad que ha sido recogida con un criterio restrictivo, esto es solo para determinados casos
que señalan la ley, dentro de los cuales esta la compra-venta.

Requisitos:

1. Que la venta sea susceptible de lesión: solo la venta de bienes raíces puede rescindirse por causa
de lesión enorme, en consecuencia no procede:

a) Tratándose de la venta de bienes muebles.

b) Tratándose de las ventas de las minas.

2. Que la lesión sea enorme. ¿Cuándo la lesión es enorme? Hay que distinguir:

a) Si el que sufre la lesión es el vendedor, la lesión es enorme cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio
b) Tratándose del comprador cuando el justo precio es inferior a la mitad del precio que paga.

Observaciones:

La determinación del justo precio es una cuestión de hecho, de manera que las partes podrán recurrir
a todos los medios de prueba, teniendo especial importancia la prueba pericial.

3. Que la cosa no haya perecido en poder del comprador, el fundamento radica en que no podría
restituirse.

4. Que el comprador no haya enajenado la cosa, en este caso si el comprador la ha vendido por un
precio mayor al que pago por ella hay acción para reclamar el exceso en todo aquello que supere
al justo precio, pero con deducción de una décima parte.

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Efecto de la rescisión por causa de la lesión enorme:

Hay que distinguir:

1. Entre las partes:

a) El comprador debe restituir la cosa con sus frutos al vendedor.

b) El vendedor deberá restituir el precio con intereses y los frutos desde la fecha de la notificación
legal de la demanda.

Observaciones:

El vendedor no podrá pedir cosas alguna por los deterioros que hubiere sufrido la cosa a menos que el
comprador se hubiere aprovechado de ellas.

2. Respecto de terceros:

En principio no produce efectos porque uno de los requisitos para que proceda la rescisión por causa
de lesión enorme es que el comprador no haya enajenado la cosa, sin embargo puede ocurrir que el
comprador haya constituido un derecho real distinto y limitativo del dominio, en ese caso el art. 1895
le impone la obligación de restituir la cosa purificada de toda hipoteca, gravamen u otros derechos
reales constituidos en ella.

Derecho del demandado:

1. Si es el vendedor el que demando la rescisión el comprador puede hacer subsistir el contrato

completando el precio hasta alcanzar el justo precio deducido en una décima parte.
2. Si el comprador el que sufrió la lesión el vendedor puede hacer subsistir el contrato restituyendo el
exceso del precio recibido por sobre el justo precio aumentado en una décima parte.

Observaciones en cuanto al justo precio:

1. Es un justo precio objetivo, no se considera el valor de afección.

2. Es el justo precio al tiempo del contrato de compra-venta de manera que es indiferente si con
posterioridad el bien aumento o disminuyo de valor, la excepción se encuentra tratándose de la
promesa de compra venta de inmuebles procedentes de un loteo en cuyo caso hay que estar al
precio al tiempo de la promesa.
3. El justo precio debe acreditarse dentro del proceso. La prueba más importante es la pericial pero
también se puede recurrir a la prueba testimonial, a documentos en los que consten inmuebles de
características similares hechas durante el mismo periodo etc.

Extinción de la acción rescisoria:

1. Si el comprador enajena la cosa.

2. Prescripción que es de 4 años contados desde la fecha del contrato.

Observaciones:

a) La prescripción no se suspende porque es una prescripción de corto tiempo.

b) La acción rescisoria es irrenunciable art. 1892.
c) La acción rescisoria puede cederse art. 1896.

Problema:

Si el comprador ha enajenado la cosa y el vendedor demanda la rescisión por lesión enorme para que
se le pague la diferencia de precio.

¿Desde cuándo se cuenta el plazo de prescripción?

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Se ha entendido que se cuenta desde la segunda compra venta, porque si se contara desde la primera
la acción rescisoria y la acción para obtener la diferencia de precio prescribirían en un mismo
momento.
Nº 4 LA HIPOTECA.-

Esta figura jurídica puede ser analizada desde 3 perspectivas:

1. Como derecho real

2. Como causal de preferencia en la prelación de créditos
3. Como contrato

Concepto: el art. 2407 la define “como un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no
dejan por ello de permanecer en poder del deudor”.

Comentarios:

1. Este concepto de la hipoteca se formula en relación a otro derecho real cual es la prenda

2. Este concepto nos advierte que la hipoteca recae sobre inmuebles

3. Este concepto nos advierte que la finca hipotecada pertenece en poder del deudor aunque
estas expresiones no son del todo correctas, porque la hipoteca la puede constituir el deudor o
un tercero, de ahí que es mas correcto señalar que el inmueble pertenece en poder del
constituyente.

Concepto doctrinario: la hipoteca es un derecho real que recae sobre inmuebles que pertenece en el
poder del constituyente y que confiere al acreedor hipotecario la facultad de perseguir la finca
hipotecada para pagarse con el producto de la subasta.

Características:

1º Como derecho real surge de un contrato; en consecuencia:

a) Requiere de la voluntad del constituyente y del acreedor hipotecario.

b) Es un contrato solemne.

c) El solo contrato de hipoteca no es suficiente para que se adquiera el derecho real de

hipoteca, sino que además se necesita de la tradición.

2º Es un derecho real: de manera que se producen todas las consecuencias propias de los derechos
reales.

3º Es indivisible y esa indivisibilidad se proyecta tanto a la cosa hipotecada como al crédito art. 2408.

4º Es inmueble: en consecuencia la tradición de este derecho real debe hacerse por medio de la
inscripción.

5º Es un gravamen: la hipoteca está limitando las facultades del dominio, en principio el dueño cuenta
las facultades de uso, goce y disposición, y esa disposición puede ser material o jurídica, sin embargo
si se constituye una hipoteca el dueño ve disminuida esa facultad de disposición material porque si la
finca hipotecada experimenta deterioros el acreedor hipotecario puede exigir al tercer poseedor de la
finca hipotecada, que me mejoré la garantía o la reemplace por otra, y si no ocurren ninguna de estas
cosas, esta facultado para exigir el total del crédito no obstante existir un plazo pendiente. Aquí se
produce la caducidad legal del plazo art. 1492.

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6º Es un principio de enajenación: constituida una hipoteca se esta garantizando una obligación
principal de manera que si esta no se cumple el acreedor hipotecario tiene el derecho de perseguir la
finca hipotecada con el objeto de sacarla a remate y pagarse con el producto de la subasta.

Comentario: algunos autores señalan que la hipoteca es una forma de enajenación, en cuanto se ve
disminuida la facultad de disposición del dueño de la finca hipotecada, en estricto rigor ambas
opiniones no son incompatibles, sino que todo depende si se toma la palabra enajenación en sentido
estricto o en sentido amplio.

7º Es accesorio: el derecho de hipoteca esta garantizando una obligación principal de manera que no
puede subsistir sin ella, en consecuencia la extinción de la obligación principal acarrea la extinción de
la hipoteca.

8º Es una caución real: es una caución en cuanto, garantiza una obligación principal, de manera que si
el deudor no cumple con esta el acreedor puede perseguir la finca hipotecada para sacarla a remate y
pagarse con el producto del remate.

Y es una caución real porque solo la finca hipotecada se encuentra sujeta a garantizar el cumplimiento
de la obligación.

Requisitos de la hipoteca:

1. Capacidad: se necesita de capacidad de ejercicio de acuerdo a las reglas generales por cuanto es
un contrato y además es un alto de disposición. Art. 2414.

Observaciones:

a) en un régimen de sociedad conyugal si el marido quiere hipotecar o prometer hipotecar un

bien raíz social necesita de la autorización de la mujer art. 1749.
b) en un régimen de sociedad conyugal si el marido quiere hipotecar un bien raíz propio de la
mujer necesita de la voluntad de esta art. 1754 inc. 1º.
c) la mayoría de los autores estima que si la constitución de la hipoteca se va hacer a través de
mandatario el mandato debe otorgarse por escritura pública, además la ley exige que la
facultad de hipotecar este expresamente señalada en el mandato, en este sentido, no opera el
adagio quien puede lo más puede lo menos, de manera que si el mandatario esta facultado
para vender, pero nada se dice respecto a la facultad de hipotecar se entiende que no cuenta
con esta facultad.

2. Se trata de las cosas susceptibles de hipoteca:

a) bienes raíces, ya sea que se tenga la plena propiedad, la nuda propiedad, una propiedad
absoluta o una propiedad fiduciaria, pero en este último caso para poder constituir la hipoteca
previamente debe notificarse al fideicomisario.
b) Un cuota de un bien raíz, este es el caso de un bien raíz que pertenece a una comunidad el art.
2417 señala que cada comunero puede hipotecar su cuota, pero la suerte que va a correr esa
hipoteca dependerá de lo que ocurra cuando se verifique la partición, así: 1_ si le comunero
que hipoteco su cuota se adjudica un inmueble subsiste la hipoteca. 2_ si el que se lo adjudica
es otro comunero caduca la hipoteca, a menos que el adjudicatario del inmueble concierta en
acceder a la hipoteca, esto se explica por el efecto retroactivo con que opera la partición.
c) Un bien a cuyo respecto se tiene un derecho condicional o sujeto a una condición resolutoria,
en este caso la hipoteca se entiende constituida sujeta a las mismas condiciones o limitaciones,
aunque las partes nada digan expresamente, ahí esta el art. 2416.

Problema: ¿Puede hipotecarse una cosa ajena? R// opiniones:

a) Algunos autores estiman que no vale la hipoteca de cosa ajena, argumentos:

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1. El art. 2414 al señalar que la hipoteca debe constituirse sobre sus bienes, lo que da a
entender que el bien debe pertenecer al constituyente.
2. El art. 2418 que exige que los bienes que han de hipotecarse se posean en propiedad o en
usufructo.
3. Es sintomático en el código que cuando se permite la contratación sobre cosas ajenas se
señala expresamente como la venta de cosa ajena art. 1815 y el arrendamiento de cosa
ajena art. 1916. en consecuencia si en la hipoteca nada se dijo es porque no procede si la
cosa es ajena.

b) Es valida la hipoteca de cosa ajena, argumentos:

1.El art. 670 inc. 2º que después de definir la tradición señala que lo que se dice del
dominio se extiende a los demás derechos reales y resulta que a propósito de la tradición
se regula la tradición de cosa ajena, de manera que lo mismo cabría aplicar a los otros
derechos reales como la hipoteca.
2. El art. 2498 inc. 2º que señala que por regla general los derechos reales pueden adquirirse
por prescripción, salvo que estén expresamente exceptuados, la hipoteca no esta
exceptuada de manera que puede adquirirse por prescripción y para que ello ocurra es
necesario que el constituyente no haya sido dueño o lo que es igual que la cosa haya sido
ajena.
Hipotecas sujetas a reglas especiales:

1º las naves mayores: que son las que tienen más de 50 toneladas de registro grueso
2º las aeronaves
3º las minas
4º el derecho real de aprovechamiento de aguas

3. Las solemnidades:

El art. 2409 exige escritura pública y el art. 2410 señala que además se necesita de la inscripción. La
inscripción es la forma de hacer la tradición, pero ¿es ha demás una solemnidad más del contrato de
hipoteca? R// opiniones:

1º Allesandri dice que la inscripción además es una solemnidad del titulo, argumentos:

a) el art. 2410 al decir “además” pero este no es un buen argumento, porque el art. 2411 al
referirse de los contratos de hipoteca celebrado en el extranjero señala que para que produzca
efectos necesita de la inscripción en el conservador de bienes raíces de lo que se desprende
que el contrato ya existe sin la inscripción
b) el art. 2419 ya que esta disposición parte de la base que se celebra un contrato de hipoteca
sobre los bienes futuros del deudor y señala que en tal caso solo surge el derecho para el
acreedor de solicitar la inscripción de los inmuebles que el deudor adquiera y en la medida que
los adquiera, lo que demuestra que sin la inscripción la hipoteca no tiene valor.

2º Somarriva señala que la inscripción solo es la forma de hacer la tradición, argumentos:

a) si bien es cierto el art. 2410 señala que además se requiere de la inscripción ello se explica
porque para nuestro código la hipoteca esta considerada como un derecho real y no como
contrato art. 2207, luego para la adquisición del derecho real no basta el contrato sino que
además se requiere de la tradición.
b) El párrafo 21 del mensaje al señalar que un contrato puede ser perfecto puede producir
derechos y obligaciones entre las partes pero no transfiere el dominio ni ningún derecho real,
porque esta faltando la tradición que se hace por medio de la inscripción.

Importancia de este tema:

Cuando se constituye una hipoteca mediante escritura pública se suele incorporar la cláusula con la
que se faculta el portador de copia autorizada para requerir las inscripciones y sub. Inscripciones que
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correspondan de manera, que cualquiera persona que tenga una copia autorizada puede solicitar la
inscripción pero si se omite esa cláusula las partes deberán comparecer ante el conservador de bienes
raíces para requerir la inscripción, pero ¿que ocurre si el deudor hipotecario se niega ir al conservador?

R// 1º si decimos que la inscripción es solo la forma de hacer la tradición el acreedor hipotecario podrá
solicitar al juez el cumplimiento forzado.

2º si decimos que la inscripción además es una solemnidad del contrato el contrato no sea
perfeccionado de manera que no ha podido generar obligaciones y si esto es así el acreedor hipotecario
no tiene derecho a pedir nada
14/04/09
Observación:

1. Señalamos que se pueden hipotecar los bienes raíces que se posean en usufructo, a si lo señala el
art 2418, sin embargo esto hay que entenderlo en el sentido que lo que se hipoteca es el derecho
real de usufructo y no la cosa que es objeto de ese usufructo.

2. El contrato de hipoteca es un contrato accesorio, que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal de manera que no puede subsistir sin ella, frente a esto algunos autores
comentan que en realidad la hipoteca no podría ser un contrato accesorio, porque el art. 2413
inc3° autoriza que se pueda celebrar el contrato de hipoteca antes que nazca la obligación
principal y correrá desde que se inscriba, ósea la hipoteca existiría sin obligación principal lo que
estaría demostrando que no es un contrato accesorio. Frente a esto la jurisprudencia a señalado
que la hipoteca es un contrato accesorio que no hay contradicción entre el art. 1442 y el 2413,
por que el primero de ellos se limita a señalar que el contrato accesorio tiene por objeto asegurar
una obligación principal de manera que no puede subsistir sin ella, pero no exige que el contrato
accesorio se perfeccione una vez que exista la obligación principal o al momento de contraerse
esta, de manera que no hay oposición con el art. 2413. En este mismo sentido el art. 2409 inc 2°
autoriza a que sea una misma escritura pública aquella en la que se contrae la obligación principal
y se celebra el contrato de hipoteca.

3. La ley contempla la posibilidad de constituir una hipoteca legal, esta figura a perece apropósito del
juicio particional y se señala que si a un adjudicatario se le asignan bienes por un valor superior a
su cuota se genera un alcance que debe pagar a la comunidad, en consecuencia se trata de un
crédito de la comunidad contra el adjudicatario. Si el bien adjudicado es inmueble, por el solo
ministerio de la ley se entiende constituida una hipoteca para garantizar el pago del respectivo
alcance ahí está el art. 662 inc1° del CPC.

Inscripción de la hipoteca.

1. Debe practicarse en el registro de hipotecas y gravámenes.

2. La inscripción debe contener las siguientes menciones:

a) Individualización de las partes.

b) Naturaleza y fecha del contrato al que accede la hipoteca y el archivo en el que se encuentra
en su caso. Si la hipoteca se constituye por un acto separado también debe señalar iguales
datos del contrato de hipoteca.
c) Individualización del bien hipotecado.
d) Suma a la cual se limita la hipoteca.
e) Fecha de la inscripción y firma del conservador.

Observación: la omisión de cualquiera de las 4 primeras menciones no invalidad la inscripción en la

medida en que tales datos figuren en el titulo respectivo, pero la omisión de la fecha o de la firma
acarrea la nulidad de la inscripción.
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Pregunta: ¿Vale la hipoteca celebrada en el extranjero?

El art. 2411 le reconoce valor a los contratos hipotecarios celebrados en el extranjero, pero solo
producirá efectos desde la fecha de su inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes.

Efectos de la hipoteca.

Estos se examinan desde tres perspectivas distintas.

1. En relación al bien hipotecado

2. En relación a los derechos del acreedor hipotecario
3. En relación a los derechos del constituyente

1. En relación con el bien hipotecado: la hipoteca se extiende a:

a) La cosa hipotecada misma

b) Aquellos bienes que son naturalmente muebles pero que se reputan inmuebles por disposición
de la ley, como los inmuebles por destinación y los inmuebles por adherencia.

c) A los aumentos y mejoras que experimente la cosa hipotecada.

d) A la indemnización que deban pagar los aseguradores por tratarse el bien hipotecado de un
inmueble asegurado. En este sentido cabe tener presente que ha operado una subrogación
real.

e) La indemnización que deba pagarse en caso de expropiación por causa de utilidad pública. La
autoridad expropiante adquiere el inmueble libre de todo gravamen de manera que la
indemnización está destinada a pagar la obligación principal con el objeto de obtener el
alzamiento de la hipoteca.

f) A las pensiones devengadas por el arrendamientos de bienes hipotecados, el art 2422 así lo
señala, pero en estricto rigor lo que esta disposición quiere decir es que el acreedor hipotecario
puede embargar las rentas para pagarse preferentemente sobre ellas, pero no debe
entenderse que el acreedor hipotecario puede cobrar directamente las rentas.

2. En relación con los derechos del acreedor hipotecario:

La hipoteca confiere 3 derechos al acreedor hipotecario: derecho de venta, derecho de preferencia y

derecho de persecución.

a) Derechos de venta: el acreedor hipotecario tiene derecho a solicitar que la finca hipotecada sea
sacada a remate para pagarse con el producto de ese remate.

b) Derecho de preferencia: el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse antes que cualquier otro
acreedor sobre el producto del remate de la finca hipotecada. Si son varios los acreedores hipotecarios
se prefieren entre si según la fecha de sus respectivas inscripciones y si tienen la misma fecha; según
el orden en que materialmente hayan sido presentadas para su inscripción.

La posposición de la hipoteca:

Es una convención entre un acreedor hipotecario de grado superior y otro de grado inferior, en cuya
virtud el primero acepta que su crédito se pague con posterioridad al acreedor hipotecario de grado
inferior.
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Requisitos:

a. Escritura publica

b. Inscripción que necesariamente tendrá una fecha posterior a la del acreedor hipotecario de
grado inferior.

c) Derecho de persecución: si la hipoteca es constituida por el propio deudor hipotecario que a su vez
es el deudor de la obligación principal el acreedor hipotecario cuanta con una acción personal que nace
de la obligación principal y que solo puede dirigir en contra del deudor personal, pero además cuenta
con una acción real que nace del derecho real de hipoteca y que es la acción hipotecaria. En principio
ambas acciones se confunden porque si la hipoteca fue constituida por el deudor personal ambas
acciones se van a dirigir contra la misma persona pero puede ocurrir que la hipoteca haya sido
constituida por un tercero o bien que el deudor personal que constituyo la hipoteca enajene la finca
hipotecada a un tercero. En ambos casos ese tercero toma el nombre de tercer poseedor de la finca
hipotecada, el cual se caracteriza por que él no se obligo personalmente frente al acreedor hipotecario.
Cuando surge la figura del tercer poseedor de la finca hipotecada las acciones del acreedor hipotecario
se disocian y en consecuencia:

a. La acción personal: se va a dirigir en contra del deudor de la obligación principal.

b. La acción real: se va a dirigir en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, esta acción
toma el nombre de acción de desposeimiento y es la que hace efectivo el derecho de
persecución que tiene el acreedor hipotecario.

Procedimiento: titulo 18 libro 3 CPC.

1. Debe notificarse al tercero la acción de desposeimiento.

2. Una vez notificado tiene un plazo de de 10 días para pagar la deuda o abandonar la finca
hipotecada.

3. Si paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor hipotecario para podre cobrar al
deudor principal, pero esta subrogación presenta una variante que no adquiere la hipoteca y
esto es evidente porque al pagar la obligación principal esta se extingue y como consecuencia
de ello se extingue la obligación accesoria ósea la hipoteca.

4. Si el tercer poseedor abandona la finca no va hacer responsable del pago, en cuanto la forma
de hacer el abandono algunos autores señalan que basta con hacer una presentación al
tribunal, pero esto no produce ningún efecto en el conservador de bienes raíces de manera
que mayoritariamente se entiende que debe otorgarse por escritura pública debidamente
inscrita y acompañar copia autorizada al juicio, en este caso el tercer poseedor que había
comprado la finca hipotecada tendrá una acción de reembolso en contra del deudor personal.

5. Si el tercer poseedor no paga no abandona la finca podrá ser desposeído para que el inmueble
pueda sacarse a remate y pagar con su producto al acreedor, el procedimiento va a depender
de la calidad del título de que disponga el acreedor hipotecario, si es un titulo ejecutivo se
aplican las reglas del juicio ejecutivo, si carece de un titulo ejecutivo se aplicaran las normas
del juicio ordinario.

3. Desde el punto de vista del los derechos del constituyente: En principio el constituyente
conserva amplias facultades para usar, gozar y disponer de la finca hipotecada, sin embargo la
facultad de disposición material se ve disminuida, porque si la finca se deteriora o se destruye se
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produce la caducidad legal del plazo, a menos que se mejore la hipoteca o se sustituya por otra
garantía equivalente. Art. 2427, art 2496 nº 2.

¿Qué ocurre con la facultad de disposición jurídica?

R// preguntamos estos, porque, frecuentemente al celebrase el contrato de hipoteca aparece como
una cláusula más la prohibición que asume el constituyente de enajenar la finca hipotecada sin la
autorización del acreedor hipotecario.

El art. 2415 señala que el dueño de la finca hipotecada puede enajenarla y gravarla siempre no
obstante cualquiera estipulación en contrario de manera que en principio esa cláusula no produce
ningún efecto a menos que la prohibición de enajenar tenga su origen en la ley, pues en tal caso si
produce efectos y esto es lo que ocurre tratándose de las viviendas sociales adquiridas a través del
Serviu.

Extinción de la hipoteca: existen dos mecanismos:

a) Por vía consecuencial: la hipoteca se extingue como un defecto de la extinción de la obligación

principal

b) Por vía principal: en esta caso solo se extingue la hipoteca, de manera que la obligación
principal subsiste solo que sin caución, esto ocurre en los siguientes casos:

1º Resolución del derecho del constituyente ahí está el art. 2434 inc. 2º.

2º Por la cancelación ella por el acreedor hipotecario por escritura pública tomándose razón el margen
de la inscripción hipotecaria art. 2434 inc. 4

3º Por la destrucción de la cosa objeto de la finca

4º Por expropiación por causa de utilidad pública

5º Por la confusión entre el acreedor y el deudor

6º Por la purga de la hipoteca, está se verifica si un acreedor hipotecario saca a remate un bien
dentro de los tramites previos al remate debe citarse a los demás acreedores hipotecarios los cuales
debe comparecer al juicio para hacer valer sus derechos, sino comparecen dentro del termino de
emplazamiento y se procede al remate de la finca hipotecada la persona que subasta esa finca en el
remate la adquiere sin la hipoteca, ya que por el hecho de la adquisición se produce la purga de la
hipoteca art. 2428.

Nº 5: DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.-

Reglamentación: titulo XXVI libro IV art. 1915 a 2021 del CC.

Concepto: Es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce
de una cosa, o a ejecutar una obra material, o a prestar servicio inmaterial, y la otra a pagar por ese
goce, obra o servicio un precio determinado art. 1915.

En general presenta los siguientes caracteres:

1. Es un contrato bilateral.
2. Es un contrato oneroso.
3. Es un contrato conmutativo.
4. Es principal.
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5. Es consensual.
6. Es de tracto sucesivo.

Clases de arrendamiento:

A partir del concepto podemos distinguir:

1. Arrendamiento de cosas.
2. Arrendamiento para la ejecución de una obra material.
3. Arrendamiento para la prestación de servicios inmateriales.

1. Arrendamiento de cosas:

Concepto: Es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, una a conceder el goce de
una cosa, y la otra a pagar por ese goce un precio determinado.

Partes del contrato:

1. Arrendador.
2. Arrendatario.

1. Arrendador:

Es quien se obliga a conceder el goce de la cosa.

2. Arrendatario:

Es quien se obliga a pagar un precio determinado.

Observación:

En el arrendamiento de predios urbanos el arrendatario toma el nombre de inquilino y en el

arrendamiento de predios rústicos toma el nombre de colono.

Requisitos:

1. Debe reunir los requisitos comunes a todo acto jurídico.

2. Debe reunir los requisitos particulares del contrato de arrendamiento que son:

a) Consentimiento.
b) Cosa.
c) Precio.

1. EL CONSENTIMIENTO:

Este elemento o requisito es fundamental, ya que por regla general el arrendamiento es consensual se
perfecciona por el solo consentimiento en la cosa y en el precio, no obstante ello conviene otorgarlo
por escrito, ya facilita la prueba, además tiene aplicación las limitaciones a la prueba testimonial,
ahora, si se otorga por escritura pública se constara de un titulo ejecutivo y además tiene interés,
tratándose de los terceros que están obligados a respetar el arrendamiento, art. 1962.

Observaciones:

1. Tratándose del arrendamiento de predios urbanos, la escrituración es una formalidad de vía de

prueba es de cargo del arrendador, que el contrato conste por escrito, porque si no lo hace se
presumirá que la renta es la que señale el arrendatario.
2. Tratándose del arrendamiento de predios rústicos la escrituración es una solemnidad.

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Formalidades especiales en el arrendamiento:

Hay casos en los que la ley exige ciertas formalidades especiales, esto es lo que ocurre en un régimen
de sociedad conyugal, en efecto el marido administrando los bienes sociales y los bienes propios de la
mujer está enfrentado a una limitación temporal, no puede dar en arriendo los bienes raíces sociales
por más de 5 años si son urbanos y por más de 8 años si son rústicos sin la autorización de la mujer y
lo mismo se aplica a los arrendamiento de los inmuebles propios de ella, en ambos casos se incluyen
las prórrogas que hubiere pactado el marido, si el marido da en arriendo estos inmuebles por un plazo
superior al que señala la ley el exceso será inoponible a la mujer art. 1749 y 1756.

Formalidades voluntarias en el contrato de arrendamiento:

2. LA COSA.-

1. En principio debe reunir los requisitos comunes al objeto en el acto jurídico.

2. Debe reunir algunos requisitos especiales en el contrato de arrendamiento, así:

a) No puede ser una cosa consumible.

b) No puede tratarse de una cosa cuyo arrendamiento no esté prohibido por ley.
c) No pueden arrendarse los derechos personalísimos, como el uso y la habitación. Art. 1916 inc.

Problema:

¿Puede arrendarse la cosa ajena?

Según el art. 1916 inc. 2 si es posible sin perjuicio de la obligación de saneamiento que recae sobre el
arrendador en caso de evicción.

3. EL PRECIO.-

Características:

1. Debe ser real, es decir, debe existir un precio, porque si no hay precio estaríamos frente a un
contrato gratuito.

2. Determinado o determinable, el precio puede señalarse con precisión o bien puede tratarse de una
cantidad incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos que permitan determinarlo.

3. El precio puede consistir:

a) En dinero: que será la situación normal.

b) En frutos de la cosa arrendada, y en este caso pueden presentarse dos variantes:

a. Se paga una cantidad determinadas de frutos.

b. Se paga un porcentaje de los frutos que se cosechen.

Observaciones:

Si el precio se paga periódicamente toma el nombre de renta.

Formas de determinación del precio:

El art. 1918 se remite a las reglas dadas en la compraventa, esto es:

a) El precio puede ser fijado por las partes en el propio contrato o señalando los medios o
indicaciones que permiten fijarla.

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b) Puede ser fijado por un tercero, y si esta nada dice las partes pueden convenir en que lo haga
otro tercero, y sino convienen no habrá contrato.

EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO.-

Son los derechos y obligaciones que genera el contrato de arrendamiento y dado que se trata de un
contrato bilateral surgen obligaciones para ambas partes.

OBLIGACIONES DE ARRENDADOR. -

En rigor el arrendador solo tiene una obligación, cual es conceder el goce de la cosa, pero dado que se
trata de una obligación compleja el código la descompone en tres obligaciones art. 1924.

1. OBLIGACION DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA.-

Esta obligación es de la esencia del arrendamiento porque no existe otra forma de conceder el goce.

Formas de hacer la entrega:

El art. 1920 se remite a las normas de la tradición, pero esa remisión no es del todo precisa, en efecto:

a) Si se trata de muebles aplicamos el art. 684.

b) Si se trata de créditos deberá entregarse el título.
c) Pero si se trata de inmuebles no puede aplicarse el art. 686, no puede haber inscripción, porque
esta supone un titulo translaticio de dominio y por otro lado al arrendatario le interesa la
entrega material, de manera que esa entrega material podrá hacerse físicamente o
simbólicamente, por ejemplo; entregando las llaves del inmueble.

Lugar donde se hace la entrega:

El código no establece normas especiales apropósito del arrendamiento de manera que debemos
aplicar las reglas materiales en materia de pago, esto es:

1. En el lugar convenido por las partes.

2. Si las partes nada han dicho, hay que distinguir:

a) Si se trata de una especie o cuerpo cierto: la entrega debe hacerse en el lugar donde se
encontraba la cosa al momento de perfeccionarse el contrato.
b) Tratándose de otras cosas en el domicilio del arrendador quien es el deudor de la obligación de
entrega.

Oportunidad para entregar la cosa:

El código no establece normas especiales en materia de arrendamiento, de manera que debemos

aplicar las reglas generales en materia de obligaciones, por lo tanto hay que distinguir:

1. Si la obligación es pura y simple: debe entregarse de inmediato, apenas se contrae la

obligación.
2. Si está sujeta a una condición suspensiva deberá entregarse cumplida la condición.
3. Si está sujeta a un plazo suspensivo, deberá entregarse una vez vencido el plazo.

Estado en que debe entregarse la cosa:

Dado que esta obligación apunta a que el arrendador pueda conceder el goce de la cosa, esta debe
entregarse en el estado de servir para el fin con que fue arrendada, por lo tanto son de cargo del
arrendador todas las reparaciones que deban efectuarse en la cosa antes de la entrega.

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Garantía por los vicios de la cosa:

1. El arrendatario tiene derecho a pedir la terminación del arrendamiento si el mal estado o calidad
de la cosa le impide hacer el uso para el que fue tomada en arriendo y esta garantía se mantiene
por los vicios que aparezcan después de perfeccionado el contrato, siempre que no se deban a
culpa del arrendatario. Si el vicio o mala calidad solo permite un goce parcial, corresponderá al
juez decidir si procede la terminación del contrato o si solo procede una disminución en el precio.
2. El arrendatario tiene derecho además, a que se le indemnicen los perjuicios, si el vicio de la cosa
es anterior al contrato, pero en esta materia hay que distinguir:

a) Si el arrendador no sabía, ni debía saber el vicio, ni estaba en condiciones de preverlo, solo

debe indemnizar el daño emergente.
b) Si el arrendador sabia del vicio o si por su profesión debía conocerlo o estaba en condiciones
de preverlo, deberá indemnizar el daño emergente y el lucro cesante.

Excepciones:

El arrendatario no tiene derecho a indemnización de perjuicios en los siguientes casos:

1. Si contrato a sabiendas de la existencia del vicio y el arrendador no se obligo a sanearla.

2. Si el arrendatario ignoraba la existencia del vicio, pero su ignorancia se debía a su negligencia.
3. Si el arrendatario renuncia expresamente a la acción de saneamiento por el vicio, pero en tal caso
debe designar el vicio.

Pregunta:

¿Qué ocurre si se arrienda una misma cosa a varias personas por contratos diferentes?
El código establece un verdadero orden de prelación:

1. Se prefiere al arrendatario a quien se haya entregado la cosa.

2. Si se ha entregado la cosa a ambos arrendatarios será preferido aquel a quien se le hiso la entrega
primero.
3. Si no se ha entregado a ninguno, prevalecerá el titulo más antiguo.

¿Qué ocurre si el arrendador no cumple con su obligación de entrega?

1. Si hay incumplimiento total o parcial, es decir si se hace imposible a la entrega, hay que distinguir:

a) Si esa imposibilidad se debe al hecho o culpa del arrendador o de alguno de sus agentes o
dependientes, el arrendatario puede pedir la terminación del contrato con indemnización de
perjuicios.
b) Si la imposibilidad proviene de un caso fortuito, se extingue y no hay indemnización de
perjuicios, pero no habrá derecho a indemnización de perjuicios.

2. Si hay mora en el cumplimiento de la obligación de entregar:

a) Por regla general si hay mora el arrendador debe indemnizar los perjuicios que haya
ocasionado al arrendatario.
b) Si de ese retardo se sigue que disminuye la utilidad del contrato, ya sea por que la cosa se ha
deteriorado o por que cesaron las circunstancias que lo motivaron al arrendatario, podrá pedir
la terminación del contrato con indemnización de perjuicios.

2. OBLIGACION DE MANTENER LA COSA EN ESTADO DE SERVIR PARA EL FIN

CON QUE FUE ARRENDADA.-

Contenido de esta obligación: Durante la vigencia del contrato el arrendador solo debe hacerse cargo
de las reparaciones necesarias que son las indispensables para mantener la cosa en estado de servir
para el objeto con que fue arrendado.
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Precisiones:

a) En materia de reparaciones se distingue entre reparaciones necesarias y reparaciones

locativas.
b) Las reparaciones necesarias son de cargo del arrendador y las locativas son de cargo del
arrendatario.
c) El arrendador debe hacerse cargo de las reparaciones locativas, si estas se han hecho
necesarias producto de un caso fortuito o si provienen de la mala calidad de la cosa.
d) Las partes pueden modificar estas reglas.
e) Si es necesario hacer una reparación necesaria, el arrendatario debe dar aviso al arrendador,
para que estas se haga cargo de ellas. Con todo puede hacerlas directamente el arrendatario si
es que la reparación no se hizo necesaria por su culpa dio noticia al arrendador, pero este no
las hizo en tiempo oportuno o bien si la noticia no se dio a su debido tiempo. En todos estos
casos el arrendatario tendrá derecho a que el arrendador le reembolse el valor de las
reparaciones.
f) Tratándose de las mejoras útiles el arrendador no está obligado a reembolsarlas, sino a
consentido expresamente en ellas, en tal caso el arrendatario puede llevárselas si los
materiales pueden separarse si detrimento para la cosa y si el arrendador se niega a pagar el
valor de los materiales después de que han sido separados.

3. OBLIGACIÓN DE LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODAS LAS TURBACIONES EN EL

GOCE DE LA COSA.-

El arrendador debe garantizar al arrendatario un goce tranquilo o pacifico de la cosa y esta obligación
se descompone en los siguientes aspectos:

a) El propio arrendador no puede turbar al arrendatario, como consecuencia de esto el arrendador no

puede hacer mejoras ni mudar la forma de la cosa arrendada sin el consentimiento del
arrendatario. Tratándose de reparaciones que no pueden postergarse, el arrendatario debe
sufrirlas, pero tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente el precio, sin embargo si esas
reparaciones recaen sobre una parte importante de la cosa de manera que el resto no es suficiente
para la finalidad con que se arrienda la cosa, el arrendatario tiene derecho a pedir la terminación
del contrato. Además si la causa de esas reparaciones ya existía al tiempo de perfeccionarse el
contrato y no era conocida por el arrendatario, pero el arrendador si la conocía o debía conocerla el
arrendatario tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios.

Observación:

El argentario también tiene derecho a que el arrendador le indemnice los perjuicios si aquel es turbada
por cualquiera otra persona a quien el arrendador pudo impedir la turbación.

b) Tratándose de las turbaciones que sean obra de terceros, hay que distinguir:

1. Si son turbaciones de hecho, el arrendador no responde, si no que el arrendatario debe seguir

la reparación del daño a su propio nombre, en contra de los terceros que ocasionan la
turbación.
2. Tratándose de turbaciones de derecho, en este caso los terceros reclaman derecho sobre la
cosa, ejerciendo las acciones respectivas, en este caso el arrendador debe responder por
cuanto esas acciones encuentran su origen en la mala calidad de su derecho, en consecuencia
la acción debe dirigirse directamente contra el arrendador y el arrendatario solo está obligado
a notificarle la demanda, de manera que si no lo hace, será responsable de los perjuicios que
se causen.

¿Qué derechos tiene en este caso el arrendatario? Hay que distinguir:

1. Si la parte que reclama el tercero no es de mucha importancia, el contrato subsiste y el

arrendatario solo tiene derecho a pedir una disminución del precio por el tiempo restante.

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2. Si la parte reclamada es de cierta importancia de manera que sea de presumir que sin esa parte
no se habría celebrado el contrato el arrendatario tiene derecho a pedir la terminación del
contrato. Además tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios, pero en este caso hay que
distinguir:

a) Si la causa que justifica la reclamación del tercero no era conocida no debía ser conocida por el
arrendador solo debe indemnizar el daño emergente.
b) Si la causa que justifica la reclamación del tercero era conocida o debía ser conocida del
arrendador pero no del arrendatario o bien si era conocida de este e intervino estipulación
especial de saneamiento el arrendador deberá indemnizar daño emergente y lucro cesante.

Derecho legal de retención a favor del arrendatario.-

El art. 1937 señala que el arrendatario no puede ser privado de la cosa arrendada mientras no se le
paguen las indemnizaciones a que tiene derecho o no se le asegure el pago.

Casos en que procede:

1. Cuando hay que hacer reparaciones y estas tenían una causa anterior al contrato y eran conocidas
o debían ser conocidas del arrendador, pero no del arrendatario.
2. Cuando un tercero reclama derechos sobre la cosa, cuya era anterior al contrato y el arrendador la
conocía o debía conocerla y el arrendatario no la conocía o si habiéndola conocido intervino
estipulación especial de saneamiento.
3. Cuando la cosa adolece de vicios de manera que su mal estado o calidad impiden hacer uso de ella
para el fin con que fue arrendada.
4. Cuando el arrendatario ha hecho reparaciones necesarias y tiene derecho a que el arrendador las
reembolse.
5. Cuando el arrendatario a introducido mejoras útiles con el consentimiento del arrendador, de
manera que este debe reembolsarlas o bien si desea pagar el valor de los materiales una vez
separados.

Situación de excepción:

No procede el derecho legal de retención en casos de extinción inmobiliaria del derecho del
arrendador.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO.-

1) OBLIGACION DE PAGAR EL PRECIO.-

Esta obligación es de la esencia del arrendamiento.

Problema:

¿Qué ocurre si una vez entregada la cosa no hay acuerdo entre las partes respecto del precio?

El precio será fijado por peritos y los costos del peritaje serán separados por ambas partes. Art 1943.

El fundamento de esta disposición radica, en que habiéndose entregado la cosa se entiende que ya hay
contrato y por lo tanto procede fijarse el precio, en cambio si no se ha entregado la cosa y no hay
acuerdo en cuanto al precio derechamente no hay contrato.

Época para el pago del precio.

1. Será la que estipulen las partes.

2. Si las partes nada dicen hay que estar a la costumbre.

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3. A falta de costumbre fija la ley da las siguientes reglas:
a) Tratándose de inmuebles urbanos el pago se hará mensualmente.
b) Tratándose de predios rústicos el pago se hará por años.
c) Tratándose de cosas muebles el pago se hará por día, meses o años dependiendo de lo
estipulado por las partes o bien de la naturaleza de la cosa y el fin para el que fue dado en
arriendo y cada renta se pagara inmediatamente después de vencido el periodo de que se trate
ósea el día, mes o año vencido.
d) Si se pacta un solo precio y por tanto no se trata de una renta debe pagarse una vez que haya
concluido el goce de la cosa.

¿Qué ocurre si el arrendatario no paga el precio?

Aplicando las reglas generales el arrendador tiene derecho a demandar la terminación del contrato o
su cumplimiento con indemnización de perjuicios, el art 1945 señala que aunque termine el contrato
por culpa del arrendatario este es obligado a pagar las rentas que falten hasta el vencimiento del
contrato.

El fundamento de esto radica en que esas rentas constituyen lucro cesante puesto que es la ganancia a
que legítimamente tenía derecho el arrendador si el arrendatario hubiese cumplido en forma íntegra,
exacta y oportuna. Con todo el arrendatario puede eximirse de esta obligación de pagar proponiendo
bajo su responsabilidad a una persona idónea que lo substituya por todo el tiempo que falta, prestando
fianza u otra caución suficiente.

2) OBLIGACIÓN DE USAR LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS O ESPÍRUTU DEL CONTRATO.-

a) El derecho de goce del arrendatario no es ilimitado

b) El arrendatario no puede emplear la cosa, para objetos distintos de los convenidos o a falta de
convención de objetos a que esta naturalmente destinada o que deba presumirse atendida las
circunstancias del contrato o la costumbre del país.
c) En caso de controversia corresponde al juez decidir si el arrendatario a cumplido o no con esta
obligación.
d) Si el arrendatario no a cumplido el arrendador tiene derecho a que le indemnice los perjuicios
causados e incluso a demandar la terminación del contrato en caso de grave y culpable
deterioro.

3) OBLIGACIÓN DE CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA.-

a) Esto quiere decir que responde de la culpa leve.

b) En caso de incumplimiento debe indemnizar los perjuicios causados al arrendador y este puede
demandar la terminación del contrato en caso de grave y culpable deterioro.
c) En el hecho o culpa del arrendatario se incluye el hecho o culpa de su familia, huéspedes y
dependientes.

¿Qué ocurre en caso de cesión de contrato o de subarrendamiento?

Por regla general el arrendatario no puede ceder su contrato o subarrendar a menos que
expresamente se le hubiese concedido esa facultad.

Luego se trata de un elemento accidental de contrato, sin embargo tratándose del arrendamiento de
predios urbanos a plazo fijo superior a un año se entiende que el arrendatario siempre tiene la facultad
de subarrendar o de ceder el contrato, a menos que el arrendatario se lo haya prohibido, es decir, se
trata de un elemento de la naturaleza del contrato art 1946.

4) OBLIGACIÓN DE EFECTUAR LAS REPARACIONES LOCATIVAS.-

Concepto de reparaciones locativas:

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Son aquellas que tienen por objeto subsanar los deterioros que son consecuencia normal del goce que
el arrendatario hace de la cosa art. 1940.
NOTA: Trabajo sobre las reparaciones necesarias y las reparaciones locativas.

5) OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA COSA ARRENDADA.-

Esta obligación es de la esencia del contrato, ya que este contrato es necesariamente temporal toda
vez que constituye un titulo de mera tenencia de manera que el arrendatario en algún momento
tendrá que devolver la cosa a su dueño.

Estado en que debe devolverla:

En el mismo estado tomándose en cuenta el deterioro por el uso y goce legítimos, si no consta el
estado en que se recibió se presume que el arrendatario la recibió en regular estado, pero esta es una
presunción simplemente legal, de manera que puede probarse lo contrario.

El arrendatario es responsable de las pérdidas y deterioros que hayan sobrevenido durante el goce de
la cosa, a menos que pruebe que tales deterioros o pérdidas no se debieron a su hecho o culpa ni a la
culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios. Art 1947.

Forma en que debe restituir la cosa:

Debe entregarla materialmente al arrendador, en consecuencia si se trata de un inmueble debe estar

desocupado y debe entregarle las llaves.
¿Qué ocurre si el arrendatario no cumple con esta obligación?

Una vez constituido en mora será responsable de los perjuicios que cause al arrendador pero para que
se entienda constituido en mora, es necesario el requerimiento, es decir no basta por sí sola la
expiración del plazo.

Derecho legal de retención del arrendador.-

La ley autoriza al arrendador a retener los frutos existentes y los bienes que el arrendatario haya
empleado para amoblar guarnecer o para proveer la cosa y que le pertenece, y se entiende que le
pertenecen salvo prueba en contrario.
Casos en que procede: en todos aquellos en que el arrendatario deba una indemnización al
arrendador, esto es:

a) Cuando el arrendatario no ha usado la cosa según los términos o espíritu del contrato.
b) Cuando el arrendatario no a cuidado la cosa como un buen padre de familia.
c) Cuando el arrendatario habiendo sido requerido no restituye la cosa y es constituido en mora.
d) Cuando termina el arrendamiento por culpa del arrendatario.

EXPIRACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.-

Según el art. 1950 encontramos las siguientes causales:

1. Destrucción de la cosa:

Se entiende que la destrucción debe ser total, porque solo en ese caso el arrendador estará
imposibilitado de conceder el goce de la cosa al arrendatario, esa destrucción total puede ser fortuita o
culpable, si es culpable el arrendatario debe indemnizar los perjuicios causados al arrendador
incluyendo el pago de la renta por todo el tiempo que faltaba para la terminación del contrato.

¿Qué ocurre si la destrucción es parcial?

Corresponderá al juez decidir si atendidas las circunstancias debe terminar el contrato o si subsiste con
una rebaja del precio.
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2. Por expiración del tiempo estipulado:

Hay que distinguir si era un contrato a plazo fijo o a plazo indefinido.

1. Contrato a plazo fijo:

En este caso el contrato termina por él solo vencimiento del plazo sin que sea necesario el desahucio,
se entiende que el contrato es a plazo determinado:

a) Si las partes expresamente han estipulado un plazo.

b) Si se trata de un plazo tácito que se desprende de la naturaleza del servicio que se presta, por
ejemplo si se arrienda maquinaria por todo el tiempo que dure una cosecha.
c) Si según la costumbre del país el contrato es de plazo determinado.

2. Contrato de plazo indefinido o indeterminado:

En este caso el contrato subsistirá mientras ninguna de las partes manifieste su intención de ponerle
fin y la única forma de ponerle fin a este contrato es a través del desahucio. Ahora si se ha pactado un
plazo obligatorio para una de las partes y facultativo para la otra se observara lo pactado, de manera
que la segunda solo podrá poner término al contrato desahuciándolo.

EL DESAHUCIO.

Es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra respecto de su voluntad de poner término al
contrato, se trata de un acto unilateral pues no requiere de la aceptación de la persona a quien va
dirigida. Este aviso anticipado tiene por finalidad que la persona a quien va dirigido tome las medidas
necesarias para precaver los perjuicios que la terminación del contrato le puede ocasionar.

Clases de desahucio:

El art. 588 CPC distingue entre desahucio judicial y extrajudicial.

1. Desahucio extrajudicial:

Es aquel que se da al margen de alguna actuación del órgano jurisdiccional su prueba se rige por las
reglas generales y puede ser verbal o escrito sin embargo presenta el inconveniente que si es verbal
no podrá probarse por testigos si la renta excede de 2 UTM y si se otorga por escrito el documento
estará en poder de la otra parte, de manera que difícilmente podrá probarse a menos que se haya
enviado bajo la forma de una carta certificada notarial.

2. Desahucio judicial:

Es aquel que se practica notificando esta declaración de voluntad con su respectiva resolución
personalmente o por cedula.

Observación:

Tratándose del arrendamiento de predios urbanos la Ley 18.101 autoriza a que la notificación también
la pueda hacer un notario, en este caso el plazo del desahucio será de 2 meses contados desde la
notificación y se aumentara en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiese ocupado el
inmueble no pudiendo exceder de 6 meses. El arrendatario podrá restituir anticipadamente la cosa
debiendo pagar la renta solamente hasta el día de la restitución.

Irrevocabilidad del desahucio:

Dado el desahucio no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad de la parte que lo dio, si no que
requiere del consentimiento de la otra parte.

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La razón de esto radica en que la parte que recibió el desahucio probablemente ha comenzado a tomar
las medidas necesarias para evitar los perjuicios que pudiere causarle la terminación del contrato.
Anticipación con que debe darse:

Depende del periodo de tiempo que regula los pagos y comienza a correr al mismo tiempo que el
próximo periodo de pagos.

Momento en que se extingue el contrato:

Se extingue una vez vencido el plazo del desahucio y hasta esa fecha el arrendatario debe pagar la
renta aunque restituya anticipadamente la cosa.

LA TÁCITA RECONDUCCIÓN:

Es la renovación del contrato de arrendamiento por el hecho de que el arrendatario mantenga la cosa
en su poder con la aparente anuencia del arrendador. Nuestro código acoge la tasita reconstrucción en
términos muy restringidos, por regla general terminando el contrato el arrendador puede exigir la
destitución de la cosa en cualquier momento y solo se entiende renovado el contrato si se cumplen los
siguientes requisitos:

1. Que se trate de una cosa inmueble.

2. Que el arrendatario haya pagado la renta correspondiente a cualquier periodo posterior a la
terminación del contrato o si ambas partes por otros medios igualmente inequívocos hayan
manifestado su intención de perseverar en el contrato. Cumplidos estos requisitos el contrato se
entenderá renovado por tres meses si el predio es urbano y por el tiempo necesario para utilizar
las labores principiadas y recoger los frutos pendientes si el predio es rustico, sin perjuicio de que
se pueda renovar cumpliendo con los mismos requisitos.

¿Qué ocurre con los accesorios que tenía el primer contrato?

Los accesorios se extinguen porque estamos en presencia de un nuevo contrato art 1957.

3. Extinción del derecho del arrendador:

Por regla general si se extingue el derecho del arrendador se va a extinguir el arrendamiento pues el
arrendador no estará en condiciones de cumplir con su obligación de conceder el goce de la cosa, la
extinción puede ser por causa ajena al arrendador o por culpa de este. Esta distinción no interesa para
saber si se extingue o no el contrato, sino que tiene interés para determinar las eventuales
indemnizaciones que deba pagar el arrendador al arrendatario.

a) Extinción por acusa ajena al arrendador:

En este caso termina el arriendo porque los terceros no están obligados a respetar ese contrato, por
ejemplo si el arrendador era un usufructuario y termina el usufructo, se extingue el arrendamiento, el
dueño no está obligado a respetar ese contrato, pero si tiene que conceder al arrendatario el plazo
necesario para la próxima percepción de frutos y durante ese plazo se sustituirá al arrendador.

Responsabilidad del arrendador:

Por regla general no será responsable y por ende no debe indemnizar perjuicios, a menos que hubiese
dado la cosa en arriendo aparentando una caridad distinta de la que tiene, por ejemplo si digo ser
propietario cuando en realidad soy usufructuario o si digo tener la plena propiedad cuando en realidad
era un propietario fiduciario.

Extinción por causa de expropiación:

En este caso se observaran las reglas siguientes:

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1. Se dará al arrendatario el tiempo suficiente para utilizar las labores principiadas y recoger los
frutos pendientes.
2. Si la causa de la expropiación es de tanta urgencia que no fuere posible aplicar la regla
anterior o si por la naturaleza del contrato este se haya pactado por un número de años y así
conste por escritura pública la autoridad expropiante deberá indemnizar al arrendatario.
3. Si solo se expropia una parte de la cosa arrendada y sea de presumir que sin esa parte no se
habría contratado se podrá pedir la terminación del contrato, en caso contrario el contrato
subsiste pero debe procederse a una rebaja del precio.

b) Extinción por culpa del arrendador:

Este es el caso en que le arrendador enajena la cosa arrendada y en esta materia hay que distinguir:

1. Si el tercero adquirente no está obligado a respetar el arriendo el contrato termina y el

arrendador deberá indemnizar al arrendatario, esta es la regla general. Ahora dentro de los
perjuicios sufridos por el arrendatario se incluyen los perjuicios sufridos por el subarrendatario.

En este caso el arrendatario puede reclamar tales perjuicios a su propio nombre o cederle su
acción al subarrendatario, en todo caso el arrendatario debe restituir al subarrendatario las
pensiones anticipadas.

2. Si el tercero adquirente debe respetar el arriendo el arrendador no debe indemnizar perjuicios.

Casos en que el tercero adquirente debe respetar el arriendo:

1. Si adquirió a título gratuito

2. Si adquirió a titulo oneroso y el arrendamiento constaba por escritura pública salvo los
acreedores hipotecarios.
3. Los acreedores hipotecarios cuando el arrendamiento constaba por escritura pública y esta se
había inscrito en el conservador de bienes raíces antes que la hipoteca.

Observación:

Este es el caso en que el acreedor hipotecario se adjudica el inmueble en la pública subasta, porque si
el remate se hace a instancias de un acreedor hipotecario pero se lo adjudica un tercero no se aplica
esta regla sino que la regla anterior. Art 1962.

Cláusula de no enajenar la cosa arrendada:

El art. 1964 no le reconoce eficacia a esa cláusula.

Embargo de la cosa arrendada:

El art. 1965 señala que el contrato subsiste pero los acreedores se sustituyen en los derechos y
obligaciones del arrendador.

Los autores señalan que este es un caso de traspaso legal del contrato, porque una de las partes
cambia sin contar con el consentimiento de la contra parte.

Otras causales de extinción del arrendamiento.

1. Por sentencia judicial de terminación, ya sea por incumplimiento de las obligaciones emanadas del
contrato o por su declaración de nulidad, etc.

2. Insolvencia del arrendatario, por regla general termina el arrendamiento, a menos que el acreedor
p acreedores se sustituyan al arrendatario constituyendo fianza suficiente a satisfacción del
acreedor.

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3. Cuando deben hacerse reparaciones a la cosa arrendada, el arrendador puede pedir la terminación
del contrato, pero en ningún caso puede ponerle termino a pretexto de necesitar la cosa para sí.

4. Situación en que una persona arrienda los bienes de otra y que está administrando. Art. 1969.

a) Situación del tutor o curador: no puede dar en arriendo los bienes raíces del pupilo por más de
5 años si son urbanos ni por más de 8 años si son rústicos, ni por el número de años que
falten para que el pupilo cumpla los 18 años. El exceso será inoponible al pupilo.

Situación del padre o madre que ejerce la patria potestad: el art. 255 hace aplicable la regla de
los tutores y curadores.

b) Situación del marido casado en régimen de sociedad conyugal: el marido no puede dar en
arriendo los predios sociales o propios de su mujer por más de 5 años si son urbanos ni por
más de 8 años si son rústicos. Para hacerlo requiere autorización de la mujer, de contrario el
exceso es inoponible a esta.

Observación:

El arrendamiento no termina por la muerte de arrendador o arrendatario.

Excepciones:

1- Tratándose del arrendamiento de predios rústicos que termina por el fallecimiento del arrendatario.
2- Si las partes hubiesen estipulado lo contrario.

Nº 6: DEL MANDATO.

CONCEPTO:

Es un contrato en que una persona confía a otra la gestión de uno o más negocios, la cual se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (Art. 2116 inc.1°).

PARTES:

1. Mandante: Es la persona que confiere el encargo.

2. Mandatario: Es la persona que acepta el encargo.

Observación:

Según el Art. 2126, puede haber uno o más mandantes y uno o más mandatarios.

CARACTERÍSTICAS.-

1. POR REGLA GENERAL ES CONSENSUAL.-

Es decir, se perfecciona por el concurso real de las voluntades del mandante o mandatario.

a) Voluntad del mandante:

Esta puede manifestarse de manera expresa o tácita. Si se hace de manera expresa puede constar por
escrito o hacerse en forma verbal o incluso por cualquier otro modo inteligible. Es tácita si se verifica
por la sola aquiescencia de una persona en orden a que otra gestiona sus negocios.

Observación:

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En general tratándose de cualquier contrato, cuando este se celebra por escrito, en el se deja
constancia de la voluntad de ambas partes, en cambio, en la práctica cuando el mandato consta por
escrito por lo general solo da cuenta de la voluntad del mandante, de manera que la aceptación del
mandatario intervendrá con posterioridad.

b) Aceptación del mandatario:

El Art. 2124 inc.1, señala que el mandato se perfecciona por la aceptación del mandatario, de ahí su
carácter de contrato consensual, esa aceptación puede ser expresa o tácita, y es aceptación tácita todo
acto de ejecución del mandato, en consecuencia para que haya aceptación tácita el mandatario debe
hacer actos positivos, destinados a ejecutar el encargo que se le ha conferido, luego su silencio no
constituye aceptación tácita.

Excepción:

Se presenta cuando el encargo lo solicita una persona ausente entendiéndose por tal, la que se
encuentra fuera del territorio de la república y esa persona ausente encarga la gestión de uno o más
negocios a una persona que por su profesión u oficio se encarga de administrar negocios ajenos. La
persona a quien se formula el encargo debe declarar lo antes posible, si lo acepta o lo rechaza por qué
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. El fundamento de esta
disposición radica en que la persona ausente confía en lo que la otra parte aceptará el encargo.

Con todo, aunque la persona a quien se confié el encargo lo rechace deberá realizar todas aquellas
medidas conservativas urgentes que requiera el negocio que se encomienda. (Art. 2123, 2124, 2125).

Problema:

¿Puede el mandatario retractarse después de que ha aceptado el encargo?

El art. 2124 inc. 3°, señala que el mandatario puede retractarse, mientras el mandante se halle en
condiciones de hacerse cargo del negocio por sí mismo o de encomendarlo a otra persona competente,
esta redacción sugiere que si el mandante no está en condiciones de hacerse cargo del negocio por sí
mismo, ni de encomendarlo a otra persona competente, no podría arrepentirse, pero eso no es
correcto ya que el Art. 2163 N°4, consagra como causal de extinción del mandato, la renuncia del
mandatario, en consecuencia, este siempre puede retractarse y renunciar lo que ocurre es que si el
mandante está en condiciones de hacerse cargo del negocio por sí mismo o de encomendarlo a otra
persona competente, el mandatario no será responsable, porque entiende que el mandante no sufre
perjuicio alguno. En cambio si el mandante no se encuentra en alguna de esas hipótesis el mandatario
si será responsable por los perjuicios que la retractación ocasione al mandante.

El mandato solemne:

Excepcionalmente la ley exige que ciertos mandatos deben cumplir con algún requisito externo.

Por ejemplo:

a) El mandato judicial (Art.6. C.P.C.): Se constituye de alguna de las siguientes formas.

i. Por escritura pública.

ii. Acta extendida ante el juez de letras o juez árbitro y suscrito por todos los otorgantes.
iii. Declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal que conoce de la
causa

b) Mandato para contraer matrimonio: El art. 103, exige escritura pública.

c) Mandato para que la mujer autoriza ciertos actos del marido respecto de bienes sociales (Art.
1749, inc. 7°):
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El art. 1749 señala que la mujer puede autorizar personalmente o a través de de mandatario y ese
mandato debe constar por escrito o por escritura pública si exige esta solemnidad.

d) Mandato por el que la mujer manifiesta su voluntad para que el marido enajene o grave bienes
raíces propios de ellas:

Según el art. 1754 el mandato debe constar por escritura pública.

Problema:

¿Qué ocurre con el mandato para celebrar un acto jurídico solemne?

Tradicionalmente la doctrina ha señalado que ese mandato debe cumplir con las mismas solemnidades
que aquellos que la ley exige para el acto que se encarga, así por ejemplo, el mandato para celebrar
una compra-venta de bienes raíces debería otorgarse por escritura pública.

Argumentos:

1. En los actos jurídicos solemnes, la voluntad se manifiesta a través de la solemnidad, luego para
que el mandante puede manifestar su voluntad, el mandato debe cumplir con la misma
solemnidad.
2. El art. 2123, señala que cuando la ley exige que el mandato deba constar por escritura pública, no
se aceptaran las escrituras privadas, está señalando expresamente que el mandato debe cumplir
con esa solemnidad.

Comentario:

Algunos autores critican esta opinión tradicional y señalan que el mandato sigue siendo consensual por
las siguientes razones:

i. En cuanto al primer argumento, este será efectivo si se acepta la teoría de la ficción, la teoría del
niuntums o la teoría de la colaboración de voluntades en materia de representación, pero en la
actualidad la teoría más aceptada es la teoría de la representación-modalidad, y según esta el
que manifiesta su voluntad es el representante, o sea el mandatario.
ii. En cuanto al art. 2123 esta disposición esta regulando el tema probatorio y no está exigiendo
formalidades por vía de solemnidad.
iii. Las solemnidades son excepcionales por lo tanto requieren de un texto legal expreso, el cual no se
puede interpretar analógicamente.

2. ES UN CONTRATO NATURALMENTE ONEROSO.-

El art. 2117 señala que el mandato puede ser gratuito o remunerado, se entiende que si las partes
nada han dicho es un contrato oneroso, según se desprende del art. 2158 Nº 3 que al señalar cuáles
son las obligaciones del mandante dice: la de pagar al mandatario la remuneración estipulada o la
usual.

Por su parte la remuneración llamada honorario por regla general es fijada por las partes, pero si las
partes nada han dicho se debe estar a la remuneración que establece la ley la costumbre o el juez.

Observación:

De conformidad al art. 2129 las circunstancias de ser el mandato remunerado o gratuito influye en la
responsabilidad del mandatario. Art. 2117, 2129.

3. ES UN CONTRATO BILATERAL.-

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De él surgen obligaciones recíprocas para ambas partes el mandatario debe cumplir el encargo, y el
mandante debe pagarle la remuneración, en todo caso aunque el mandato sea gratuito el mandante
conserva la obligación de proveer de fondos al mandatario, de manera que el mandato sigue siendo
bilateral.

4. EL MANDATARIO DEBE ACTUAR POR CUENTA Y RIESGO DEL MANDANTE.-

Esta característica es de la esencia del mandato, es decir, para el mandatario el encargo es un negocio
completamente ajeno, el no se va a beneficiar con ese contrato, ni deberá soportar eventualmente las
perdidas, en consecuencia, el patrimonio del mandatario permanece intacto no obstante el encargo
que se le ha formulado.

Esta característica aparece claramente tratándose del mandato con representación, pero incluso en los
casos de mandato sin representación debe estipularse un fórmula para que en definitiva el mandante
sufra las consecuencias del encargo.

MANDATO Y REPRESENTACIÓN.-

1. Si decimos que la representación es un elemento de la esencia del mandato ello se significa que no
puede haber mandato sin representación, porque de llegar a existir ese mandato no produce efecto
alguno o bien degenera en otro contrato diferente.
2. Si decimos que la representación es un elemento de la naturaleza del mandato significa que no es
un elemento esencial, de manera que puede haber mandato sin representación, pero si las partes
nada dicen la facultad de representar se entiende incorporada al mandato.
3. Si decimos que la representación es un elemento accidental de mandato ello significa que si las
partes nada dicen la facultad de representar no se entiende incorporada al mandato, pero si se
quiere incorporar se necesita de una cláusula especial.
4. Según el art. 2151 el mandatario puede en el ejercicio de su cargo, o sea en cumplimiento del
mandato actuar a su propio nombre o a nombre del mandante, si actúa a su propio nombre no hay
representación, es decir puede haber mandato sin representación, de manera que la
representación no puede ser un elemento de la esencia del mandato.
5. A partir del art. 2116 se entiende que la representación es un elemento de la naturaleza del
mandato, ya que por definición en el mandato el mandante confía la gestión de uno o más
negocios al mandatario quien se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo del mandante, se entiende
que solo es posible que el mandatario actúe por cuenta y riesgo del mandante si en principio esta
la facultad de representar porque si las partes excluyen esa facultad deberán establecer el
mecanismo para que el mandatario siga actuando por cuenta y riesgo del mandante.

Por ejemplo:

Don Raúl confiere mandato a don Manuel para que éste compre la casa de don Clark, don Raúl sabe
que si don Clark se entera que la casa es para él, le va a cobrar mucho dinero, entonces confiere
mandato sin representación para que don Manuel compre la casa para sí, pero en ese mismo contrato
don Raúl se obliga a proporcionar los fondos a don Manuel, y éste se obliga a transferir la casa a don
Raúl después de haberla adquirido para sí.

REQUISITOS DEL MANDATO.-

1. EL OBJETO.-

El mandato debe tener por objeto la celebración de actos jurídicos no hay mandato para celebrar
hechos materiales, pues en tal caso podremos estar frente a un contrato de arrendamiento para la
confección de una obra material o de prestación de servicios pero no es mandato, esta conclusión se
desprende del art. 2132.

¿Qué ocurre con los servicios profesionales?

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Según el art. 2118 estos servicios se sujetan a las reglas del mandato, pero no dice que sean
mandato, de manera que podremos estar frente a un contrato de trabajo o de arrendamiento de
servicios, pero en cuanto no se confíe la gestión de negocios no es mandato.
¿Qué actos jurídicos pueden celebrarse a través de mandatario?

Por regla general todo acto jurídico incluyendo el matrimonio, salvo, el testamento pues según el art.
1004 la facultad de testar es indelegable.

Observación:

Para que haya mandato es necesario que el negocio que se encarga no interese exclusivamente al
mandatario puede interesar a mandante y mandatario ha cualquiera de ellos y a un tercero o ha
ambos y un tercero, o exclusivamente a un tercero, pero si solo interesa al mandatario en estricto
rigor no es mandato, sino que un mero consejo, art. 2119.

2. LA CAPACIDAD DE LAS PARTES.-

En esta materia hay que distinguir, la situación del mandante y la situación del mandatario.

a) Capacidad del mandante:

La ley no establece no normas especiales apropósito del mandato, de manera que se aplican las reglas
generales en materia de capacidad.

b) Capacidad del mandatario:

E art. 2128 autoriza al menor adulto a ser mandatario, y sus actos serán validos en cuanto obliguen al
mandante y a terceros, pero las relaciones entre mandante y mandatario se rigen por las reglas
generales de los menores, el fundamento de esta disposición radica, en que el mandatario se hace
cargo de los negocios por cuenta y riesgo del mandante, es decir su patrimonio no se verá afectado
por lo tanto no es necesario protegerlo con lo cual desaparece el fundamento de la incapacidad.

¿Qué ocurre con el disipador declarado en interdicción?

a. Para algunos en este caso tampoco se justifica la incapacidad, el disipador no vera afectado su
patrimonio y si cuenta con la confianza del mandante ese mandato debiera ser válido.
b. Para otros el art. 2128 es excepcional la regla es que los relativamente incapaces no pueden
celebrar por si mismo acto jurídico alguno, para ello se requiere de un texto legal expreso,
luego si ese texto existe para el menor adulto pero no para el disipador debe entenderse que
este último no puede ser mandatario.

CLASIFICACIÓN DEL MANDATO.-

1. Atendiendo a la extensión de los negocios que se confía al mandatario, distinguimos:

a) Mandato especial:

Es aquel que comprende uno o más negocios determinados

b) Mandato general:

Es aquel que se confiere para la administración de todos los negocios del mandante o bien para la
administración de todos los negocios con una o más excepciones determinadas, esta distinción
interesa para saber en qué negocios puede intervenir legítimamente el mandatario.
2. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario:

a) Mandato definido:

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Es aquel concedido en términos más o menos precisos, por ejemplo; mandato para comprar,
vender, hipotecar etc. En este caso se señalan expresamente las facultades del mandatario

b) Mandato indefinido:

Es aquel que esta concedido en términos generales sin precisar las facultades o poderes que se
confían al mandatario, por ejemplo; confiero mandato para la administración de todos mis
negocios.

Problema:

En el mandato indefinido. ¿Qué facultades tiene el mandatario?

De los arts. 2132 y 2133 puede desprenderse que el mandato indefinido faculta al mandatario para
ejecutar actos de administración y ello aunque el mandante lo autorice para actuar de modo más
conveniente que le parezca, porque tal facultad no significa que tenga poderes omnímodos lo mismo
ocurre con la facultad de libre administración que solo confiere la facultad que según la ley se
entienden autorizados por dicha cláusula pero en realidad no existe una ley que señale cuales son las
facultades que confiere la cláusula de libre administración, en consecuencia el mandato indefinido solo
autoriza para celebrar actos de administración, la ley no da un concepto de acto de administración,
pero a partir del art. 391 se entiendo que es todo acto tendiente a conservar los bienes, a
incrementarlos o a obtener las ventajas que puedan procurar, a partir de esto se entiende que los
actos de administración pueden ser jurídicos o materiales.

En todo caso estos actos apuntan a impedir una disminución o perdida del patrimonio, los autores
señalan que la diferencia entre acto de administración y acto de disposición es que el acto de
disposición implica una salida de bienes del patrimonio de una persona, lo que se puede traducir en un
empobrecimiento de la persona, sin embargo en materia de mandato los conceptos de actos de
administración y actos de disposición se ven matizados por el giro ordinario de los negocios del
mandante, en efecto por ejemplo; la compraventa es un acto de disposición eventualmente concluye
con la tradición que implica la salida de bienes del patrimonio, pero si el giro ordinario del negocio del
mandante es un villa el procesamiento y venta del vino que naturalmente son actos de disposición en
este caso pasa hacer un acto de administración.

Facultades que requieren de poder especial:

1. Poder para transigir. Art. 2448.

2. En el mandato judicial. Art. 7 inc. 2° del CPC.

Facultades especiales que reglamenta el código:

1. La facultad de transigir no comprende la de comprometer ni viceversa (Contrato de compromiso).

2. La facultad de vender no comprende la de hipotecar ni viceversa, en esta materia no opera aquello
que quien puede lo más puede lo menos.
3. La facultad de vender comprende la facultad de recibir el precio.

EFECTOS DEL MANDATO.-

Dado que es un contrato bilateral surgen obligaciones para ambas partes:

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.-

1. OBLIGACIÓN DE CUMPLIR EL ENCARGO.-

Esta obligación no se menciona expresamente en el código, pero resulta evidente, porque corresponde
al pago o cumplimiento que debe hacer el mandatario en consecuencia si el mandatario no cumple el
encargo habrá incumplimiento y el mandante podrá pedir la correspondiente indemnización de
perjuicios.
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Observación: Dentro del concepto de cumplir el encargo se incluye el hecho de que el mandatario debe
ceñirse a los términos del mandato a menos que la ley lo haya facultado para actuar de otro modo,
dentro de esta obligación de ceñirse a los términos del mandato se incluye la obligación de emplear los
medios que el mandante ha querido que se empleen en consecuencia si ello no ocurre de ese modo el
mandante no está obligado a cumplir con las obligaciones contraídas por el mandatario.

Excepciones:

Hay casos en que la ley autoriza al mandatario para que no se ciña estrictamente a los términos del
mandato:

1. Si las instrucciones hechas por el mandante resultan impracticable, en este caso el mandatario no
está obligado a seguir tales instrucciones pero si debe tomar todas las medidas tendientes a evitar
perjuicio al mandante, en consecuencia se trata de adoptar las medidas conservativas necesarias,
ahora, si ello no es suficiente porque de dejar de cumplirse el mandato acarrea perjuicio al
mandante bastará que el mandatario actué acercándose lo más posible a las instrucciones del
mandante.
2. Si las instrucciones dadas por el mandante son impracticables, se entiende que esto ocurre cuando
de ceñirse a tales instrucciones manifiestamente ello acarearía perjuicios para el mandante.
3. El mandatario puede emplear otros medios equivalentes a los que exige el mandante si la
necesidad obliga a ello.
4. El mandatario tendrá mayor libertad para decidir cómo actuar si no está en situación de poder
consultar al mandante.

¿Cómo se cumple el encargo si hay varios mandatarios?

1. Si el mandante señalo la forma como debía dividirse la cuestión del negocio hay que estar a esa
división.
2. Si el mandante nada dijo podrán los mandatarios determinar la forma de división del encargo a
menos que el mandante les haya prohibido actuar separadamente, pues en tal caso deben actuar
de consuno.

Comentario:

El art. 2127 señala que si el mandante ha dispuesto que los mandatarios no pueden actuar
separadamente los que actúen de ese modo será nulo, pero en estricto rigor en estos casos no puede
haber nulidad por cuanto no es una prohibición impuesta por la ley, en consecuencia se entiende que
esos actos son inoponible al mandante.

Prohibiciones que impone la ley al mandatario en el ejercicio de su gestión:

1. El mandatario no puede comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender ni vender de lo
suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar sin autorización expresa del mandante. Art.
2144, el fundamento de esta disposición radica en que estamos frente a un caso de
autocontratación que el legislador mira con desconfianza pues teme que el mandatario sacrifique el
interés del mandante en beneficio propio, de ahí que la compra-venta puede celebrarse si se
cuenta con aprobación expresa del mandante.
2. El mandatario no puede tomar prestado el dinero que el mandante le ha entregado sin aprobación
del mandante, y a la inversa si se le encarga tomar prestado dinero puede prestárselo pero al
interés fijado por el mandante o en su defecto en el interés corriente, nuevamente esta disposición
tiene por finalidad evitar que el mandatario sacrifique el interés del mandante en beneficio suyo,
art. 2145.
3. Si el mandatario tiene en su poder dinero del mandante no lo puede colocar a interés a menos que
el mandante lo autorice expresamente, ahora, si el mandante lo autoriza y lo coloca a un interés
superior al señalado por el mandante debe abonarle el exceso, a menos que hay a sido autorizado
a quedarse con ese exceso art. 2146. en este punto se presenta una diferencia con los tutores o
curadores, quienes si pueden prestar el dinero ocioso del pupilo.
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4. En general el mandatario puede cumplir con su encargo obteniendo un mayor beneficio o ha un
menor costo que los señalados por el mandante siempre que en los demás aspectos se ciña a los
términos establecidos por el mandante, en todo caso no puede apropiarse de ese mayo beneficio o
de ese menor costo art. 2147.

Responsabilidad del mandatario:

El mandatario responde de la culpa leve por lo tanto debe actuar como un buen padre de familia
desplegando una diligencia mediana, el art. 2129 señala que esta responsabilidad recae más
estrictamente sobre el mandatario remunerado y por el contrario será menos estricta si el mandatario
a manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo cediendo a
instancias del mandante, esta disposición no está alterando el régimen de culpa del mandatario
siempre responde de la culpa leve lo que ocurre es que está señalando al juez como debe proceder
pues en ciertos casos su responsabilidad será más estricta y en otros menos estricta.

¿Qué ocurre si algún deudor de los que contrata el mandatario es insolvente?

Se entiende que no es responsable porque el está actuando por cuenta y riesgo del mandante, sin
embargo el art. 2152 autoriza a que el mandatario pueda asumir la responsabilidad por la insolvencia
de los deudores, pero en este caso esa disposición señala que el mandatario se constituye en principal
deudor respecto del mandante, por lo tanto deja de ser considerado mandatario y esto es correcto por
cuanto deja de actuar por cuenta y riesgo del mandante.

La delegación del mandato:

Cabe preguntarse si en el ejercicio del encargo el mandatario puede encomendar el cumplimiento a

otras personas, cuestión que en principio puede resultar dudosa atendido a que el mandato es un
contrato de confianza.

Hipótesis que pueden presentarse:

1. La delegación no está prohibida ni permitida; en este caso se entiende que el mandatario puede
delegar el encargo, pero existen dos consecuencias:

a) El mandatario va ser responsable tanto de sus propios actos como de los actos del delegado.
b) El mandante no resulta obligado frente a terceros, a menos que ratifique expresa o
tácitamente la delegación.

2. La delegación ha sido autorizada sin designación de la persona del delegado, el mandatario puede
delegar, el mandante será obligado por los actos del delegado, pero el mandatario sigue siendo
responsable, tanto de sus propios actos como de los actos del delegado.
3. La delegación ha sido autorizada con indicación de la persona del delegado, en este caso se
entiende que se constituye un nuevo mandato, entre el mandante y el delegado y por lo tanto el
mandatario no es responsable de los actos del delegado.
4. La delegación ha sido prohibida por el mandante; en este caso si el mandatario delega los actos
del delegado son inoponibles al mandante, sin perjuicio de lo anterior el mandante podrá ejercer
contra el delegado las acciones que correspondan al mandatario en contra de este.

Situación en el mandato judicial:

Según el art. 7 inc. 1° del Código de Procedimiento Civil , el mandatario puede delegar el poder a un
procurador obligando al mandante, a menos que se le haya negado esa facultad.

2. OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA.-

El mandatario debe rendir cuenta de su gestión, toda vez que el actúa por cuenta y riesgo del
mandante, de ahí que la ley exige al mandatario documentar las partidas importantes de su cuenta, a
menos que el mandante lo haya relevado de esta obligación. En todo caso es conveniente que le
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mandatario documente las partidas aunque haya sido relevado de la obligación de rendir cuenta, por
tanto tal eximición no lo exonera de responsabilidad en el caso que el mandante justifique algún cargo
en su contra.

Observaciones:

a) Como consecuencia de esa rendición de cuentas el mandatario debe restituir al mandante todo lo
que hubiere recibido en el cumplimiento del encargo, la ley señala que el mandatario es
responsable tanto de lo que recibió, como de lo que ha dejado de recibir por su culpa. Esta
obligación es evidente porque el mandatario está actuando por cuenta y riesgo del mandante.

¿Qué ocurre con las especies metálicas recibidas por el mandatario?

Aplicando la regla anterior debe restituirlas, esto quiere decir que tales especies en principio
pertenecen al mandatario, de manera que podrá emplearlas sin perjuicio de tener que devolver otras,
luego perecen para el mandatario incluso por caso fortuito o fuerza mayor, a menos que se encuentren
en cajas cerradas y selladas o si por cualquier otro medio inequívoco puede comprobarse su identidad,
pues en tal caso actúan como una especie o cuerpo cierto y por lo tanto si perecen por caso fortuito
perecen para el mandante.

b) El mandatario debe intereses sobre el dinero del mandante que haya empleado en beneficio
propio, así como también debe intereses por el saldo que en su contra arroje la cuenta rendida,
pero en este caso debe los intereses desde que a sido constituido en mora.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE.-

1. OBLIGACIÓN DE CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR EL

MANDATARIO.-

Estas obligaciones las contrae el mandante respecto de terceros y sólo son consecuencia de la
representación que naturalmente va envuelta en todo mandato.

Requisitos:

1. Que el mandatario haya actuado a nombre del mandante, (contemplatio domini) que es un
requisito de la representación, de manera que si estamos frente a un mandato sin representación
no hay contemplatio domini, ya que el mandatario estará actuando a nombre propio.
2. Que el mandatario actué dentro de los límites del mandato, porque si actúa fuera de tales limites
carece de poder y por lo tanto los actos del mandatario son in oponibles al mandante, con todo el
mandante puede ratificar en forma expresa o tasita lo actuado por el mandatario excediéndose de
sus facultades y si ratifica va a resultar obligado frente a terceros.

La ratificación puede ser:

a) Expresa:

Que es la concebida en términos formales, explícitos y directos.

b) Tácita:

Que es la que se deduce inequívocamente de los actos del mandante, por ejemplo si cumple las
obligaciones contraídas por el mandatario extra limitándose en sus poderes.

¿Si el mandatario se extralimita en sus poderes se obliga personalmente frente a los terceros?

En principio se entiende que no, sin embargo excepcionalmente si:

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- Si no ha dado a conocer su poder a los terceros, el fundamento de esta excepción radica en que
los terceros han actuado guiándose por las apariencias creyendo que el mandatario estaba
actuando dentro de los límites de su mandato, en consecuencia el mandatario es responsable de
ese error y nada puede reprocharse al mandato, pero si los terceros sabían o debían saber las
facultades que tenía el mandatario este no se obliga personalmente.
- Si así se ha señalado expresamente; por ejemplo el mandatario actúa fuera de los límites del
mandato, el tercero sabe de esta situación pero el mandatario se obliga a que el mandante
ratificara si el mandante no ratifica el mandatario es responsable frete a los terceros.

Observación:

La ley señala que si el mandatario ejecuta de buena fe un mandato nulo o si por una necesidad
imperiosa debe salirse de los límites del mandato se convierte en un agente oficioso. Para estos
efectos se entiende por buena fe “la ignorancia de que el mandato está nulo”.

Problema:

¿Qué ocurre si el mandatario ejecuta parcialmente el encargo?

a) Jurídicamente se entiende que hay incumplimiento.

b) Si por la naturaleza del negocio o los términos del mandato apareciere que no puede haber
una ejecución parcial el mandante no resulta obligado frente a terceros, salvo que ese
cumplimiento parcial le haya reportado un provecho.
c) El mandatario deberá indemnizar los perjuicios sufridos por el mandante.

2. OBLIGACIÓN DE PROVEER FONDOS AL MANDATARIO PARA QUE ÉSTE PUEDA

CUMPLIR EL ENCARGO.-

El mandatario no está obligado a emplear recursos propios en el cumplimiento del encargo y ello como
consecuencia de que el está actuando por cuenta y riesgo del mandante. Si este no proporciona los
fondos el mandatario está facultado para desistirse del encargo.

3. OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR AL MANDATARIO LOS GASTOS Y PERJUICIOS EN

QUE HAYA INCURRIDO POR CAUSA DEL MANDATO.-

Ello es consecuencia de actuar por cuenta y riesgo del mandante.

4. OBLIGACIÓN DE PAGAR AL MANDATARIO LA REMUNERACIÓN CONVENIDA O

USUAL.-

Se entiende por remuneración usual la que se acostumbra a pagar por servicios de la misma
naturaleza, en caso de desacuerdo la remuneración debe ser fijada por el juez.

Observación:

El mandante no puede excusarse de cumplir sus obligaciones ni aun a pretexto de que el negocio no
ha llegado a buen éxito o que pudo cumplirse a un mucho menor costo, a menos que pruebe la culpa
del mandatario. Hay autores que comentan que el fundamento de esta disposición radica en que el
mandatario no se ha obligado a obtener con éxito el resultado del negocio, sino que se obliga a ser lo
que este a su alcance para conseguir ese resultado, de ahí que la obligación del mandatario seria una
obligación de medio y por eso para que sea responsable el mandante debe probarle culpa.

¿Qué ocurre si el mandante no cumple con sus obligaciones?

El mandatario puede desistirse del encargo en principio esto no debiera constituir ninguna novedad,
porque el mandato siempre puede extinguirse por la renuncia del mandatario, la diferencia es que en
este caso termina el mandato sin que pueda generarse responsabilidad alguna para el mandatario, en
cambio cuando renuncia puede surgir alguna responsabilidad, por ejemplo: hay obligaciones que
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deben cumplir mientras no transcurra el plazo que fija la ley para que el mandante se haga cargo del
negocio o se lo encomiende a otra persona.
Derecho legal de retención.-

El art. 2162 autoriza al mandatario a retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que estuviere obligado, ósea para asegurar el pago
de los créditos, por concepto de gastos, anticipos, perdidas y honorarios.

EXTINCIÓN DEL MANDATO.-

El mandato se puede extinguir por diversas causales, art. 2163:

1. Cumplimiento del encargo:

Esta causal no tiene nada de extraordinario, puesto que es el pago o cumplimiento que hace el
mandatario de su principal obligación.

2. Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición:

Que es el efecto propio de estas modalidades.

3. Revocación del mandato:

Esta causal es propia del mandato y se justifica ya que por regla general el mandato sede en beneficio
exclusivo del mandante, pero incluso en el mandato remunerado se justifica por cuanto se trata de un
contrato de confianza, de manera que puede extinguirse si el mandante pierde la confianza en el
mandatario.

Formas de revocación:

La revocación puede ser:

a) Revocación expresa.
b) Revocación tácita.
c) Revocación total.
d) Revocación parcial.

a) Revocación expresa: Es aquella que se formula en términos formales explícitos y directos.

b) Revocación tacita: Es aquella que se verifica cuando el mandante encarga la ejecución del mismo
negocio a una persona distinta.
c) Revocación total: Es aquella que comprende todos los negocios encomendados al mandatario.
d) Revocación parcial: Es la que comprende solo algunos de los negocios confiados al mandatario
subsistiendo mandato original respecto de aquellos negocios no comprendidos en la revocación,
por ejemplo, se otorga un mandato general y con posterioridad se otorga un mandato especial a
otra persona, hay una revocación tacita parcial, puesto que el mandato general se entiende que
subsiste respecto de todos los negocios del mandante salvo los negocios comprendidos en el
mandato especial.

¿Desde cuándo produce efectos la revocación?

Se entiende que desde que el mandatario toma conocimiento de la revocación por cualquier medio, sin
embargo por razones prácticas desde un punto de vista probatorio interesa una notificación judicial o
notarial, a objeto que exista una constancia fehaciente de esa revocación y de su notificación.

¿Qué ocurre con los terceros?

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En principio la revocación no puede oponerse a los terceros de buena fe, de manera que puede
interesar al mandante notificar a los terceros, si los conoce puede notificarlos directamente y si no los
conoce puede hacerlo a través de avisos.

Derechos del mandante revocado el mandato:

El mandante puede exigir al mandatario la restitución de todos los documentos que le haya entregado
para el cumplimiento del encargo, pero si se trata de documento que le pueden interesar al
mandatario para justificar sus actos deberá el mandante darles copia firmadas por el si el mandatario
así lo exigiese.

4. La renuncia del mandatario:

El mandato puede terminar por la voluntad unilateral del mandatario, pero la ley exige que esa
renuncia se ponga en conocimiento del mandante y lo puede hacer por cualquier medio, en todo caso
la renuncia no pone término inmediatamente al mandato sino que una vez transcurrido un término
razonable para que el mandante pueda hacerse cargo de los negocios encomendados, en este sentido
tratándose del mandato judicial el art. 10 inc. 2 del c.p.c. exige que se notifique al mandante la
renuncia y el estado en que se encuentra el juicio esa renuncia solo producirá efectos vencido el
términos de emplazamiento contado desde la notificación al mandante.

estando pendiente el plazo el mandatario debe continuar desempeñando su encargo bajo sanción de
ser responsable de los perjuicios que se causen al mandante, a menos que la renuncia allá sido
aceptada por el mandante, o bien que el mandatario no pueda seguir desempeñando su encargo por
enfermedad u otra causa o sin grave perjuicios a sus intereses.

5. La muerte del mandante o mandatario:

Esta causal se justifica por cuanto el mandato es un contrato de confianza de manera que si fallece el
mandatario probablemente el mandante no va ha tener le misma confianza hacía los herederos de
aquél, y a la inversa el mandatario ha aceptado por la estimación o afecto que tiene hacía el mandante
y que no necesariamente va a tener respecto de los herederos.

Precisiones:

a) La muerte del mandatario necesariamente pone término al mandato.

b) La muerte del mandante por regla general pone término al mandato.

Excepciones:

a) Tratándose del mandato judicial.

b) Tratándose de mandatos que se otorgan precisamente para cumplirse después de fallecido el
mandante.

Observaciones:

Pese a que el mando se extingue por la muerte de mandante o mandatario la ley impone ciertas
cargas que deben cumplirse bajo pena de ser responsable de los daños que se causan:

a) Fallecido el mandante el mandatario debe cesar en sus funciones a menos que de ellos se siga
perjuicios a los herederos pues en tal caso será obligado a terminar las cuestiones
principiadas.
b) Fallecido el mandatario sus herederos deben dar aviso de inmediato al mandante y deben
realizar todas las actividades que puedan realizar y que las circunstancias le exijan.

6. Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario:

Precisiones:
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a) Tratándose de la quiebra del mandante se entiende que el mandato termina, porque la

administración de sus bienes pasa al síndico.
b) Tratándose de la quiebra o insolvencia del mandatario ello se justifica en cuanto la ley entiende
que el mandante a perdido la confianza con el mandatario, ya que si este no puede administrar
sus propios negocios, menos podrá administra negocios ajenos.

7. Interdicción de mandante o mandatario:

Precisiones:

a) Tratándose del mandante esto se entiende porque la administración de sus bienes a pasado a
un curador.
b) Tratándose del mandatario se justifica en cuanto a que si no puede administrar sus propios
bienes tampoco podrá administrar bienes ajenos.

8. Terminación de las funciones en cuyo ejercicio se entrego dicho mandato:

En este caso se entiende que si con ocasión del desempeño de ciertas funciones se otorga un mandato
y cesan las funciones que desempeñaba el mandante debe cesar el mandato porque de contrario
estarían subsistiendo esas funciones que se entienden cesar.

9. Falta de uno de los mandatarios conjuntos:

Este es el caso en que se han nombrado varios mandatarios y estos deben actuar de consuno ya que
en esta hipótesis se entiende que se extingue el mandato.

Este es el caso en que se han nombrados varios mandatarios y estos deben actuar de consuno, ya que
en esta hipótesis se entiende que se extingue el mandato.

¿Qué ocurre con los actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato?

Lo que interesa es saber en que situación se encuentran los terceros que han contratado con el
mandatario y en particular si el mandante resulta o no obligado por los actos del mandatario, en
principio debiéramos decir que esos actos son in oponibles al mandante, sin embargo lo fundamental
es determinar si el tercero estaba o no de buena fe.

a) Si estaba de buena fe, es decir ignoraba la revocación, el acto es inoponible al mandante.

b) Si estaba de mala fe, o sea conocía la revocación el acto es inoponible al mandante.

¿Interesa la mala o buena fe del mandatario?

Para estos efectos no, ya que solo tiene interés en relación una eventual responsabilidad que puede
surgir para el, en efecto si estaba de mala fe, pero el tercero estaba de buena fe el mandante debe
cumplir, pero tiene derecho a que el mandatario lo indemnice de los perjuicios sufridos.

Frente a esto la ley establece que el mandante puede ser eximido por el juez de cumplir con estos
encargos si es que a notificado la revocación mediante avisos publicados en periódicos y en cualquier
otro caso en que no parezca posible ignoraba la revocación.

ACTOS EJECUTADOS POR EL MANDATARIO DESPUÉS DE EXPIRADO EL MANDATO.

Por regla general, son inoponibles al mandante, a menos que los terceros se encuentren de buena fe,
es decir, si ignoraban la extinción del mandato.

Para estos efectos, la buena o mala fe del mandatario carece de toda importancia, y sólo presenta
algún grado de relevancia respecto de las relaciones entre mandante y mandatario. Pues si el
mandatario estaba de mala fe, deberá indemnizar al mandante.
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Artículo 2173 del Código Civil.

“Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario,
lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe
contra el mandante.

Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario

sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá
derecho a que el mandatario le indemnice.

Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por
periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez
en su prudencia absolver al mandante.”

Nº 7: LA FIANZA (2007).-

CONCEPTO.

El artículo 2335 del Código Civil, lo define como:

Una obligación accesoria, en virtud de la cual uno o más personas, responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la
cumple.

“Art. 2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden
de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.

La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.”

Críticas al concepto.

Los autores señalan que la fianza no es una obligación accesoria, porque nace en virtud de un acuerdo
de voluntades entre el fiador y el acreedor, sin embargo, el artículo 2336 del Código Civil, pareciera
ser que no contradice el carácter de contrato de la fianza, puesto que señala que ésta puede ser
convencional, legal o judicial; sin embargo, esta disposición confunde lo que es la obligación de
procurarse un fiador, que puede ser legal, judicial o convencional, de lo que es el contrato de fianza en
sí mismo, ya que independiente del origen de la obligación de procurarse un fiador, la fianza siempre
se constituye en virtud de un acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador.

“Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.

La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de
juez.

La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley
que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa.”

CARACTERÍSTICAS.

1. CONSENSUAL.

Por regla general, se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes, sin embargo,
excepcionalmente la fianza será un contrato solemne, en los siguientes casos:

a) Fianza que deben rendir tutores y curadores.

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Debe otorgarse por medio de escritura pública, según el artículo 855,1 del Código de Procedimiento
Civil.

“Art. 855. (1034). Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia del
título, en el caso del 2° inciso del artículo anterior, es necesario que preceda el otorgamiento por
escritura pública de la fianza a que el tutor o curador esté obligado.

Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo.”

b) Fianza mercantil.

Debe ser otorgada por escritura pública, según el artículo 820 del Código de Comercio.

“Art. 820. La fianza deberá otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia será de ningún valor ni
efecto.”

c) Aval.

Que es una especie de fianza, por medio del cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una
letra de cambio o de un pagaré.

Así el artículo 46 de la Ley 18.092, dice que el aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio,
en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en documento separado por el cual el girador, un
endosante o un tercero, garantiza en todo o parte el pago de ella.

“Art. 46. El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación
adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero
garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.

La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye aval, a menos que esa
firma sea del girador o del librado. Otorgado en el dorso debe contener, además de la firma del
avalista la expresión "por aval" u otra equivalente.

Otorgado en documento separado debe, además de la firma del avalista, expresar que el acto es un
aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan de un aval otorgado
en instrumento separado, no se transfieren por endoso.

El acto que no reúna los requisitos señalados en este artículo, no constituye aval.”

La sola firma en el anverso de ella, o su hoja de prolongación, constituye aval, a menos que sea la
firma del girador, o del librado.

Otorgada en el dorso, debe contener además de la firma del avalista, la expresión “por aval”, u otra
semejante.

Otorgada en documento separado, debe además de la firma del avalista, expresar que el acto es un
aval e identificar claramente la letra a la cual concierne; el acto que no reúna los requisitos señalados
no constituye aval.

2. UNILATERAL.

Ya que sólo se obliga una persona para con la otra, que no contrae obligación alguna; esto porque de
la propia definición de la fianza aparece que solamente resulta obligado el fiador para con el acreedor,
ya que aquél se obliga a cumplir con la obligación principal, en todo o parte, si el deudor principal no la
cumple.
Cabe tener presente que en este contrato el deudor es un tercero extraño, de ahí que el artículo 2345
del Código Civil, señala que se puede afianzar sin orden y sin noticia, y contra la voluntad del deudor
principal.
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“Art. 2345. Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor.”

En la práctica es difícil conseguir que se afiance sin que el deudor principal tenga conocimiento, y
menos que se haga contra su voluntad, ya que el fiador interviene a petición del deudor principal;
muchas veces que su intervención es requerida como requisito para la obtención de un crédito, pero
no obstante, la intervención del deudor para buscar un fiador, sigue siendo un extraño a este contrato.

Dicen los autores a la fianza fuera bilateral, si el acreedor se obliga a pagar una remuneración al fiador
por el servicio que presta, pero en tal caso, la fianza degeneraría en un contrato de seguro.

3. GRATUITO.

Sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.

El acreedor es el único que reporta beneficio, puesto que va a contar con otro patrimonio en el cual
puede hacer efectivo su crédito, siendo el fiador el único que sufre el gravamen. Sin embargo, se dice
que la gratuidad no es un requisito esencial de la fianza, ya que nada impide que pueda pactar el pago
de una equitativa remuneración por el riesgo a que se expone, de tener que satisfacer la obligación en
lugar del deudor principal; pero un pacto de esta naturaleza sólo puede hacerlo con el deudor, según el
artículo 2341 del Código Civil.

“Art. 2341. El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que le
presta.”

En todo caso, aunque la fianza sea gratuita, no constituye una donación, según el artículo 1397 del
Código Civil.

“Art. 1397. No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye una
prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca,
mientras está solvente el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a
sabiendas lo que en realidad no debe.”

Observaciones:

De conformidad a las reglas generales, el fiador sólo debería responder de la culpa grave, porque es un
contrato gratuito, que cede en beneficio del acreedor, sin embargo, el Código señala que el fiador
responde hasta de la culpa leve, según el artículo 2351 del Código Civil.

“Art. 2351. El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere
obligado.”

4. ACCESORIO.

Ya que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella.

Consecuencias:

a) Extinción de la obligación acarrea la de la fianza.

Según el artículo 2381,3 del Código Civil, luego, la nulidad de la obligación principal acarrea la
ineficacia de la fianza, sin embargo, esta regla tiene una excepción, cuando la nulidad proviene de la
incapacidad relativa del deudor principal, ya que en tal caso, el artículo 2354,3 del Código Civil, señala
que el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales del deudor principal, como su
incapacidad para obligarse.

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“Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones
según las reglas generales, y además:

1.º Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
2.º En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el
derecho de subrogarse;
3.º Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.”

“Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo,
violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión
de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.

Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.”

Por regla general, el fiador tampoco podrá aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad declarada a
instancias de una incapaz, porque la ley entiende que en este caso el fiador que cauciona la deuda de
un incapaz, entiende precisamente, garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del
deudor.

Pese que la ley no lo señala expresamente, sólo se comprende a la incapacidad relativa, porque los
actos del relativamente incapaz, generan obligaciones naturales, que le dan sustento a la fianza, en
cambio, los actos de los absolutamente incapaces, no generan ni aun obligación natural.

De manera que si no hay obligación principal, malamente podría haber accesoria.

b) El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones reales, que son las inherentes a la
obligación principal, como el dolo, la violencia y la cosa juzgada.

c) El fiador no puede obligarse en términos gravosos, que el deudor principal, aunque sí puede
obligarse a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero, en lugar de una cosa de igual o menor valor.

Si afianza un hecho ajeno, se resuelve en caso de incumplimiento.

La obligación de pagar una cosa que no sea dinero, en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no
constituye fianza.

Por otro lado cabe tener presente que el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
deudor principal, no sólo con respecto a la cuantía, sino que además respecto al tiempo, al lugar, a la
condición, al modo de pago o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la
fianza; pero sí puede obligarse en términos menos gravosos.

Sin embargo, el fiador puede obligarse en términos más eficaces, por ejemplo, constituir una hipoteca,
aunque la obligación principal carezca de ella.

Si la fianza excede en cualquiera de los aspectos indicados a la obligación principal, deberá reducirse a
los términos de ésta.

En caso de duda, se adoptara la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones,
principal y accesoria.

Precisiones:

1. Se comprende que el fiador pueda obligarse en términos menos gravosos que el deudor principal,
puesto que puede ocurrir que el acreedor tenga plena confianza respecto de la solvencia del
deudor principal, hasta un cierto monto. De manera, que exija la concurrencia de un fiador en lo
que la obligación excede de dicho monto; pero si la obligación del fiador excediere a la obligación

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principal, en el exceso, ella igual constituiría una obligación principal, de manera que el fiador
dejaría de ser un deudor subsidiario en el exceso.

2. La obligación del fiador excede a la del deudor principal, en cuanto a la cuantía, no sólo si el
monto que debe pagar es mayor, sino que también si el fiador debe pagar intereses, y el deudor
principal no, o bien si el fiador debe pagar intereses mayores a los que debe pagar el deudor
principal.
3. La obligación del fiador es más gravosa, en cuanto al tiempo, si es pura y simple, en cambio la
del deudor principal está sujeta a un plazo suspensivo, o si el plazo establecido para el deudor
principal, es mayor que el plazo estipulado para el fiador.
4. La obligación del fiador es más gravosa, en cuanto al lugar, si el deudor principal debe pagar en
su domicilio, y el fiador en el domicilio del acreedor.
5. La obligación del fiador es más gravosa, en cuanto a la condición, si su obligación es pura y
simple, y la del deudor principal está sujeta a una condición suspensiva.
6. La obligación del fiador es más gravosa, en cuanto al modo, si tiene que pagar en un determinado
tipo de moneda, en cambio, el deudor principal no tiene esa limitación.
7. La obligación del fiador es más gravosa, en cuanto a la pena, si debe pagarla en caso de
incumplimiento, y el deudor no o _________, si la pena que debe pagar es superior a la que debe
pagar el deudor principal.

MODALIDADES DE LA FIANZA.

El artículo 2340 del Código Civil, autoriza a que la fianza pueda estar sujeta a condición o a plazo, lo
que no constituye ninguna novedad, puesto que la regla general es que los actos jurídicos admiten
modalidad.

“Art. 2340. La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o
resolutoria.”

Cabe tener presente que si la obligación principal está sujeta a modalidad, ésta se comunica a la
fianza, y ello como consecuencia de que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del
deudor principal.

FIANZA A FAVOR DEL FIADOR.

El art. 2335 2° del Código Civil, autoriza a que se pueda afianzar al fiador, y en tal caso, se aplican las
mismas disposiciones de la fianza al subfiador, considerándose a su respecto al fiador como deudor
principal.

“Art. 2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden
de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.”

CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA.

1. Atendiendo al origen de la obligación del deudor principal de procurarse un fiador.

a) FIANZA CONVENCIONAL: Aquella en que el origen de la obligación del deudor principal de

procurarse un fiador, está en el acuerdo de voluntades del deudor principal, y el acreedor.

Esta constituye la regla general.

b) FIANZA LEGAL: Aquella en que es la ley la que impone a ciertas personas la obligación de
procurarse un fiador.

Ejemplos:

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_______________________________________________________________________
a. Poseedores provisorios.

A propósito de la muerte presunta, ya que el artículo 89 del Código Civil, los obliga a constituir una
caución de conservación y restitución.

“Art. 89. Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución, y
hará suyos los respectivos frutos e intereses.”

b. Tutores o curadores

Ya que el artículo 374,1 del Código Civil, los obliga a constituir una fianza antes del discernimiento de
la tutela o curaduría

“Art. 374. Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza
o caución a que el tutor o curador esté obligado.

Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne.”

c. Usufructuarios.

Ya que el artículo 775,1 del Código Civil, los obliga a rendir caución de restitución y conservación.

“Art. 775. El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de
conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de
bienes.

Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución al
usufructuario.

Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.

La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de restituir otras tantas del
mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución.”

c) FIANZA JUDICIAL: Aquella en la que la obligación del deudor principal de procurarse un fiador
tiene su origen en una resolución judicial.

Cabe tener presente que para que el juez pueda ordenar la constitución de una fianza, requiere de un
texto legal expreso que lo autorice.

Por ejemplo:

a. Propietario Fiduciario

“Art. 755. No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia
de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761.”

b. Dueño de una obra ruinosa.

Cuando el daño que se teme del edificio no fuera grave, según el artículo 932,2 del Código Civil.

“Art. 932. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse
al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no
admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado
no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa.

Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir
todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.”
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 DERECHO CIVIL V
_______________________________________________________________________

c. Albacea.

Cuando no debe procederse inmediatamente al pago de las especies legadas, y se tema fundadamente
que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darla, el albacea podrá exigir caución a
quien deba cumplir tales legados.

Del mismo modo, el albacea fiduciario puede ser obligado, si existe justo a afianzar la cuarta parte de
lo que se le entrega en razón del encargo, con el objeto de responder, en caso del ejercicio de una
acción de reforma del testamento o de las deudas hereditarias.

2. Atendiendo a los bienes que se obligan por la fianza.

.
a) FIANZA PERSONAL.

Aquella en que el fiador obliga todos sus bienes, con excepción de los inembargables, al cumplimiento
de su obligación.

En este caso el acreedor contará con dos acciones personales, una en contra del deudor principal, y
otro en contra del fiador.

b) FIANZA HIPOTECA O PRENDARIA.

Aquella en que el fiador, además constituye una prenda o una hipoteca, en consecuencia, el acreedor
contará además con una acción real, con el objeto de poder pagarse preferentemente con el producto
de la realización del bien hipotecado o empeñado

Precisiones:

a. En el artículo 2340,3 del Código Civil, señala que la fianza se llama hipoteca, cuando el fiador se
obliga con hipoteca.

“Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.

Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.

La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.

La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.”

b. El artículo 2340,4 del Código Civil, señala que la fianza hipotecaria, está sujeta, en cuanto a la
acción personal, a las reglas de la simple fianza, a contrario censu, en cuanto a la acción real se
aplicarán las reglas de la hipoteca.

c. Si el acreedor ejerce contra el fiador la acción real, debe tenerse presente que:

i. El fiador no puede oponer el beneficio de excusión.

Artículo 2429,1 y 2430, 2 del Código Civil.

“Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca
que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga
primero a los deudores personalmente obligados.

Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.

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_______________________________________________________________________
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.”

“Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.

Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo
precedente.

La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.

La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.”

ii. El fiador no podrá oponer el beneficio de división.

Ello como consecuencia del carácter indivisible de la prenda y la hipoteca.

3. Atendiendo a la determinación de la obligación asumida por el fiador.

a) FIANZA LIMITADA.

Aquella en que en el contrato se determinan las obligaciones completas que el fiador toma sobre sí, o
bien cuando se limita a una cantidad fija de dinero.

b) FIANZA ILIMITADA.

Aquella en las que no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador, o la cuantía de su
responsabilidad.

Precisiones:

a. Si la fianza se limita en cuanto a la cantidad, el fiador sólo responde hasta la suma convenida y no
a más.

Del mismo modo, si la fianza se limita a determinada obligación, no se extiende a otras obligaciones
diversas.

b. Tratándose de la fianza ilimitada, esta de todas formas tiene límite, no puede extenderse a más de
la obligación principal ______________________________, del capital, los intereses y las costas,
artículo 2347 del Código Civil.

“Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se
supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del
primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al
fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el
primer requerimiento y la intimación antedicha.”

c. El fiador no responde de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la intimación
que a él se haga, en vista de la falta de pago del deudor, puesto que el acreedor puede dirigirse
inmediatamente en contra del fiador, y ahorrarse el pago de tales costas.

4. Atendiendo a la forma en como se obliga el fiador.

a) FIANZA SIMPLE: Aquella en que el fiador, solamente se obliga como tal.

b) FIANZA SOLIDARIA: Aquella en la que el fiador se obliga solidariamente.

Precisiones
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_______________________________________________________________________

a. El principal efecto de la fianza solidaria, es privar al fiador del beneficio de excusión, lo cual es
posible, pues estaría renunciando a su derecho.
b. En caso de existir varios fiadores, se verían privados del beneficio de división.
c. Suele estipularse que una persona se obliga como fiador y codeudor solidario, aplicándose las
reglas de la obligación solidaria.
d. Tal estipulación no ociosa, puesto que pone de manifiesto, que este fiador codeudor solidario
no tiene interés en la deuda.
e. Lo anterior tiene importancia a la hora de determinar los efectos de la solidaridad entre los
codeudores solidarios, una vez extinguida la obligación principal, ya que si ésta se extinguió
por un modo onerosos, y el que pagó era un codeudor solidario que no tenía interés en la
obligación, se subroga en los derechos del acreedor, y puede exigir a los demás codeudores
solidarios, interesados en la obligación, el total de la deuda, considerándose a los demás
codeudores solidarios no interesados, como fiadores.
f. En consecuencia, frente al acreedor es un codeudor solidario, mientras que frente a los
codeudores es un fiador, según el artículo 1522 del Código Civil.
“Art. 1522. El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los
medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con todos sus
privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o
cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a
alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las
partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados
como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las
suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.”

REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA.

La fianza debe reunir los requisitos comunes a todo contrato, esto es:

1. Consentimiento
2. Capacidad
3. Objeto
4. Causa

Además, un requisito propio, cual es:

5. La existencia de una obligación principal

Ello, dado el carácter accesorio de este contrato.

1. CONSENTIMIENTO.

1) El consentimiento resulta fundamental, puesto que la fianza por regla general, es un contrato
consensual.
2) Cabe tener presente, que tratándose del fiador, el artículo 2347 del Código Civil, exige que su
voluntad sea manifestada expresamente, o sea, no cabe una voluntad tácita, y la razón de
ello radica en que el fiador está asumiendo sobre sí una tremenda responsabilidad, toda vez,
que, según comentan los autores su derecho de reembolso resulta ilusorio, ya que si él tuvo
que pagar porque el deudor principal no lo hizo, es muy probable que frente a esa ausencia,
o insolvencia del deudor principal, el fiador no pueda obtener el reembolso.
“Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso;
pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas
judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en
consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las
causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha.”

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_______________________________________________________________________
3) En cuanto al acreedor, se aplican las reglas generales, de manera que su manifestación de
voluntad sí puede ser expresa o tácita.
4) Cabe tener presente que en materia probatoria se aplican las reglas generales, de manera
que si la cuantía de la fianza, excede de dos U.T.M., dicho contrato debe constar por escrito,
porque de contrario no se podrá probar por testigos, a menos que exista un principio de
prueba por escrito.

2. CAPACIDAD DEL FIADOR.

1) El artículo 2350,1 del Código Civil, exige que el fiador sea capaz de obligarse como tal.

“Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga
bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la
jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.

Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia
comercial o cuando la deuda afianzada es módica.

Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio
del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.

Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a
ellas, tampoco se contará con éstos.”

2) El artículo 2342 del Código Civil, señala que las personas sujetas a tutela o curaduría, o a patria
potestad, podrán obligarse como fiadores, según las normas correspondientes a los respectivos
títulos.

Lo mismo ocurrirá tratándose de los matrimonios casados en régimen de sociedad conyugal.

“Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán
obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la
administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad
conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad
conyugal.”

En relación con esta norma, cabe tener presente:

a) Que en los respectivos títulos sólo hay una norma especial, a propósito de las personas sujetas a
tutela o curaduría, ya que el artículo 404 del Código Civil, exige de decreto judicial, que sólo se
otorgará si se trata de afianzar a al cónyuge, a un ascendiente o descendiente del pupilo, y por
causa grave y urgente.

“Art. 404. El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo
autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa urgente y
grave.”

b) Tratándose del hijo sujeto a patria potestad, se aplican las reglas generales en cuanto a su forma
de actuar en la vida del derecho.

Aquí encontramos el artículo 261 del Código Civil, que distingue:

1. Si entre los padres hay sociedad conyugal, y el padre o madre que ejerce la patria potestad,
autoriza o ratifica por escrito, los actos del hijo, o si interviene directamente en él, se obligará
el padre o madre, de conformidad a las normas de la sociedad conyugal, y subsidiariamente se
obligará el hijo hasta concurrencia del beneficio que le hubiere reportado el acto o contrato,
pero como la fianza, por regla general, es gratuita, la responsabilidad subsidiaria del hijo es
remota, a menos que se trate de una fianza remunerada.
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2. Si entre los padre no hay sociedad conyugal, sólo resultará obligado el padre o madre que
intervino en el acto o contrato, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el otro padre, en la
parte en que éste haya debido proveer a las necesidades del hijo.
“Art. 261. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad
autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan
directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y,
subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos
o contratos.

Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso
anterior, al padre o madre que haya intervenido.

Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya
debido proveer a las necesidades del hijo.”

c) Tratándose de matrimonios casados en régimen de sociedad conyugal, tenemos que el marido no

puede constituirse fiador para garantizar una obligación de un tercero, sin la obligación de la
mujer, porque si lo hiciere, sólo obliga los bienes propios. Para obligar los bienes sociales, requiere
de la autorización de la mujer.

Dicha autorización debe constar por escrito, o por escritura pública, si el acto exigiere esa solemnidad.

También puede darse, interviniendo la mujer, de cualquier forma, en el acto o contrato de que se
trate.

Finalmente, puede darse a través de un mandato especial, que debe constar por escrito, o por
escritura pública, según el caso.

Esta autorización puede ser suplida por una autorización judicial, en caso de negativa injustificada, o
de algún impedimento de la mujer.

Por otra parte, las deudas contraídas por la mujer, con mandato especial o general del marido, es,
respecto de terceros, una deuda social, en consecuencia, los terceros, sólo pueden perseguir los bienes
sociales, o los bienes del marido, pero no los bienes de la mujer.

Sin embargo, los acreedores pueden perseguir los bienes de la mujer, si prueban que el contrato ha
cedido en utilidad personal de ella, por ejemplo, el pago de deudas anteriores al matrimonio.

Finalmente, los actos de la mujer sólo obligan su patrimonio reservado, del artículo 150 del Código
Civil, y sus patrimonios especiales de los artículos 166 y 167 del Código Civil.

“Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesión o industria.

La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación
en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento
de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los
bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios
de prueba establecidos por la ley.

Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado
la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
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 DERECHO CIVIL V
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comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce
o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y
no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.

Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de
este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de
la familia común.

Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el
marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.

Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para
gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al
artículo 1777.”

“Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la
condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el
marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas
siguientes:

1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los
artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por
la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.

2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de
este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de
la familia común.

3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera,
pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo
150.”

“Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del
artículo precedente.”

d) Tratándose de matrimonios, casados en régimen de participación en los gananciales, ninguno de

los cónyuges puede constituirse en fiador, para garantizar obligaciones de terceros, sin el
consentimiento del otro, y si lo hiciere, la sanción será, la nulidad relativa.

e) Tratándose de la mujer, separada totalmente de bienes, ella puede constituir fianzas sin
limitaciones, lo mismo ocurre si ella constituye fianza en el ejercicio de su patrimonio reservado del
artículo 150 del Código Civil.

3. OBJETO.

La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la obligación del fiador sólo puede ser
de dar una suma de dinero, en consecuencia tenemos:

a) Que el fiador puede obligarse a dar una suma de dinero, en vez de dar una cosa de igual o
mayor valor.
b) Que si la obligación principal es de hacer o de no hacer, se afianza la indemnización que se
genera como consecuencia del incumplimiento de la obligación
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c) Que si la obligación consiste en pagar una cosa que no sea dinero, en lugar de otra cosa, o
de una suma de dinero, no hay fianza.

4. LA CAUSA.

Frente a la pregunta: ¿Cuál es la causa de la obligación del fiador?

La respuesta debe buscarse en la relación que existe entre el fiador y el deudor principal. Así:

Si la fianza es gratuita, la causa estará en el sólo propósito de hacer una liberalidad.

En cambio, si la fianza es remunerada, la causa estará en la remuneración, sin embargo, este
razonamiento presenta dos objeciones:

1. El deudor es un tercero extraño al contrato de fianza.

2. Como consecuencia de lo anterior, es frecuente que el deudor ignore los motivos que ha tenido
el fiador para obligarse como tal.

De ahí, que en este contrato la causa aparece como un elemento extraño al mismo, lo que no tiene
sentido.
Este es un argumento en favor de los anticausalistas, quienes advierten como la causa, es un
elemento prescindible, puesto que aparecería confundida con el consentimiento.

5. EXISTENCIA DE LA UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL.

1. Ésta puede ser civil o natural, pero si es natural, el fiador carecerá del beneficio de excusión, y del
beneficio de reembolso.

2. La obligación principal, puede ser pura y simple, o sujeta modalidades.

No olvidar que las modalidades de la obligación principal se comunican a la fianza.

3. La obligación principal puede ser presente o futura.

En consecuencia, la fianza puede otorgarse antes que nazca la obligación principal.

Frente a esto, algunos autores cuestionan que pueda calificarse a la fianza como un contrato accesorio,
pues estaría existiendo antes que la obligación principal.

Sin embargo, en estricto rigor, ello no es efectivo porque para que un contrato pueda ser calificado de
accesorio, el requisito es que no pueda subsistir sin una obligación principal.

Si la obligación principal es futura, el fiador puede retractarse, mientras no exista la obligación

principal, pero para eximirse completamente de responsabilidad, debe dar aviso de su retractación.

El profesor Mesa Barros, critica que se hable de la posibilidad de retractarse, porque en realidad, en
este caso, la fianza se celebra bajo condición de que llegue a existir la obligación principal, y mientras
está pendiente la condición, el fiador no resulta obligado.

OBLIGACIÓN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR.

1° Personas obligadas a rendir fianza.

El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaración de voluntad; nadie puede estar obligado
jamás a constituirse fiador si no consiente en ellos. Pero el deudor suele verse en la necesidad de
procurar un fiador a su acreedor, a petición de éste.

1) Art. 2348 CC “Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:

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_______________________________________________________________________
1° El deudor que lo haya estipulado;
2° El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento
de su obligación;
3° El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones”.

Precisiones.

a) El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado.

b) Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad económica. El juez aprecia
soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho
de su crédito.

c) Es menester que concurran los siguientes requisitos copulativos, en el caso del número tres:

i) Temor que el deudor se ausente del país.

ii) Ánimo de permanecer en el extranjero.
iii) Que no deje bienes suficientes en el país.

2) Art. 2349 CC “Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el
deudor a prestar nueva fianza”.

La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garantía; por este motivo, el deudor debe
dar un nuevo fiador

2° Calidades que debe reunir el fiador.

El deudor que está obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera.

Art. 2350 inc. 1° CC “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal, que
tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro
de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones”.

En consecuencia, las calidades que debe reunir el fiador se refieren a:

- Su capacidad.
- Su solvencia.
- Su domicilio.

1) Su capacidad. Ya se examinó al tratar los requisitos de la fianza.

2) Su solvencia.

Esto quiere decir que el fiador debe tener bienes suficientes. Pero la ley no ha querido dar al juez un
poder enteramente discrecional y ha fijado las bases según las cuales debe estimar la solvencia.

Art. 2350 incs. 2°, 3° y 4° CC “Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los
inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica.

Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio
del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.

Si el fiador estuviere recargados de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a
ellas, tampoco se contará con estos”.

Precisiones.

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_______________________________________________________________________
a) La consideración de los inmuebles es una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis,
carente por completo de significado actual.
b) Los inmuebles deben estar situados en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que
sea.
c) Será gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relación con el que tenga la finca; será
gravosa asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligación caucionada.

Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas
fuertemente gravadas constituyen una garantía puramente nominal para otros acreedores.

d) La existencia de una condición resolutoria expone al fiador a perder sus derechos y con ello
desaparecería la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condición. Tal
es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la condición
resolutoria consiste en que no se pague dicho saldo.
e) La enajenación por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre
engorrosa.
f) Para los efectos de considerar litigioso un inmueble, no sólo se tiene en cuenta a aquéllos que
actualmente son materia de un litigio, sino también aquéllos cuyos títulos adolezcan de
defectos que hagan prever un litigio.

Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certeza, tanto da
que el litigio esté iniciado o que sea inminente.

g) Si el fiador está recargado de deudas, no es solvente.

3) Su domicilio.

El fiador debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de
Apelaciones.

El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse con la obligación y, por
consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdicción de la Corte de
Apelaciones del lugar del pago; ésta es, razonablemente la Corte respectiva.

EFECTOS DE LA FIANZA.

Estos pueden enfocarse desde tres puntos de vista:

- Entre el acreedor y el fiador.

- Entre el fiador y el deudor.
- Entre los cofiadores.

1° Efectos entre el acreedor y el fiador.

En esta materia hay que distinguir antes y después que el acreedor reconvenga al fiador.

1) Efectos antes que el acreedor reconvenga al fiador.

Estos se refieren a la facultad del fiador de pagar la deuda o de exigir que el acreedor proceda contra
el principal deudor, desde que se hace exigible la obligación.

A) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda.

Art. 2353 CC “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor,
en todos los casos que pudiere hacerlo el deudor principal”.

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El fiador puede cumplir la obligación que se ha hecho exigible. Podrá también cumplir la obligación a
plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se trate de un término establecido en beneficio
del deudor que, por lo mismo, puede renunciar a él.

Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que el mismo se cumpla para
ejercitar contra el deudor principal la acción de reembolso de lo que pagó anticipadamente.

Art. 2373 CC “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá
reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.

Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencia perjudiciales para el deudor.
La precipitación del fiador puede privar al deudor de la oportunidad de oponer excepciones personales
suyas y determinar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por el fiador.

Es por ello que el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisión del aviso
produce importantes consecuencias:

1. Art. 2377 inc. 1° CC “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas
las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo
del pago”.
2. Art. 2377 inc. 2° CC “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la
pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el
acreedor la acción del deudor por el pago indebido”.

B) Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor principal.

Cuando se hace exigible la obligación principal, el fiador esperará, regularmente, que el acreedor tome
la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se
proceda de inmediato contra el deudor principal.

Art. 2356 CC “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible
la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor después de este requerimiento
lo retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante
el retardo”.

De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su responsabilidad y
evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de
que éste caiga en insolvencia, perjudicando su acción de reembolso. La insolvencia sobreviniente del
deudor pone fin a la responsabilidad del fiador.

Observación: Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligación se hace exigible; no es
menester que primeramente persiga al deudor principal.

La definición del art. 2335 CC establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte la obligación
principal si el deudor principal no la cumple, pero, en estricto rigor, la obligación del fiador no es
condicional, subordinada al evento futuro e incierto que el mismo deudor no la satisfaga; el beneficio
de excusión o de orden de que goza el fiador no importa que el acreedor debe, necesariamente,
perseguir primero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y sólo en caso de que lo invoque, el
acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal.

La definición del art. 2335 CC contiene en germen el beneficio de excusión; además, deja en claro que
si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna obligación.

2) Efectos después que el acreedor reconvenga al fiador.

Estos se refieren a los medios de defensa con que cuenta el fiador.

- Beneficio de excusión
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- Beneficio de división.
- Excepción de subrogación.
- Excepciones reales y personales.

A) Beneficio de excusión.

Concepto.

Art. 2357 CC “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que
antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o
prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda”.

La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión. Sin duda que el fiador no ignora
que se expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue prueba que se forja la
ilusión de que el deudor ejecutará cumplidamente la prestación debida.

La disposición pone de manifiesto que el beneficio de excusión es facultativo para el fiador.

Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión.

Hay cierto casos en los que el acreedor está obligado a practicar la excusión, como requisito previo
indispensable para proceder contra el fiador.

i) Cuando así se haya estipulado expresamente.

ii) Art. 2365 inc. 2° CC “Si el fiador, expresa e inequívocamente no se hubiere obligado a pagar sino lo
que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión,
y no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes:

1ª Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar;

2ª Que haya sido negligente en servirse de ellos”.

Precisiones.

1.- Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del deudor, es lógico
que el acreedor deba perseguir primero a éste.
2.- Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes será menester que disponga de
acción contra el deudor y que éste tenga bienes en cantidad bastante.

Requisitos del beneficio de excusión.

- Que el fiador no esté privado del beneficio.

- Que lo oponga en tiempo oportuno.
- Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación.

i) Que el fiador no esté privado del beneficio.

Hay casos en los que el fiador no goza del beneficio de excusión.

Este beneficio es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar privado de este
beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere en un contrato diverso.

Art. 2358 CC “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:

1ª Que no se haya renunciado expresamente;

2ª Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario;
3ª Que la obligación principal produzca acción;
4ª Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;”.
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Precisiones.

1.- Art. 2360 CC “Por la renuncia del fiador principal no se entenderá que renuncia el subfiador”.
2.- Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expresa, podría ser tácita si el fiador no invoca el
beneficio en tiempo oportuno.
3.- En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En sus relaciones
con el deudor o deudores es un fiador.
4.- Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persiga primeramente al
deudor contra quien carece de acción.
5.- Según el profesor Meza Barros no se justifica que el fiador esté privado del beneficio de excusión
en la fianza judicial y no en la legal.

ii) Que lo oponga en tiempo oportuno.

Art. 2358 CC “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:

5ª Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;”.

Sin embargo, el CPC ha precisado la oportunidad en que el beneficio de excusión debe invocarse:

1.- Si se trata de un juicio ordinario.

Art. 303 CPC “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:

5ª El beneficio de excusión; y”.

Art. 305 CPC “Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del
término de emplazamiento fijado por los artículos 258 a 260”.

2.- Si se trata de un juicio ejecutivo.

Art. 464 CPC “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las
excepciones siguientes:

5ª El beneficio de excusión (...);”.

Art. 465 inc. 1° CPC “Todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito, expresándose con
claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para
acreditarlas. (...)”.

¿Qué ocurre si el deudor adquiere bienes posteriormente?

Art. 305 inc. 2° CPC “Si así no lo hace, se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de
alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86”.
Es decir, debe hacerlo tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes al
deudor.

iii) Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación.

Art. 2358 CC “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:

6ª Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.

Art. 2359 CC “No se tomarán en cuenta para la excusión:

1° Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;

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2° Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;
3° Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
4° Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago
completo de éstas”.
Precisiones.

1.- Se excluyen estos bienes, ya sea por las dificultades de su realización, o bien, porque resulta
problemático que el acreedor pueda satisfacerse con ellos.

2.- No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total.

Art. 2364 CC “Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin
embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.

Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse un
resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusión constituiría una burla para el
acreedor.

Costos de la excusión.

Art. 2361 inc. 1° CC “El acreedor tendrá derecho para que el fiador le anticipe los costos de la
excusión”.

El fiador no está obligado a proporcionar de inmediato los fondos, bajo pena que se rechace su
excepción. El suministro de los costos no es condición o requisito del beneficio de excusión; sino que el
fiador debe anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija.

La razón del anticipo de los gastos es obvia:

i) El juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho para el fiador, quien se
liberará total o parcialmente de la obligación.

ii) El fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los
gastos.

Art. 2361 inc. 2° y 3° CC “El juez en caso necesario fijará la cuantía de la anticipación, y nombrará la
persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo.

Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable, será oído”.

El beneficio de excusión procede una vez.

Art. 2363 CC “El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez.

Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare, no
podrá señalar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal”.

El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no podrá pretender, a pretexto de que la excusión
no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, señalar otros bienes del deudor.

El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias.

El fiador debe señalar para la excusión los bienes del deudor a quien afianzó. Pero esta regla sufre una
excepción en las obligaciones solidarias.

Art. 2362 CC “Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha
dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de este
deudor, sino de sus codeudores”.
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El fiador de uno de los deudores solidarios es considerados, en cierto modo, como fiador de todos.

Sin embargo, entre los artículos 2362 y 2373 CC existe una notoria antinomia; en efecto, el primero
considera al fiador de uno de los varios deudores como fiador de todos, mientras que el segundo sólo
le da acción de reembolso contra el que expresamente afianzó.

Beneficio de excusión del subfiador.

El subfiador goza del beneficio de excusión respecto del fiador, pero además tenemos:
Art. 2366 CC “El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor
principal”.

Efectos del beneficio de excusión.

i) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión suspende la entrada a juicio, tanto como
el acreedor demore en practicar la excusión. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar.

ii) El acreedor queda obligado a practicar la excusión, o sea, a perseguir al deudor principal.

Art. 2365 inc. 1° CC “Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto
en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la
excusión hubiera señalado”.

El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que señaló para la excusión y que el
acreedor, por negligencia suya, dejó escapar.
El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los bienes excutidos cubrían
íntegramente la deuda; en caso contrario, su liberación será sólo parcial.

iii) Art. 2364 CC “Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin
embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.

B) Beneficio de división.

Concepto.

Art. 2367 inc. 1° CC “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado
solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.

Observaciones.

i) En nuestro código, la división de la deuda entre los cofiadores opera de pleno derecho.

ii) Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el beneficio de división es una
excepción perentoria.

Requisitos.

i) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago.

La estipulación de la solidaridad es una enérgica renuncia al beneficio de excusión.

ii) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.

Art. 2368 CC “La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de un mismo
deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas”.

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Forma de la división.

Por regla general, la división de la deuda entre los fiadores se hace por partes iguales.
Excepciones:

i) La división de la deuda se verifica entre deudores solventes.

Art. 2367 inc. 2° CC “La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como
insolvente aquel cuyo subfiador no lo está”.

Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en insolvencia, la deuda se
dividirá entre dos. La insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes y que a éstos
corresponda una cuota mayor.

ii) Tampoco se verificará por partes iguales la división de la deuda cuando alguno de los fiadores haya
limitado su responsabilidad a una determinada suma.

Art. 2367 inc. 3° CC “El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o
cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.

La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que le
correspondería a consecuencia de la división en partes iguales de la deuda; los cofiadores, en tal caso,
también deberán concurrir con una cuota mayor.

C) Excepción de subrogación.

Concepto.

Es aquélla con que cuenta el fiador, para oponerse al cobro que le hace el acreedor cuando éste, por
hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse.

El fiador que se obliga tiene en cuenta que, si es constreñido a pagar, podrá repetir contra el deudor
principal.

Art. 1610 CC “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,

3° Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;”

Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente, es menester que el acreedor conserve sus acciones.
Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para
obtener el reembolso de lo que pagó.

Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones
según las reglas generales, y además:

2° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el
derecho de subrogarse”.

La extinción de la fianza será total o parcial, según las circunstancias.

Art. 2355 CC “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le
rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal
o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”.

Este es el caso del acreedor que remite una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca
constituida por el deudor.
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Mediante la excepción de subrogación, el fiador puede, según las circunstancias, obtener que se rebaje
la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad.
D) Excepciones reales y personales.

Concepto y referencia.

Son las defensas que – en general – puede oponer el fiador al acreedor.

Art. 2354 CC “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo,
violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión
de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.

Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.

Observaciones.

i) Llama la atención que la ley considere excepciones reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la
de nulidad relativa que provenga de fuerza o dolo, pues, en verdad, tales excepciones son personales
porque la nulidad sólo puede ser pedida por la víctima del vicio (art. 1684 CC)

Sin embargo, el fiador puede oponer la excepción de rescisión fundada en estas causales; el carácter
accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional, ya que anulada la obligación principal, se
extingue la fianza.

ii) Tratándose de la cosa juzgada, tenemos.

Art. 177 CPC “La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el
juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, (...)”.

El fiador puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor principal.

2° Efectos entre el fiador y el deudor.

Antecedentes generales.

El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que tenga un personal interés; por
consiguiente, debe ser reembolsado.

Con este objeto dispone, por derecho propio, de una acción personal contra el deudor; además, la ley
le subroga en los derechos del acreedor.

En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su acción personal o la
acción subrogatoria, sino cuando ha pagado. Sin embargo, excepcionalmente la ley acuerda al fiador
un recurso anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que pagar.

Por este motivo, los efectos de la fianza entre el deudor y el fiador deben considerarse en dos
momentos: antes y después de verificado el pago.

1) Efectos anteriores al pago.

Derechos del fiador antes del pago.

Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no logrará que se
le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarán ilusorias.

Art. 2369 inc. 1° CC “El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le
caucione las resultas de la fianza, o consigne medio de pago, en los casos siguientes:
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1° Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;

2° Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se
ha vencido este plazo;

3° Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la

obligación principal en todo o parte;

4° Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación
principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea, de aquellas que no están
sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario,
la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas;

5° Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes
para el pago de la deuda.

Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad del deudor”.

Precisiones.

A) El fiador tiene derecho, en primer término, a que el deudor obtenga que se le releve de la fianza;
no puede relevare él mismo porque es extraño al contrato

B) Puede exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza.

La caución puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se denomina
“contrafianza” (Contrafiador es el que afianza al deudor ante el fiador).

C) El fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago.

D) ¿Quién elige entre las medidas indicadas, el fiador o el deudor?

Por tratarse de una obligación alternativa, la elección corresponde al deudor (art. 1500 inc. 2° CC).

E) Cabe tener presente que, cuando se ha cumplido la condición o ha vencido el plazo, y se hace
exigible la obligación en todo o parte, el fiador tiene derecho, además para que el acreedor persiga al
deudor; y si el acreedor retarda su acción, tenemos.

Art. 2365 inc. 1° CC “Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto
en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la
excusión hubiere señalado”.

Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda.

Fiador y deudor están obligados, recíprocamente, a darse aviso del pago.

La falta de aviso oportuno puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro ha pagado y
privarles de excepciones que podrían haber hecho valer.

A) Art. 2376 CC “El deudor que pagó sin avisar al fiador, será responsable para con éste, de lo que,
ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el
pago indebido”.

El deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.

Llama la atención que la ley repute indebido el primer pago que hace el deudor al acreedor, en
circunstancias que el pago indebido es el segundo, el que hace el fiador.

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B) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia:

i) Art. 2377 inc. 1° CC “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las
excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago”.

ii) Art. 2377 inc. 2° CC “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la
pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor
la acción del deudor por el pago indebido”.

Es decir, el fiador no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra el acreedor.

La ley, en este caso, como en el anterior, reputa indebido el primer pago que hace, esta vez, el fiador
al acreedor.

2) Efectos después de verificado el pago.

A) Acción personal o de reembolso.

La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se denomina
acción personal o acción de reembolso.

Se denomina acción personal, en atención a su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de la
acción subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos del acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en
virtud de la subrogación que en su favor opera.

¿Cuál es el fundamento de esta acción?

Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. La acción derivada
del mandato es la que permite al fiador reembolsarse.

Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse que existe una agencia oficiosa. El
fiador habrá realizado una gestión útil al deudor y para reembolsarse dispondrá de la acción resultante
de la gestión de negocios.

La ley no hace distinciones al respecto.

Art. 2370 inc. 1° CC “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que
haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor”.

Extensión de la acción de reembolso.

La acción de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza.
La equidad exige que no se le haga víctima de su devoción.

En consecuencia, la acción de reembolso comprende:

i) El capital pagado.

En este rubro, se incluyen los intereses.

ii) Los intereses.

Resulta así que el deudor deberá pagar intereses de intereses, pero no los pagará al fiador cuyo capital
no hay razón para que permanezca improductivo.

A propósito de los intereses, cabe tener presente que a falta de estipulación, se devengan intereses
corrientes.

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En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la Ley N° 18.092, el titular de la acción cambiaria de
reembolso, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede reclamar a las personas obligadas a éste:
1.- La suma íntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajustará desde la
fecha del desembolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del art. 14, y

2.- Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulta de la aplicación del número anterior,
calculados desde la fecha de desembolso hasta la de su reintegro.

Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el deudor hay un verdadero mandato, de lo que se
concluye que el mandante sólo debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que haya
efectuado.

Para el profesor Meza Barros, por el contrario, la tesis de que entre deudor y fiador exista un mandato,
constituiría un caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que se devenguen intereses
corrientes.

iii) Los gastos.

Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecución del deudor y que el fiador haya debido
pagar al acreedor, como los que le ocasione la demanda del acreedor en contra suya.

Art. 2370 inc. 3° CC “Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya
sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador”.

Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado después de
notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justo que los anteriores sean de
cargo del fiador, porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.

iv) Los perjuicios sufridos por el fiador.

Art. 2370 inc. 2° CC “Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas
generales”.

Por ejemplo, si sus bienes fueron vendidos a vil precio, o si – como consecuencia de la fianza – ha
descuidado sus propias deudas, etc.

Requisitos para el ejercicio de la acción de reembolso.

i) Que no se encuentre privado de la acción.

1.- Art. 2375 CC “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los casos
siguientes:

1° Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y se ha validado por la ratificación
o por el lapso de tiempo;
2° Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se haya
extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar
según las reglas generales;”.

2.- Art. 2377 inc. 2° CC “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la
pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor
la acción del deudor por el pago indebido”.

Precisión.

El código sugiere que el fiador goza del beneficio de reembolso cuando afianzó sin oposición del deudor
y carece de dicho derecho si se obligó contra su voluntad.

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Para que goce del beneficio de reembolso, el fiador debe haber extinguido la deuda; si no la ha
extinguido, háyase obligado con o sin la voluntad del deudor, no tiene acción de reembolso, de manera
que la excepción del art. 2375 N° 2 CC es puramente nominal.

ii) Que haya pagado la deuda.

Resulta obvio que, para entablar la acción de reembolso, es menester que el fiador haya pagado la
deuda.

Aunque el código se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos en que el fiador
extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como una dación en pago o
una compensación.

Si la obligación se extingue por algún medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene acción de
reembolso.
Como consecuencia de ello, tenemos:

Art. 2374 CC “El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir
contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al
efecto”.

iii) Que el pago haya sido útil.

Se entiende que el pago es útil cuando ha sido capaz de extinguir la obligación.

Art. 2375 CC “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los casos siguientes:

3° Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda”.

iv) Que entable la acción en tiempo oportuno.

Como es lógico, el fiador debe deducir la acción de reembolso después del pago y, por regla general,
podrá hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.

Por excepción no podrá entablar la acción cuando la obligación principal no era aún exigible, esto es, si
el fiador pagó anticipadamente.

Art. 2373 CC “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá
reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.

Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción antes de que prescriba. El plazo de prescripción es
de diez años, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la obligación principal, en su caso.

Contra quién puede entablarse la acción.

La acción de reembolso se dirige contra el deudor; pero es menester hacer algunos distingos para
determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores:

i) Si la obligación es simplemente conjunta, por la acción de reembolso el fiador sólo podrá reclamar
la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.

ii) Si la obligación es solidaria, se hace indispensable distinguir si el fiador afianzó a todos o a alguno
de los codeudores solidarios.

1.- Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podrá pedir el reembolso del total a
cualquiera de ellos.

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Art. 2372 CC “Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos
podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del artículo 2370, (...)”.

2.- En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado.

Art. 2372 CC “(...), pero el fiador particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo; y
no tendrá contra los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a
quien ha afianzado”.

En otras palabras, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene acción de reembolso contra
los codeudores no afianzados.

Comentario.

El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los demás, y no tendrá contra los otros
sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado (art.
2372 CC).

Privado de la acción de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cambio, la acción subrogatoria, y por su
intermedio puede cobrar a cada uno de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera
efectuado el deudor afianzado.

B) Acción subrogatoria.

Concepto.

Es aquélla que tiene el fiador que ha pagado, para ejercer los mismos derechos de que disponía el
acreedor, por haber pasado a ocupar la misma posición jurídica que tenía éste.

Art. 1610 CC “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio:

3° Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;”.

Cumplida por el fiador la obligación, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su crédito, pero
subsiste íntegramente a favor del fiador que efectuó el pago.

El fiador que paga dispone de dos acciones para lograr el reembolso: la acción personal y la acción
subrogatoria.

Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa porque permite al fiador gozar de las
diversas garantías – privilegios, prendas e hipotecas – de que gozaba el acreedor.

La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance más restringido que la de reembolso. Por
la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito no los devengaba a favor del acreedor, ni
gastos, ni perjuicios.

Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria.

i) Si la obligación del deudor principal era natural.

Si el acreedor no tenía acción, malamente podrá tenerla el fiador que ha ocupado su misma posición
jurídica.

ii) Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la
extinción de la deuda, la pagare de nuevo.

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Art. 2377 inc. 2° CC “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare
de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción
del deudor por el pago indebido”.

Contra quién se dirige la acción subrogatoria.

El fiador puede intentarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios y contra los
cofiadores.

Art. 1612 inc. 1° CC “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos
los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal,
como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”.

C) Acción del fiador contra su mandante.

Cuando el fiador se obliga por encargo de un tercero, dispone de una tercera acción: puede accionar
contra el tercero por cuyo encargo se constituyó fiador.

Art. 2371 CC “Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado
tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor”.

Corresponde al fiador elegir la que juzgue más conveniente de las diversas acciones que le
corresponden.

3° Efectos entre los codeudores.

Aspectos previos.

Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas iguales.

La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un cofiador o cuando
se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.

Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde.

El fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le
reembolsen el exceso pagado.

Art. 2378 CC “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el
exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”.

En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el subfiador.

Art. 2380 CC “El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las
obligaciones de éste para con los otros fiadores”.

Excepciones de los cofiadores.

Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las suyas personales.

Art. 2379 CC “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones puramente
personales del deudor principal.
Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que
correspondían a éste contra el acreedor y de que no quiso valerse”.

EXTINCIÓN DE LA FIANZA.

La fianza puede extinguirse por vía consecuencial o por vía principal o directa.
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En todo caso, la extinción de la fianza puede ser total o parcial.

1° Extinción por vía consecuencial.

Ello ocurre cuando se extingue la fianza como un efecto o consecuencia de haberse extinguido la
obligación principal, toda vez que lo accesorio no puede subsistir sin lo principal.

Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones
según las reglas generales, y además: 3° Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.

Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción de la obligación principal, cualquiera que sea la
causa que la produzca: pago, dación en pago, compensación, prescripción.

Solamente la nulidad de la obligación principal por la incapacidad relativa del deudor deja subsistente
la fianza, porque en tal caso ésta accede a una obligación natural. La incapacidad es una excepción
personal que el fiador no puede invocar (art. 2354 CC).

2° Extinción por vía principal o directa.

Se verifica cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligación principal se conserve
vigente.

Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones
según las reglas generales, (...)”.

Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligación principal; así ocurre
cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligación del deudor para con el acreedor.
Otras veces, la obligación subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza.

La ley se refiere en especial a:

1) La dación en pago.

Art. 2382 CC “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un
objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”.

2) Confusión.

Art. 2383 CC “Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor
y fiador; pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá”.

Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones
según las reglas generales, y además:

1° Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;

2° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho
a subrogarse;”.

Precisiones.

1) Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un reembolso total, la extinción de la
fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habrían permitido un reembolso parcial, será
también parcial la extinción de la fianza.
2) Art. 2355 CC “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le
rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal
o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”.
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Nº 8: LA TRANSACCIÓN (2007).-

CONCEPTO.

Es un contrato por el cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual.

Artículo 2446 inc.1° del Código Civil.

“Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”

ELEMENTOS.

1.- DEBE CONTENER LOS ELEMENTOS COMUNES A TODO CONTRATO.

2.- DEBE CONTENER LOS ELEMENTOS PROPIOS DE LA TRANSACCIÓN.

Que son:

1) Que exista un derecho dudoso.

1. Del propio concepto, se desprende que para que haya transacción es necesario que exista un
derecho actualmente controvertido, o bien, que sea susceptible de serlo, ello debido a que la
transacción tiene por finalidad poner termino a la controversia ya producida, o impedir que se
produzca en el futuro.
2. El carácter de dudoso del derecho es una cuestión estrictamente subjetiva, ya que un derecho
tendrá el carácter de dudoso, solamente si las partes le dan ese carácter, al momento de
celebrarse la transacción. La ley no distingue si la controversia actual o eventual es fundada o no.
3. Como consecuencia de lo anterior tenemos que no es transacción el acto que solo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa.

Artículo 2446,2 del Código Civil.

“Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”

4. Consecuente con lo anterior, no puede haber transacción tendiente a poner término a un litigio si
ese litigio, ya ha concluido por sentencia judicial firme y ejecutoriada, porque en tal caso el
derecho ya no reviste el carácter de dudoso, de ahí que el artículo 2455 del Código Civil, señala
que es nula la transacción, si al tiempo de celebrarse estuviere ya terminado el litigio por sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido
conocimiento al tiempo de transigir.

“Art. 2455. Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el
litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no
haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.”

2) Que las partes se hagan mutuas concesiones o sacrificios.

1. Pese a que la definición legal omite este elemento, la doctrina y la jurisprudencia señalan que
indiscutidamente es un elemento de la transacción que las partes se hagan concesiones reciprocas.
2. La ausencia de estas concesiones, importaría la renuncia de un derecho o la remisión de una
deuda.

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3. Por este mismo motivo no es transacción el solo desistimiento de la demanda que extingue las
acciones y derechos a que se refiere.
4. No es necesario, porque la ley no lo exige, que las concesiones reciprocas hechas por las
partes sean de una misma magnitud o importancia.

CARACTERÍSTICAS.

1. Es un contrato consensual.

La ley no ha exigido para su perfeccionamiento que se encuentre revestida por solemnidad alguna, de
manera que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Sin embargo, cabe tener presente
que si recae sobre un inmueble, y va a ser necesario practicar alguna inscripción conservatoria, va a
tener que otorgarse por escritura pública, pero no porque la ley lo exija como requisito de validez de la
transacción, sino que para que pueda inscribirse la transacción.

2. Es un contrato bilateral.

Ya que surgen obligaciones reciprocas para las partes, consistentes en las concesiones que
mutuamente se han formulado, tales concesiones pueden consistir en un dar, hacer o no hacer.

3. Es un contrato oneroso.

Ya que tiene por objeto la utilidad de ambas partes, gravándose cada una con el sacrificio que debe
hacer a favor de la otra. La transacción será conmutativa o aleatoria, dependiendo de la relación que
exista entre las prestaciones de las partes.

¿QUIÉN PUEDE TRANSIGIR?

2. EN CUANTO A LA CAPACIDAD PARA TRANSIGIR.

a) El artículo 2447 del Código Civil, a parte de exigir plena capacidad, exige capacidad de
disposición.

“Art. 2447. No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la
transacción.”

b) Lo anterior, es una consecuencia lógica del hecho que la transacción importa un titulo de
enajenación, especialmente, cuando recae sobre un objeto no disputado, ya que en tal caso, la
transacción constituye un titulo translaticio de dominio. Cuando la transacción recae sobre el
objeto disputado, y se limita a reconocer derechos preexistentes, envuelve a lo menos,
parcialmente, la renuncia de un derecho.
c) Luego, la transacción es un acto de disposición, y resulta lógico que el legislador exija
capacidad de disposición para poder celebrar este contrato.
d) Como consecuencia de lo anterior, si el marido casado en régimen de sociedad conyugal quiere
celebrar una transacción sobre un bien raíz social, va a necesitar de la autorización de la
mujer, y si la transacción recae sobre un inmueble propio de la mujer, para la validez de la
transacción, el marido debe contar con la voluntad de su mujer.
e) Tratándose de la transacción que recae sobre los bienes del pupilo, su guardador va a
necesitar de autorización judicial, o bien de aprobación judicial, y en caso de omisión, la
sanción será la nulidad relativa.

2. PODER PARA TRANSIGIR.

a) Si se va a actuar a través de un mandatario, éste debe contar con poder especial para
transigir, en el cual se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre los cuales deberá
recaer.

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b) Cuando la facultad para transigir se dé en un juicio, no es necesario que se especifiquen los
bienes, derechos y acciones, puesto que éstos aparecen precisados en los escritos
fundamentales del pleito.

OBJETO DEL CONTRATO.

1. Debe ser comerciable.

a) Esto resulta lógico, por cuanto la transacción es un acto de disposición, en consecuencia, no

son susceptibles de transacción las cosas que no están en el comercio.
b) Puede transigirse sobre la acción civil que nace de un delito, pero sin perjuicio de la acción
penal.
c) No puede transigirse sobre el estado civil de las personas, pero sí se puede transigir sobre las
consecuencias pecuniarias que genera el estado civil.
d) La transacción sobre alimentos futuros que se deben por ley a ciertas personas no valdrá sin
autorización judicial, y el juez sólo dará su autorización teniendo presente las siguientes
circunstancias:

1. Que el derecho de pedir alimentos es intransferible e intransmisible.

2. Que el alimentante no puede oponer al alimentado una compensación legal, por lo que éste
deba a aquél.
3. Que sin perjuicio de lo señalado, las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse
o compensarse, y el derecho de demandarlas es transmisible y transferible, sin perjuicio de
la prescripción que pueda hacer valer el deudor (ordinaria porque no hay establecido un
régimen especial).
4. Todo lo anterior no se aplica a los alimentos voluntarios (no establecido por ley), que se
hagan por testamento o por una donación entre vivos, en cuyo caso, hay que estar a la
voluntad del donante o del testador, en la medida en que haya podido disponer libremente
de lo suyo.

2. ¿Qué ocurre si la transacción recae sobre derechos ajenos o inexistentes?

a) Si el derecho es inexistente, la transacción es ineficaz por falta de objeto.

b) Si el derecho es ajeno, la transacción es inoponible al verdadero titular del derecho.

Comentario: El artículo 2452 del Código Civil, señala que en ambos casos, la sanción es la nulidad,
pero si el derecho es ajeno, más que un vicio de nulidad, estamos frente a una hipótesis de
inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia de la voluntad.

“Art. 2452. No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.”

LA NULIDAD DE LA TRANSACCION.

a) REGLA GENERAL.

Se rige por las reglas generales de la nulidad de los contratos.

b) REGLAS PARTICULARES A PROPÓSITO DE LA TRANSACCIÓN.

1. Dolo y Violencia.

El artículo 2453 del Código Civil, señala que es nula en todas sus partes la transacción obtenida por
títulos falsificados, y en general, por dolo o violencia.

“Art. 2453. Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por
dolo o violencia.”

¿Qué significa la expresión es nula en todas sus partes?

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a) Mayoritariamente se ha entendido que la sanción sigue siendo la nulidad relativa, pero que
ésta afectaría a todo el contrato de transacción, y no es solamente a la cláusula obtenida con
dolo o violencia.
b) Una opinión minoritaria sostiene que tales expresiones significan que la sanción es la nulidad
absoluta, lo que constituye una situación excepcional, porque la regla general es que la
sanción, en caso de dolo o violencia, sea la nulidad relativa

2. Error en el objeto.

Este anula la transacción, según el artículo 2457 del Código Civil.

“Art. 2457. El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la
transacción.”

3. Error de cálculo.

Este no anula la transacción, sino que sólo da derecho a que se rectifique el cálculo.

Según el artículo 2458 del Código Civil.

“Art. 2458. El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo.”

Esta disposición se justifica porque se trata de un simple error material en el que han incurrido las
partes, por una falta de acuciosidad, pero, en estricto rigor, no hay un error en el objeto, de manera
que no se justifica la nulidad.

4. Error en la persona.

Según el artículo 2456 del Código Civil, en la transacción, la consideración a la persona seria
fundamental, de manera que si se quiere transigir con una persona, y se transige con otra, podría
solicitarse la nulidad del contrato.

“Art. 2456. La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se
transige.

Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.

De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.”

Sin embargo, el profesor Mesa Barros, critica que esta disposición establezca una presunción de que la
consideración a la persona sea fundamental para la celebración de este contrato, ya que a su juicio, la
transacción se acepta, más por temor a las consecuencias al litigio pendiente o eventual que, en
consideración al afecto, respeto o reconocimiento de la otra parte.

5. Transacción obtenida en consideración a un título nulo.

a) El artículo 2454 del Código Civil, señala que en tal caso, la transacción es nula en todas sus
partes, a menos que las partes hayan transigido, precisamente, respecto a la nulidad del título.

“Art. 2454. Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo,
a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título.”

b) En este caso, se entiende por título, el acto del que emana el derecho sobre el cual se transige,
y no el documento en el que consta dicho acto.
c) En este caso, se entiende que a habido una hipótesis de error, puesto que las partes han
transigido en razón de una creencia falsa de que el derecho existía, y era válido.

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Por ejemplo, el heredero que negocia con un legatario, en circunstancias que el testamento que
había instituido al legatario era nulo.
d) Para esta disposición, resulta fundamental, que las partes no hayan conocido y tenido en vista
el vicio de nulidad, puesto que, en tal evento, y sólo en ese evento, la transacción será nula,
porque si precisamente el objeto de la transacción es convalidar ese vicio de nulidad, y a ello
se refieren las partes expresamente, la transacción, evidentemente, no será nula.

e) En este caso, se plantea la misma discusión de qué quiso decir el legislador con la expresión
“será nula en todas sus partes”.

6. Transacción obtenida por títulos falsificados.

a) El artículo 2453 del Código Civil, señala que en tal caso, la transacción será nula en todas sus
partes.

“Art. 2453. Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general
por dolo o violencia.”

b) En este caso, se entiende por título, el documento en el que consta el acto o contrato, del cual
surge el derecho que se transige.

c) Se ha entendido que esta es otra hipótesis de error, porque se ha transigido con la convicción
de que el documento, y por ende el derecho, eran legítimos.

7. Transacción de un juicio terminado por sentencia firme.

a) El artículo 2455 del Código Civil, señala que dicha transacción es nula, si ambas partes o
alguna de ellas, no sabía que la sentencia se encontraba firme y ejecutoriada.

“Art. 2455. Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya

terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o
alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.”

b) En este caso, falta un elemento propio de la transacción, cual es, que el derecho sea dudoso;
pero además, se entiende que esta es una hipótesis de error, porque las partes han transigido,
estando convencidas de que el juicio no estaba concluido.

c) ¿Qué ocurre, si las partes transigieron, sabiendo ambas, que el juicio había concluido por
sentencia firme y ejecutoriada?

En este caso, la transacción no es nula, sino que en estricto rigor, no estamos frente a una
transacción, sino que estaríamos frente a otro tipo de acto, por ejemplo, la renuncia de un
derecho.

8. ¿Qué ocurre si se ha transigido sobre objetos, que títulos posteriores demuestran que
una de las partes no tenía derecho alguno?

Si esos títulos eran desconocidos para la parte cuyos derechos favorecen los documentos, puede
rescindirse la transacción, salvo, que no haya recaído sobre un objeto particular, sino que sobre toda la
controversia de las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas.

En tal caso, el descubrimiento posterior, de títulos desconocidos, no seria causa de la rescisión, sino en
cuanto hubiesen sido ocultados, o extraviados dolosamente por la parte contraria, y si el dolo fuere
relativo, exclusivamente a uno de los objetos sobre los cuales se ha transigido, la parte perjudicada
podrá pedir la restitución de sus derecho sobre dicho objeto.

Según el artículo 2459 del Código Civil.

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“Art. 2459. Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto
sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte
cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto
en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de
desavenencia entre ellas.

En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de rescisión, sino en
cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.

Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la parte perjudicada
podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto.”

EFECTOS DE LA TRANSACCION.

Regla general.

La transacción sólo produce efectos para los contratantes, como consecuencia de ello tenemos:

1. Si hay varias personas interesadas en el acto sobre el cual se transige, y solamente algunas de
ellas celebran el contrato de transacción, éste no perjudica ni beneficia a los demás, salvo los
efectos de la novación, en el caso de la solidaridad; porque cuando la transacción importa una
novación de la obligación solidaria, consentida por uno o varios acreedores o deudores afecta a
todos los demás.

2. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede oponerse tal transacción al

verdadero titular del derecho.

Comentario:

Hay autores que sostienen que hay casos en que la transacción va a afectar a quienes no han sido
parte en ella, por ejemplo, si frente a un problema de deslindes, entre dos predios vecinos, los dueños
de ambos predios celebran una transacción para fijar el deslinde definitivo, todos aquellos que sucedan
a las partes de la transacción, en el dominio de estos predios, deberán respetar la demarcación
efectuada, y consecuentemente, se verán afectados por esa transacción.

3. Relatividad de la transacción en cuanto a su objeto.

La transacción sólo comprende los derechos sobre que se ha transigido, y como consecuencia de ello,
tenemos:

a) Que si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo
derecho, acción o pretensión, sólo se extiende a los objetos sobre que se transige.
b) Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía por el título, y después
adquiere por otro título el mismo objeto, la transacción no priva del derecho adquirido por el
título posterior.

4. La transacción equivale a una sentencia judicial firme y ejecutoriada.

Según el artículo 2460 del Código Civil, la transacción produce el efecto de cosa juzgada.

“Art. 2460. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá
impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.”

Comentarios:

a) La transacción es un equivalente jurisdiccional, ya que las partes han solucionado sus

diferencias por sí mismas.

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b) Como consecuencia de lo anterior, el debate queda definitivamente clausurado, y no puede ser
reabierto.
c) Entre sentencia y transacción existen diferencias:

1. La sentencia no puede impugnarse, de acuerdo a las normas que el Código Civil entrega
respecto a la nulidad.

En cambio, la transacción sí puede impugnarse por la vía de la nulidad de los contratos.

2. La sentencia constituye un título ejecutivo.

En cambio, la transacción lo constituirá o no, dependiendo del documento en el que

conste.

Comentario:

Hay autores que critican que se haya asimilado la transacción a una sentencia firme y ejecutoriada,
puesto que para explicar los efectos de la transacción, no era necesario recurrir a la figura de la
sentencia firme y ejecutoriada, sino que bastaba con aplicar las reglas generales, en materia de
contratos.

ESTIPULACIÓN DE UNA CLÁUSULA PENAL EN LA TRANSACCION.

El artículo 2463 del Código Civil, señala que si se ha acordado una cláusula penal para el
incumplimiento de una transacción, podrá pedirse la pena, sin perjuicio de poder exigirse el
cumplimiento de la transacción en todas sus partes.

“Art. 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la
pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.”

Esta norma permite acumular el cumplimiento y la pena, sin necesidad de una cláusula especial, lo que
constituye una excepción al artículo 1537 del Código Civil.

“Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede
el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de
las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a
menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación
principal.”

Nº 9: EL COMODATO (2010).-
Concepto:

El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie sea raíz o mueble para que haga uso de ella y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso

Observación:

No hay que confundir el comodato con el mutuo porque si bien presentan semejanzas por
ejemplo ambos son clases de préstamos existen importantes diferencias entre ellos la
diferencia fundamental es que en el comodato se presta una especie o cuerpo cierto de
manera que debe restituirse la misma especie o cuerpo cierto en cambio en el mutuo lo que
se entrega son cosas fungibles por lo tanto lo que el mutuario debe restituir son otras tantas
cosas del mismo género y calidad.

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Partes en el comodato.

1.- Comodante: es la parte que entrega la especie.

2.- Comodatario: es la parte que recibe la especie y que resulta obligada a restituirla.

Caracteres esenciales.

1. Que el comodante entregue al comodatario una especie determinada sea raíz o mueble.
2. Que el comodante entregue la especie para que el comodatario haga uso de ella en
consecuencia el comodato es un titulo de mera tenencia de ahí que el articulo 2174
cometa un error al señalar que este contrato se perfecciona por la tradición de la cosa ya
que como no hay transferencia de dominio el código debió hablar de entrega.
3. Que esa entrega sea gratuita, la gratuidad es de la esencia del comodato porque si
hubiere una contraprestación degeneraría en un contrato de arrendamiento de servicios.
4. Que la cosa se restituya después de terminado el uso esto es consecuencia de que el
comodato sea un titulo de mera tenencia.
5. Como consecuencia de esta obligación de restitución se desprende que el comodato solo
puede recaer sobre cosas inconsumibles.

Características como contrato.

1. Es unilateral, en principio solo resulta obligado el comodatario quien debe restituir la

especie prestada. No obstante ello eventualmente durante el devenir del contrato
pueden surgir obligaciones para el comodante es por esta razón que el comodato califica
dentro de los contratos sinalagmáticos imperfectos.
2. Es esencialmente gratuito.
3. Es principal.
4. Es real.
5. Es un contrato intuito persone, esto se desprende tanto del carácter gratuito del
comodato como de las circunstancias que lo que se presta es una especie o cuerpo cierto
de manera que lo que debe restituirse es la misma especie o cuerpo cierto y se entiende
que una persona solo prestaría una especie gratuitamente a alguien en quien confía y a
quien quiere beneficiar. Como consecuencia de lo anterior si fallece el comodatario no
trasmite su derecho a gozar de la especie.
6. Constituye un titulo de mera tenencia en consecuencia el comodante conserva la
posesión de la cosa.
7. Se puede probar por testigo cualquiera que sea el valor de la especie prestada, esto se
fundamenta tanto en su carácter gratuito y que solo beneficie al deudor como en la
confianza que está implícita en el comodato que no se condice con la necesidad de
procurarse una prueba instrumental, art. 2175.

Requisitos:

En general deben concurrir los requisitos comunes a todo acto jurídico sin embargo el código
establece algunas normas especiales:

1. En materia de capacidad se permite restituir a un incapaz cuando este se encontraba

gozando de la especie con autorización de su representante legal y si en tales
condiciones prestó la cosa art. 2181.
2. En materia de consentimiento el error en la persona vicia el consentimiento esto se
desprende de su carácter intuito persone.
3. En materia de objeto:
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a) Solo puede recaer sobre una especie o cuerpo cierto sea mueble o inmueble.
b) A propósito del comodato de cosa ajena se establece que este es valido, ya que al
comodatario le es indiferente si la cosa pertenece o no al comodante, si el verdadero
dueño reclama la cosa el comodatario no tiene acción indemnizatoria. Lo que se
justifica por el carácter esencialmente gratuito de este contrato, sin embargo
excepcionalmente hay acción indemnizatoria ello ocurre cuando el comodante sabia
que la cosa era ajena y no obstante ello entrego la cosa sin advertir esta
circunstancia al comodatario, en este caso se justifica la acción indemnizatoria en la
mala fe con que habría actuado el comodante. Art 2188.

Efectos del comodato:

Como se trata de un contrato sinalagmático imperfecto en principio solo surgen obligaciones

para el comodatario sin perjuicio que eventualmente durante el devenir del contrato surjan
obligaciones para el comodante

1º Obligaciones del comodatario.

Conservar la cosa, Emplear la cosa para el uso convenido o a falta de estipulación para el
uso ordinario de las de su clase y restituir la cosa.

a) Conservar la cosa; esta obligación resulta evidente ya que el comodatario debe restituir
la misma especie que recibió y en esta obligación de conservar debe emplear la máxima
diligencia porque responde de la culpa levísima.

Excepciones:

1. Si el contrato beneficia a ambas partes por ejemplo se presta un animal para cruzarlo
y los cachorros se dividen entre ambos dueños, en este caso se responde de la culpa
leve.
2. Si el contrato solo beneficia al comodante por ejemplo se presta un vehículo para
hacer un encargo que solicito el comodante solo se responde de la culpa grave.

Sanciones en caso de infracción:

1. El comodante puede demandar indemnización de perjuicios que no provengan de la

naturaleza o del uso legitimo de la cosa.
2. El comodante puede abandonar la propiedad de la cosa al comodatario exigiéndole el
precio anterior de la cosa.

Responsabilidad del comodatario por caso fortuito.

La ley lo hace responsable en cuatro casos:

1. Si ha empleado la cosa en un uso indebido o a demorado la restitución a menos que

pruebe que el caso fortuito habría destruido igual la cosa sin el uso ilegitimo o la
mora.
2. Si el caso fortuito sobreviene por culpa suya aunque en rigor en este caso no hay
caso fortuito, porque uno de los requisitos del caso fortuito es que sea involuntario.

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3. Si el comodatario en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la
suya ha preferido deliberadamente la suya los autores comentan que en este caso el
estado de necesidad no exonera de responsabilidad.
4. Si expresamente el comodatario se ha hecho responsable de casos fortuitos. Arts.
2178, 2179.

b) Obligación de emplear la cosa en el uso convenido o a falta de estipulación conforme al

uso ordinario de las de su clase.

Sanción en caso de infracción:

1. El comodante puede demandar indemnización de perjuicios.

2. La caducidad legal del plazo, el comodante puede demandar la restitución anticipada
de la especie.

c) Obligación de restituir la especie al término del contrato.

Esta obligación es de la esencia del comodato puesto que se trata de un titulo de mera
tenencia, la restitución debe hacerse en el plazo que hubieren estipulado las partes y a falta
de estipulación una vez concluido el uso para el que fue prestada la especie, sin embargo el
comodante puede pedir anticipadamente la restitución de la especie, sin perjuicio de las
reglas generales en materia de caducidad legal del plazo del art. 1496 a propósito del
comodato el legislador señala los siguientes casos :

1. En caso de muerte del comodatario esto se justifica por tratarse de un contrato

intuito persone con todo hay que tener presente:

a) Las obligaciones que nacen del comodato subsisten para los herederos.
b) Solo los derechos que nacen del comodato son intrasminsibles a los herederos.
c) No puede pedirse la restitución anticipada aunque haya fallecido el comodatario
cuando la cosa a sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse
o suspenderse.

2. Cuando sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa, los

autores comentan que aquí se consagra la teoría de la imprevisión.
3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa, art.
2180.

Persona a quien debe restituirse la cosa.

Debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho a recibirla según las reglas
generales con todo sabemos que hay una excepción cuando el comodante es incapaz y
usaba de ella con autorización de su representante legal pues si presta la cosa puede ser
restituida al mismo incapaz

Problema:

¿Qué ocurre si los herederos del comodatario enajenan la especie prestada?

El comodante puede:

1. Ejercer la acción reivindicatoria.

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2. Si no puede o no quiere ejercerla o si esta es ineficaz puede exigir a los herederos
que le paguen el justo precio de la cosa.
3. Exigir a los herederos que le cedan las acciones que tengan en contra del tercero.
4. Si los herederos actuaron de mala fe esto es a sabiendas que la cosa era prestada
puede demandar la indemnización de perjuicios además podrán los herederos ser
perseguidos penalmente.

Caso en que cesa la obligación de restituir.

Se presenta cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la especie,

con todo si el comodante le disputa el dominio deberá restituir a menos que pueda probar
breve y sumariamente su derecho.

Retención de la cosa por el comodatario.

Hay que distinguir:

Casos en que puede retener y casos en que debe retener.

1. Casos en que puede retener:

a) Por regla general el comodatario no tiene el derecho legal de retención,

excepcionalmente se le concede cuan do el comodante le adeuda expensas e
indemnización de perjuicios.
b) Por regla general no puede retener la cosa argumentando que no pertenece al
comodante a menos que la cosa haya sido perdida hurtada o robada o haya sido
embargada mientras estaba en poder del comodatario, Si la cosa fue perdida hurtada
o robada el comodatario debe dar noticia al dueño señalándole un plazo para que la
reclame, si no lo hace será responsable de los perjuicios que se sigan al dueño. Si el
dueño no reclama la cosa la restitución debe hacerse al comodante. Por otro lado
quien alegue ser el dueño no puede exigir la restitución a menos que el comodante
consienta en ello o que el juez lo ordene.
c) El comodatario no está obligado a restituir si descubre que él es el verdadero dueño
de la especie sin perjuicio de la situación que se presenta si el comodante le disputa
el dominio.

2. Casos en que debe retener:

a) Si se trata de armas ofensivas o de otra cosa de que se trata de hacer un uso

criminal en este caso debe retenerlas para ponerlas a disposición del juez.
b) Si el comodante ha perdido el juicio y no tiene curador.

Situación cuando hay varios comodatarios.

El art. 2189 señala que son solidariamente responsables pero en rigor es un caso de
indivisibilidad de pago del art. 1526 Nº 2.

2º Obligaciones del comodante.

a) Indemnizar al comodatario de ciertas expensas, estas deben reunir los siguientes

requisitos:

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1. Que no sean las ordinarias de conservación
2. Que hayan sido necesarias y urgentes de manera que no haya sido posible consultar
al comodante y sea de presumir que si la cosa hubiese estado en su poder él las
habría hecho.

b) Indemnizar al comodatario de ciertos perjuicios, estos deben derivar de ka mala calidad

o condición del objeto prestado siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1. Que los perjuicios hayan sido previsibles.

2. Que la mala calidad o estado haya sido conocida por el comodante y no la haya
declarado al comodatario.
3. Que el comodatario actuando con una diligencia mediana no haya podido conocer ese
mal estado o calidad o no haya podido precaver los perjuicios.

Extinción del comodato.

Se aplican las reglas generales en materia de extinción de los contratos pero además se
agregan como causal la muerte del comodatario por su carácter intuito persone, art. 2186.

El comodato precario.

Es una forma especial de comodato en la que el comodante se reserva la facultad de pedir la

cosa prestada en cualquier momento.

También se entiende precario cuando no se ha estipulado un plazo para la restitución y no

se ha señalado un servicio particular para el que se presta la cosa en este caso se entiende
que el comodante puede pedir la restitución en cualquier momento.

Observaciones

1. No hay que confundir el comodato precario con el precario, este es la tenencia de una
cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. La
diferencia es que en e3l comodato precario hay un titulo que justifica la tenencia de
parte del comodatario en cambio el precarista carece de un titulo que justifique su
tenencia de ahí que el código señale “Sin previo contrato”.

2. Los juicios sobre comodato precario se tramitan conforme a las reglas de juicio sumario,
art. 680 Nº 6 del CPC.

Nº 10: EL MUTUO (2010).-

Concepto: El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en el que una de las partes

entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad

Partes:

1. El mutuante: es aquella que entrega cierta cantidad de cosas fungibles.

2. El mutuario: es la parte que recibe las cosas fungibles y que se obliga a restituir otras
tantas del mismo género y calidad.

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Caracteres esenciales:

1. Que una parte entregue a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, es decir cosas que
pueden ser reemplazadas por otras que tienen el mismo poder liberatoriio, en este
sentido el mutuo se diferencia del comodato ya que en este el comodato se debe restituir
la misma especie mientras que en el mutuo se restituye otras cosas del mismo genero y
calidad y que por tanto tienen el mismo poder liberatorio.
2. Que el mutuante transfiera el dominio de las cosas fungibles al mutuario, en este sentido
cabe tener presente que el mutuo es un titulo traslaticio de dominio y que el código
señala con precisión que se perfecciona mediante la tradición de la cosa.
3. Que el mutuario contraiga la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género
y calidad.
4. Cuando el mutuo recae sobre dinero estamos frente a una operación de crédito de dinero
de ahí que el art. 1º de la ley 18.010 al definir operación de crédito de dinero señala
que son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento posterior a aquel en que se
celebra la convención.

Características como contrato:

1. Es unilateral, en principio solo resulta obligado el mutuario sin embargo se trata de un

contrato sinalagmático imperfecto por que durante el devenir del contrato puede resultar
obligado el mutuante.
2. Es naturalmente gratuito, el mutuo del código civil solo tienen por objeto la utilidad del
mutuario ya que obtiene ciertas cosas fungibles para su consumo excepcionalmente
será oneroso si las partes pactan intereses.

Observación: Cabe tener presente que en el mutuo de la ley 18,010 el sistema es el

inverso, ese mutuo es naturalmente oneroso por que a falta de estipulación de las partes
se deben intereses corrientes y el pacto que exonera de intereses debe constar por
escrito.

3. En los casos en que es oneroso es un contrato conmutativo tanto el art. 1544, como la
ley 18010 establecen límites a los intereses que pueden estipular las partes.
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato real.
6. Es un titulo traslaticio de dominio.
7. No es intuito persone.

Requisitos:

En principio se aplican las reglas generales en materia de actos jurídico, consen…

Sin embargo a propósito de algunos de estos requisitos el código establece normas
especiales.

1. En materia de capacidad:

Hay que distinguir la situación del mutuante y la situación del mutuario.

a) Situación del mutuante: debe tener capacidad de enajenar por que el mutuo es un
titulo traslaticio de dominio sin embargo el código regula que es lo que ocurre cuando
el mutuante es incapaz y señala que hay que distinguir
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a) Si consta la identidad de las cosas dadas en mutuo estas podr4an ser
reivindicadas por parte del mutuante.
b) Si desaparece la identidad de las cosas hay que subdistinguir:

i. Si el mutuario estaba de mala fe debe restituir de inmediato otras tantas del

mismo género y calidad y además debe pagar el máximo de intereses que la
ley permite estipular.
ii. Si el mutuario estaba de buena fe no puede ser obligado a restituir antes de
diez días y solo debe pagar los intereses estipulados.

b) Situación del mutuario: a falta de norma especial se entiende que debe ser
plenamente capaz de conformidad a las reglas generales en materia de acto jurídico,
art. 2202.

3. En materia de objeto:

El mutuo solo puede recaer sobre cosas fungibles en este caso el mutuario se obliga a
restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad independientemente de las
variaciones que pudo haber experimentado el precio o bien puede pagar su valor al tiempo y
en el lugar en que debe hacerse el pago.

Efectos del mutuo.

En principio solo genera obligaciones para el mutuario pero como es sinalagmático

imperfecto eventualmente puede resultar obligado el mutuante durante el devenir del
contrato.

1º Obligaciones del mutuario.

Este asume dos obligaciones.

a) Restituir otras tantas cosas del mismo genero y calidad.

Para saber que debe restituir el mutuario hay que distinguir

1. Si lo prestado es dinero la ley 18010 da las siguientes reglas:

a) Tratándose de operaciones reajustables.

a. Si devengan intereses se debe el capital reajustado mas los intereses

b. Si no devenga intereses se debe el capital reajustado.

b) Operaciones no reajustables.

a. Si devengan interese se debe el capital mas los intereses.

b. Si no devenga interese solo se debe el capital.

2. Si el mutuo versa sobre cosas fungibles distintas del dinero.

a) Por regla general se deben otras tantas del mismo género y calidad aunque su
valor haya variado en el tiempo intermedio.

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b) El mutuario puede pagar el valor que tengan estas cosas al momento y en el
lugar en que debe hacerse el pago.

Oportunidad en que debe hacerse la restitución.

Por su propia naturaleza el mutuo supone que la obligación de restituir esta sujeta a un
plazo esto resulta evidente porque si se trata de un préstamo de consumo no tendría ningún
sentido que el mutuario tuviese que restituir las cosas tan pronto como las recibe en este
sentido el mutuo hace excepción a la regla que nos señala que por regla general los actos
jurídicos son puros y simples.

Este plazo en cuanto a su origen puede ser:

a) Convencional: que es el estipulado por las partes.

b) Legal: que es el que establece la ley cuando las partes no han fijado un plazo según
el art. 2200, ese plazo es de diez días (sería de la naturaleza).
c) Judicial: que es el que establece el juez y que según el art. 2201 el juez esta
facultado a fijar si las partes hubieren estipulado que el mutuario pague cuando le
sea posible.

b) Pagar los intereses que se hubieren estipulado.

Recordemos que el mutuo del código civil es naturalmente gratuito de ahí la exigencia que
los interese se estipulen.

Excepciones:

a) Tratándose del mutuo mercantil: el art. 798 del Código de Comercio señala que este
genera intereses legales a menos que las partes hayan estipulado lo contrario
b) Mutuo de la ley 18.010: ya que su art. 12 señala que la gratuidad no se presume en
las operaciones de crédito de dinero estas devengan intereses corrientes y el art. 14
señala que el pacto que exonera de intereses debe constar por escrito.

2º Obligaciones del mutuante.

En principio no contrae obligación alguna sin embargo durante el devenir del contrato puede
surgir su obligación de indemnizar al mutuario debido a la mala calidad o vicios ocultos de
las cosas prestadas si concurren los siguientes requisitos:

a) Que sea de tal naturaleza que los daños hayan sido previsible.
b) Que el mutuante haya conocido y no declarado esa mala calidad o vicio.
c) Que el mutuario no haya conocido ese vicio o mala calidad no obstante haber
actuado en forma diligente, con todo si los vicios eran de tal magnitud que de
haberlos conocido el mutuario probablemente no habría celebrado el contrato podrá
este demandar la rescisión del contrato.

Extinción del mutuo.

El código no contempla normas especiales de manera que se aplican las reglas generales en
materia de extinción de contratos

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SEGUNDA PRUEBA.
RÉGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO.
05/05/09

Nº 1: GENERALIDADES DE LOS REGIMENES PATRIMONIALES

Antecedentes: en doctrina se discute si el matrimonio es o no un contrato, pero independientemente

de ello produce importantes consecuencias jurídicas que se proyectan en tres ámbitos:

1. En cuanto a la persona de los cónyuges.

2. En cuanto a los bienes, este es el tema de los regímenes patrimoniales del matrimonio.
3. En cuanto a los hijos y este es el tema de la afiliación.

Concepto de regimenes patrimoniales:

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí, y
respecto de terceros.

Contenido de un régimen patrimonial:

1. Comprende todo lo relativo, a las relaciones económicas de marido y mujer, por ejemplo; que
ocurre con los bienes que se tiene antes del matrimonio, que ocurre con los bienes que se
adquieren durante el matrimonio, quien administra los bienes, etc.

2. Como se mantiene a la familia común, por ejemplo; los gastos de alimentos, establecimiento y
educación de los hijos, etc.

3. Debe comprender lo relativo a las vinculaciones del cónyuges con terceros, por ejemplo; con quien
debe vincularse los terceros, para que los actos sean validos o bien, sobre que bienes puede los
terceros hacer efectivos sus créditos.

A partir de lo expuesto de desprende que el régimen patrimonial interesa a los cónyuges, a los hijos y
a los terceros.

Clasificaciones de los regimenes patrimoniales:

1) Atendiendo a su fuente:

a) Regimenes legales.
b) Regimenes convencionales.

a) Regimenes legales: Son aquellos que tiene su origen en la ley y pueden asumir dos formas:

1. Régimen legal obligatorio: es aquel que establece la ley y que las partes no pueden alterar.

2. Régimen legal supletorio: es aquel que establece la ley para el caso que los cónyuges guarden
silencio, este es el caso de la sociedad conyugal en Chile, tratándose de los matrimonios
celebrados en Chile.

b) Regimenes convencionales: Son aquellos que encuentran su origen en un acuerdo de voluntades

de las partes, y a su vez pueden asumir dos formas:

1. Sistema de amplia libertad: en que las partes pueden acordar el sistema que estimen
conveniente, por ejemplo esto es lo que ocurre en España.
2. Sistema de libertad restinguita: en este caso los cónyuges solo pueden optar entre algunos de
los regimenes que establece la ley, es decir existe un listado previo de regimenes regulados
por la ley y solo se puede optar por alguno de ellos, esto es lo que pasa en Chile por regla
general con los regimenes de separación total de bienes y de participación en los gananciales.
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2) Atendiendo a su naturaleza o contenido:

a) Régimen de absorción o unidad

b) Régimen de comunidad

a) Régimen de absorción o unidad: es aquel que surge al contraerse el matrimonio, entendiéndose

que el patrimonio de la mujer es absorbido por el patrimonio del marido, formándose un solo
patrimonio.

b) Régimen de comunidad: es aquel que caracteriza por la existencia de bienes comunes entre
marido y mujer. El cual puede presentar distintas variantes:

1. Comunidad universal: en este se entiende que todos los bienes ingresan al patrimonio común
que por regla general es administrado por el marido.

No hay que confundir este régimen con el de absorción, porque si bien en ambos casos se
forma un solo patrimonio en el régimen de absorción los bienes de la mujer se incorporan al
patrimonio del marido, por lo tanto este es el dueño, en cambio en la comunidad universal
también hay un solo patrimonio, pero pertenece a ambos marido o mujer.

2. Comunidad restringida: es el régimen en que solo algunos bienes ingresan al patrimonio

común, de manera que hay bienes que siguen perteneciendo al marido o a la mujer aquí
encontramos distintas variantes:

a. Comunidad restringida de muebles: solo los muebles ingresan al patrimonio común, tanto
los que se tengan antes del matrimonio, como los que se adquieren durante su vigencia.

b. Comunidad restringida de adquisiciones a titulo oneroso: solo ingresan al haber común los
bienes que se adquieren a titulo oneroso durante el matrimonio, de manera que se
excluyen las adquisiciones a titulo gratuito y los bienes que se tenían antes del
matrimonio, a este régimen se le llama comunidades restringida de gananciales o
comunidad restringida de ganancias.

c. Comunidad restringida de bienes muebles y adquisiciones a titulo oneroso: en esta se

entiende que todos los muebles que se tengan antes del matrimonio como los que se
adquieran durante su vigencia a cualquier titulo y las adquisiciones a titulo oneroso ellas
durante el matrimonio ingresan al patrimonio común, de manera que solo se excluyen los
inmuebles adquiridos antes del matrimonio y los que se adquieran durante su vigencia a
titulo gratuito.

d. Comunidad restringida de bienes futuros: es aquella en la que solo ingresan al haber

común los bienes adquiridos durante el matrimonio excluyéndose los que se tenían antes
de su vigencia.

3) Regimenes de separación de bienes: Son aquellos en los que encontramos dos patrimonios y
pueden asumir distintas formas:

a) Separación total: en este caso hay dos patrimonios de marido y mujer sin que exista un
patrimonio común.

b) Régimen de comunidad de administración: existen dos patrimonios de marido y mujer, no hay

bienes comunes pero ambos patrimonios son administrados por el marido.

c) Régimen dotal: es aquel en que uno de los cónyuges por lo general la mujer aporta ciertos
bienes para colaborar con la mantención del hogar común y de lo descendientes comunes
estos bienes son administrados por el marido, pero pertenecen a la mujer de ahí que se
establece una hipoteca legal para garantizarlos
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d) Régimen de separación parcial: en estricto rigor hay un régimen de comunidad solo que
determinados bienes quedan bajo la administración de la mujer.

4) Régimen de comunidad diferida: Este es una combinación entre el régimen de separación total
y el régimen de comunidad, en efecto durante la vigencia del régimen opera como un régimen de
separación total hay dos patrimonios y cada cónyuge administra libremente su patrimonio, pero al
término del régimen caben dos posibilidades:

a) Se forma una comunidad real al juntarse los patrimonios del marido y de la mujer.
b) Se equilibran o compensan los gananciales que es la modalidad crediticia.

En esta primero se determinan los gananciales restando del patrimonio final el patrimonio inicial,
luego se compensan los gananciales hasta concurrencia del de menor valor, y sobre la diferencia
tiene derecho a participar ambos cónyuges, por partes iguales, de manera que el obtuvo menores
gananciales tiene un crédito por esa mitad del exceso.

Situación en Chile:

1. Regimenes legales: existen dos regimenes legales supletorios:

a) La sociedad conyugal para los matrimonios celebrados en Chile.

b) Separación total de bienes para los matrimonios celebrados en el extranjero.

2. Regimenes convencionales:

a) Participación en los gananciales.

b) Separación total de bienes para los matrimonios celebrados en Chile.
c) Sociedad conyugal para los matrimonios celebrados en el extranjero.

Nº 2: LA SOCIEDAD CONYUGAL:

Concepto: Es el régimen de comunidad de bienes que existe en el matrimonio por el ello de su

celebración sin haberse acordado un régimen distinto, y es el que existe por acuerdo de las partes que
celebran su matrimonio en el extranjero al momento de inscribirlo en Chile.

Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad que ordinariamente nace del contrato
de sociedad:

1. En cuanto a su origen: la sociedad conyugal nace de la ley o de un acuerdo de los cónyuges si han
contraído su matrimonio en el extranjero, en cambio la sociedad ordinaria siempre nace de un
contrato, muy excepcionalmente hay sociedades que tiene su origen en la ley como ocurre con la
sociedad legal minera.
2. Desde el punto de vista de su nacimiento: la sociedad conyugal por regla general nace con el
matrimonio excepcionalmente cuando se pacta al momento de inscribir en Chile el matrimonio
celebrado en el extranjero, en cambio la sociedad ordinaria nace en el momento que señalen los
socios que puede coincidir con la fecha del contrato social, pero también puede ser un fecha
anterior o posterior.
3. Desde el punto de vista de su término: las causales de extinción de una u otra son muy distintas.
4. Desde el punto de vista de su administración: la sociedad conyugal por regla general es
administrada por el marido, en cambio la sociedad ordinaria es administrada por todos los socios
ya sea por si, o por mandatario.
5. Desde el punto de vista de los socios: la sociedad conyugal esta formada por dos socios, que son,
marido y mujer, y no puede formarse por personas distintas, en cambio la sociedad ordinaria
puede estar constituida por muchas personas, es indiferente la relación entre ellas, y puede
admitirse que otras personas se incorporen a la sociedad.

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6. Desde el punto de vista de lo que forman: la sociedad conyugal no forma una persona distinta de
los socios, en cambio la sociedad ordinaria forma una persona jurídica distinta de los socios.
7. En cuanto a su propósito: la sociedad conyugal tiene por finalidad solventar los gastos del
matrimonio y de la familia común, en cambio la sociedad ordinaria persigue bienes de lucro.
8. Desde el punto de vista de los aportes puede haber sociedad conyugal aunque solo uno de los
cónyuges aporte bienes o incluso si no hay aporte, en cambio no se concibe la sociedad ordinaria
sin aporte de todos los socios.
9. Desde el punto de vista de la utilidad, en la sociedad conyugal puede ocurrir que algunos de los
socios no obtenga utilidad por ejemplo; si la mujer renuncia a los gananciales, en cambio no se
concibe sociedad ordinaria sin que todos los socios participen de la utilidades.
10. Desde el punto de vista del nombre, la sociedad conyugal se llama sociedad conyugal en cambio
en la sociedad ordinaria el nombre es la razón social.
11. El art. 2056 del CC solo admite una sociedad a titulo universal que es la sociedad conyugal.

Patrimonios que pueden encontrarse en un régimen de sociedad conyugal:

1. Patrimonio social: este existe siempre.

2. Patrimonio propio del marido.
3. Patrimonio propio de la mujer.
4. Patrimonio reservado de la mujer del art. 150.
5. Patrimonio especiales de la mujer: art. 166 si a la mujer se le hace una donación o se le deja una
herencia o legado bajo condición que esos bienes no sean administrados por el marido. Art. 167 en
la capitulaciones prematrimoniales se han apartado ciertos bienes para que los administre
libremente la mujer o si el marido se obliga a entregar periódicamente a la mujer una suma de
dinero para que ejerza una administración separa.

Art. 150 es el caso en que corresponde a la mujer administrar el peculio adventicio extraordinario del
hijo sujeto a patria potestad.

¿A qué clasificación corresponde la sociedad conyugal?

R// se ha entendido que corresponde a una comunidad restringida de gananciales precisamente por
que las dos partidas más importantes de la sociedad conyugal y del haber absoluto de la sociedad
conyugal son:

El producto del trabajo y las adquisiciones a titulo oneroso, en cambio no puede tratándose de una
comunidad restringida de muebles y ganancias, porque si bien los bienes que se tiene antes del
régimen, y los que se mantiene en su vigencia a titulo gratuito ingresan al haber social pero al haber
relativo lo que significa que se genera una recompensa o crédito a favor del cónyuge adquirente o
aportante.

Nº 3: EL PATRIMONIO SOCIAL:

Como en todo patrimonio encontramos un activo y un pasivo.

a) EL ACTIVO: que está compuesto por:

a. EL HABER ABSOLUTO: que se compone de todos aquellos bienes que ingresan al patrimonio
social sin que se genere recompensa alguna.
b. EL HABER RELATIVO: que se compone de todos aquellos bienes que ingresan al patrimonio
social, pero generándose una recompensa o crédito a favor del cónyuge adquirente o
aportante.

b) EL PASIVO: se compone de un pasivo absoluto que son las deudas que debe pagar la sociedad
conyugal sin que se genere recompensa alguna en contra de algunos de os cónyuges.

Se compone de todas aquellas deudas que debe pagar la sociedad conyugal, pero generándose una
recompensa en su favor y en contra de algunos de cónyuges.
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06/05/09
Nº 4: EL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Concepto: es aquel que esta compuesto por todos los bienes que ingresan a la sociedad conyugal, de
manera que esta se hace dueña de tales bienes, sin que se genere recompensa alguna a favor del
cónyuge adquirente o aportante.

PARTIDAS DEL HABER ABSOLUTO: art. 1725 del CC.

PRIMERA PARTIDA.

1) El producto del trabajo de los cónyuges, ahí esta el art. 1725 Nº 1:

Requisitos:

1. Que se trate de un trabajo remunerado.

2. Que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal, el Nº 1 del art. 1725 dice
que se desarrolle durante el matrimonio, pero esto no es del todo correcto por cuanto
excepcionalmente la sociedad conyugal puede comenzar después del matrimonio y resulta que lo
fundamental es que el trabajo se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Observaciones:

1. En cuanto a la forma de trabajo se he entendido que esta puede ser amplia, puede tratarse de un
trabajo dependiente, independiente, en el servicio público, en el sector privado, como socio en una
sociedad, etc.
2. En cuanto a la remuneración sea entendido que también se emplea esta expresión en sentido
amplio comprendiendo sueldo, sobre sueldo, gratificaciones, comisiones, utilidades, honorarios,
etc.

Problemas:

1. ¿Qué ocurre con lo que se obtiene en el juego?

R// no es producto del trabajo, sin embargo de todas formas ingresa al haber absoluto, pero por el
número 5 del art. 1725, ya que es una adquisición a titulo oneroso.

2. ¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias? R// las donaciones remuneratorias son aquellas
que se hacen expresamente como retribución por servicios específicos siempre que esto sea de los
que suelen pagarse, en este caso la persona beneficiada por el servicio lo paga haciendo una
donación.

Requisitos:

a) Que la donación conste por escrito, se exige escritura privada o pública dependiendo de la
naturaleza del bien que se dona.
b) Que en esa escritura se haga expresa mención al servicio que se presta.
c) Que el servicio se preste durante la vigencia de la sociedad conyugal.
d) Que el servicio sea de aquellos que suelen pagarse, de manera que dan acción en contra de quien
los recibe.

Reunidos estos 4 requisitos la donación es remuneratoria y se entiende que es producto del trabajo en
la parte en que dan acción por lo tanto esa parte ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.

¿Qué ocurre si el valor del bien donado excede del valor de los vicios? R// para saber cual es el destino
de la parte que no da acción hay que distinguir:

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a) Si el bien donado es inmueble: en la parte que los servicios no dan acción la donación se
entiende gratuita, por lo tanto esa parte ingresa al patrimonio propio del cónyuge, porque ese
es el destino de los inmuebles que se adquieren a titulo gratuito.
b) Si es mueble el bien donado: en la parte de los servicios que no dan acción ingresa al haber
relativo de la sociedad conyugal, porque ese es el destino de los muebles que se adquieren a
titulo gratuito.

3. ¿Qué ocurre con el producto del trabajo ilícito? R// se ha entendido que si ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal porque el Nº 1 del art. 1725 no distingue entre trabajo licito e
ilícito

4. Según el Nº 1 del art. 1725 el trabajo debe realizarse durante la vigencia de la sociedad conyugal,
si el trabajo se realiza íntegramente durante la vigencia de la sociedad conyugal no se genera
ningún problema, pero.

¿Qué ocurre si el trabajo comienza a desarrollarse antes de la vigencia de la sociedad conyugal y

concluye durante su vigencia, o si comienza durante la sociedad conyugal, pero termina después de su
terminación?

R// hay que distinguir:

a) Si el trabajo es divisible: ingresa a la sociedad conyugal al haber absoluto aquella parte que
corresponda al servicios prestado durante la vigencia de esta.
b) Si el trabajo es indivisible: hay que estar a lo que ocurre cuando el trabajo concluye, luego
ingresará al haber absoluto si al concluir el trabajo estaba vigente la sociedad conyugal, porque
solo en ese momento se entiende que el trabajo está completo.

Comentario:

Algunos autores critican esta solución, pues señalan que debiere existir una mayor proporcionalidad,
en efecto consideran que no es justo que si por ejemplo; el 99% del trabajo se desarrolló antes de la
sociedad conyugal y solo el 1% durante su vigencia el total deba ingresar al haber absoluto.

Excepción al Nº 1 del art. 1725:

Se presenta tratándose de la mujer que desempeña un trabajo separado del de su marido, porque en
tal caso ella genera patrimonio reservado del art. 150 del CC.
12/05/09
SEGUNDA PARTIDA.

2) Frutos y productos de los bienes sociales y propios de cada cónyuge.

Requisitos:

1. Que se trate del producto de los bienes sociales o los bienes propios de cada cónyuge, estas
expresiones son amplias, puesto que se comprende a los frutos, réditos, pensiones e intereses de
cualquier naturaleza.

2. Que se devenguen durante la sociedad conyugal, para saber cuando se devengan hay que
distinguir:

a) Frutos naturales: que son aquellos que da la naturaleza ayudada o no por la industria humana,
esto se devengan cuando se perciben, por lo tanto si se perciben durante la sociedad conyugal
ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal.
b) Frutos civiles: que es la prestación que recibe una persona, por haber cedido a otra el goce de
un bien, por ejemplo la renta de arrendamiento, estos frutos se devengan día por día, de
manera que ingresaran al haber absoluto los que correspondan a la fecha de vigencia de la
sociedad conyugal.
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Problema:

¿A qué titulo la sociedad conyugal se hace dueña de eso estos frutos y productos? R// hay que
distinguir:

a) Tratándose de los bienes sociales: los frutos pertenecen a la sociedad conyugal, por aplicación de
la regla general, en cuya virtud los frutos de una cosa pertenecen al dueño de esa cosa.

b) Tratándose de los bienes propios de la mujer: de los arts. 810 y 2466 Nº 3 se desprende que el
marido sería titular de un derecho de usufructo legal sobre los bienes de la mujer, y esto es lo que
justificaría que se haga dueño de los frutos que produzca los bienes propios de la mujer.

¿Existirá realmente este derecho de usufructo legal?

R// los autores señalan que existen diversas situaciones que hacen cuestionar la existencia de este
usufructo legal:

1. Si el marido fuese usufructuario, tendría que rendir caución de conservación y restitución, y en

realidad no esta obligado a hacerlo.

2. Si el marido fuese usufructuario tendría que proceder a la facción de un inventario solemne y

en realidad no tiene esa obligación.

3. Si el marido fuese usufructuario cuando la mujer enajena un bien propio estaría enajenando la
nuda propiedad, pero en realidad enajena la plena propiedad.

4. Si el marido fuese usufructuario los frutos le pertenecerían exclusivamente a el, pero como
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, la término del régimen la mujer tiene
derecho a participar en la distribución de frutos.

5. Si el marido fuese usufructuario los acreedores sociales, no pondrían embargar tales frutos,
porque pertenecerían la marido, pero en realidad si pueden embargarlos porque ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal.

Frente a esto se ha dicho que en realidad no existe es derecho de usufructo legal, sino que lo que
existe es una derecho legal de goce, que tiene por finalidad solventar las cargas del matrimonio,
prueba de ello es que según el art. 1753 aunque la mujer renuncie a los gananciales en la
capitulaciones prematrimoniales no esta facultada para conservar los frutos de sus bienes propios los
cuales de todas maneras ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal para solventar las cargas
del matrimonio aunque el marido deba conservar y restituir tales bienes.

c) Tratándose de los frutos de los bienes propios del marido:

Existen dos opiniones:

1. Para algunos el fundamento está en la confusión que se produce entre los bienes sociales y los
bienes propios del marido, en los términos del art. 1750.

2. Otros autores señalan que en este caso no es posible aplicar el art. 1750, por que esa
disposición establece que la confusión se produce respecto de terceros y resulta que en este
caso el tema es entre el hombre y la mujer, luego la razón que justifica que los frutos de los
bienes propios del marido ingresen al haber absoluto sería la destinación de tales frutos, esto
es que se empleen en solventar las cargas del matrimonio.

La inembargabilidad del usufructo legal del marido: el art. 2466 inc. 3 señala que este usufructo del
marido es inembargable.

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¿Qué alcance tiene esta inembargabilidad? R. el problema se presenta por cuanto en estricto rigor los
frutos pertenecen a la sociedad conyuga, opiniones:

a) Don Leopoldo Urrutia: señala que el art. 2466 se refiere a aquellos casos especiales como el
art. 1753 en que la mujer a renunciado a los gananciales, y no obstante ello los frutos ingresan
al haber absoluto porque están destinados a soportar las cargas del matrimonio, esta opinión
es critica, pues se señala que el art. 2466 no ha hecho distingo alguno y en consecuencia
tampoco corresponde al interprete distinguir.

b) Don Carlos Aguirre Vargas: señala que hay que distinguir entre el derecho de usufructo y los
frutos y productos, en efecto el derecho de usufructo seria inembargable, pero los frutos y
productos podrían embargarse, esta opinión también ha sido criticada, por cuanto no tiene
ningún sentido declarar la inembargabilidad del derecho de usufructo si en definitiva los frutos
son embargables.

c) Don José Clemente Fabres: señala que el usufructo es inembargable, pero tratándose de los
frutos y productos hay que distinguir: si están destinados a solventar las cargas del
matrimonio y los gastos de familia serán inembargables en la parte que sea necesaria para
solventar tales cargas y gastos, pero en el exceso serian embargables, esta opinión aparece
justificada en el art. 64 de la ley de quiebras Nº 18.175.

Excepciones al Nº 2 del art. 1725:

a) Tratándose a los frutos y productos de los bienes pertenecientes al patrimonio reservado de la

mujer casada en sociedad conyugal, pues permanece en ese patrimonio reservado.
b) Caso del art. 1724, este es el caso en que alguno de los cónyuges se hace una donación herencia o
legado bajo condición que los frutos de tales bienes no pertenezcan a la sociedad conyugales, a
menos que tales bienes se asignen o donen a titulo de legítima rigorosa.

Observaciones:

1. Algunos autores han señalado que tales frutos integrarían un patrimonio especial, sin embargo, la
mayoría sostiene que lo que esta haciendo el art. 1724 es darle valor a esa condición, ya que
independientemente de la naturaleza del bien asignado los frutos siempre van a ingresar al haber
absoluto de la sociedad conyugal, pero si se establece esta condición los frutos van a pertenecer al
patrimonio propio del cónyuge adquirente.

2. El art. 1724 establece como límite las asignaciones que se hagan a título de legítima rigorosa, por
cuanto la legítima rigorosa es una asignación forzosa que no admite modalidades.

TERCERA PARTIDA.

ADQUISICIÓN A TÍTILO ONEROSO ART. 1725 Nº 5.

Requisitos:

1) Que la adquisición se a titulo oneroso.

Es indiferente si el que adquiere es el marido o la mujer con tal que la adquisición sea a titulo oneroso.

2) Que la adquisición se verifique durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Pregunta (*): ¿Cuándo se entenderá que una cosa ha sido adquirida durante la vigencia de la sociedad
conyugal?

De conformidad a las reglas generales debiéramos entender que el modo de adquirir tendría que
operar durante la sociedad conyugal, porque se entiende que ahí se produce la adquisición, sin
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embargo en esta materia se alteran las reglas generales, y más que estar al modo hay que estar al
título y en algunos casos al pre título, en consecuencia, si e titulo es anterior a la vigencia de la
sociedad conyugal y el modo operan durante su vigencia, se entiende que el derecho se adquirió antes
de la sociedad conyugal:

1. Si se comenzó a poseer antes de la sociedad conyugal y durante su vigencia opero la prescripción

o la transacción se entiende que el bien fue adquirido antes.

Comentarios:

a) Tratándose de la prescripción este no resulta sorprendente, puesto que el efecto propio de la

prescripción adquisitiva es que se entiende que el prescriviente era dueño desde que comenzó la
posesión.

b) Tratándose de la transacción hay que distinguir:

1. Tratándose del bien disputado, la transacción es declarativa y por lo tanto está operando con
efecto retroactivo, porque reconoce una situación preexistente.
2. Tratándose de un bien no disputado, la transacción es traslaticia de dominio, de manera que
aquí si configura una verdadera excepción.

2. Segunda situación del art. 1736.

CUADERNO.

R// alumno: cuando se adquiere el dominio, y eso ocurre en Chile, cuando opera un modo de adquirir.
Profesor: Ud. hace aplicación de las reglas generales que se estudian en el curso de Bienes. Profesor
Opazo: Se entiende que se adquiere un derecho real cuando opera el modo de adquirir.

En materia de sociedad conyugal se altera el régimen de adquisición del dominio.

Vamos abrir el Código en el art. 1736

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a
título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Por consiguiente:

1. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes
de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se
complete o verifique durante ella;

2. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado
durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;

3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por
haberse revocado una donación;

4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión
pacífica;

5. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que
pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;

6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del
matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por
uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después.

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7. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto
o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa
conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de
acuerdo con el artículo 1703.

Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa
respectiva.

Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad,
la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

De conformidad a las reglas generales debiéramos entender que el modo de adquirir tendría que
operar durante la sociedad conyugal porque se entiende que ahí se produce la adquisición. Sin
embargo, en esta materia se alteran las reglas generales y más que estar al modo hay que estar al
título y en algunos casos al pre-título. En consecuencia, si el título anterior a la vigencia de la sociedad
conyugal y el modo opera durante su vigencia se entiende que el derecho se adquirió antes de la
sociedad conyugal, así:

1. Si se comenzó a poseer antes de la sociedad conyugal y durante su vigencia operó la prescripción

o la transacción.

Se entiende que el bien fue adquirido antes.

Comentario

a) Tratándose de la prescripción.

Eso no resulta sorprendente puesto que el efecto propio de la prescripción adquisitiva es que se
entiende que el prescribiente era dueño desde que comenzó la posesión.

b) Tratándose de la transacción.

Hay que distinguir:

b.1. Tratándose del bien disputado.

La transacción es declarativa y por lo tanto está operando con efecto retroactivo porque reconoce una
situación preexistente.

b.2. Tratándose de un bien no disputado.

La transacción es traslaticia de dominio de manera que aquí sí se configura una verdadera excepción.

2. Bienes que se comienzan a poseer antes de la sociedad conyugal por un título vicioso y el vicio se
sanea durante la sociedad conyugal.

Se entiende que adquirió antes de la sociedad conyugal.

3. Bienes que vuelven a alguno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato o por la
revocación de una donación.

Se entiende que fueron adquiridos antes por el efecto retroactivo de estas causales de ineficacia.

4. Bienes litigiosos cuyo litigio termina por sentencia judicial durante la sociedad conyugal.

Se entiende que se adquiere antes por el efecto declarativo de las sentencias judiciales.

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5. Si entes de la sociedad conyugal se constituye un usufructo y durante la sociedad conyugal se
produce la consolidación de la propiedad.

El bien no pertenece a la sociedad conyugal. Esto se explica porque el cónyuge era dueño desde antes
de la sociedad conyugal.

6. Si antes de la sociedad conyugal alguno de los cónyuges había prestado un capital a intereses.

Tales intereses no ingresarán al haber social aunque se devenguen durante la sociedad conyugal.

7. Si antes de la vigencia de la sociedad conyugal se había celebrado un contrato de promesa y

durante su vigencia se celebra el contrato definitivo y tiene lugar la tradición.

Se entiende que el bien se adquiere antes de la sociedad conyugal de manera que si se trata de un
bien mueble ingresara al haber relativo y si se trata de un bien inmueble al haber propio.

Sin embargo, cabe tener presente que como el precio se pagó durante la vigencia de la sociedad
conyugal se entiende que se pagó con dinero social de manera que la sociedad conyugal tiene derecho
a que se le reembolse ese dinero, es decir, se generará una recompensa a favor de la sociedad
conyugal.

Excepciones al artículo 1725 Nº 5.

1. Tratándose de los bienes que la mujer adquiere en el ejercicio de su patrimonio

reservado.

Porque tales adquisiciones a título oneroso, ingresarán al patrimonio reservado.

2. Caso en que opera una subrogación real.

Puede ocurrir que alguno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz, que se encuentre en su
patrimonio propio, si ese cónyuge vende el bien raíz y con el producto de la venta compra otro bien
raíz.

Este segundo bien raíz que se adquiere con el producto de la venta del primero pasa a ocupar la
misma calidad jurídica que el primer inmueble, o sea en vez de ingresar al patrimonio social ingresa al
patrimonio propio del cónyuge adquirente.

3. Caso del art. 1728.

Si uno de los conyugues tiene un bien propio y durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiere el
terreno contiguo, se entiende que la sociedad que hace dueña de este segundo bien raíz, a menos que
ambos previos formen un nuevo previo que no pueda desmembrarse sin daño, pues en tal caso el
cónyuge y la sociedad conyugal pasan a ser comuneros a prorrata del valor de los respectivos bienes
al momento de su incorporación.

4. Caso del art. 1729.

Uno de los cónyuges es comunero de un bien y durante la vigencia de la sociedad conyugal, ésta
adquiere a título oneroso la cuota que corresponde a otro comunero, se forma una nueva comunidad
entre el cónyuge y la sociedad conyugal a prorrata de los valores de sus respectivas cuotas.

PREGUNTA:

¿Los casos del art. 1728 y 1729 son realmente excepciones del art. 1725 Nº 5?

No pues se está adquiriendo a título oneroso.

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LAS LLAMADAS: “PARTIDAS CHICAS”

CUARTA PARTIDA.

Las minas denunciadas.

Comentarios:

1. Las minas pueden ser denunciadas por el marido, por la mujer o por ambos.
2. Si no existiese el art. 1730 se entiende que de todas formas las minas ingresarían a la sociedad
conyugal, pues la denuncia de minas supone un esfuerzo personal o trabajo o bien alguna inversión,
de manera que ingresarían al haber absoluto, por el Nº 1 o por el Nº 5 del art. 1725.

Excepción:

Se presenta si la mujer ejerce como trabajo separado de su marido la búsqueda y denuncia de minas,
pues en tal caso pasa a formar parte de su patrimonio reservado.

QUINTA PARTIDA

El tesoro, en la parte que le corresponde al dueño del terreno.

Se entiende por tesoro las monedas o o joyas u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre
han estado largamente sepultados o escondidos sin que haya memoria o indicio de su dueño. De
acuerdo con las reglas generales cuando el tesoro se adquiere en terreno ajeno y el descubrimiento es
fortuito o se hizo con permiso del dueño, se divide en partes iguales entre el dueño del terreno y la
persona que hizo el descubrimiento
.
Ahora, interpretándose a contrario sensu el art. 1731 se entiende que si el tesoro se encuentra en un
terreno que le pertenece a la sociedad conyugal, la parte que corresponde al dueño del terreno ingresa
al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Nº 5: EL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Concepto.

Es aquel que está compuesto por todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, de
manera que ésta se hace dueña de ellos, pero generándose una recompensa a favor del cónyuge
adquirente o aportante.

Observaciones:

Tratándose del haber relativo la sociedad conyugal se hace dueña de tales bienes, de la misma forma
en que ocurre con los bienes del haber absoluto. La única diferencia es que en un caso se genera
recompensa y en el otro no, en consecuencia:

1. El marido administra tanto los bienes del haber absoluto como los bienes del haber relativo.

2. Los acreedores sociales pueden embargar tanto los bienes del haber absoluto como los bienes del
haber relativo.

3. La sociedad conyugal debe soportar la perdida o deterioro tanto del los bienes del haber absoluto
como de los bienes del haber relativo.

4. Si uno de los cónyuges aporta dinero, éste ingresa al haber relativo, pero como la sociedad
conyugal se hace dueña no tiene que pagar intereses.

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5. La sociedad conyugal se hace dueña de los aumentos o mejoras que experimenten los bienes del
haber relativo.

PARTIDAS DEL HABER RELATIVO.

Art. 1725 Nº 3, 4 y art. 1731.

PRIMERA PARTIDA.

Muebles aportados por los cónyuges.

Requisitos:

1. Que se trate de especies muebles.

Estas expresiones son más amplias que el de cosas muebles, según el art. 574 la expresión cosas
muebles solo se refiere a los muebles por naturaleza, pero en este caso se entiende que además se
comprenden las cosas corporales o incorporales, por ejemplo las acciones de una sociedad anónima
que uno de los cónyuges tuviese antes de la sociedad conyugal.

2. Que esas cosas muebles no se hayan excluido de la comunión en las capitulaciones

prematrimoniales, porque en tal caso ingresan al patrimonio propio.

3. Que estos bienes y especies muebles sean aportados a la sociedad conyugal, es decir, que estos
bienes s tengan antes de la vigencia de la sociedad conyugal.

Pregunta:

¿Por qué el legislador separó a los bienes muebles del dinero?

Porque antes de la ley 18802 el régimen de compensación era distinto.

Tratándose de las especies mubles se debía restituir su valor, en cambio tratándose del dinero se debía
restituir la suma aportada.

SEGUNDA PARTIDA.

Muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Requisitos:

1. Que se trate de especies muebles.

2. Que la adquisición se haya hecho durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Teniendo presente que para saber si un bien fue adquirido o no durante la vigencia de la sociedad
conyugal hay que estar al título y en algunos casos al pre-título.

3. Que la adquisición sea a título gratuito.

Porque si es a título oneroso el bien ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Además este requisito se desprende de los artículos 1726 y 1732.

Ambos artículos regulan la situación en que se hace una dación, herencia o legado a cualquiera de los
cónyuges, y señalan si el bien donado o asignado es inmueble ingresa al haber propio del cónyuge
adquirente. En cambio si es mueble ingresa al haber social debiendo la sociedad conyugal la
correspondiente recompensa, por lo tanto se entiende que ingresa al haber relativo.

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La única diferencia entre ambas disposiciones es que el art. 1726 se coloca en la situación en que l
adquisición es hecha simultáneamente por ambos cónyuges, y tratándose de un inmueble ingresa al
haber propio, por su parte el art. 1732 regula la situación en que la liberalidad sea hacia un cónyuge
en consideración al otro, y señala que ello no afecta a las reglas generales, es decir, el inmueble igual
ingresa al patrocinio propio.

TERCERA PARTIDA.

El tesoro, en la parte que corresponde a quien lo encuentra, cuando se adquiere en un terreno de la

sociedad conyugal, y en la parte que corresponde al dueño del terreno cuando se adquiere en un
inmueble propio de uno de los cónyuges.
13/05/09
Nº 6: PARTIDA QUE EXISTÍA Y QUE YA NO EXISTE.

Hasta antes de la ley 18.802 las partes podían acordar en las capitulaciones prematrimoniales que la
mujer iba aportar inmuebles apreciados para que la sociedad conyugal al tiempo de su disolución le
constituyera su valor en dinero, esta institución perseguía dos propósitos:

1. Enriquecer el patrimonio social lo que permitía al marido obtener más créditos.

2. Disminuir las formalidades en caso de enajenación o gravamen del inmueble, porque si el inmueble
era social el marido solo requería de autorización de la mujer, pero si era propio de ella también
requería de autorización judicial, puesto que antes de la ley 18.802 la mujer era relativamente
incapaz, esta partida fue derogada por la ley 18.802.

Problema: en la actualidad; ¿Puede la mujer aportar inmuebles apreciados?

R// opiniones:

a) Algunos estiman que es posible porque no hay ninguna norma que lo prohíba.
b) Otros autores estiman que no es posible por cuanto resulta clara la intención del legislador en
orden a terminar con esta institución.

Nº 7: EL HABER PROPIO DE CADA CONYUGE.

Concepto:

Es aquel que se encuentra formado por todos aquellos bienes que no ingresan al haber social y que
tratándose de la mujer tampoco ingresan a su patrimonio reservado o especial.

Observación: puede haber un patrimonio propio del marido y uno propio de la mujer.

Características:

1. En cuanto al dominio de los bienes que lo componen este corresponde al respectivo cónyuge.
2. En cuanto a los frutos, estos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal art. 1525 Nº 2.
3. En cuanto a su administración, el marido administra ambos patrimonios propios.
4. En cuanto a las deudas de la mujer, está responde con su patrimonio por las obligaciones que
contraiga y el marido responde de las deudas que el contraiga, sin embargo el marido responde
con su patrimonio propio de las deudas sociales, ya que respecto de terceros el patrimonio propio
del marido y el patrimonio social aparecen confundidos como un solo patrimonio.
5. En cuanto a las perdidas o deterioros los soporta cada propietario, sin embargo si por dolo o culpa
grave de algunos de los cónyuges parece un bien que es propiedad de otro deberá indemnizar al
cónyuge propietario.
6. En cuanto a los bienes que lo integran podemos encontrar muebles e inmuebles.

PARTIDAS QUE INTEGRAN EL HABER PROPIO.

1. Inmuebles adquiridos por el cónyuge antes de la sociedad conyugal.

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Precisiones:

a) Se entiende que estos inmuebles ingresan al patrimonio propio porque no figuran en el art.
1725 y por lo tanto no ingresan al haber social.

b) Los Nº 3 y 4 del art. 1725 se refieren a bienes que se tenían antes de la sociedad conyugal,
pero se trata de bienes muebles.

c) Antes de la ley 18.802 existía otro argumento ya que el nº 6 del art. 1725 contemplaba a los
inmuebles apreciados que ingresaban al haber relativo de la sociedad conyugal por lo tanto si
no era apreciado o no se abortaba se entendía que no ingresaban al haber social.

Requisitos:

1. Que se trate de un inmueble sea por naturaleza adherencia o por destinación

independientemente si se tiene la plena o nuda propiedad si se tiene un dominio absoluto o
fiduciario o si se es un único dueño o si se tiene un derecho cuotativo.

2. Que el inmueble allá sido adquirido por el cónyuge antes de la sociedad conyugal cabe recordar
que para saber cuando se adquiere el inmueble hay que estar a la fecha del titulo o del pre
titulo art. 1736.

2. Inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a titulo gratuito.

Ahí están los arts. 1726 inc. 1 y 1732 inc. 1

Requisitos:

a) Que se trate de bienes inmuebles.

b) Que se hayan adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal, teniendo presente la

regla del art. 1736, esto es que el titulo o el pre titulo deben haber operado durante la vigencia
de la sociedad conyugal.

c) Que la adquisición sea a titulo gratuito por ejemplo; una donación, herencia o legado.

3. Muebles excluidos de la comunión: art. 1725 Nº 4 inc. 2.

Requisitos:

1. Que la exclusión se haga en las capitulaciones prematrimoniales.

2. Que en ella se especifiquen los bienes muebles que no van más a entrar al haber social.

4. Los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, bajo condición que tales frutos no
ingresen al haber social: art. 1724.

Cabe tener presente que está condición vale, lo frutos no van a ingresar al haber social sino que al
haber propio a menos que se trate de una liberalidad hecha a titulo de legitima rigorosa porque según
el art. 1192 la legitima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.

5. Las recompensas.

Concepto:

Son los créditos que la sociedad conyugal, el marido y la mujer tienen entre sí y que pueden
reclamarse recíprocamente al disolverse la sociedad conyugal.
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Observaciones:

a) Las recompensas se hagan en dinero.

b) Su valor debe actualizarse de manera que tenga el mismo poder adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa para estos efectos, el partidor debe aplicar la equidad
natural.
c) Este sistema de reajustabilidad de las recompensas fue incorporado por la ley 18.802.

Ejemplos:

a) Con dinero social se invierte en mejoras de un bien propio de la mujer, ella deberá la
recompensa a la sociedad conyugal.

b) Con dinero social se financia un pleito para defender un bien propio del marido, el debe la
recompensa a la sociedad conyugal.

c) La sociedad conyugal debe recompensa a los cónyuges por los bienes que ingresan al haber
relativo de la sociedad conyugal.

d) Durante la vigencia de la sociedad conyugal, la mujer adquiere un bien con el producto de la

venta de un bien propio, hay subrogación real, pero si el valor del bien que compra es superior
al valor que el bien que vendió se entiende que la diferencia se pago con dinero social, de
manera que la mujer deberá la correspondiente recompensa a la sociedad conyugal.

6. Los aumentos de valor que experimente los bs propios de los cónyuges art. 1727 Nº 3.

Requisitos:

1. Que un bien propio reciba un aumento material.

2. Que el aumento y el bien forme una sola unidad o sea un solo todo como consecuencia de haberse
incorporado el aumento al bien propio.
3. Que este aumento provenga de la naturaleza o que sea obra el hombre, este aspecto tiene
importancia para saber si se genera o no una recompensa:

a) Si el aumento de valor se debe a causas naturales ejemplo; un aluvión no se genera

recompensa alguna.

b) Si el aumento de valor es un producto de una obra del hombre se genera una recompensa y el
valor de esta habrá que calcular:

a. Si el mayor valor excede a las expensas invertidas para producir el aumento la

recompensa se limita al valor de las expensas.
b. En los demás casos corresponderá al mayor valor con tal que este mayor valor subsista a
la fecha de la disolución de la sociedad conyugal.

7. El inmueble debidamente subrogado.

Antecedentes: la subrogación es la institución de una persona o cosa por otra que pasa a ocupar la
misma validación jurídica que la primera, a partir de este concepto podemos distinguir dos clases de
subrogación:

1. Subrogación personal: que es la sustitución de un persona por otra que pasa a ocupar la misma
calidad jurídica que la primera, por ejemplo; pago con subrogación

2. Subrogación real: es la sustitución de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma calidad
jurídica que la primera, por ejemplo:

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a) En materia de seguro, ya que la indemnización pasa a ocupar la calidad jurídica que tenía la
cosa asegurada.
b) Apropósito de la sociedad conyugal en esta partida del haber propio que es inmueble
debidamente subrogado.
(Primera prueba) 19/05/09
20/05/09
Características.-

1. Constituye una excepción al N° 5 del art. 1725, ya que en principio tratándose de una
adquisición a titulo oneroso debiera ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal, sin
embargo en este caso en bien que se adquiere a titulo oneroso ingresa al haber propio del
cónyuge adquirente.
2. Los bienes que se tienen en el haber propio solo pueden ser inmuebles o valores destinados a la
subrogación.
3. El bien que se adquiere necesariamente debe ser un inmueble.
4. La adquisición de ese inmueble debe ser a titulo oneroso, pero los únicos títulos que dan lugar a
la subrogación son, la compraventa y la permutación. Luego si el titulo es otro no hay
subrogación.

Casos:

1. Subrogación de inmueble a inmueble: en este caso el cónyuge tiene un inmueble en su

patrimonio propio y el bien que va adquirir es inmueble.

2. Subrogación de inmueble a valores: en este caso el cónyuge tiene valores en su patrimonio

propio y va adquirir un inmueble.

Requisitos:

1. Existencia de un bien propio de uno de los cónyuges.

Este bien puede ser:

a) Inmueble: tiene que ser propio, es decir tiene que haberlo adquirido antes de la sociedad conyugal
o haberlo adquirido durante su vigencia a título gratuito o bien tratarse de un inmueble
debidamente subrogado.

b) Valores: puede tratarse de dinero, acciones, bonos, etc. Estos valores tienen que estar destinados
a la subrogación y esa destinación debe hacerse:

a. En las capitulaciones prematrimoniales.

b. En la escritura pública de donación, si se trata de una donación por causa de matrimonio.

2. Adquisición de un inmueble a titulo oneroso.

Cabe tener presente que los únicos títulos que hacen operar la subrogación son la compraventa y la
permutación, en este orden de cosas cabe tener presente:

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a) Si se tiene un inmueble en el patrimonio propio, este se tiene que vender y con el producto de la
venta se tiene que comprar otro inmueble o bien ese inmueble que se tienen en el patrimonio
propio puede permutarse por otro inmueble.

b) Si se tienen valores en el patrimonio propio estos deben convertirse en dinero y procederse a

comprar un inmueble, en consecuencia ningún otro título autoriza a que opere la subrogación, por
ejemplo: si antes de la sociedad conyugal la mujer constituye un sociedad y aporta en dominio su
inmueble cuando se disuelva la sociedad, si ella se adjudica ese inmueble no puede hacer operar la
subrogación, porque el aporte en dominio no es un titulo para estos efectos.

3. Que la adquisición del inmueble se haga durante la sociedad conyugal.

Cabe tener presente:

a) Que en la subrogación de inmueble a inmueble la adquisición del inmueble debe hacerse con el
producto de la venta del otro inmueble.
b) La adquisición debe hacerse durante la vigencia de la sociedad conyugal y sabemos que para eso
hay que estar al título y en algunos casos al pre título.

4. Animo de subrogar:

Es la intención de hacer producir la subrogación, este ánimo debe ser expreso, la ley no lo presume y
si falta el bien ingresara al haber absoluto de la sociedad conyugal, porque no habrá subrogación.

¿Dónde debe constar ese ánimo?

Hay que distinguir:

a) Tratándose de la subrogación de inmueble a inmueble.

Hay que subdistinguir:

a. Si se vende un inmueble propio y con el producto de la venta se compra otro inmueble el

ánimo debe constar tanto en la escritura pública de venta como en la escritura publica de
compra.
b. Si el inmueble propio se permuta por otro inmueble, el ánimo debe constar en la escritura
publica de permutación.

b) Tratándose de la subrogación de inmuebles a valores: debe constar en la escritura pública de

compra, dejándose constancia además que se están empleando los valores destinados a la
subrogación.

5. Si se trata de subrogar un bien propio de la mujer se necesita de la autorización de ella.

6. Relativa proporcionalidad entre el valor de los bienes que se enajenan y el valor de los bienes que
se adquieren.

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El fundamento de este requisito radica en que el legislador quiere evitar que se burlen los intereses
de terceros especialmente de los acreedores porque si el bien que se tiene del patrimonio propio
vale por ejemplo 50 millones y el bien que se adquiere vale 15 millones se esta burlando el
derecho de prenda general.

Observación: El legislador solo exige una relativa proporcionalidad, de manera que no es necesario
que el valor de los bienes sea exactamente el mismo.

¿Cuando se entiende que hay relativa proporcionalidad?

R//: el mecanismo consiste en calcular la diferencia entre el valor del inmueble que se tenía en el
patrimonio propio con el valor del inmueble que se adquiere, si el saldo no excede de la mitad del valor
de la finca que se adquiere hay relativa proporcionalidad, pero si el saldo excede de la mitad del valor
de la finca que se adquiere no hay relativa proporcionalidad.
1. Hay relativo proporcionalidad:

$ 30.000.000: inmueble propio

$ 45.000.000: inmueble adquirido
$ 22.500.000: mitad de la finca que se adquiere
$ 15.000.000: saldo

2. No hay relativa proporcionalita:

$ 40.000.000: inmueble propio

$ 15.000.000: inmueble adquirido
$ 7.5000.000: mitad de la finca adquirida
$ 25.000.000: saldo

Consecuencias de la subrogación.-

Si el inmueble que se vende vale más que el inmueble que se adquiere la diferencia ingresa al haber
relativo de la sociedad conyugal debiendo la correspondiente recompensa al cónyuge adquirente.

Por el contrario si el inmueble que se vende vale menos que el inmueble que se adquiere se entiende
que la sociedad conyugal pago la diferencia, de manera que es el cónyuge adquirente quien debe la
correspondiente recompensa a la sociedad conyugal.

¿Qué ocurre si no hay subrogación?

El inmueble que se adquiere ingresa al haber social, pero la sociedad conyugal deberá al respectivo
cónyuge el valor del inmueble enajenado o de los valores invertidos y el cónyuge tiene el derecho a ser
operar la subrogación comprando otro inmueble.

Observaciones:

Cuando el título de enajenación es la permutación y se recibe un saldo en dinero este ingresa al haber
social, debiendo la sociedad la correspondiente recompensa al respectivo cónyuge y a la inversa si la
sociedad tuvo que pagar algún saldo de precio el cónyuge deberá la recompensa a la sociedad
conyugal.

Partida que existía y ya no existe:

Antes de la ley 18802 existía otra partida en el haber propio de la mujer y estaba constituida por los
vestidos y muebles de uso personal y necesario de la mujer y los autores discutían que ocurría con el
vestuario y los muebles de uso personal y necesario del marido ¿qué ocurre en la actualidad con ese
vestuario y muebles de uso personal y necesario de los cónyuges? r//:

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Opiniones:

1. Hay autores que señalan que a falta de norma especial se aplican las reglas generales, en
consecuencia si se adquieren a titulo oneroso ingresan al haber absoluto y si se adquieren a titulo
gratuito ingresan al haber relativo.
2. Otros autores estiman que ingresan al patrimonio propio ya que por su naturaleza se entienden
que pertenece al marido o a la mujer.

Problemas:

1. Tratándose del inmueble debidamente subrogado, el art 1727 señala que los valores deben
destinarse a la subrogación en las capitulaciones prematrimoniales o en la escritura de donación
cuando estos valores se dan a un cónyuge a través de una donación por causa de matrimonio.

¿Pueden estos valores provenir de un legado?

R//: Opiniones:

a. Unos estiman que los valores si pueden provenir de un legado porque tanto el legado como la
donación son liberalidades y la intención del legislador fue incluir a las liberalidades.
b. otros autores estiman que no es posible porque la subrogación es una situación de excepción de
manera que las normas que la establecen deben interpretarse de manera estricta sin que tenga
cabida la analogía.

2. ¿Hay subrogación si uno de los cónyuges primero compra un bien raíz y después vende un bien
raíz propio?

En este caso se está alterando el orden puesto que primero se compra señalándose que el
financiamiento provendrá del producto de la venta de un inmueble propio.

Opiniones:

1. Hay autores que dicen que hay subrogación porque el orden de las operaciones no altera el
resultado que es la subrogación.
2. Hay autores que estiman que no hay subrogación porqué no se esta siguiendo el orden establecido
en la ley y como se trata de una situación de excepción debe interpretarse de manera estricta.

Nº 8: EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Este tema se estructura sobre la base de dos preguntas:

1. ¿Sobre qué bines se pueden hacer efectivas la deuda? Este es el tema de la obligación a la deuda y
se refiere a las relaciones entre terceros y los cónyuges?
2. ¿Qué patrimonio soporta en definitiva el pago de las deudas, este es el tema de la contribución a la
deuda y es una cuestión interna entre los cónyuges?

26/05/09
A partir de todo lo expuesto podemos encontrar:

1. Deudas sociales en cuanto a la obligación, esto significa que los acreedores solo pueden cobrar sus
créditos en los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal.
2. Obligaciones sociales en cuanto a la contribución, esto quiere decir que en definitiva es la sociedad
conyugal la que debe soportar el pago de la obligación.
3. Obligaciones personales en cuanto a la obligación, esto quiere decir que los acreedores solo
pueden hacer efectivos sus créditos en los bienes propios de cada cónyuge.
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4. Deudas personales desde el punto de vista de la contribución, esto quiere decir que en definitiva es
el patrimonio propio del respectivo cónyuge el que debe soportar el pago de la deuda.

Al combinar las alternativas enunciadas podemos encontrar:

1. Deuda social en cuanto a la obligación y a la contribución, esto quiere decir que los acreedores
hacen efectivo sus créditos en los bienes sociales y en definitiva, la sociedad conyugal soporta el
pago de tales deudas.
2. Deudas personales en cuanto a la obligación y sociales en cuanto a la contribución, esto quiere
decir que los acreedores pueden hacer efectivos sus créditos sobre el patrimonio propio del
respectivo cónyuge, pero en definitiva corresponde a la sociedad conyugal soportar el pago de
tales deudas para ello debe producirse un ajuste interno entre el cónyuge que pago y la sociedad
conyugal que debe soportar el pago lo que se logra generándose un recompensa a favor del
cónyuge que pago y en contra de la sociedad conyugal.
3. Deuda social en cuanto a la obligación y personal en cuanto a la contribución, esto quiere decir que
los acreedores pueden hacer efectivos sus créditos en los bienes sociales, pero en definitiva quien
debe soportar el pago de la deuda es el respectivo cónyuge con su patrimonio propio para ello se
genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal y en contra del respectivo cónyuge.
4. Deuda personal en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución esto quiere decir, que los
acreedores hacen efectivo sus créditos en los bienes del patrimonio propio del respectivo cónyuge,
el cual además debe soportar el pago de la deuda de manera que no se genera recompensa
alguna.

Observación: cabe tener presente que el art. 1750 establece que respecto de terceros se confunden los
bienes sociales con sus bienes propios, pero esta confusión es solo respecto de terceros, porque entre
marido y mujer la situación es clara, en consecuencia es muy probable que los acreedores sociales
hagan efectivo sus créditos sobre los bienes propios del marido y este tendrá que pagar, pero se
generará una recompensa a favor de el y en contra de la sociedad conyugal y a la inversa puede
ocurrir que un acreedor del marido haga efectivo su crédito sobre los bienes sociales pagará la
sociedad conyugal pero se generará una recompensa a favor de la sociedad conyugal y en contra del
marido.

El pasivo del patrimonio social: tal como ocurre con el activo también podemos distinguir un pasivo
absoluto y un pasivo relativo.

A) PASIVO ABSOLUTO:

Es aquel que esta compuesto por todas aquellas deudas que son sociales desde el punto de vista de la
obligación y desde el punto de vista de la contribución.

Observaciones:

1. Las deudas que integran este pasivo no generaran recompensa toda vez que las debe pagar la
sociedad conyugal y también ella las puede soportar.
2. Este pasivo se llama absoluto porque las deudas que lo integran no están sujetas a ninguna
modalidad entendiéndose que no genera recompensas.
3. Este pasivo también se llama real porque efectivamente son deudas de la sociedad conyugal.
4. Este pasivo también se llama definitivo porque las deudas que lo integran las paga la sociedad
conyugal y en definitiva las debe soportar la sociedad conyugal.

Partidas del pasivo absoluto: Art.1740.

1. Pensiones e intereses.

El art. 1740 Nº 1 señala que la sociedad es obligada al pago de todas las pensiones e intereses que
corran contra la sociedad conyugal o contra de cualquiera de los cónyuges y que se devenguen
durante la sociedad conyugal.

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Los autores comentan que tratándose de los intereses y pensiones de deudas personales de los
cónyuges es una justa compensación que los pague la sociedad conyugal porque esta adquiere los
frutos de los bienes propios de los cónyuges.

2. Obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Requisitos:

1. Que la deuda haya sido contraída por el marido o la mujer.

a) En relación con el marido, este no tiene nada de novedoso, ya que el marido en su calidad de jefe
de la sociedad conyugal administra los bienes sociales y en ejercicio de esa administración puede
contraer deudas.
b) En lo que dice relación con la mujer antes de la ley 18.802 esto se explicaba porque la mujer era
relativamente incapaz por lo tanto si quería actuar en la vida del derecho requería de autorización
de su representante legal y en tal caso la mujer obligaba a los bienes sociales y a los bienes
propios del marido, sin embargo después de la ley 18.802 esto no tiene sentido y solo caben dos
posibles explicaciones:

a. Fue un lapso del legislador.

b. Se refiere a la situación en que la mujer actúa en virtud de un mandato del marido y en
consecuencia de ello la deuda es social.

2. Que la deuda se haya contraído durante la vigencia de la sociedad conyugal

3. Que no sea una deuda personal del marido ni de la mujer.

3. Obligaciones por contratos accesorios.

El art. 1740 Nº 2 dice que la sociedad es obligada con la misma limitación al lasto de toda fianza,
hipoteca o prenda constituida por el marido, lasto es suplir a otro con derecho a reembolso.

Para precisar el alcance de esta norma hay que distinguir en tres hipótesis:

a) Si se cauciona una deuda social ingresa al pasivo absoluto de la sociedad conyugal por
aplicación del principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
b) Si se cauciona una deuda personal del cónyuge la deuda ingresa al pasivo relativo de la
sociedad conyugal, es decir la sociedad conyugal paga caución, pero se genera una
recompensa a favor suyo y en contra del respectivo cónyuge.
c) Se cauciona una obligación de un tercero, hay que distinguir:

a. Si contaba con autorización de la mujer la deuda ingresa al pasivo absoluto de la sociedad

conyugal.
b. Si no cuenta con la autorización de la mujer solo obliga sus bienes propios de manera que
la deuda será personal en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución.

4. Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.

Las cargas y reparaciones usufructuarias son las que corresponde al usufructuario, pero que en este
caso las soporta la sociedad conyugal, según el art. 1796 se comprende el pago de pensiones y en
general las cargas periódicas que de ante mano haya sido gravada la cosa y que se devenguen en
usufructo, también se comprende el pago de impuestos periódicos y los gastos de reparación de la
cosa que no sean cargas mayores entendiéndose por tales las que ocurran una vez o ha cargos
intercalados de tiempo y que conciernen a la conservación y permanentemente utilidad de la cosa
fructuaria, estas cargas mayores las debe soportar el dueño.

5. Gastos de mantenimiento de los cónyuges, mantenimiento, educación y establecimiento

de los descendientes comunes y toda otra carga de familia.

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Precisiones:

a) El mantenimiento de los cónyuges comprende alimentación, vestuario, habitación y salud.

b) El mantenimiento de los descendientes comunes comprende los mismos rubros.
c) La educación de los descendientes comunes comprende la educación básica y media, algunos
autores agregan el aprendizaje de una profesión u oficio si ello fuere posible según las fuerzas
del patrimonio social.
d) El establecimiento se refiere a los gastos destinados a proporcionar al hijo una posición que le
permita solventar sus propios gastos, por ejemplo; los gastos de implementación de un oficio
para que el hijo pueda desarrollar su profesión.
e) Se miran como carga de familia los alimentos en que uno de los cónyuges, este obligado por
ley ha dar algunos de sus descendientes o ascendientes aunque no lo sea de ambos cónyuges
pero si el gasto fuese excesivo el juez puede moderarlo imputando el exceso al patrimonio
propio del cónyuge.

6. El pago de una suma de dinero que en las capitulaciones prematrimoniales se reservan por una vez
o periódicamente a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio, esa suma de dinero da origen al
patrimonio del art. 167 y se paga con cargo al pasivo absoluto de la sociedad conyugal a menos que
en las capitulaciones prematrimoniales se haya establecido que el ago corresponderá al marido.

B) PASIVO RELATIVO:

Es aquel que esta compuesto por todas aquellas deudas que son sociales en cuanto a la obligación y
personales en cuanto a la contribución.

Observaciones:

1. Este pasivo se llama relativo porque las deudas que lo integran generan una recompensa a favor
de la sociedad conyugal y en contra del cónyuge que la genera.
2. Este pasivo se llama aparente porque si bien las deudas son exigibles en los bienes sociales en
realidad las soporta el respectivo cónyuge con su patrimonio propio.
3. También se llama pasivo provisorio porque si bien las deudas son pagadas por la sociedad
conyugal en definitiva las soporta el cónyuge respectivo pagando la correspondiente recompensa.

Partidas del pasivo relativo:

Deudas personales de cada cónyuge, ya que este es obligado a compensar a la sociedad lo que ella
invierta.

Por ejemplo:

1. Obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges antes de la sociedad conyugal y que se
pagan durante su vigencia.
2. Obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges durante la sociedad conyugal pero en
beneficio exclusivo del cónyuge.
3. Pago de alimentos forzosos que no estén comprendidos en el nº 5 del art. 1740
4. Multas e indemnizaciones a que fuere condenado cualquiera de los cónyuges por delitos o cuasi
delitos.

Pasivo personal del marido y la mujer.

Cada cónyuge tiene su propio pasivo personal que está compuesto por todas aquellas deudas que son
personales en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución a partir de la ley 18.802 esta es una
situación excepcional y solo existe una partida para el pasivo personal del marido y una partida para el
pasivo personal de la mujer:

a) Tratándose del marido si este administrando ordinariamente la sociedad conyugal constituye una
caución personal a favor de un tercero sin autorización de la mujer
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b) Tratándose de la mujer si ella administrando extraordinariamente la sociedad conyugal cauciona
obligaciones de terceros sin autorización judicial.

Nº 9: REGIMEN PROBATORIO.

Dado que en un régimen de sociedad conyugal existen varios patrimonios resulta de interés poder
probar si un bien o una deuda son sociales o propios del marido y la mujer, en consecuencia la ley
establece diversas reglas para poder probar el pasivo de una sociedad conyugal.

a) En cuanto al activo: según el art. 1739 toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las
especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante
la sociedad conyugal o al tiempo de su disolución se presume que pertenecen a ella.
Observaciones:

1. Desde un punto de vista temporal esta presunción opera tratándose de todos los bienes que
existan durante la vigencia de la sociedad conyugal e incluso después de disuelta antes de su
liquidación.
2. Esta es la regla general o sea que los bienes son sociales.
3. Sin embargo, esta regla general admite excepciones:

a) si se logra probar lo contrario o sea que el bien pertenece al haber propio.

b) si aparece de manifiesto que el bien es propio.

4. Para que los cónyuges puedan probar que un bien les pertenece pueden valerse de todo medio de
prueba aquí no rigen las limitaciones a la prueba testimonial por cuanto se trata de probar un
hecho y no un acto o contrato.

5. Sin embargo excepcional no se admite la prueba de testigos:

a) si el acto o contrato en cuya virtud se adquirió el bien debía constar por instrumento público,
ya que el art. 1701 señala que en tal caso la falta de instrumento público no puede suplirse por
otro medio de prueba.
b) si se trata de probar el crédito preferente de la mujer por las recompensas que adeude la
sociedad conyugal ahí esta el art. 2483.

6. La confesión está excluida del art. 1739 inc. 2 y 3.

Preguntas:

¿Qué ocurre con los bienes adquiridos después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación?

R// disuelta la sociedad conyugal se forma una comunidad entre marido y mujer o entre un de los
cónyuges y los herederos del otro a esa comunidad se pone término a través de la liquidación, en la
practica es frecuente que transcurra mucho tiempo entre la disolución y la liquidación de la sociedad
conyugal y es posible que se siga adquiriendo bienes de manera que la pregunta es;

¿Qué destino corren esos bienes?

R// antes de la ley 18.802 se entendía que el bien pertenezca a la comunidad, pues se estaba
adquiriendo con dinero de la sociedad conyugal, le ley 18.802 dio una nueva redacción al art. 1739 y a
partir de su inc.6 se entiende que el bien pertenece al cónyuge que lo adquirió, pero como lo adquirió
con dinero social debe la correspondiente recompensa a la sociedad conyugal a menos que pruebe que
lo adquirió con los bienes propios o por bienes pertenecientes de su sola activad personal.

¿Qué ocurre con los terceros que contratan a titulo oneroso respecto de un bien mueble con cualquiera
de los cónyuges?

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R// el art. 1739 inc.4 señalan que quedarán a cubierto de toda reclamación que hiciere cualquiera de
los cónyuges a entorno a los bienes sociales o del otro cónyuge siempre que el tercero allá estado de
buena fe y se le haya ello la entrega de la cosa o la tradición del respectivo bien, sea entendido que la
buena fe se presume por las siguientes razones:

1. En nuestro derecho lo normal es que se presuma la buena fe.

2. El legislador presume lo común, corriente y ordinario, y lo común sería que las personas atiende la
buena fe.
3. El inc. Siguiente señala un caso en que no se presume la buena fe y ello es lo que ocurre cuando el
bien figura inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público como automóviles,
acciones de sociedad anónimas, naves, aeronaves etc.

En todos los demás casos debe entenderse que se presume la buena fe (Art. 1739 Leer).

b) En cuanto al pasivo: a partir del art. 1738 se entiende que las obligaciones se presumen sociales.

Nº 10: LAS RECOMPENSAS.

Concepto: son créditos que tiene el marido, la mujer o la sociedad conyugal y que pueden reclamarse
recíprocamente al liquidarse la sociedad conyugal.

Fundamento:

1. La equidad
2. Evitar el enriquecimiento sin causa.
3. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones, ejemplo; para perjudicar terceros.

Clases de recompensas:

a) Recompensas que deben los cónyuges a la sociedad conyugal.

En este caso la sociedad es la acreedora y los deudores son marido o mujer.

Casos:

1. Si al operar la subrogación de inmueble a inmueble el valor del inmueble que se adquiere es

mayor al valor del inmueble que se vende sin entender que esa diferencia la pago la sociedad
conyugal.
2. Si con dinero social se pago una multa o una indemnización a que se fue condenado uno de los
cónyuges por delito o cuasi delitos civiles.
3. Si con dinero social se hacen mejoras a un bien propio de algunos de los cónyuges.
4. Si con dinero social se financia la defensa judicial de un bien propio de uno de los cónyuges.

b) Recompensa que debe la sociedad conyugal a los cónyuges.

En este caso marido o mujer son acreedores y la sociedad conyugal es la deudora.

Casos:

1. Bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.

2. Si al operar la subrogación de inmueble a inmueble, el inmueble que se adquiere vale menos
que el inmueble que se vende, el bien que sobra ingresa a la sociedad conyugal adecuando la
recompensa al cónyuge subrogante.
3. Si con dinero propio de uno de los cónyuges se financian mejoras de un bien social.
4. Si con dinero social o bienes propios se financia la defensa judicial de un bien social.

c) Recompensas que se adeudan los cónyuges entre sí.

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En este caso marido y mujer será acreedor y o deudor del otro.

Casos:

1. Si uno de los cónyuges es responsable de la destrucción de un bien propio del otro por culpa
grave o dolo.
2. Si con dinero de uno de los cónyuges se financian la mantención de un pariente del otro
cónyuge sin que constituyan carga de familia.
3. Si con dinero de uno de los cónyuges se hacen mejoras a un bien propio del otro.
4. Si con dinero de uno de los cónyuges se defiende judicialmente de un bien propio del otro
cónyuge.

27/05/09
Nº 11: ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

En esta materia hay que distinguir entre:

1) Administración ordinaria.
2) Administración extraordinaria.

Nº 12: ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Concepto: Es aquella que corresponde al marido en su calidad de jefe de la sociedad conyugal.

Características:

1. Esta administración corresponde exclusivamente al marido, y no porque sea el representante

legal de la mujer, sino porque es el jefe de la sociedad conyugal.
2. Esta administración proviene de la ley.
3. Comienza junto con la sociedad conyugal.
4. Comprende la administración del patrimonio social, del patrimonio propio del marido y del
patrimonio propio de la mujer.

A) ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO SOCIAL.

En principio el marido administra libremente el patrimonio social, sin embargo el art. 1749 inc.1
advierte que está sujeto a ciertas limitaciones que pueden tener dos orígenes:

1. La ley, en el titulo XXII libro IV del CC.

2. Las capitulaciones prematrimoniales.

FACULTADES DEL MARIDO ADMINISTRANDO EL PATRIMONIO SOCIAL.

Hay que distinguir:

1. Si se trata de bienes muebles e inmuebles.

a) Administración de bienes muebles:

Regla general, el marido lo administra con completa libertad, de manera que puede enajenarlos o
gravarlos a cualquier titulo, sin restricciones, excepción, se presenta apropósito de la donación, ya que
el marido para donar los bienes muebles sociales requiere de la autorización de la mujer a menos que
se trate de donaciones de poca monta atendida las fuerzas del haber social.

Observación: los autores señalan que existe otra excepción tratándose de la enajenación o de la
promesa de enajenación de los derechos hereditarios de la mujer ya que el art 1749 exige la
autorización de la mujer en estricto rigor no es una excepción por cuanto los derechos hereditarios no
son bienes muebles ni inmuebles sino que son una universalidad jurídica. Sin embargo el legislador los
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asimila a los bienes muebles porque son los muebles que se adquieren a titulo gratuito los que
ingresan al haber social, toda vez que los inmuebles ingresan al haber propio cuando se adquieren a
titulo gratuito. Luego si el art. 1749 los considera es porque ingresaron al haber social porque se
asimilan a los bienes muebles aunque técnicamente no son muebles ni inmuebles.

b) Administración de los bienes inmuebles.

1. El marido necesita de autorización de la mujer para enajenar o gravar voluntariamente o

prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.

2. El marido requiere de autorización de la mujer para dar en arrendamiento o ceder la tenencia

por ejemplo en comodato de bienes raíces sociales por mas de 5 años si son urbanos o por
mas de 8 años si son rústicos incluidas las prorrogas que hubiere pactado el marido.
3. El marido necesita autorización de la mujer para constituirse en avalista fiador o codeudor
solidario o para otorgar cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por
terceros para obligar bienes sociales.

4. El marido necesita de la autorización de la mujer para dispones entre vivos a título gratuito de
los bienes raíces sociales a menos que se trate de donaciones de poca monta.

5. El marido puede ejercer los derechos de la mujer en cualquiera sociedad civil o comercial de la
cual ella fue socia, sin perjuicio de lo dispuesto en el art 150 del código civil. En este caso
algunos autores señalan que en estricto rigor se trataría de una excepción relativa a bienes
muebles porque los derechos en la sociedad tendrían ese carácter.

Observación:

Tratándose de las donaciones el marido puede hacerlas solo si cuenta con autorización de la mujer, a
menos que se trate de donaciones de poca monta a tendidas las fuerzas del haber social, sin embargo
de los art. 1742 y 1747 se desprende que si el marido no solicita autorización de la mujer y se trata de
bienes muebles la donación no es nula, es valida pero el marido deberá la correspondiente recompensa
a la sociedad conyugal.

LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER.

La mujer puede autorizar:

a) Personalmente: en este caso la autorización debe ser específica y otorgada por escrito o por
escritura pública si el acto exigiese esa solemnidad o bien puede autorizar interviniendo
personalmente de manera expresa y directa en la celebración del acto jurídico.

b) También puede autorizar atreves de mandatario, en este caso el mandato debe ser especial y
debe constar por escrito o por escritura pública si el acto exige esta solemnidad.

Pregunta: ¿Qué ocurre si la mujer no autoriza?

R//: se puede suplir la falta de autorización de la mujer por una autorización judicial en los siguientes
casos:

a) Negativa injustificada de la mujer: para estos efectos el juez debe citar a una audiencia a la
mujer para que esta exponga los fundamentos de su negativa y el juez deberá calificar si esa
negativa es justificada o injustificada.

b) En caso de impedimento de la mujer: en este caso además se exige que de la demora se siga
perjuicio y deberá probarse ese perjuicio que es para la sociedad conyugal. En este caso el
juez procede con conocimiento de causa pero sin citar a la mujer a una audiencia.

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Observación: la autorización judicial subsidiaria no procede en los casos en que la mujer se opone a la
donación de los bienes sociales.

SANCIÓN EN CASO DE INFRACCIÓN.

Por regla general si el marido debiendo actuar con la autorización de la mujer actúa sin ella esos actos
adolecen de un vicio de nulidad relativa.

Excepciones:

a) En el caso del arrendamiento o de ceder la tenencia la sanción es la inoponibilidad del exceso.

b) Si el marido se constituye avalista, fiador o codeudor solidario u otorga otra caución para
garantizar obligaciones de terceros solo obliga sus bienes propios.

Problema: ¿Qué ocurre si el marido constituye una hipoteca respecto de un bien raíz social sin contar
con la autorización de la mujer?

Opiniones:

1. Hay autores que señalan que si el marido constituye una hipoteca para garantizar obligaciones de
terceros hay una doble sanción.

a) La nulidad relativa ya que esta gravando un bien raíz social.

b) Solo obliga a sus bienes propios porque esta caucionando obligaciones de terceros.

2. Otros autores señalan que solo hay nulidad relativa porque el inciso 5° del art 1749 se esta
refiriendo exclusivamente a las cauciones personales, en cambio la hipoteca es una caución real.

Titulares de la acción rescisoria.

1. La mujer.
2. Sus herederos.
3. Sus cesionarios
.
Plazo para ejercer la acción:

Es de 4 años que se cuentan desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la
incapacidad de la mujer o sus herederos, pero en ningún caso puede alegarse transcurridos 10 años
desde la celebración del acto o contrato.

Problema: a partir de la lay 1802 la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz.

¿Por qué la ley señala que el plazo de prescripción se cuenta desde que cesa la incapacidad de la
mujer?

Se entiende que esa referencia esta hecha a los casos en que la mujer sufre de alguna incapacidad por
ejemplo la menor edad, la interdicción por disipación etc.
02/06/09

INTERVENCIÓN QUE TIENE LA MUJER EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES.

1. Si el marido sufre un impedimento que no es de larga ni indefinida duración la mujer podrá actuar
respecto a los bienes del marido, de los bienes sociales y de sus bienes propios con autorización
judicial, la que será dada con conocimiento de causa cuando de la demora se siga perjuicio.
2. Tratándose de las compras de objetos muebles que se hagan al fiado, tratándose de cosas
naturalmente destinadas al consumo ordinario de la familia, la mujer obligara los bienes sociales y
los bienes propios del marido.

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3. Si la mujer actúa con mandato general o especial del marido, obliga a los bienes sociales como si
hubiese actuado el marido.
4. Si la mujer contrata con terceros a titulo oneroso, tratándose de bines muebles el tercero quedara
a resguardo de toda reclamación que se haga respecto a que el bien es social o del otro cónyuge,
pero para ello es necesario que se haya hecho la entrega del bien respectivo al tercero de buena
fe.

B) ADMINISTRACIÓN QUE HACE EL MARIDO DE LOS BIENES PROPIOS DE ÉL.

(O administración de los bienes propios del marido).

El marido es dueño de estos bienes de manera que los administra igual que cuando era soltero, solo
que existen dos variantes:

a) Los frutos y productos de sus bienes propios no ingresan a su patrimonio propio sino a su
haber absoluto.
b) Los acreedores sociales pueden hacer efectivo sus créditos sobre los bienes propios del marido.

C) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.

¿Por qué el marido administra los bienes propios de la mujer?

1. Hasta el año 1989 con la ley 1802 el marido administraba estos bienes porque la mujer era
relativamente incapaz y como el marido era su representante legal a él le correspondía esa
administración.

2. Con la ley 18 802 la mujer casada en sociedad conyugal pasa a ser plenamente capaz ¿Cómo
se justifica que el marido siga administrando sus bienes propios?

R//: los autores han señalado:

a) Que la ley así lo indica el art. 1749 después de declarar que el marido es el jefe de la
sociedad conyugal, señala que en ese carácter administra los bienes propios de la mujer.

b) Otros autores señalan que la explicación se encuentra en el hecho que los frutos de los
bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, el cual es
administrado por el marido, en consecuencia el marido tiene incentivos para que los bienes
propios de la mujer produzcan muchos frutos, en cambio la mujer no tiene los mismos
incentivos y por esa razón el legislador estimo que no era conveniente entregarle a la
mujer la administración de sus bienes propios.

CARACTERÍSTICAS DE ESTA ADMINISTRACIÓN.

1. Es legal.
2. Es general, ya que comprende la totalidad de los bienes que forman parte del patrimonio propio de
la mujer solo con algunas excepciones, por ejemplo la administración de una cuenta de ahorros en
el banco estado.
3. En este caso el marido está administrando bienes ajenos.

Problema: en general cuando una persona administra bienes ajenos responde de la culpa leve pero en
el caso del marido en un régimen de sociedad conyugal tenemos que el art 1771 señala que solo
responderá de culpa grave o dolo ¿Qué ocurre si el marido por culpa leve deteriora un bien propio de
la mujer? R//:

Opiniones:

a) Alessandri: sostiene que estos daños lo soporta la mujer como dueña de los bienes, porque el
art.1771 señala que el marido solo responderá en caso de culpa grave o dolo.
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b) Somarriva: señala que el marido responde de estos daños si a actuado con culpa leve porque
esta administrando bienes ajenos.

4. El marido debe rendir cuenta de su gestión porque esta administrando bienes ajenos.

FACULTADES DEL MARIDO ADMINISTRANDO LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.

1. El marido actuando solo puede:

a) Celebrar actos de administración, ósea actos destinados a la conservación, incremento y

explotación normal de estos bienes.

b) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bines propios de la mujer hasta por 5 años si son
urbanos y hasta por 8 años si son rústicos.

2. Requiere de la voluntad de la mujer:

a) Para provocar la partición de bienes en que tenga interés la mujer; provocar la partición es
ejercer la acción de partición.

Precisiones:

a. Si la partición es provocada por otro comunero el marido no necesita del consentimiento

de la mujer.
b. Si la partición se efectúa de común acuerdo entre los comuneros no requiere del
consentimiento de la mujer.

b) Para el nombramiento del juez partidor.

c) Para enajenar o gravar los bienes raíces propios de la mujer, en este caso el marido necesita
de la voluntad de la mujer.

Observaciones:

a) Se comprende todos los bienes raíces que pertenezcan a la mujer salvo los comprendidos en
su patrimonio reservado o en alguno de sus patrimonios especiales.
b) La expresión enajenación esta tomada en un sentido comprensivo tanto de los títulos onerosos
como de los títulos gratuitos.
c) Con la expresión gravámenes se comprende todo derecho real distinto y limitativo del dominio.
d) Se entiende que se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las forzadas

Requisitos:

1. La voluntad de la mujer debe ser específica.

2. Debe otorgarse por escritura publica o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el acto.
3. Puede otorgarse a través de un mandato especial que necesariamente debe constar por escritura
pública.
4. En el acto comparece el marido como administrador de los bines propios de la mujer y la mujer
como dueña de estos bines.

¿Qué ocurre si la mujer no da su autorización?

Hay que distinguir:

1. Si la mujer esta imposibilitada de manifestar su voluntad esta puede suplirse por el juez.
2. Si la mujer se niega a otorgar su voluntad la negativa de la mujer no puede suplirse por el juez, ni
siquiera cuando la negativa es injustificada.

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Tratándose de dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bines raíces propios de la mujer por
mas de cinco años si son urbanos y por mas de 8 años si son rústicos incluidas las prorrogas que
hubiere pactado el marido.

En este caso la mujer puede autorizar:

1. Personalmente:

a) Otorgando su autorización expresamente por escritura publica o privada dependiendo de la

naturaleza del acto de que se trate.
b) Interviniendo de cualquier modo en el acto o contrato.
2. A través de mandatario:

En este caso el mandato debe otorgarse por escritura pública o privada dependiendo de la naturaleza
del acto de que se trate.

Tratándose de enajenar o gravar otros bines de la mujer que administre el marido y que pueda estar
obligado a restituir en especie art. 1755.

¿A que bines se refiere esta disposición?

R//: se entiende que se trata de bines muebles y los bienes muebles que pueden encontrarse en el
patrimonio propio de alguno de los cónyuges son aquellos que se excluyeron de la comunión en las
capitulaciones prematrimoniales. En este caso basta el consentimiento de la mujer el cual puede ser
suplido por el juez cuando ella se encuentre imposibilitada de prestarlo

¿Qué ocurre si la mujer se niega a prestar su consentimiento?

R//: en este caso no procede la autorización del juez en forma supletoria ni siquiera en caso de
negativa injustificada porque los bienes son de propiedad de la mujer, de manera que no puede ser
obligada a enajenar o gravar contra su voluntad.
Problemas:

1. ¿Qué ocurre con la promesa de enajenar o gravar los bines raíces propias de la mujer?

R//: el art. 1754 guarda silencio respecto a la promesa a diferencia de los que ocurre en el art. 1749 a
propósito de los bines sociales.

Opiniones:

a) Algunos autores señalan que si el marido celebra un contrato de promesa de enajenación o

gravamen de un inmueble propio de la mujer sin la voluntad de esta esa promesa es valida,
porque el marido administra los bines propios de la mujer y la voluntad de esta es una
limitación y por lo tanto es una situación de excepción que requiere de un texto legal expreso
el cual debe interpretarse en forma estricta. Luego si el art 1749 lo señalo y el 1754 guardo
silencio es de presumir que tratándose de los bines propios el marido no necesita de la
voluntad de la mujer.
b) Otros autores estiman que si el marido celebra la promesa sin contar con la voluntad de la
mujer la promesa no seria valida. Argumentan señalando que una interpretación literal del art
1754 atentaría contra el espíritu de la ley, ya que de sostenerse lo contrario se daría el
absurdo de que el marido podría celebrar la promesa sin la voluntad de la mujer y cuando se
deba celebrar el contrato prometido; si la mujer no manifiesta su voluntad habría
incumplimiento contractual y el promitente comprador podría pedir el cumplimiento forzado de
la promesa, procediendo el juez en representación de la mujer burlándose en definitiva su
derecho. Esta forma de razonar no seria congruente con esa disposición que establece que la
negativa de la mujer no puede suplirse por el juez.

2. ¿Qué se entiende por autorización específica?

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Opiniones:

a) Para algunos vasta con que se individualice el bien y el acto que se va a celebrar.
b) Para otros debe contener los elementos esenciales del acto que se va a celebrar, por ejemplo:
si es una compraventa deberá individualizarse el bien con sus deslindes y además deberá
señalarse el precio.
c) Para otros debe señalarse absolutamente todo lo relativo al contrato que se autoriza, por
ejemplo si es una compraventa debe señalarse el bien, sus deslindes, el precio, la forma de
pago del precio, si se introduce alguna modalidad, etc.

Sanción en caso que el marido actúe sin la voluntad de la mujer debiendo obtenerla:

1. Regla general: los actos adolecen de un vicio de nulidad relativa.

2. Excepciones:

a) Tratándose del arrendamiento o cesión de la tenencia la sanción es la inoponibilidad del

exceso.

MECANISMOS QUE ESTABLECE LA LEY PARA QUE LA MUJER PUEDA DEFENDERSE DE LA

ADMINISTRACIÓN DE SU MARIDO.

1. El marido requiere de la autorización o de la voluntad de la mujer para celebrara ciertos actos.

2. La mujer goza de un crédito preferente de cuarta clase sobre los bienes del marido respecto de los
bienes que ingresan al haber social por concepto de recompensas y saltos.
3. La mujer goza del beneficio de emolumento en virtud del cual solo responde de las deudas sociales
hasta concurrencia de los bienes que recibe a titulo de gananciales.
4. La mujer puede renunciar a los gananciales ya sea en las capitulaciones prematrimoniales o bien
una vez disuelta la sociedad conyugal. En tal caso ella no responderá de las deudas sociales y
puede conservar íntegramente su patrimonio reservado.
5. En la liquidación de la sociedad conyugal la mujer se paga con antelación al marido, en cuanto a
los saldos y recompensas.
6. En la liquidación de la sociedad conyugal la mujer retira 1° sus bienes propios
7. Si los bienes sociales no son suficientes para pagarle a la mujer ella se cobra en los bines propios
del marido.
8. La mujer tiene derecho a pedir la separación judicial de bienes.

CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL.

Hasta el año 1989 ella era relativamente incapaz, como consecuencia de lo anterior:

1. Su marido era su representante legal.

2. La mujer debía obediencia al marido.
3. Existía la institución de la potestad marital, que era el conjunto de derechos que la ley concedía al
marido sobre la persona y bines de la mujer.
4. El marido era responsable de los delitos y cuasi delitos civiles en que hubiere incurrido la mujer, a
menos que el probare que con la autoridad y el cuidado que su caridad le prefiere prescribe no
hubiese podido impedir el hecho.

Todo ello termino con la ley 18802 y desde entonces la mujer casada en sociedad conyugal es
considerada plenamente capaz ¿es realmente capaz? R//: pese que la ley así lo declara existe una
serie de disposiciones en el código que no se condicen con la plena capacidad de la mujer, por
ejemplo:

a) El art. 1579 al señalar que el marido puede recibir el pago válidamente por su mujer.
b) El art. 1754 que concede la administración de sus bines al marido.
c) El art. 2509 Nº 2 al establecer que la prescripción ordinaria se suspende a favor de la mujer
casada en sociedad conyugal ubicándola junto a las personas incapaces.
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¿Qué puede hacer una mujer casada en sociedad conyugal?

1. En lo no patrimonial la mujer puede:

a) Reconocer hijos.
b) Repudiar un reconocimiento del que ha sido objeto.

2. En lo patrimonial:

a) Puede administrar su patrimonio reservado y sus patrimonios especiales.

b) Puede desempeñar la administración extraordinaria de la sociedad conyugal en caso que el
marido sufra un impedimento de larga o indefinida duración.
c) Si el impedimento no es de larga, ni indefinida duración puede actuar obre los bines sociales,
sobre sus bines propios y sobre los bines del marido con autorización judicial con conocimiento
de causa si de la demora se siguiere perjuicio.
d) Puede efectuar compras al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo
ordinario de la familia.
e) Puede actuar como mandataria del marido o de un tercero.
f) Puede administrar fondos en una libreta de ahorros del banco estado.
g) Puede aceptar o repudiar por si misma una herencia.

¿Qué ocurre si el marido se niega injustificadamente a celebrar un acto sobre un bien propio de la
mujer?

1. Antes de la ley 18802 la mujer podía solicitar autorización judicial y en ese caso solo obligaba a los
bienes propios de ella y tratándose de los bienes sociales y los bienes propios del marido solo
hasta concurrencia del beneficio de la sociedad o el marido hubiere recortado del acto.

2. Con la ley 18802 se modifico el sistema y se estableció:

a) Si el marido sufre un impedimento de larga o indefinida duración se pasa la administración

extraordinaria de la sociedad conyugal.
b) Si el impedimento no es de larga ni indefinida duración la mujer puede actuar con autorización
judicial pero nada se dijo en el caso de negativa del marido.

3. En el año 1994 se dicto la ley 19335 que agrego el art. 138 bis señalando que en tal caso la
negativa del marido se puede suplir por el juez. Previa audiencia a la que debe ser citado el marido
pero en tal caso la mujer solo obliga sus bines propios su patrimonio reservado y sus patrimonios
especiales. Tratándose del patrimonio del marido o el patrimonio social solo resultan obligados
hasta el provecho que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.

CONTRATCIÓN ENTRE CÓNYUGES.

En el derecho comparado existen tres grandes sistemas.

1. Los que de un modo general y expreso autorizan la contratación entre cónyuges.

2. Los que de un modo general y expreso prohíben la contratación entre cónyuges
3. Los que de un modo general guardan silencio. Este es el caso de chile, pues carecemos de una
norma que en términos generales se pronuncie sobre la contratación entre cónyuges, sino que solo
tenemos normas particulares.

1. Normas que la prohíben.

a) La compraventa entre cónyuges no separados judicialmente.

b) La permutación.
c) La promesa de compraventa o de permutación.
d) La donación que en todo caso se considerara como revocación revocable.
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2. Contratos permitidos.

a) El mandato ahí está el art. 1751.

b) Hipoteca, la ley expresamente prevé esta situación a propósito de la separación judicial de
bienes, en efecto puede ocurrir que la mujer demande la separación judicial de bienes
basándose en el mal estado de los negocios del marido, a consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administración errónea o descuidada si hay riesgo inminente de ello,
pero en este caso el marido puede oponerse a la separación constituyendo fianzas o hipotecas
que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

Observación: apropósito del mandato este debe manejarse con cuidado ya que no puede comprender
la totalidad de los bienes sociales, no de los bienes propios de la mujer, porque de establecerse de esa
manera se estaría burlando a la ley que concede al marido la administración de los bienes sociales y de
los bines propios de la mujer.

Problemas:

1. ¿Qué ocurre en los casos en que no hay norma? R: en general los autores han señalado que puede
haber contratación entre cónyuges en la medida en que el contrato tenga algún sentido y no se
esté vulnerando a la ley, por ejemplo si el marido toma en arrendamiento un inmueble propio de la
mujer este contrato no tendría sentido porque el bien lo administra el marido y la renta como es
un fruto civil ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal el cual también es administrado por
el marido.

2. ¿pueden los cónyuges celebrar entre si un contrato de sociedad?

Hay que distinguir:

a) Tratándose de una sociedad de capital no habría inconvenientes.

b) Tratándose de una sociedad de personas podría resultar discutible, en la medida en que se
entre a vulnerar las normas legales sobre administración de la sociedad conyugal, por ejemplo:
si la mujer aporta todo su patrimonio propio o si los cónyuges aportan todo el haber social y
señalan que corresponderá a la mujer la administración de la sociedad.

03/06/09
Nº 13: ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Concepto: es aquella que corresponde al curador del marido o al curador de los bienes del marido,
como un efecto de la curaduría.

Observaciones:

1. Se nombra curador al marido cuando tiene algún impedimento, por ejemplo; es menor de edad, es
de demente, fue declarado por interdicción. En cambio se nombra curador de los bienes del marido
si este se encuentra ausente.
2. El curador puede ser la mujer o un tercero:

A) Si la mujer es curadora.

A ella le corresponde la administración extraordinaria de la sociedad conyugal no por ser la mujer, sino
que por haber sido nombrada curadora.

Casos en que procede que la mujer sea nombrada curadora:

1. En caso de demencia del marido y es llamada en 1° lugar

2. En caso que el marido sea sordo o sordo mudo que no puede darse a entender claramente,
también es llamada en 1° lugar.
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3. En caso que el marido sea menor de edad, pero en este caso solo después de las personas
señaladas en el art. 367.
4. En caso de ausencia del marido de manera que es nombrada curadora de los bienes del marido y
en este caso es llamada en 1° lugar.

Requisitos de este caso:

a) Que el marido se encuentre ausente, entendiéndose que debe encontrarse fuera del territorio
de la república, lo que se prueba con un oficio de policía internacional.
b) Que se ignore su paradero.
c) Que se haya cortado todo vínculo o relación con la familia.
d) Que el marido no haya dejado un mandatario general.

Facultades de la mujer ejerciendo la administración extraordinaria.

Hay que distinguir el patrimonio de que se trate.

a) Tratándose del haber social.

En principio tiene amplias facultades.

Excepciones:

1. Si quiere enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales
requiere de autorización judicial con conocimiento de causa.

Sanción en caso de infracción: es la nulidad relativa.

Titulares de la acción:

a) El marido.
b) Sus herederos.
c) Sus cesionarios.

Plazo para impetrar la acción: son 4 años contados que cesa el hecho que motivo la curaduría,
pero en ningún caso el plazo podrá pasar de 10 años contados desde la celebración del acto o
contrato.

2. La mujer no puede disponer de los bienes sociales a título gratuito sin autorización judicial con
conocimiento de causa.

Sanción en caso de infracción: es la nulidad relativa en los mismos términos que los ya señalados.

3. La mujer no puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos
ni por más de 8 años si son rústicos, incluidas las prorrogas, sin autorización judicial previo
informe de utilidad.

Sanción en caso de infracción: es la inoponibilidad del exceso al marido.

4. La mujer no puede caucionar obligaciones de terceros sin autorización judicial con conocimiento de
causa.

Sanción en caso de infracción: la mujer solo obliga sus bienes propios y sus patrimonios
reservados y especiales.

b) Tratándose de los bienes propios del marido.

En este caso se aplican las reglas generales en materia de curaduría, es decir:

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1. Si la mujer es curadora del marido tendrá las facultades de un curador adjunto.

2. Si la mujer es curadora de los bienes del marido tendrá las facultades que correspondan a un
curador de bienes.

c) Tratándose de sus bienes propios.

Ella los administra con completa libertad art. 1759

B) Administración por parte de un tercero.

Casos en que le corresponde la administración extraordinaria.

1. En caso de incapacidad de la mujer.

2. En caso de excusa de la mujer.
3. En caso que el marido haya sido declarado interdicto por disipación.
4. En caso que el marido sea menor de edad y asuma alguno de los parientes que señala el art. 367.

Derecho especial de la mujer.

Si la mujer no quiere tomar sobre si la administración de la sociedad conyugal ni someterse a la

dirección de un tercero puede pedir la separación judicial de bienes.

Facultades del tercero.

1. Si es curador del marido tendrá las facultades de un curador general.

2. Si es un curador de los bienes del marido tendrá las facultades de un curador de bienes.

Responsabilidad: el tercero como todo curador responde asta de la culpa leve.

Observaciones:

1. Tanto la mujer como el tercero deben rendir cuenta de su administración.

2. Termina la administración extraordinaria si cesa el hecho que motivo la curaduría del marido o la
curaduría de los bienes del marido y en tal caso el marido recobrara la administración ordinaria
previo decreto judicial. Art. 1762, 1763.

Nº 14: TERMINACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.-

A partir del art. 1764 podemos señalar que las causales son:

1. Muerte natural de uno de los cónyuges

2. Muerte presunta de uno de los cónyuges, con la dictación del decreto de posesión provisoria o
posesión definitiva en su caso.
3. Por la sentencia que declara la separación judicial personal.
4. Por la sentencia de que declara la separación judicial de bienes
5. Por la sentencia que declara la nulidad del matrimonio y,
6. Por el pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales.

Observación: estas causales son taxativas.

Clasificación de las causales.

1) Causales que operan por vía consecuencial.

En este caso la terminación de la sociedad conyugal es un efecto de la terminación del matrimonio.

Aquí encontramos.
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a) La muerte natural.
b) La declaración de nulidad.
c) La sentencia de divorcio.

2) Causales que operan por vía principal.

En estos casos subsiste el matrimonio bajo un régimen de bienes distintos, aquí tenemos:

a) La declaración de muerte presunta con la dictación del decreto de posesión provisoria o de

posesión definitiva en su caso.

b) Sentencia de separación judicial personal.

c) Sentencia de separación judicial de bienes.
d) El pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales.

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal.

1. Cesan algunas restricciones que afectaban a los cónyuges, por ejemplo; si la causal es la sentencia
que decreta la separación judicial personal los cónyuges pueden celebrar compraventa entre si.
2. Cesa el derecho legal de goce que tiene la sociedad conyugal sobre los bienes propios de los
cónyuges.
3. Se forma una comunidad entre el marido y la mujer respecto a los bienes que formaban el
patrimonio social. Si la disolución de la sociedad conyugal se produce como consecuencia del
fallecimiento de uno de los cónyuges la comunidad se forma entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del cónyuge fallecido.
4. Se fija definitivamente el activo y el pasivo del patrimonio social de ahí que lo que se adquiera con
posterioridad pertenecerá al cónyuge sin perjuicio de la recompensa que deba a la sociedad
conyugal.
5. Cesa la administración del marido y se aplican las reglas de la administración de las comunidades.
6. Los comuneros pueden pactar la indivisión por un plazo máximo de 5 años y también pueden
pactar la forma en que se administrara esa comunidad.
7. Por regla general después de la disolución de la sociedad conyugal se procede a su liquidación.
Tradicionalmente se señala que la liquidación no procede en dos casos:

a) Si la mujer o sus herederos han renunciado a los gananciales, sin embargo en estricto rigor
esto no es correcto, porque haya habido renuncia debe procederse a la liquidación lo que
ocurre es que esta va comprender menos operaciones, por ejemplo; no se tendrá que dividir el
acervo liquido, pero de todas formas cada cónyuge tiene derecho a retirar sus bienes propios.
b) El único caso en que no habría liquidación seria: si fallece uno de los cónyuges y el otro es
heredero universal.

Nº 15: RENUNCIA A LOS GANACIALES.

Concepto: Es una manifestación de voluntad de la mujer o de los herederos de esta en orden a no

llevar parte alguna de los gananciales.
09/06/09
Características.

1. Es un acto jurídico unilateral: para nacer a la vida del derecho solo precisa de la voluntad de su
autor que será la mujer o los herederos de esta pero cada heredero en relación a su cuota es un
autor, de manera que no precisa del consentimiento de nadie mas.
2. Es total: la mujer acepta íntegramente los gananciales o los renuncia íntegramente, pero no puede
renunciar por parcialidades, tratándose de los herederos esta característica dice relación con su
cuota en los gananciales que será proporcional a sus derechos hereditarios, pero nada obsta a que
algunos herederos acepten los gananciales y otros renuncien, ahí esta el art.1785.
3. Es expresa: debe estar concebida en términos formales, explícitos y directos, de manera que no
caben las renuncias tacitas, esto se demuestra por cuanto si la mujer renuncia antes del
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matrimonio la renuncia es solemne y por lo tanto tendrá que manifestarla en forma expresa; en
cambio si renuncia después de disuelta la sociedad conyugal la renuncia no esta sujeta a
solemnidad alguna, pero en la practica se hace por escritura pública, porque solo de esta manera
puede haber constancia fehaciente de la renuncia y de su fecha, y al hacerse por escritura pública
la voluntad se manifiesta en forma expresa.
4. En cuanto a la forma:

a) Si se hace antes del matrimonio debe hacerse en las capitulaciones prematrimoniales, las
cuales deben constar por escritura pública.
b) Si se renuncia después de disuelta la sociedad conyugal la renuncia es puramente consensual,
sin perjuicio de que en la práctica se haga por escritura pública.
5. En cuanto a la oportunidad:

a) Antes del matrimonio, se hacen las capitulaciones prematrimoniales y solo puede renunciar la
mujer.
b) Una vez disuelta la sociedad conyugal puede renunciar la mujer o sus herederos y pueden
renunciar en cualquier momento mientras no haya ingresado al patrimonio de la mujer bien
alguno a titulo de gananciales.

6. En cuanto a la capacidad hay que distinguir:

a) Si la mujer renuncia en las capitulaciones prematrimoniales.

Hay que subdistinguir:

a. Si es plenamente capas puede renunciar libremente.

b. Si es menor de edad requiere de la autorización de la persona llamada a otorgar el asenso
y además requiere de autorización judicial.
c. Si es una disipadora declarada en interdicción requiere de la autorización de su curador
que además de autorización judicial.

b) Si renuncia después de disuelta la sociedad conyugal, la mujer y sus herederos requieren ser
plenamente capaces, si son menores requerirán de autorización judicial.

7. La renuncia es irrevocable: no obstante ello el art. 1782 autoriza a que pueda rescindirse si la
mujer o sus herederos han renunciado por engaño o por un justificable error acerca de un
verdadero estado de los negocios sociales, esta acción prescribe en 4 años contados desde la
disolución de la sociedad conyugal.

¿Qué ocurre con la fuerza?

R// el art. 1782 no la contempla pues solo se refiere al engaño (dolo y al error), los autores han
entendido que tratándose de la fuerza cabe aplicar las reglas generales en materia de vicios de la
voluntad o del consentimiento, por lo tanto la renuncia puede rescindirse en caso de fuerza, pero en
este caso como estamos aplicando las reglas generales, el plazo de prescripción se cuenta desde que
cesa la fuerza.

¿Qué ocurre si la mujer renuncia a los gananciales para perjudicar a sus acreedores?
R//: se ha entendido que procede la acción pauliana por que se trata de un acto fraudulento que
perjudica a los acreedores.

Efectos de la renuncia.

1. La mujer no lleva parte alguna de los gananciales.

2. La mujer no va a responder por las deudas sociales.
3. Si ella tiene patrimonio reservado lo conserva.
4. Todos los gananciales pasan hacer del marido.
5. No se forma ninguna comunidad, entre el marido y la mujer o sus herederos.
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6. Las operaciones que constituyen la liquidación de la sociedad conyugal se reducen bastante.

Observaciones:

1. La mujer que renuncia conserva su derecho a cobrar las recompensas, porque estas son créditos y
estos deben pagarse.
2. De todas formas la mujer puede recuperar sus bienes propios lo cual es obvio porque no son
gananciales.

3. Aunque la mujer renuncie a los gananciales en las capitulaciones prematrimoniales no tiene

derecho a hacerse dueña de los frutos de sus bienes propios, estos de todas formas ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal, para solventar las cargas de familia.

Ventajas de la renuncia.

La principal ventaja es que la mujer no va hacer responsable de las deudas sociales, pero resulta que
la mujer goza del beneficio de emolumento, en cuya virtud solo responde de las deudas sociales hasta
concurrencia de los bienes que recibe a titulo de gananciales, ósea el efecto es el mismo.

1. Para que la mujer pueda gozar del beneficio de emolumento, tiene que probar el exceso ósea que
se le esta cobrando mas de lo que le corresponde responder y esa prueba no es simple puesto que
la ley exige prueba documentada en un instrumento cuya fecha sea oponible a terceros, luego si
no logra probar el exceso no hay beneficio y en tal caso podría convenirle recurrir a la renuncia.
2. Si la mujer renuncia a los gananciales puede conservar su patrimonio reservado.
3. Si renuncia a los gananciales, conserva los frutos y adquisiciones que provengan de sus
patrimonios especiales.

Problema:

¿Puede el marido renunciar a los gananciales?

Preguntamos esto porque hay disposiciones como el art. 1721 que hablan de la renuncia a los
gananciales sin distinguir si el que renuncia es la mujer o el marido; en cambio hay otras disposiciones
como el art. 1781 que solo se refieren a la renuncia de la mujer o de sus herederos, pero sin
mencionar al marido.

Se ha entendido que no hay inconvenientes para que el marido renuncie pero si lo hace está haciendo
una mera liberalidad, porque esa renuncia no produce el efecto de liberar al marido del pago de las
deudas sociales por lo dispuesto en el art. 1778.

Nº 16: LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Concepto: es el conjunto de operaciones que tiene por objeto que los cónyuges saquen sus bienes
propios, se paguen las recompensas e indemnizaciones y se divida el activo y el pasivo de la sociedad
conyugal.

Observación: no hay que confundir disolución y liquidación ya que la disolución solo es el término de la
sociedad conyugal, en cambio la liquidación es este conjunto de operaciones.

Casos en los que no hay liquidación.

1. Si fallece uno de los cónyuges y el otro es su heredero universal.

2. Tradicionalmente se señala también cuando la mujer o sus herederos han renunciado a los
gananciales pero en estricto rigor igual hay liquidación solo que se omiten algunos trámites, pero
de todas formas la mujer tiene derecho a retirar sus bienes propios y además deben liquidarse las
recompensas.

Reglamentación:
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- Reglas del título 10 del libro tercero art. 1317 a 1353 sobre partición de bienes.
- Reglas del título 9 del libro tercero del código de procedimiento civil art. 645 a 666.

Momento en que procede la liquidación.

Necesariamente debe hacerse una vez disuelta la sociedad conyugal pero la ley no señala laso, de
manera que aplicando la regla general del art. 1317 se entiende que podrá hacerse en cualquier
momento.
¿Quién hace la liquidación?

a) La pueden hacer los propios comuneros actuando de común acuerdo si todos concurren al acto
y si no se presentan cuestiones previas que resolver necesariamente deben actuar de consuno
y en la práctica se hace por escritura pública.
b) La puede hacer un juez partidor el cual es un árbitro de derecho.
c) Excepcionalmente la puede hacer el juez de familia con ocasión de un juicio de divorcio nulidad
separación personal o separación de bienes, siempre que ambos cónyuges hubieren solicitado
al juez de familia hacer la liquidación y hubieren rendido prueba suficiente.

Observación: si no hay acuerdo entre los comuneros lo normal es que lo haga el partidor el cual puede
ser nombrado.

1. Por los propios comuneros si se cumplen los siguientes requisitos:

a) Que concurran todos los comuneros al nombramiento.

b) Que el nombramiento conste por escrito.
c) Que entre los comuneros no haya incapaces o si los hay que el nombramiento sea aprobado
por la justicia.

2. El juez en subsidio.

Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal.

A) Facción de inventario y tasación de bienes.

1. Según el art. 1765 hay que inventariar:

a) Los bienes propios.

b) Los bienes sociales o comunes.
c) Si la mujer no a renunciado a los gananciales se deben colacionar los bienes de su patrimonio
reservado.
d) Los frutos y adquisiciones de los patrimonios especiales de la mujer.

Clases de inventarios.

1. Inventario simple: es aquel que no está sujeto a formalidad alguna.

2. Inventario solemne: es el que se confecciona previo decreto judicial por el funcionario competente
que es un ministro de fe y con los requisitos que establece la ley.

Observación: en principio los comuneros son libres para decidir si optan por un inventario solemne o
por un inventario simple a menos que entre los participes haya persona incapaces, porque en tal caso
el inventario debe ser solemne, de manera que si se omite ese inventario solemne la persona
imputable de la omisión responderá por todos los perjuicios que se causen.

Importancia del inventario solemne.

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a) Tienen el valor probatorio de un instrumento publico mientras que el inventario simple tiene el
valor probatorio de un instrumento privado, de manera que solo hace fe contra quienes lo
hubieran aprobado y firmado.
b) El crédito privilegiado de 4° clase de la mujer solo puede probarse con un instrumento público
ahí esta el art. 2483.
c) Permite probar el exceso para que la mujer pueda invocar el beneficio de emolumento ahí está
el art. 1777.

Tasación de bienes.

a) Por regla general la tasación se hace por medio de peritos.

b) Excepcionalmente puede ser hecha por los comuneros si están todos de acuerdo a un cuando entre
los comuneros haya incapaces con tal que existan en el expediente antecedentes que justifiquen la
tasación hecha por las partes o bien si se trata de bienes muebles o bien si se trata de fijar un
mínimum para la subasta con admisión de postores extraños.
c) Al igual como ocurre con el inventario la falta de tasación solemne acarrea como sanción que el
imputable de esa omisión es responsable de los perjuicios que se causen.

¿Qué ocurre si se omite algún bien en el inventario?

R// hay que distinguir:

1. Si la omisión es involuntaria se procede a ampliar el inventario

2. Si hubo ocultación o distracción dolosa de algún bien social el respectivo comunero perderá sus
derecho sobre la cosa y será obligado a restituirla doblada.

Precisiones:

a) Ocultación significa que el bien no se menciona en el inventario.

b) Distracción significa que uno de los participes toma la cosa para si con el objeto de no
compartirla.

¿Cuál es la sanción? Art. 1768.

Opiniones:

a) Algunos autores dicen que se restituye el bien y además una suma equivalente al valor total
del bien porque la referencia a que debe restituirse doblada esta hecha a la cosa.

b) Otros autores señalan que lo que se restituye doblado es la porción ósea el porcentaje que
tenía el infractor sobre la cosa, porque de contrario se estaría sancionando al infractor con una
sanción mayor a la que establece la ley.

B) Formación del acervo común.

A partir del inventario se forma un acervo o conjunto de bienes que comprende todos los bienes
sociales, los bienes propios de los cónyuges, el patrimonio reservado de la mujer si es que ella no a
renunciado a los gananciales y los frutos y adquisiciones de sus patrimonios especiales si es que ella
no ha renunciado a los gananciales, pero este acervo común no es el que sirve para hacer la división
entre los cónyuges, ya que no todos estos bienes constituyen gananciales.

C) Formación del acervo líquido o partible.

Partimos del acervo común pero para llegar a los gananciales es necesario:

1. Que cada cónyuge retire sus bienes propios, en este retiro deben observarse las
siguientes reglas:

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a) Los bienes se retiran en el estado en que encuentren.
b) Puede procederse al retiro inmediatamente después de hecho el inventario y tasación.
c) Cada cónyuge soporta las perdidas y deterioros que hayan experimentados sus bienes propios a
menos que tales perdidas o deterioros sean imputables a dolo o culpa grave del otro cónyuge pues
en tal caso este responderá.
d) Cada cónyuge se beneficia de los aumentos y mejoras que hayan experimentado sus bienes pero
hay que distinguir:

a. Si provienen por causas naturales no se deben recompensas

b. Si provienen de una inversión o de la industria humana se deberá la correspondiente
recompensa.

e) La mujer retira sus bienes propios antes que el marido

f) Los frutos pendientes a la época de la restitución y los percibidos con posterioridad a la disolución
de la sociedad conyugal pertenecen al cónyuge respectivo.
g) Tratándose de los frutos de los bienes sociales que se perciben después de la disolución estos
integran el haber social.

2. Liquidación de las recompensas.

Pueden presentarse las siguientes situaciones:

1. La sociedad debe a los cónyuges una cantidad mayor que los cónyuges deben a la sociedad, en
este caso la sociedad debe recompensa a los cónyuges
2. La sociedad debe a los cónyuges la misma suma que los cónyuges deben a la sociedad, en este
caso opera una compensación y nadie deberá recompensas.
3. La sociedad una cantidad menor de lo que le deben los cónyuges, en este caso los cónyuges
deberán recompensa a la sociedad.

Reglas que establece el código.

1. Si los cónyuges deben recompensas a la sociedad:

Estas se acumulan imaginariamente, es decir en este caso las recompensas no se pagan sino que solo
se calculan.

2. Si la sociedad debe recompensas a los cónyuges:

Estos tienen derecho a cobrarlas en los bienes sociales, es decir en este caso si se pagan las
recompensas y los cónyuges cuentan con el plazo de un año para cobrar las recompensas contando
desde la terminación de la sociedad conyugal.

a) Las recompensas que adeude la sociedad conyugal se pagaran primero con el dinero y muebles
sociales.
b) Si son insuficientes con los inmuebles sociales.
c) Si los inmuebles también son insuficientes la mujer cobrara sus recompensas sobre los bienes
del pobre marido.

3. Deducción del pasivo común:

Deben rebajarse las ventas a las que es obligada la sociedad, se trata de aquellas deudas por las que
debe responder la sociedad conyugal que son las deudas sociales desde el punto de vista de la
contribución, porque las que son solo sociales, desde el punto de vista de la obligación pero personales
desde el punto de vista de la contribución se liquidaron junto a las demás recompensas.

4. División del activo y pasivo entre los cónyuges o sus herederos:

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Hechas las tres operaciones anteriores llegamos al acervo liquido o partible, de manera que lo que
quede debe dividirse por partes iguales entre marido y mujer o los herederos de estos, esta es la
mutad de gananciales.

Sin embargo cabe tener presente que no se realiza esta operación si la mujer o sus herederos han
renunciado a los gananciales.

Observaciones:

1. Se imputaran a la mitad de gananciales del cónyuge sobreviviente las asignaciones testamentarias

que haya hechos el difunto, a menos que este expresamente haya señalado lo contrario. Lo
anterior es sin perjuicio del derecho del cónyuge sobreviviente para repudiar la asignación
testamentaria si prefiere conservar íntegramente su mutad de gananciales.
2. El marido es siempre responsable de las deudas sociales, sin perjuicio de su derecho hacer
reembolsado por la mujer por la mitad de esas deudas tomando en consideración el beneficio de
emolumento.
3. Lo que un cónyuge adquiere como consecuencia del proceso de liquidación tratándose de bienes
sociales, es a titulo de adjudicación.
4. Si un cónyuge se adjudica un bien que está gravado con prenda o hipoteca, que garantiza una
obligación social y el adjudicatario paga esa deuda social tiene derecho a que el otro cónyuge le
reembolse la mitad. Pero si la obligación caucionada era personal del otro cónyuge tiene derecho a
que le reembolse el total.
5. Los herederos de cada cónyuge tienen los mismos derechos y están sujetos a las mismas acciones
que el cónyuge al que representa.
6. Si la sociedad conyugal tiene una deuda con un cónyuge, le adeuda un bien pero lo paga con
dinero, estamos frente a una dación en pago.

Nº 17: EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO.

Concepto: es aquel que la ley concede a la mujer para no ser obligada a responder por las deudas
sociales por una suma que exceda del valor de los bienes que recibe a titulo de gananciales, la
expresión emolumento significa provecho y se llama de esta forma porque la mujer solo responde del
beneficio o provecho que obtiene como resultado de la liquidación de la sociedad conyugal.

Requisito:

El art. 1777 exige que la mujer pruebe el exceso por medio de instrumentos auténticos, por ejemplo el
inventario solemne o el laudo y ordenata que dicta el juez partidor.

Titulares de este beneficio:

1. Solo la mujer y,
2. Sus herederos.

¿A quiénes pueden oponer?

1. Al marido: por ejemplo si él está ejerciendo su acción de reembolso para que la mujer responda
por la mitad de las deudas sociales.
2. A terceros: si es que estos están cobrando una deuda social a la mujer.

Fundamento: porque ella no administra los bienes sociales.

10/06/09
Nº 18: RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.

Concepto: es un régimen patrimonial que reconoce al respectivo cónyuge el dominio y la

administración de sus bienes, sea que los haya adquirido antes del matrimonio o durante su vigencia y
que tiene lugar por disposición de la ley, por sentencia judicial o por acuerdo de las partes.

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Precisiones:

1. En cuanto a su extensión:

La separación puede ser total o parcial, aunque en estricto rigor la separación parcial no es un régimen
distinto de la sociedad conyugal, puesto que la separación parcial supone la existencia de bienes
comunes, o sea, de bines sociales.

2. Tratándose del patrimonio reservado del art. 150, este se incluye dentro de los casos de separación
legal parcial, aunque los autores discuten si se trata de un patrimonio separado o de una
administración de palabra.
Clases de separación:

1. Atendiendo a su extensión, distinguimos:

a) Separación total.
b) Separación parcial.

2. Atendiendo a su fuente, distinguimos:

a) Separación legal.
b) Separación judicial.
c) Separación convencional.

Caracteres comunes a toda separación:

1. Implica excluir total o parcialmente un régimen de comunidad.

2. Reconoce el dominio de estos bienes al respectivo cónyuge.
3. Corresponde al cónyuge propietario la administración de sus bienes.
4. Habiendo un régimen de separación de bines, éste no puede sustituirse por el de sociedad
conyugal.

A) SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES.

Es aquella que opera por el sólo ministerio de la ley.

Clases de separación legal:

a) Separación legal total: en este caso no hay un patrimonio común.

CASOS:

1. En el caso de muerte presunta: con la dictación del decreto de posesión provisoria o de

posesión definitiva, en su caso.

2. En caso de separación judicial personal: ejecutoriada la sentencia se produce la disolución de

la sociedad conyugal, por el solo ministerio de la ley.

3. Tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero: si al momento de inscribirlo en Chile

no pactan sociedad conyugal ni participación en los gananciales. Art. 135 inc.2º.

b) Separación legal parcial:

CASOS:

Nº 1: CASO DEL PATRIMONIO RESERVADO.

También llamado peculio profesional o industrial de la mujer casada en sociedad conyugal.

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Características:

1. Es un patrimonio especial.
2. Es un patrimonio autónomo.
3. Se dice que responde a un régimen de separación legal parcial, por cuanto los bienes que lo
componen no forman parte de la sociedad conyugal, aunque por su naturaleza debieran ser bienes
sociales.

Algunos autores señalan que más que un patrimonio separado se trata de una administración
separada, ya que estos bines por su naturaleza son o debieran ser sociales, pero además si la mujer
no renuncia a los gananciales, este patrimonio se colaciona, o sea, se agrega al patrimonio social.

4. Solo la mujer tiene patrimonio reservado, no así el marido.

5. Es una institución de orden público. La mujer no puede renunciar a tener un patrimonio reservado,
ni las partes pueden acordar a que los bienes que lo componen ingresen la sociedad conyugal.
6. Existe de pleno derecho, ya que basta con que se cumplan los requisitos que establece la ley para
que se forme este patrimonio.
7. No puede coexistir con régimen de separación total de bienes.
8. Si puede coexistir con los patrimonios especiales de la mujer, de los arts. 166 y 167.

FACULTADES DE LA MUJER PARA DESEMPEÑAR UN TRABAJO.

El art. 150 establece que la mujer puede ejercer libremente cualquier empleo, oficio, profesión o
industria.

Esta redacción viene dada por la ley 18.802, porque antes la mujer que quería trabajar debía contar
con la autorización del marido, lo que era consecuencia de la potestad marital.

REQUISITOS PARA QUE SE GENERE ESTE PATRIMONIO.

1. Que la mujer trabaje.

El trabajo puede ser variado, incluso el trabajo ilícito.

2. Que el trabajo se desempeñe durante la sociedad conyugal.

No interesa el momento en que se percibe la remuneración, de manera que si el trabajo se desarrolla

antes de la sociedad conyugal y la remuneración se paga durante su vigencia lo normal será que ese
pago ingrese al haber relativo de la sociedad conyugal, porque ese es el destino de los muebles que se
tenían antes de la sociedad conyugal.

Nota: relacionarlo con la primera partida del haber absoluto de la sociedad conyugal, si el trabajo es
indivisible vamos estar a cuando concluya el trabajo.

3. Que el trabajo sea remunerado.

Es indiferente la forma de remuneración, puede ser sueldo, sobresueldo, comisiones, honorario,

gratificaciones, participaciones, retiro reutilidades, etc.

Nota: El próximo semestre se verá una institución que también introdujo la ley 19947, que es el tema
de la compensación económica, los autores dicen que lo que se hizo con esto es reconocer valor al
trabajo doméstico.

Problemas:

1. Que ocurre con las donaciones remuneraciones.

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Se entiende que si la mujer prestó los servicios durante la sociedad conyugal, genera patrimonio
reservado, en la medida en que los servicios den acción.

2. Que ocurre si una mujer descubre y denuncia una mina.

Se entiende que si el descubrimiento es fortuito, no genera patrimonio reservado. Pero si la mujer

tiene como ocupación separada de su marido, el descubrir y denunciar minas genera patrimonio
reservado.

3. Que ocurre con la décima de los curadores y tutores.

Los curadores y tutores tienen derecho a una remuneración, que equivale a la décima parte de los
frutos que produzcan los bienes de su pupilo.

Si la mujer es guardadora ¿La décima genera patrimonio reservado?

Opiniones:

a) Alessandri dice que no, porque las guardas son cargas y cuando se ejercen no se busca un
lucro.
b) Fueyo dice que si, porque en los tiempos actuales nadie v a realizar un trabajo sin esperar una
recompensa.

4. Que ocurre con la remuneración del albacea (cundo este es mujer).

Se entiende que genera patrimonio del art. 150.

4. Que el trabajo sea separado del de su marido.

Art. 150 inc. 1º y 2º. (Leer).

Pregunta: ¿Qué se entiende por trabajo separado?

Opiniones:

1. Los proyectos de modificación a esta disposición hablan de trabajo independiente y trabajo

diferente, pero finalmente quedo como trabajo separado.

2. Los autores han entendido que el trabajo es separado, si no es una manifestación del deber de
ayuda mutua que existe entre los cónyuges, pero si el trabajo es manifestación de ese deber, no
es separado, y no genera el patrimonio del art. 150.

ADMINISTRACION DE ESTE PATRIMONIO.

Le corresponde exclusivamente a la mujer, pero si ella es menor de edad, necesita de autorización

judicial con conocimiento de causa para enajenar o grabar bienes raíces.
INTERVENCION DEL MARIDO EN ESTE PATRIMONIO.

1. Si la mujer le confiere mandato.

2. Si el marido es nombrado curador de la mujer.

Se entiende que no procede en el caso de la mujer menor de edad, ya que no necesita curador par la
administración de este patrimonio.

En consecuencia, si la mujer es menor de edad necesita curador exclusivamente para la administración

de los patrimonios especiales y para el caso de separación total de bienes.

CONSULTA DE CLASES.

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¿Qué se refiere con la separación judicial personal?

Después de la ley 19.947, que es la actual ley de matrimonio civil, se distingue entre separación
judicial personal y separación judicial de bines.

La separación judicial personal es consecuencia de la ruptura convivencia conyugal, puede ocurrir que
los cónyuges se separen, y esa separación se demande judicialmente y se termine con una sentencia
judicial, pero con eso no se pone término al vínculo matrimonial.

El próximo semestre veremos que en materia de término de la convivencia conyugal –ya que todo el
mundo sabe que el legislador consagro el Divorcio con disolución de vínculo- pero paralelamente
reguló la separación de los cónyuges, que se llama separación personal, y que puede ser de hecho o
judicial, la separación judicial se reguló en varios aspectos parecida al divorcio, como una alternativa
al divorcio, para aquellas personas que, no obstante haber sufrido un fracaso matrimonial, por sus
convicciones personales no les interesa demandar el divorcio, pueden optar por la separación judicial
personal.
16/06/09
PARTIDAS DEL ACTIVO DE ESTE PATRIMONIO.

1. El producto del trabajo de la mujer, o sea toda retribución, honorarios, etc, que perciba la mujer
como consecuencia del ejercicio del trabajo separado del de su marido.
2. Lo que la mujer adquiera con el producto del trabajo, ya que aquí opera una subrogación real.
3. Los frutos y productos del trabajo de la mujer.
4. Los frutos y productos de los bienes adquiridos con el producto del trabajo de la mujer.

PASIVO DE ESTE PATRIMONIO RESERVADO.

En esta materia hay que distinguir:

1. Que obligaciones se pueden cobrar en el patrimonio reservado:

a) Las obligaciones contraídas por la mujer en el ejercicio….

b) Las obligaciones contraídas por la mujer en el ejercicio…
c) Las obligaciones que contrae la mujer que administra extraordinariamente la sociedad conyugal y
que se constituye en avalista, fiadora, codeudora solidaria u otorgue cualquier otro tipo de caución
para garantizar obligaciones de terceros sin autorización judicial.
d) Las deudas contraídas por el marido en la medida que hayan cedido a favor de la mujer o de la
familia común, pero en este último caso sólo en la parte que corresponde a la mujer contribuir.

2. En que patrimonios se pueden cobrar las obligaciones contraídas en el ejercicio de su patrimonio

reservado:

a) En el propio patrimonio reservado.

b) En los bienes especiales de la mujer de los art. 166 y 167 CC.
c) En los bienes sociales y en los bienes propios del marido en los siguientes casos:

1. Si el marido ha accedido a esas obligaciones como fiador o a cualquier otro título.

2. Si la obligación ha accedido en beneficio del marido ó en beneficio de la familia en común, pero
en este último caso sólo hasta la parte que le correspondería al marido proveer a las
necesidades de la familia común.

PRUEBA DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Se debe probar:

a) El dominio y origen de estos bienes, para estos efectos se puede recurrir a cualquier medio de
prueba salvo la confesión.
b) La existencia del patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de él.
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Esta prueba interesa:

1. A la mujer:

Por ejemplo: Si quiere celebrar un contrato y se le exige la comparecencia del marido.

2. Al marido:

Cuando se le está cobrando una deuda contraída por la mujer en el ejercicio de su patrimonio
reservado.

3. A los terceros:

Que han contratado con la mujer y luego se discute que ella tenga patrimonio reservado ó que ella
haya actuado dentro de él.

Para éstos efectos se establece una presunción de derecho para el caso de que haya contratado en
relación a bienes no comprendidos en su patrimonio propio y que el instrumento se haya otorgado por
escritura pública o privada, dejándose constancia de que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión ó industria separados de los de su marido.

REQUISITOS PARA QUE OPERE ESTA PRESUNCION.

1. Que no se trate de un bien propio de la mujer.

2. Que el contrato conste por escrito.
3. Que en esa escritura se haga mención que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesión o industria separados de los de su marido.

¿ES SUFICIENTE CON ESTA REFERENCIA?

Se ha entendido que no es suficiente, que esta sola mención no prueba la existencia del patrimonio
reservado, sino que se requiere de otros instrumentos como contrato de trabajo, liquidaciones de
sueldo, declaración de impuesto, etc.
En la práctica se recomienda que éstos documentos se inserten en la respectiva escritura, más que
mencionarlos y mas que declarar que la mujer comparece en el ejercicio de su patrimonio reservado.

DESTINO DE ESTE PATRIMONIO.

Hay que distinguir:

1. Si la mujer o sus herederos no han renunciado a los gananciales.

El patrimonio reservado se colaciona con el patrimonio social. En éste caso el marido responderá de las
obligaciones contraídas en el ejercicio de este patrimonio reservado contando con una especie de
beneficio de emolumento ya que sólo responde hasta la mitad del valor de los bienes que componen
este patrimonio, pero debe acreditar el exceso a través de instrumentos públicos.

2. Si la mujer y sus herederos renuncian a los gananciales.

Conservan su patrimonio reservado aunque no llevan gananciales.

Nº 2: CASO DEL ART. 166 CC.

Este es el caso en que a la mujer se hace una donación o se deja una herencia o legado con la
condición precisa de que las cosas donadas, entregadas o legadas no sean administradas por el marido
y siempre que esa donación, herencia o legado haya sido aceptado por la mujer.

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Características:

1. Es un caso de separación legal parcial.

2. De no existir este art. El destino de los bienes seria.

a) Si son muebles: el haber relativo de la sociedad conyugal.

b) Sin son inmuebles: el patrimonio propio.

Requisitos:

1. Que se trate de un régimen de sociedad conyugal.

2. Que a la mujer se haga una liberalidad por parte de un tercero que puede consistir en una
donación entre vivos o una asignación por causa de muerte, pero en este último caso la sucesión
necesariamente debe ser testada,
3. Que la donación herencia o legado se deje expresamente bajo condición que la administración de
tales bienes no le corresponde al marido,
4. Que la mujer acepte esa liberalidad.

ACTIVO DE ESTE PATRIMONIO

a) Las cosas donadas, heredadas o legadas,

b) Los frutos productos y mejoras de las cosas donadas, heredadas o donadas,
c) Las cosas adquiridas con aquellas que fueron objeto de la donación, herencia o legado,
d) Los frutos productos y mejoras de los bienes adquiridos con las cosas donadas, heredadas o
legadas.

PASIVO DE ESTE PATRIMONIO

Hay que distinguir:

1. Que obligaciones pueden hacerse efectivas en este patrimonio.

a) Las obligaciones contraídas por la mujer en el ejercicio de los patrimonios de los art. 150, 166 y
167,
b) Las obligaciones contraídas por la mujer que administra extraordinariamente la soc. conyugal y
que se constituyen en avalista, fiadora, codeudora solidaria o que otorga cualquiera otra caución
para garantizar obligaciones de terceros sin autorización judicial.
c) Las obligaciones contraídas por el marido siempre que cedan en beneficio de la mujer o de la
familia común en la parte en que a correspondido contribuir a la mujer.

2. En que patrimonios se pueden hacer efectivas las obligaciones contraídas en el ejercicio del
patrimonio del art. 166.

a) En el propio patrimonio del art. 166,

b) En los patrimonios de los art. 150 y 167,
c) En el patrimonio social y en el patrimonio propio del marido si la obligación ha cedido en
beneficio del marido o de la familia común. En la parte en la que ha correspondido contribuir a la
mujer.

CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN EL EJECICIO DE ESTE PATRIMONIO.

El art. 159 señala que la mujer administra estos bienes con plena independencia del marido ¿puede el
marido administrar este patrimonio? En principio no a menos que la mujer le confiera su gestión como
mandatario.

PRUEBA DE ESTE PATRIMONIO.

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A diferencia de lo que ocurre con el art. 150 acá no hay reglas especiales. Sin embargo, la prueba no
debiera ser difícil, ya que como el origen de estos bienes está en una donación, herencia o legado,
estos actos jurídicos necesariamente deben constar por escrito. Además, la propia condición debe
estar escrita.

DESTINO DE ESTE PATRIMONIO UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Hay que distinguir:

a) Tratándose de las cosas donadas, heredadas o legados las conserva la mujer;

b) Tratándose de los frutos de las cosas adquiridas y de los frutos de las cosas adquiridas hay que
distinguir:

a. Si la mujer y sus herederos no renunciaron a los gananciales se colocionan con los

gananciales.
b. Si la mujer o sus herederos renunciaron a los gananciales conservan estas cosas.

¿Qué ocurre con el pasivo e este patrimonio? El art. 166 no establece una regla expresa al respecto de
ahí que la doctrina señala que ha que distinguir:

a) Si la mujer y sus herederos no renunciaron a los gananciales se colocionan con los

gananciales; ellos soportan el pasivo de este patrimonio.
b) Si la mujer o sus herederos renunciaron a los gananciales conservan estas cosas; las
obligaciones contraídas en el ejercicio de este patrimonio se podrán perseguir en los bienes
sociales o en los bienes propios del marido en la medida en que han cedido en beneficio de él o
familia común, pero hasta concurrencia de la parte en que ha debido proveer el marido.

B) SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.

Concepto: es aquel régimen patrimonial de matrimonio de separación total que se decreta por
sentencia judicial firme o ejecutoriada que acoge la demanda, generalmente, interpuesta por la mujer
fundado por una causa legal.

Características:

1. Tiene su origen en una sentencia judicial.

2. Siempre es total.
3. Es irrevocable, no puede quedar sin efecto no por acuerdo de los cónyuges no por decreto judicial;
4. Por regla general la titularidad corresponde a la mujer.

Excepcionalmente corresponderá al hombre en el caso de la ley 14.908, sobre abandono de familia

y pago de pensiones alimenticias, porque según el art. 19 de esta ley si consta que se han
decretado 2 apremios en contra del alimentante se podrá pedir al tribunal que decrete la
separación de bienes.

Causales:

Son taxativas y se pueden agregar en 3:

1. Causales del art. 155;

2. Causales del art. 1762 , y
3. Causales del art. 19 Ley 14908.

Causales del art. 155

1. Insolvencia del marido:

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Cabe tener presente que la insolvencia es una cuestión de hecho en la que el pasivo de una persona
supera a su activo y que es algo distinto de la quiebra ya que esta se refiere a una situación jurídica
que requiere de una sentencia judicial que la declare;

2. Administración fraudulenta del marido:

Esta causal exige dolo en la administración de los bienes sociales o en la administración de los bienes
propios.

3. Si los negocios del marido se hayan en mal estado a causa de especulaciones aventuradas o de
una administración errónea o descuidada o hay riesgo inminente de ello:

Observaciones:

a) Cuando se invoca esta causal el marido tiene derecho a oponerse a la separación prestando
fianza o hipotecas que aseguren fehacientemente los intereses de la mujer;
b) En estos juicios la confesión del marido no tiene valor probatorio.

4. Si el marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le imponen los arts. 131 y 134.

Esta causal se refiere al incumplimiento por parte del marido a los deberes de fidelidad, ayuda mutua,
respeto y protección recíprocos, pero si la mujer por su culpa no cumple con estos deberes el marido
no tiene titularidad para ejercer la acción.

Comentario:

Los autores señalan que llama la atención que el incumplimiento de deberes personales en el
matrimonio produzca como consecuencia, la separación judicial de bienes como si esta fuese una
sanción de carácter patrimonial frente a un tema que es inminentemente personal, ello tendría una
explicación histórica, ya que antes de la actual ley 19947 no existía el divorcio vincular de manera que
las únicas consecuencias patrimoniales que podría generar el incumplimiento de esos deberes era la
separación judicial de bienes.

5. Si el marido por su culpa incurre en alguna causal de separación judicial personal: en este caso
cabe el mismo comentario señalado.
6. En caso de ausencia injustificada del marido por más de 1 año.
7. En caso de separación rehecho de los cónyuges aunque no haya mediado ausencia.

Causales del art. 1762:

Este es el caso en que debe sacarse a la administración extraordinaria de la soc. conyugal y la mujer
no quiere tomar sobre sí esa administración ni someterse a un curador en tal caso puede pedir la
separación judicial de bienes. Cabe tener presente que si la mujer es menor d edad para pedir la
separación judicial de bienes debe pedir autorización a n curador especial.

Causales del art. 19 de la Ley 14908.

Este es el caso en que consta que se han decretado a lo menos 2 apremios en contra del alimentante
en este caso el otro cónyuge puede solicitar al tribunal que decrete la separación judicial de bienes.

Precisiones:

a) No es necesario que los apremios sean consecutivos.

b) No es necesario que los apremios se hayan aplicado, basta con que se hayan decretado.

EFECTOS DE LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.

1. Disuelve la sociedad conyugal.

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2. Cada cónyuge retira sus bienes propios.
3. Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal y al pago de las recompensas.
4. Cada cónyuge administra independientemente sus propios bienes, tanto los que obtuvo del
proceso de disolución de la sociedad conyugal, como de los que adquiera con posterioridad.
5. En el estado de separación ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común
en proporción a sus facultades, el juez en caso necesario reglará la contribución.

¿Qué ocurre con las obligaciones contraídas después de disuelta la sociedad conyugal?

a) Los acreedores de la mujer podrán hacer efectivos sus créditos en los bienes de la mujer y las
obligaciones del marido se harán efectivas sobre los bienes del marido.
b) Excepcionalmente el marido responderá por las obligaciones contraídas por la mujer, cuando
acceda como fiador o a cualquier otro título a las obligaciones contraídas por la mujer y lo mismo
ocurre a la inversa. El marido también, es responsable por las deudas contraídas por la mujer
ENCASO en que tales deudas cedan en beneficio del marido o de la familia común en la parte en
que ha debido contribuir el marido y a la inversa lo mismo ocurre respecto de la mujer con las
deudas contraídas por el marido.

Precisiones:

1. Demandada la separación de bienes el juez puede tomar todas las providencias que estime
necesarias para asegurar los intereses de la mujer tales medidas cautelares también, se pueden
decretar con conocimiento de causa en el carácter de prejudiciales , en el caso de ausencia
injustificada del marido por más de 1 año o sin mediar ausencia hay separación de hecho.
2. Lo dicho precedentemente respecto del marido se aplica a cualquiera de los cónyuges en un
régimen de participación en los gananciales.
3. Los cónyuges separados de bienes administran sus patrimonios con total independencia del otro.
4. Cabe tener presente que esta separación judicial de bienes es irrevocable.

C) LA SEPACION CONVENCIONAL DE BIENES.

Concepto: es aquella que se produce en virtud de un acuerdo de los esposos, de los contrayentes o de
los cónyuges ya sea total o parcial.

Este es el tema de las CONVENCIONES MATRIMONIALES.

Concepto:

Son estipulaciones de carácter patrimonial que acuerdan los esposos, los contrayentes o los cónyuges
antes de la celebración del matrimonio en el acto mismo de la celebración o durante la vigencia del
matrimonio
.
CLASES DE CONVENCIONES MATRIMONIALES

Se distingue las capitulaciones matrimoniales del parto del art. 1723.

a) Capitulaciones matrimoniales: son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los
esposos, antes de contraer matrimonio o los contrayentes en el acto mismo de la celebración del
matrimonio.

Oportunidad para celebrarlas: antes de la celebración del matrimonio son las que celebran los esposos
y toman el nombre de capitulaciones prematrimoniales.

CAPACIDAD.

1. Tratándose de esposos mayores de edad pueden celebrarlas por sí mismos.

2. Tratándose de esposos menores de edad, pero hábiles para contraer matrimonio, pueden
celebrarlas con aprobación de la persona llamada a tomas el asenso, salvo que se trate de alguna
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estipulación importante como renunciar a los gananciales, enajenar bienes o gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbres, casos en lo que necesitan de autorización judicial.

3. Tratándose de esposos incapaces son una causal distinta de la menor de edad requieren de
autorización de su curador y para las estipulaciones importante requieren de autorización judicial.

FORMALIDAD.

1. Escritura pública
2. Sólo producen efectos en caso en que se celebre el matrimonio y deben subinscribirse al margen
de la inscripción de matrimonio o dentro de los 30 días siguientes. Este es de días corridos y
fatales, tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero previamente deben inscribirse en el
Registro Civil de la Primera sección de la comuna de Santiago y desde ese momento se cuenta el
plazo de 30 días.

CONTENIDO

1. Los cónyuges pueden pactar separación total o parcial de bienes.

En el caso de separación parcial estamos frete al patrimonio del Art. 167 esto es, si en las
capitulaciones prematrimoniales se pacta que la mujer administra separadamente alguna parte de
sus bienes siendo aplicable las reglas del art. 166.

2. Pueden pactar régimen de participación en los gananciales.

3. Pueden excluir bienes de la comunión los cuales pasarán a formar parte del respectivo patrimonio
propio.
4. La mujer puede renunciar a los gananciales.
5. Se pueden destinar valores a la subrogación.
6. Se pueden hacer concesiones recíprocas. Ej: que la sociedad conyugal va a solventar el pago de
deudas contraídas por el marido o la mujer con anterioridad.
7. Pueden establecer limitaciones adicionales a la administración ordinaria de la sociedad conyugal
por parte del marido.
17/06/09
ESTIPULACIONES PROHIBIDAS.

No pueden acordarse estipulaciones que sean contrarias con las buenas costumbres y las leyes, como
son las estipulaciones que van en detrimento de los derechos y obligaciones que establecen las leyes
respecto del otro cónyuge o de menores.

Por ejemplo: Si los esposos pactan que la mujer no va a generar patrimonio del art. 150 o si los
esposos pactan que la administración ordinaria de la sociedad conyugal corresponderá a la mujer.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CAPITULACIONES PREMATRIMONIALES.

Son una convención, o sea, un acto jurídico bilateral.

Precisiones:

1. Para producir sus efectos requiere de la celebración del matrimonio que trate.
2. Lo anterior no quiere decir que se perfeccione con el matrimonio, pues por convención se
perfecciona antes (cotejar).
3. La ley no fija un plazo para que deba celebrarse el matrimonio, por lo tanto puede celebrarse en
cualquier momento.

INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES PREMATRIMONIALES.

a) Caducidad.

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1. Si el matrimonio no se celebra.
2. Si el matrimonio se celebra, pero es declarado nulo.

b) Nulidad.

El código no contiene normas especiales en materia de nulidad, de manera que puede tratarse de una
nulidad absoluto o relativa, total o parcial, etc.

Precisiones:

Esta es la nulidad de las capitulaciones prematrimoniales, y no las del matrimonio.

LAS CAPITULACIONES QUE SE CELEBRAN EN EL MOMENTO MISMO DE LA CELEBRACIÓN DEL

MATRIMONIO.

Son aquellas que acuerdan los contratantes en el momento mismo del matrimonio.

Capacidad: se aplican las mismas reglas de las capitulaciones prematrimoniales.

Solemnidad: debe dejarse constancia de ellas en la inscripción del matrimonio.

Contenido:

Los contrayentes solo pueden pactar participación en los gananciales o separación total de bienes, y
hecho esto, con posterioridad no pueden volver al régimen de sociedad conyugal.
Este pacto no es susceptible de plazo, condición, modo o gravamen alguno.

EL PACTO DEL ART. 1723.

Contenido:

Los cónyuges solo pueden sustituir el régimen de sociedad conyugal por participación de gananciales o
por separación total de bines.

También pueden sustituir separación total por participación en los gananciales, o participación en los
gananciales por separación total de bienes.

Lo que no se puede hacer es volver a la sociedad conyugal.

Capacidad:

Los cónyuges deben ser plenamente capaces.

Solemnidades:

1. Escritura pública.
2. Subinscripción de esa escritura, al margen de la inscripción matrimonial, dentro del PLAZO FATAL
de treinta días, contados desde la fecha de la escritura.

Si no se inscribe dentro del plazo, debe otorgarse una nueva escritura pública.

QUE OTRAS COSAS NO PUEDEN HACERSE.

1. Se puede liquidar la sociedad conyugal, lo que es excepcional, porque la sociedad conyugal solo se
va a disolver cuando se inscriba la escritura, de manera que aquí se está liquidando ANTES de la
disolución.

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2. Se puede determinar el crédito de participación de los gananciales, si éste fuere el régimen
patrimonial existente.
3. Pueden pactar cualquier otro tipo de estipulación que sea lícita.

CARACTERISTICAS DE ESTE PACTO.

1. Es puro y simple.
2. Es irrevocable.
3. En ningún caso puede perjudicar a terceros.

Preguntas de examen:

1. En la administración ordinaria de la sociedad conyugal: Mecanismos de protección de la mujer ante

la administración del marido.
2. Haber absoluto.
3. Obligación de entrega. Entrega jurídica.
4. Intervención de la mujer en la administración de la sociedad conyugal.
5. Modalidades en la compraventa, el tema de los riesgos en la compraventa y los pactos especiales.
6. Régimen de separación de bienes.
7. Contrato de manda: concepto, parte, características.
8. Régimen legal de bienes.

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