I.

- TEORÍA DE LA LEY Y ACTOS JURIDICOS

Capítulo I: Teoría de la Ley
1. La Costumbre como fuente del derecho.
Definición: “Observancia constante y uniforme de una regla de conducta realizada por la generalidad
de los miembros de una comunidad social con la convicción de que responden a una necesidad
jurídica.”
Elementos: a) objetivo => realización de actos uniformes y constantes.
b) subjetivo => convicción de que la norma es obligatoria.
Requisitos:
- uso social de carácter general
- que sea uniforme y constante
- que tenga una cierta duración en el tiempo
- que tenga un sustrato jurídico (no implica que se tenga el deseo de crear normas jurídicas)
Fuentes: El CC no señala sus características ni define. El CCo si la define en su artículo 4: “cuando los
hechos que las constituyen son uniformes públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente
por el juez de comercio.”
Clasificación:
- según la ley: maneras uniformes de interpretar y aplicar la ley. Adquiere el carácter de norma
jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto dado.
- fuera de la ley: Rige sobre una materia respecto de la cual no hay normas legislativas.
- contra la ley: la que deja sin aplicación o infringe un precepto legal.
i/ sin aplicación: desuso de la norma, implica derogación.
ii/ infringe: genera una sanción por la infracción.

Valor de la Costumbre:
- en materia civil: se aplica el art. 2: “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley
se remite a ella.”
- en materia mercantil: 4°: “suplen el silencio de la ley”.
No constando a los juzgados la autenticidad, se prueba por alguno de estos medios:
i) testimonio fehaciente de 2 sentencias, que aseveren la existencia de la costumbre.
ii) 3 Escrituras Públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio.
6° CCo: “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.”
- en materia penal: no tiene valor alguno, principio de ilegalidad.

2. Interpretación de la Ley
“Fijar su verdadero sentido y alcance como también incluye el conjunto de actividades
indispensables para aplicar el derecho
2.1. Cuál es el sentido de la ley
Corresponde entre la generalidad de la ley y los antecedentes específicos del caso particular, que
permitan dar a éste una solución de justicia.
Algunos autores llaman al sentido “natural de la cosa” como mediación entre la justicia natural y la
objetiva.

2.2. Cuándo el sentido de la ley no es claro

=> cuando el sentido de la ley no es claro y debe determinarse su sentido, existen 4 elementos:
Elementos de Interpretación (art. 19 al 24)
Su ordenación no implica que deban emplearse sucesiva y subsidiariamente.

2.3. Elementos que se usan para desentrañar su sentido

a.- Gramatical (20 y 21): implica el análisis de la semántica y sintaxis del precepto legal.

1
20: “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio según el uso general, de las
mismas palabras. Pero cuando el legislador las haya definido expresamente para determinadas materias,
se les dará en ésta su significado legal.”
=> este principio no es absoluto porque a veces el propio CC no usa las palabras en su estricto sentido
legal.
21: “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte.”
Excepción: que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.”
=> debe estimarse claro el sentido de la ley cuando los términos que emplea no son obscuros y al
mismo tiempo son cabales y no ambiguos.
19i1°: “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu.”

2.3.1. Elemento histórico

b.- Histórico (19 i2°): “bien se puede para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
Constituido por: texto del proyecto; mensaje del ejecutivo; actas de las comisiones parlamentarias...

2.3.2. Elemento lógico.

c.- Lógico (22 i1°): consiste en la concordancia que debe existir entre las distintas partes de la ley de
manera que exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio.”
22i1°: “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.”

2.3.3. Elemento sistemático.

d.- Sistemático (22 i2°)
“los pasajes oscuros de la ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto.”

2.3.4. El espíritu general de la legislación y la equidad natural

e.- El espíritu general de la legislación y la equidad natural ( 24)
“en los casos en que no pudiesen aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretaran los
pasajes obscuros y contradictorios del modo que más conforme al espíritu general de la legislación y
equidad natural.”
- si bien el encabezado determina su carácter supletorio, esto no es así.
- el espíritu general se encuentra implícito en el sistemático y la equidad natural no puede estar ausente
en ningún criterio de interpretación.
-art. 23: lo favorable u odioso de 1 disposición, no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determina por su genuino sentido y según las
reglas de interpretación precedentes.
En principio esta es una norma de carácter general, sin embargo existen excepciones como en materia
penal y tributaria para su aplicación. Ej: Ppio Pro Reo.

Por lo tanto estén 2 procedimientos de interpretación:

- interpretación extensiva: puede realizarse aplicando a una situación particular normas que fijan reglas
generales, o deduciendo una norma generalizada de los ejemplos no taxativos de una disposición.
También puede utilizarse la analogía.

- interpretación restrictiva: el precepto no puede aplicarse extensivamente ni servir de base para una
interpretación analógica. Ej: leyes penales o tributarias.

2.4. Reglas prácticas de interpretación

Además de las reglas del CC, existen una serie de aforismos jurídicos formados por la práctica del foro
universal.
Ninguno tiene valor absoluto ni debe ser empleado de modo exclusivo.
A.- Argumento de analogía
Adagio: “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición.”
2
La analogía consiste:
- en que un caso no previsto por la ley, ni en su letra o espíritu, se resuelve conforme a otro semejante
previsto en ella (integración del derecho)
- o lo mismo para un caso previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro. (medio de
interpretación)
=> el CC contempla la analogía como medio interpretativo en el 22i2°.
Existen 2 tipos de analogía:
1) legal: busca la solución en otra disposición legal o en un conjunto de ellas.
2) judicial: deriva la solución de toda la legislación vigente.

Casos en que se prohíbe la analogía

1) leyes excepcionales
2) las que establecen sanciones
3)las que restringen el ejercicio de los derechos.

B.- Argumento de Contradicción

“Quien dice de uno niega de los otros”.
Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en todos los demás
caos una voluntad contraria.
=> este argumento es peligros: el silencio del legislador por si nada dice.
Si la ley es una declaración de voluntad, es necesario que el legislador haya hablado para que se pueda
decir que quiere alguna cosa.
Por lo tanto sólo es útil cuando de una disposición excepcional permite volver al derecho común que
recupera su imperio.

C.- Argumento “a Fortiori”

Se extiende la disposición de la ley a un caso no previsto en ella, pero en el cual existen razones más
poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto.
2 fórmulas:
- quien puede lo más puede lo menos. Ej: quien puede vender puede hipotecar.
- al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más.

D.- Argumento de no distinción

Donde no distingue la ley, tampoco nosotros debemos distinguir.
Este principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su espíritu.

E.- El Absurdo
Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo: contrario a la lógica, buen sentido o
razón.

2.5. Vacíos legales

“Son los casos de la vida real que no encuentran 1 norma específicamente adecuada para ser
solucionada”.
Si esos casos no pueden ser resueltos ni aún por todo el ordenamiento jurídico se habla de lagunas de
derecho.
=> se dice que no existen porque cualquier caso puede ser resuelto de acuerdo con las orientaciones
marcadas por el mismo derecho, por el espíritu general de la legislación.
Nuestro ordenamiento reconoce implícitamente sólo las lagunas de ley, al prescribir en el 10 COT que
una vez reclamada la intervención de un tribunal, no podrán excusarse ni aún a pretexto de faltar la ley
que lo resuelva.
¿Cómo se llenan estas lagunas?
CC nada dice. Sin embargo sin contar la analogía, el CPC permite zanjar la dificultad mediante la
equidad. (170 n°5)
- también podría recurrirse al 24 CC: aún cuando éste ser refiere al caso de un ley defectuosa, se
entiende que también le está permitido al juez interpretar a través de l equidad y espíritu general en os
casos en que no hay ley.
Esto no rige para:

3
D° Comercial: porque a falta de ley se aplica la costumbre, sino hay, lo anterior. (2CCo)
D° Penal: no hay problemas de lagunas porque sin ley no hay delito ni pena.

3. Efectos de la ley
3.1. En cuanto al tiempo
Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden existir 3 periodos distintos:
a) entre su entrada en vigor y su derogación
b) antes de su entrada en vigor
c) después de su derogación
=> Normalmente una ley se hace obligatoria desde su entrada en vigor, lo sea desde la fecha en que se
publica o desde una posterior que la misma establece y dura hasta su derogación o hasta que acaece el
hecho que fija su extinción.

Principio de la NO Retroactividad
El problema se presenta con los hechos o situaciones que han nacido al amparo de una ley y que por
razón cualquiera vienen a desarrollarse o a producir sus efectos cuando dicha norma no rige y tiene
imperio otra ley.
(art 9): “la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo.”

-Efecto retroactivo: “prolongación de la aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en

vigencia”
-Efecto Inmediato: “la nueva ley se aplica desde su promulgación a todas las situaciones que se
produzcan en el porvenir y a todos sus efectos, sea que emanen de situaciones jurídicas nacidas antes o
después de la vigencia de la nueva ley”

3.1.1. Efecto retroactivo y efecto inmediato

-Efecto retroactivo: “prolongación de la aplicación de la ley a 1 fecha anterior a lo de su entrada en
vigencia”
-Efecto Inmediato: “la nueva ley se aplica desde su promulgación a todas las situaciones que se
produzcan en el porvenir y a todos sus efectos, sea que emanen de situaciones jurídicas nacidas antes o
después de la vigencia de la nueva ley”

3.1.2. Justificación de la retroactividad

- de la irretroactividad: por el resguardo de los intereses, derechos y contratos. Ninguna seguridad
tendrían los particulares si todo lo anterior fueran a cada instante modificados o suprimidos por el
legislador.

- del efecto inmediato: por razones de seguridad jurídica. Sin embargo hay otras posturas:
i) la nueva ley necesariamente es mejor que la antigua.
ii) otros se basan en la simple voluntad legislativa.
iii) dificultades prácticas que traería la sobrevivencia ilimitada de la ley antigua.

- de la retroactividad: por regala general, el legislador no dicta leyes retroactivas. Pero muchas veces el
progreso y la evolución de la vida social exigen estas normas.

3.1.3. El principio de la irretroactividad

- ante el legislador: este principio está consagrado en el CC y no en la Constitución, por lo tanto no
obliga al legislador porque éste sólo está obligado por la constitución, en lo que respecta a la materia
civil.
Excepciones =>existe prohibición indirecta en lo que se refiere al derecho de propiedad, no se pueden
dictar leyes retroactivas.
=> en materia penal también está prohibido constitucionalmente. (19 n°3)

- ante el juez: el artículo 9 CC es obligatorio para el juez, por lo tanto no puede aplicar un ley con
efecto retroactivo. => esto no se aplica en el caso que el legislador dicte una ley con dicho efecto, en
cuyo caso no viola el artículo 9.

3.1.4. La ley sobre efecto retroactivo. Concepto: Derechos adquiridos y meras

expectativas.
4
Ley sobre efecto retroactivo
- la retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto.
- muchas veces el legislador dicta las disposiciones transitorias por las cuales previene conflictos entre
la ley antigua y la nueva al determinar los efectos precisos que esta debe producir en las situaciones o
relaciones anteriores.
Si existen estas disposiciones, las normas de efecto relativo sólo se aplican en el caso en que hayan
vacíos o cuando no existan dichas disposiciones.
En este caso, es el juez el llamado a precisar los límites de la nueva norma con respecto a hechos
pasados. Existe una teoría que le sirve como guía a esta función.
TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y DE LAS SIMPLES EXPECTATIVAS
(CLÁSICA)
Explicación de la teoría
Una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en
virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras facultades legales o simples
expectativas.

Definiciones:
Derechos adquiridos: “aquellos que son consecuencia de 1 hecho apto para producirlos bajo el imperio
de la ley vigente al tiempo en que le hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente al
patrimonio de la persona, sin importar que la ocasión para hacerlas valer se presente en el tiempo que
fija otra ley.”

Facultades legales: “Constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad de

tenerlos y ejercerlos.”

Simples expectativas: “Esperanzas de adquirir de un derecho fundado en la ley vigente y aún no

convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley.”

Críticas a esta teoría

1/ la intangibilidad del derecho adquirido. ¿Significa sólo respecto de su existencia o también de las
consecuencias que construyen sus diversas manifestaciones?
2/ en muchos casos, resulta imposible diferenciar de un modo indudable si una determinada situación
jurídica es derecho adquirido o mera expectativa o facultad legal.
3/ no resuelve el problema con respecto a los derechos que no forman parte del patrimonio (no
considera todos los derechos privados sino que sólo los patrimoniales)

Defensa a esta teoría (Josserand)

Según él, no es necesario que exista un criterio determinado para distinguir entre derechos adquiridos y
meras expectativas. Por el contrario, se debe analizar en cada caso porque es una cuestión de tacto y
sentimiento.
De esta forma, la regla de la irretroactividad se torna más concreta, positiva y práctica.

3.1.5 Retroactividad de las leyes interpretativas

Retroactividad de las leyes interpretativas
Ley interpretativa: “aquellas mediante las cuales el legislador se propone determinar el sentido dudoso,
oscuro o controvertido de 1 ley anterior”

Características:
1) nueva ley fija sentido incierto de la antigua.
2) adopta solución que podría haber consagrado la jurisprudencia, transformándose el legislador en
mero intérprete del derecho.
No es necesario que la nueva ley declare expresamente o no su carácter interpretativo; lo que si es
necesario es que aparezca en ella su espíritu de declarar el sentido de otra ley.
El juez debe ver si la ley es o no interpretativa y darle le sentido que corresponda y aplicarlo.

Jurídicamente en Chile, las leyes interpretativa no pueden estimarse retroactivas, porque conforma al 9
CC inciso 2°, se entiende incorporada a la ley que interpreta.

5
art. 9 inc.2: “las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en
éstas, pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el
tiempo intermedio.

3.2. En cuanto al espacio

Del hecho de que todo estado soberano e independiente ejerza dentro de su territorio, en forma
exclusiva y absoluta, la potestad legislativa y jurisdiccional, deriva que el estado sólo puede dictar leyes
y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio.
Territorio del estado comprende:
- el espacio delimitado por sus fronteras;
- el mar territorial (adyacente a la costa hasta una legua marina)
- el espacio atmosférico que existe sobre su territorio y aguas jurisdiccionales.

El conflicto de leyes y los sistemas de derecho internacional privado gira en torno a 2 principios
antitéticos:
1. personal o extraterritorial
2. la territorialidad de la ley

3.2.1. Extraterritorialidad de la ley

Extraterritorialidad de la ley.
Es la excepción en nuestro ordenamiento jurídico. Para estudiar los efectos de la ley chilena fuera del
territorio nacional hay que distinguir entre.
1) Leyes Personales 2) Leyes Reales 3) Leyes relativas a los actos o contratos.

3.2.2. Leyes personales

Art 15: “a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o domicilio extranjero:
i) en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener
efecto en Chile.
ii) En las Obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos.
Fundamento
No facilitar la violación de normas de orden público porque éstas se burlarían con sólo traspasar las
fronteras.
* Aplicación restrictiva: este artículo es una excepción al derecho común (D° estricto):
a/ sólo se refiere a los chilenos
b/ sólo respecto del estado, capacidad y relaciones de familia y no otras leyes personales
c/ sólo si el acto ha de tener efectos en Chile y respecto de cónyuge y parientes chilenos.

3.2.3. Leyes reales

Son las que se refieren directamente a los bienes y sólo de un modo accidental o accesorio a las
personas. En esta materia se ha seguido la teoría de los estatutos, no así con las leyes personales.
=>16 i1°: ya visto en aplicaciones de la territorialidad.

Excepciones:
a/ 995 CC: la sucesión de bienes se abre al momento... en su último domicilio. Se regla por la ley del
domicilio. (*)Contra excepción: 998 CC
b/ 16 i2°: Esta disposición (16 CC) se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos válidamente otorgados en país extranjero. =>tienen pleno valor en Chile.
(*) Contra excepción =>16 i3°: “los efectos de los contratos otorgados en país extraño, para cumplirse
en chile, se arreglarán a leyes chilenas”

3.2.4. Leyes relativas a actos y contratos

6
En esta materia reciben aplicación conjuntamente los principios expuestos en ambas leyes anteriores,
denominándosele ESTATUTO MIXTO. Para determinar la ley por la que se rigen los actos ejecutados
en e extranjero hay que distinguir:
a) requisitos internos o de fondo => los de existencia.
b) requisitos de forma => se relacionan con la manera de hacer constar fehacientemente su existencia.
La forma de los actos => ley del lugar de celebración.
- Art. 17, 16, 1027 CC y 15 LMC.
- Respecto de los instrumentos privados.
- Escrituras privadas no valen como prueba en Chile (Art. 18 CC)
El fondo de los actos: hay que distinguir:
- Si no va a producir efecto en Chile => la ley chilena no se mete.
Si va a producirlos => el chileno se debe a la ley chilena, el extranjero a la del país en que se
celebró.

3.2.5. Territorialidad de la ley

Territorialidad de la ley (art 14): “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república,
incluso los extranjeros”.
=> el principio general en nuestro derecho es la territorialidad.

Significado del artículo 14:

Doctrina tradicional: implica que todos los individuos que habitan en territorio nacional, sean chilenos o
extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena, desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos.
Otra doctrina: el significado es más estrecho. Tendría sólo por objeto establecer que el estatuto personal
(estado y capacidad) de los habitantes del territorio nacional se rige por la ley chilena.

Aplicaciones del Principio de territorialidad:

- Matrimonio y su disolución (120 y 121= derogados)
- Extranjeros llamados a la sucesión ab intestato abiertas en Chile (art 997)
- La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes...incluso extranjeros ( 5 C penal)
- bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas auque sus dueños sean extranjeros. (16 i1°)

Ventajas del Principio

1. no lesiona la soberanía del estado
2. el principio personal pugnaría con el 6 CC ya que las leyes extranjeras no han sido publicadas según
las leyes chilenas.
3. evita tener que conocer las leyes de los demás países y evita fraudes y errores.
4. evita la diversidad de situaciones en los individuos, sometidos a distintas legislaciones.

Excepciones al art 14: las que admite el derecho internacional.

- soberanos de un E° quedan sometidos a sus leyes donde quiera que se encuentren.
- Agentes diplomáticos acreditados ante un país.
- Buques de guerra.
* Tanto los buques como las moradas de los diplomáticos se consideran parte integrante del territorio
del E° a que pertenecen o representan.

EXCLUYE: Definición, características, constitucionalidad, promulgación, publicación,

presunción o ficción de conocimiento, formación y derogación de la ley.

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 ACTO JURÍDICO
DE: “Acto Jurídico” de Víctor Vial del río

8
Capítulo II: Actos Jurídicos
1. La Teoría del Acto Jurídico
1.1. Teoría del Acto Jurídico. Los hechos jurídicos, clasificaciones, consecuencias. Hechos
jurídicos del hombre. Los hechos jdcos:
a/ conceptos generales:
- Hechos naturales y hechos del hombre
- hechos jdcos: “acontecimiento de la naturaleza o del hombre que produce efectos
jdcos”; y no jdcos.

b/ clasificación del hecho jdco:

- hechos jdcos naturales y voluntarios
- hechos jdcos positivos y negativos
- hechos jdcos constitutivos, extintivos e impeditivos

c/ consecuencias de los hechos jdcos:

- adquisición
- modificación
- extinción

* desde que momento se producen los efectos de los hechos jdcos.

* retroactividad de los efectos de un hecho jdco.

d/ hechos jdcos del hombre (actos humanos)

- clasificación:
- atendiendo a si se conforma o no a derecho: Actos Lícitos o Ilícitos.
- atendiendo a q los efectos del acto pueden o no surgir como consecuencia inmediata y
directa de la manifestación de la voluntad: Negocio jdco o acto jdco.

1.2. Estructura del acto jurídico

Noción del Acto jdco: “manifestación de la voluntad hecha con el fin de crear, modificar y
extinguir derechos y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes, porque el
derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.”
-Análisis:
1. es una manifestación de la voluntad.
2. debe perseguir 1 propósito específico y determinado. Hay que distinguir entre doc.
Tradicional/ Moderna.
3. produce los efectos queridos porque el d° lo sanciona.

Estructura del acto jdco:

(1) Elementos esenciales: “los necesarios y suficientes para la C° de 1 acto jdco.”
- Se clasifican en:
- Comunes o generales - Especiales o específicos
- doc. Tradicional: voluntad, objeto y la causa
- artículo 1444
- artículo 1445

(2) Elementos de la Naturaleza: “consecuencias del acto que tienen lugar por disposición
de la ley, en vista del silencio de los interesados” (art. 1444 2da parte)

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 (3) Elementos Accidentales: “aquellas que las partes pueden, en virtud de la autonomía
privada, incorporar a éste sin alterar su naturaleza.”

1.3. Requisitos del acto jurídico

a) de Existencia: “indispensable para que el acto nazca a la vida del d°, para que exista como tal y
produzca efectos. Si faltan, el Acto es jdca% inexistente. Son:
- Voluntad - Objeto - Causa - Solemnidades requeridas para la existencia del acto.

b) de Validez: “necesarios para que el Acto jdco tenga una vida sana y produzca sus efectos en forma
estable”. Son:
- Voluntad excenta de vicio - Objeto lícito - causa lícita - Capacidad

*la ley exige en ciertos casos una solemnidad como requisito de validez del acto jurídico.( testigos en
test.)

1.4. Clasificaciones de los actos jurídicos

A) Según Nº de partes cuya voluntad es necesaria para que se forme el acto:
- unilaterales
- bilaterales
Art. 1438:... cada parte puede ser una o muchas personas.
* Los unilaterales se clasifican en: - Simples (voluntad de una persona) – Complejos (procede de
distintas personas manifestando una voluntad común).

B) Según si la producción de sus efectos se subordina o no a la muerte del autor o una de las partes:
- entre vivos
- mortis causa

C) Según la utilidad o beneficio que reporta el acto jdco para quienes lo ejecutan:
- a título gratuito
- a título oneroso

D) Según que el acto puede o no producir sus efectos de inmediato y sin limitaciones:
- Puros y simples
- Sujetos a modalidad

E) Según el contenido de los actos jdcos:

- de familia
- patrimoniales

F) Según si puede subsistir por sí mismo:

- principales
- accesorio: - de garantía - dependientes

G) Según si la ley puede o no exigir formalidades para su celebración:

- solemnes
- no solemnes

H) Según si el acto puede o no encontrarse regulado por la ley:

- Nominados: “por su trascendencia socioeconómica están regulados por la ley, por lo que ésta
señala el supuesto de hecho al cual atribuye efectos jdcos y determina éstos.”
- Innominados: “pese a no estar contemplados por el legislador, pueden adquirir existencia jdca a
través del principio de la autonomía privada, que reconoce a los particulares la facultad de crear
relaciones jurídicas.”

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2. La voluntad Jurídica
Voluntad: “Libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la acción u omisión.”
Necesita dos elementos copulativos:
- debe manifestarse de modo que se pueda conocer.
- debe ser seria, es decir, perseguir efectivamente un fin reconocido por el d°.

2.1. La manifestación de voluntad

1.- LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD:
A) Expresa: se hace a través de una declaración, contenida en palabras (habladas o escritas), o
incluso en gestos o indicaciones.
Declarante tiene la obligación de la claridad, por lo que debe soportar las consecuencias por su falta.
(1566)
B) Tácita: se hace a través de un comportamiento que, a diferencia de una declaración, no va
dirigido a un destinatario.

2.- LA MANIFESTACIÓN DEBE SER SERIA:

Es seria cuando existe el propósito de producir un efecto práctico sancionado por el d°.
- Fases en que pueden observarse el elemento subjetivo:
- Voluntad de la declaración
- Voluntad del contenido o negocial
- Voluntad normativa

2.2. El silencio.
- puede atribuírsele al silencio el significado de una manifestación de voluntad: r gral.: NO.
Excepciones:
a/ Cuando así lo dispone la ley: - asignatario en mora de aceptar o repudiar. (1233)
- personas que se encargan se negocios ajenos obligados a
declarar
lo más pronto posible si aceptan o no. (2125)
b/ Cuando las partes le atribuyen ese valor.
c/ Cuando el juez le atribuye ese valor.
- reglamentación aplicable al silencio

3. Principio de la autonomía de la voluntad

“hace al hombre árbitro de si mismo y de lo suyo, de forma que puede hacer todo lo que no esté
prohibido, con tal que se respeten el orden público, las buenas costumbres y la voluntad individual.”
1. Consecuencias de la autonomía:
- el hombre es libre para obligarse o no, si lo hace es por su propia voluntad.
- el hombre es libre para renunciar por su sola voluntad a un d° establecido en su beneficio, a menos
que la ley prohíba su renuncia (12)
- el hombre es libre para det. el contenido de los actos jdcos que celebre.
- cada vez que surjan dudas en torno al significado o consecuencia de sus manifestaciones, debe
indagarse por la intención o querer real, lo que efectivamente las partes perseguían. (1560)
2. La autonomía privada
“facultad o poder que la ley reconoce a los particulares para regular sus intereses, actuando según su
propio juicio y responsabilizándose por las consecuencias de su comportamiento, sean estas
ventajosas u onerosas.”

Esta autonomía supone:

- la libertad del individuo para vincularse con otros con una finalidad socio eco. Si
quieren vincularse, puede tomar la iniciativa consciente de celebrar actos jdcos.
- El concepto de auto responsabilidad, pone al autor de un acto o a las partes de un ctto
en la O° de soportar las consecuencias que emanan del acto jdco.
Limitaciones:
- Sólo faculta para disponer de los intereses propios y no de los ajenos.
- El acto o ctto debe ajustarse a los requisitos o condiciones establecidos por la ley para
su valor jdco.

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 - Caso de materias, en que está comprometido el interés público o relativas a relaciones
de familia.
- El orden público y las buenas costumbres.
- En los actos jdcos innominados, la figura no debe ser arbitraria ni caprichosa. Debe
perseguir un fin práctico.
-

4. La voluntad de los actos Jurídicos bilaterales

4.1. El consentimiento
EL CONSENTIMIENTO: “acuerdo de voluntades de las partes, necesaria para dar nacimiento al
acto jdco bilateral.” Para la formación del consentimiento en actos bilaterales se requieren 2 a°
sucesivos:

LA OFERTA: “propuesta al a° jdco bilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una
determinada convención.” Debe ser:
- manifestación de voluntad seria
- completa

LA ACEPTACIÓN: “acto jdco unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su

conformidad con ella.”

- Clasificación de la Oferta:
- Expresa: - verbal / - Tácita
- escrita
- a persona determinada / - a persona indeterminada (105 CCo)= no son obligatorias.
- Persona de quien puede emanar la oferta.
LA ACEPTACIÓN y sus diversas clases
Clasificación de la aceptación:
- Expresa: - verbal - Tácita: “revela inequivoca% el asentimiento”
- escrita
- Pura y simple - Condicionada

Aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas. Hay que distinguir:
a/ Intención del proponente era formular una oferta divisible. Se entienden varias ofertas.
b/ Intención del proponente era formular una oferta indivisible. Aceptación parcial es una
contraoferta
4.2. Formación del consentimiento en los actos jurídicos bilaterales
Requisitos que debe reunir la aceptación para formar consentimiento:

1.- Aceptación Pura y Simple: en los términos que se le formuló. (101 C.Co.)

2.- Aceptación en tiempo oportuno: dentro de plazo legal o señalado por el oferente. Se
distingue:
- oferta verbal: en el acto de ser conocido por el destinatario (97 C.Co.)
- oferta escrita: 2 situaciones: i/ destinatario en el mismo lugar, 24 horas
(art. 98 C.Co.) ii/ destinatario en lugar distinto, a vuelta de correo.( juez
decide)

3.- Aceptación mientras la oferta se encuentre vigente. Hechos que acarrean la pérdida de
vigencia de la oferta son:
- la retractación del proponente
- su muerte
- incapacidad legal sobreviviente.
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 * puede arrepentirse entre el envío y la aceptación, salvo compromiso a esperar contestación o
un plazo det.
(99 C.Co.)

Momento en que se forma el consentimiento. Importancia:

A/ Capacidad de las partes: serlo al momento de contratar.
B/ Objeto del ctto: ser lícito al momento de contratar.
C/ Efectos del ctto: produce desde que se perfecciona.
D/ Leyes que se aplicarán: incorporadas aquellas vigentes al tiempo de la celebración.
E/ Retractación del oferente: formado el consentimiento, obligado a cumplir el ctto.

Teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento:

- T. de la declaración de Voluntad: en que el destinatario acepta la oferta y da la aceptación,
aunque lo ignore el proponente. Por esta se inclina el código (99 y 101 CCo).excepción 1412
CC, donación entre vivos.
- T. de la expedición: en que el destinatario envía la correspondencia que contiene su aceptación,
s/ importar si el oferente la ha recibido.
- T. de la recepción: cuando la aceptación llega al domicilio del oferente, s/ importar si el oferente
la ha recibido.
- T. de la información: cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación.
Lugar en que se forma el consentimiento: residencia del aceptante.

5. Los vicios de la voluntad

1451: son vicios de la voluntad el error, la fuerza, el dolo.

5.1. El Error
“falsa representación de la realidad determinada por:
- la ignorancia: por no haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen
en el a° concertado o por
- la equivocación: por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias.”
Clases de Error:
5.1.1. Error de derecho
“falsa o inexacta representación de la realidad jdca por la ignorancia de una norma o bien la
equivocada interpretación o la inexacta aplicación de la misma al caso concreto.” No vicia el
consentimiento (1452). Ficción de la ley del art.8 C.Civil.

* Excepciones:
- Situación del artículo 2297 C. Civil: se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de d°,
cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural.
- Situación del artículo 2299 C. Civil: del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a
menos que se pruebe que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el h° como en el d°.

5.1.2. Error de hecho

“falsa representación que se tiene por ignorancia o equivocación de:
- de una cosa (in re)
- de un hecho (in negotio)
- de una persona (in personae)”
En pos de la certeza y seguridad de las relaciones jdcas, la doctrina destaca las figuras de error que
pueden considerarse particular% importantes porque influyen de modo decisivo en la voluntad.
Propone al legislador dos criterios para reglamentar estas hipótesis de error relevantes:
- Criterio Objetivo: describir la hipótesis de error y atribuir los efectos propios de éste a
toda conducta que se encuadre en la hipótesis, prescindiendo de la influencia concreta en el
conocimiento del agente.

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- Criterio Subjetivo: atribuir los efectos del error a todas las situaciones en que se
compruebe una falsa representación de la realidad que hubiera sido determinante para la
actuación del agente.
● Tipos de error de hecho
5.1.2.1. Esencial (1453): “El error de hecho vicia el consentimiento cuando:
- Recae sobre la especie del acto o ctto que se ejecuta o celebra,
- Recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.”
Sanción: para el código, este error vicia el consentimiento, para la doctrina tiene tres
interpretaciones:
i) Este error impide el acuerdo de voluntades, por lo que la convención sería jdca%
inexistente por falta de voluntad.
ii) Al no existir la inexistencia como sanción en el código, Nulidad Absoluta, por falta de
voluntades.
iii) Nulidad Relativa, porque vicia el consentimiento, y al no estar enumerado en el art.
1682, de las causales de Nulidad Absoluta, se aplicaría la N. Rel. Además de sólo
perjudicar al interés particular de los contratantes.
5.1.2.2. Sustancial
(1454 i1°):“el error de hecho vicia el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o ctto, es diversa de lo que se cree...”
- sustancia: materia específica que constituye la cosa, lo que supone una apreciación estricta%
objetiva y material.
- calidad esencial: es algo subjetivo y se relaciona con la intención de las partes, los motivos que
tienen para contratar, porque la cosa posea o no determinadas cualidades. Corresponde al juez
determinarla.
Sanción: Vicia el consentimiento, por lo que el acto se sanciona con la Nulidad Relativa.
5.1.2.3. Accidental
(1454 i2°):“el error acerca de cualquiera otra calidad de la cosa no vicia el consentimiento de
los que contratan, salvo que esa calidad sea el principal motivo de una para contratar, y ese
motivo ha sido conocido de la otra parte.” Son todas las no esenciales.
Para viciar el consentimiento:
- debe ser el motivo determinante de una parte
- debe ser conocido por la otra parte.
De viciar el consentimiento: Sanción: Nulidad Relativa.

Labor del juez cuando una parte alega haber sido víctima de error sobre las calidades o cualidades de
una cosa:
(a) juez debe deducir cuales serían los atributos o cualidades de la cosa que el hombre medio
consideraría esenciales y relevantes para contratar, que de faltar, se habría abstenido de contratar.
(b) De haber coincidencia entre la apreciación de la víctima del error de lo que constituye calidad
esencial y que lo indujo a demandar la nulidad y la deducción del juez, este deberá rescindir el
contrato, a menos que la parte contraria pruebe que igual% hubiera contratado.
(c) De la deducción del juez de las calidades esenciales surgen por exclusión las accidentales.

5.1.2.4. En la persona
(1455 i1°): “el error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia
el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea el la causa del contrato.”
- Doc. Tradicional: sólo los intuito personae, salvo en los patrimoniales según persona determinada
como la donación o el mandato.
- Doctrina Moderna: Se aparta de lo intuito personae, lo importante es determinas en cada caso que
la persona del otro contratante ha sido motivo principal para celebrar el ctto.

Sanción: Nulidad Relativa más indemnización de perjuicios para la persona con quien erradamente
se contrató, pero que actuó de buena fe.(1445 i2°)
5.1.2.5. Error común
“Aquel compartido por todos los habitantes de una comunidad o la mayoría de ellos”
14
 * Es un error invencible y no vicia el consentimiento.

5.2. La fuerza
“Apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona, destinada a que preste su
consentimiento para la celebración de un acto jurídico.”
* es un vicio de la voluntad porque se opone a la libertad.
Tipos de fuerza:
(1) Física o absoluta. Excluye o suprime la voluntad, por lo que el acto es jdca% inexistente.
(2) Moral. Es un vicio de la voluntad, adoleciendo el acto de nulidad relativa.

Requisitos doctrinarios para que la fuerza moral vicie el consentimiento:

- Importante: capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, en atención a
su edad, sexo y condición...(1456 1° parte)
- Injusta o ilícita: contrario a d°, que no haya derecho a ejercerla.
- Determinante: con el objeto de obtener el consentimiento. (1457 parte final)
De quien puede provenir la amenaza:
Una de las partes, un 3° o el destinatario de una declaración unilateral. “no es necesario que la
ejerza el beneficiado por ella...” (1457 1° parte)
Hechos que no Constituyen Fuerza Moral:
- Casos en que por error la víctima se autogestiona con la impresión de una amenaza inexistente.
- Temor reverencial (1456 i2°): temor de desagradar a quien se debe sumisión y respeto.
* El estado de necesidad:
El sujeto se siente amenazado por un hecho de la naturaleza o por un acto del hombre, para evitar el
daño que teme en su persona o en sus bienes, adopta un determinado comportamiento, que produce
un perjuicio a 3° o a sus propios intereses.
Si la persona ha actuado a consecuencia de un estado de necesidad, no queda obligado a
reparar los daños producidos a 3°.
Se distingue de la fuerza:
- fuerza sólo puede provenir de un acto humano.
- En el E° de necesidad, el hecho que lo provoca no está encaminado a obtener una manifestación de
voluntad en un sentido determinado.
Según la ley italiana, se puede pedir la rescisión del acto, s/p de una compensación equitativa.
En Chile no existe una norma de este tenor por lo que no serían rescindibles los actos por un estado
de necesidad.

5.3. El dolo
“Intención Positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (art. 44)
Definiciones: - “Maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento
para la
celebración de un acto o contrato.” (Tradicional)
- “Error provocado engañando a otro” (Stolfi).

Clasificación:
Bueno: “comportamiento lícito consistente en la jactancia o exageración de las cualidades o de valor
de
la cosa ofrecida, considerados permitidos en la vida de los negocios.”
Malo: “comportamiento ilícito constituido por el engaño que una persona hace a otra persona para
inducir a ésta última a una manifestación de voluntad que sin dolo no habría hecho o habría
hecho pero en condiciones menos onerosas.”

Positivo: “el engaño se hace a través de razonamientos o actos tendientes a representar como
verdaderas circunstancias falsas o suprimir o alterar las verdaderas.”
Negativo: “el engaño consiste en ocultar sagaz% hechos verdaderos. Se procede a través de una
omisión, como es el silencio o reticencia.”

Determinante: “el que induce en forma directa a una persona a realizar una declaración o
manifestación

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 de voluntad que, de no mediar dolo, se habría abstenido de realizar.”
Incidental: “La víctima igual% hubiera formulado una manifestación de voluntad de no existir el
dolo,
pero en condiciones menos onerosas.”

Requisitos para viciar la voluntad:

a) existencia de un engaño o artificio
b) se recurre al engaño para inducir a una persona a la celebración de un acto jdco.
c) Las maquinaciones engañosas deben tener éxito, es decir, la víctima celebra el acto, el cual surge
como consecuencia inmediata y directa del error provocado.
d) Si el acto jdco es bilateral, el dolo debe provenir de la otra parte, o a lo menos, debe ser conocido
por ésta.
* engaño q’ no cumple los requisitos c) y d) no vicia el consentimiento, pero da a la víctima la
posibilidad de pedir indemnización de perjuicios.
Cuando vicia el consentimiento: es indiferente que la víctima haya sufrido o no perjuicios.
Cuando no vicia el consentimiento: es esencial la existencia de perjuicios para demandar la
indemnización. (1458)

De quien puede provenir el dolo:

- Actos jdcos Unilaterales: necesariamente de una persona que no es parte del acto.
- Bilaterales: de una de las partes o de un tercero.
- Plurilaterales: Puede provenir de una de las partes o de un tercero. La nulidad sólo puede pedirla la
parte directamente engañada, en cuyo caso el acto no se invalida para todas las partes, sino que sólo
para aquella que fue víctima del dolo. Excepción: participación de ésta en el ctto deba considerarse
esencial para las otras.

El dolo en el código civil:

El legislador entiende el término con 3 acepciones o significados distintos:
- como vicio de la voluntad.
- Como circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple la O° asumida.
- Como uno de los elementos que integran el supuesto de hecho del delito Civil y que consiste en la
intención de causar daño.

Efectos del dolo:

1) para viciar el consentimiento: (1458) - obra de una de las partes.
- sin él no se hubiera contratado.
2) en los demás casos: da lugar a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han
fraguado o que se han aprovechado de él:
- contra los que fraguaron: por el total valor de los perjuicios.
- contra los que han aprovechado: hasta la concurrencia del provecho que reportó del dolo.

Prueba del dolo:

(1459) “el dolo no se presume sino en los casos especial% previstos por la ley. En los demás debe
probarse.”
Quien alega ser víctima de él debe probarlo.

Condonación del dolo:

(1456) “el dolo no puede condonarse anticipada%, antes de cometerse. La condonación de dolo
futuro adolece de objeto ilícito y se sanciona con Nulidad Absoluta.
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Nada obsta a que el dolo sea perdonado una vez que se haya cometido y que haya sido conocido por
la víctima.

5.4. La lesión
“Perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos jdcos y que resulta de la
desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla.” Sólo es
aplicable a los cttos onerosos conmutativos.

Naturaleza jdca de la lesión: Punto controvertido en doctrina:

1) Criterio Subjetivo:
- es un vicio del consentimiento que consiste en el apremio moral causado por la imperiosa
necesidad de $. Dicho apremio coarta la libertad de decisión de la parte. (es un vicio del
consentimiento propio y específico).
- para quienes lo asimilan al error la fuerza o el dolo: la lesión vicia el consentimiento, pero como
consecuencia del error, fza o dolo que pudo haber sufrido.
La seguridad y estabilidad de las relaciones jdcas hacen desechar este criterio.
2) Criterio Objetivo: La lesión opera lisa y llanamente, cuando el ctto concluido por las partes
revela una desigualdad de las prestaciones que supera el margen permisible, sin considerar las
razones.
3) Criterio Mixto: las prestaciones recíprocas deben revelar una desigualdad que supere los
márgenes permitidos por la ley + debe ser consecuencia de la necesidad, miseria o inexperiencia de
la víctima.

La lesión en el Código Civil:

A) Lesión en compraventa de bienes raíces (1888)
B) Lesión en la Permuta de bienes raíces (1900)
C) Lesión en la Cláusula penal enorme
D) Lesión en la aceptación de una herencia (1234)
E) Lesión en la partición de bienes (1348)
F) Lesión en el mutuo con interés excesivo
G) Lesión en la Anticresis

Efectos de la Lesión:
Su sanción no es uniforme:
- en algunos casos produce Nulidad relativa
- en otras trae como consecuencia la rebaja de la prestación que supera los límites permitidos por el
legislador.

6. La simulación.
6.1. Concepto.
“la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo, entre las
partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jdco que no existe o es distinto
de aquel que real% se ha llevado a cabo.”
Requisitos:
a/ existencia de una declaración que deliberadamente no se conforma con la intención de las partes.
b/ dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo entre las partes.
c/ el propósito de las partes es engañar a un tercero.
Clasificación:
1.- Lícita: sin intención de de perjudicar a terceros.
- Ilícita: móvil el perjuicio de terceros o la violación de la ley.
2.- Absoluta: el acto jdco no tiene nada de real y es ficticio en su totalidad.
- Relativa: se ha querido realizar un acto distinto del manifestado, sea en su totalidad o sólo parcial
%.
Formas de simulación: 3 formas principales:

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1.- en cuanto a la existencia del acto jdco.
2.- en cuanto a la naturaleza del acto jdco.
3.- en cuanto a las personas que contratan.
Desde que momento existe la simulación:
Unos: está consumada sólo una vez que las partes pretenden hacer oponible a terceros el acto
simulado.
Ferrara: en el momento mismo de la celebración del ctto simulado que produce la situación ilusoria,
no se exige más y la simulación queda perfecta.

Simulación y reserva mental:

Reserva mental: consiste en no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como la voluntad
real.
Se distingue:
- RM existe sólo en una de las partes, el declarante que en secreto se representa un pensamiento que
contradice la declaración. La simulación es compartido por ambas partes.
- En la RM la intención es engañar a la contraparte, en la simulación a un tercero.
- La RM no atenta contra la invalidez de los actos jdcos, en la simulación sí.
Simulación y fraude a la ley:
El fraude persigue burlar, eludir un precepto legal a través de medios indirectos, la simulación
pretende esconder u ocultar la violación de un precepto legal.

6.2. Sanción.
Consecuencias de la simulación: hay que distinguir:
- Si la simulación es absoluta: establecida ésta, el acto simulado se desvanece, quedando en suma
inexistente.
- Si la simulación es relativa: se desvanece y queda inexistente el acto simulado que no va a producir
efectos porque carece de causa o tiene causa falsa o engañosa. En cambio, queda a la vista el acto
disimulado, que puede tener una causa lícita o ilícita y se sancionará según los vicios que en él se
adviertan.
Efectos de la simulación:
1. entre las partes: prima la voluntad real sobre la declarada (1707).
2. respecto de terceros: hay que distinguir:
- terceros que quieren prevalecerse de la voluntad real: - si la simulación fue absoluta
- si la simulación es relativa
- terceros que quieran prevalecerse de la voluntad declarada en el acto simulado.
De si pueden los acreedores imponer la voluntad real al tercero que adquirió la cosa producto de la
simulación.

Acción de simulación: es la que ejercen los terceros a quienes la simulación perjudica para que el
juez declare la voluntad real de las partes:
- Condiciones: 1/ solo puede entablarla el tercero que es titular de un d° subjetivo o de una
posición
jdca amenazada por el ctto aparente.
2/ el actor debe probar el daño sufrido como consecuencia de la incertidumbre
ocasionada por el ctto simulado.

7. Requisitos de los actos jurídicos

7.1. El Objeto
- Concepto de Objeto: es controvertido en doctrina:
1. Para quienes definen acto jdco como la manifestación de voluntad hecha con la
intención de crear... el objeto estaría constituido por los d°s y obligaciones que el acto crea,
extingue o modifica. El objeto es lo querido por el autor o por las partes del acto jdco.
2. Para otros, la prestación, la cosa que debe darse o el hecho que debe ejecutarse o no.
3. Ferrara: “la materia, o las utilidades o las relaciones que caen bajo la voluntad de las
partes.”
4. C. Civil: del artículo 1460, se desprende que el objeto del acto jdco es la prestación, la
cosa que debe darse o entregarse o el hecho que debe o no ejecutarse.
18
 7.1.1. Requisitos del Objeto
A) Doctrinarios:
- determinación del objeto
- Posibilidad: ser posible tanto en el h° como en el d°
- licitud: no contrario a la ley, orden público o las buenas costumbres.
B) Según el Código Civil:
Hay que distinguir: - una cosa que deba entregarse - un hecho que deba ejecutarse o no
1.- si se trata de una cosa: (1461)
- cosa real: que exista al momento de la declaración o al menos esperar que exista.
- cosa comerciable. Son incomerciables: i) las excluidas el comercio humano por su propia
naturaleza.
Aquí hay Incomerciabilidad Absoluta.
ii) las que por su destinación no son susceptibles de
dominio o
posesión por las partes.
- cosa determinada. Como especie o género.
2.- si se trata de un hecho: (1461)
- hecho determinado: especificado de tal manera que evite toda ambigüedad en cuanto a que es lo
que debe hacerse o no hacerse.
- hecho física y moralmente posible:- físicamente imposible: contrario a la naturaleza.
- moralmente imposible: el prohibido por la leyes o contrario a
las
buenas costumbres o al orden público.

Sanción por falta de objeto:

Se entiende que el acto jdco no tiene objeto o que éste falta cuando no reúne uno o más de los
requisitos o cualidades exigidos por ley.
Doctrinaria%, al carecer de objeto es inexistente, pero quienes no aceptan la inexistencia creen que
adolecería de Nulidad Absoluta. Ej.: 1814: la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el ctto se supone
existe y no existe, no produce efecto alguno.

7.1.2. Casos de Objeto Ilícito

Para la existencia del acto jdco se requiere que tenga un objeto.
Para la validez del acto se requiere objeto lícito.
1445 C.Civil: exige que el objeto sea lícito, sin definirlo. Discusión en la doctrina:
- Claro Solar: para la validez de la declaración de voluntad, no basta un objeto posible, cierto,
determinado y comerciable, además debe ser Lícito: reconocido por ley, que lo protege y ampara.
Ilícito: aquel que no se conforma con la ley, o aquel que infringe la ley o contraviene al orden
público o las buenas costumbres.
- Eugenio Velasco Letelier: Objeto ilícito sería aquel que carece de los requisitos que la ley señala.
El lícito por lo tanto sería aquel con concurrencia de los requisitos.
- Avelino León: Objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o cttos
prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden público.
- Víctor Vial: Objeto ilícito en todo acto o ctto que recaiga sobre un h° ilícito. Este es el que
contraviniere a la ley, lo que coincide con hecho moralmente imposible según el art. 1461,
agregando la regla gral. que consagra el art. 1466 hay objeto ilícito en todo ctto prohibido por las
leyes, es decir es el que versa sobre hecho o ctto prohibido por las leyes o sobre hechos
contrarios a las buenas costumbre o orden público.
Casos del Código Civil:
a) Actos que contravienen el d° público chileno (1462)
b) Pactos sobre sucesiones futuras (1463)
c) Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464:
- 1. enajenación de las cosas que no están en el comercio
- 2. enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras personas
- 3. enajenación de las cosas embargables por decreto judicial.
- 4. enajenación de las especies cuya propiedad se litigue sin permiso del juez que
conoce.

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d) actos contrarios a la ley, moral o a las buenas costumbres:
- condonación del dolo futuro (1465)
- deudas contraídas en juegos de azar. (1466)
- venta de libros cuya circulación se encuentra prohibida o de determinados objetos cuyo
tráfico atenta contra la moral o la ley. (1466)
- Contratos prohibidos por ley. (1466)

7.2. La Causa
7.2.1. Conceptos generales
Todo acto o contrato requiere que la manifestación de voluntad y del objeto, una causa que sea lícita.
El problema es las diversas acepciones del término:
1/ Causa eficiente: elemento generador del efecto, al elemento que da vida a lo que antes no existía.
Los hechos jdcos que dan origen a las obligaciones.
2/ Causa final: la causa final es el fin inmediato o invariable de un acto, el fin próximo que
determina la voluntad a obrar y que siempre es posible encontrar en la estructura misma del contrato
y que es siempre idéntica para todos los actos pertenecientes a la misma especie.
3/ Causa Ocasional: constituida por el fin lejano y variable de un acto y es de carácter personal y
psicológico, distinto para cada individuo.

7.2.2. Doctrinas en relación a la causa

A/ Doctrina Clásica (Domat- Pothier):
No interesa la causa del contrato, sino la de la obligación. Las obligaciones contractuales pueden
surgir de tres tipos de contratos:
a- Causa de las obligaciones de las partes en contratos bilaterales: la causa de la obligación de una
parte es la obligación correlativa de la otra parte.
b- Causa en los contratos reales: la causa de la obligación que contrae una de las partes de restituir
la cosa es la entrega que de la misma se le había hecho con anterioridad.
c.- Causa de la Obligación en contratos gratuitos: Domat: la causa está en el motivo racional y justo
en que se funda la obligación. Pothier: la causa es la intención liberal, de hacer una liberalidad.

B/ Doctrina Italiana (contemporáneos- Betti):

La causa exigida por el d° no es el fin subjetivo, sino la f(x) económico-social que el d° reconoce
como el relevante para sus fines. Centra el análisis de la causa en el acto o ctto, en el negocio y no en
la obligación que de él surge. En los negocios onerosos es su función consistente en producir un
cambio de prestaciones y contraprestaciones.

C/ Doctrina del móvil o Motivo determinante:

Causa del acto es el móvil que impulsó al autor o las partes a celebrar un acto jdco.(causa ocasional).
Pudiendo ser distinto en cada ctto. Dicho móvil debe conformarse con el d°, o puede invalidarse el
acto.
En los gratuitos: basta que exista en el autor de la liberalidad.
En los onerosos: el móvil ilícito debe ser, sino compartido por la otra parte, al menos conocido por
esta.

D/ Doctrina Anticausalista (Planiol):

Crítica la doctrina tradicional en cada punto desarrollada por ésta. Dice que es falsa por:
a.- Cttos bilaterales: las obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo que no pueden ser una causa de
la otra porque la causa debe preceder al efecto.
b.- Cttos reales: la entrega de la cosa no es causa, sino requisito esencial para su perfeccionamiento.
c.- Cttos gratuitos: la doctrina tradicional confunde la causa con los motivos, siendo imposible
separar la intención de efectuar una liberalidad de los motivos para obligar.
Señala que la doctrina clásica es inútil pues:
- Cttos bilaterales: la falta de causa implicaría falta de objeto.
- Cttos Reales: de no entregarse la cosa, no se perfecciona el ctto, por lo tanto no hay obligaciones.
- Cttos gratuitos: la falta de intención en la práctica es falta de consentimiento.

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 7.2.3. Teoría de la causa en el Código Civil
a/ disposiciones legales:
- 1445: “para que una persona se obligue a otra es necesario a° que tenga causa”
- 1457: “no puede haber obligación sin una causa real y lícita”
- 1468: “no podrá repetirse lo que no se haya dado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

b/ que debe tener causa, el acto o ctto o la obligación:

- 1ª postura. La obligación:
i) Seria el sentido literal del 1445 (se obligue a otra) y del 1467 ( no puede haber obligación)
ii) Civil se dictó en pleno auge de la doctrina clásica que refiere la causa a la
obligación.

- 2ª postura. El acto o contrato:

i) El Nº 4 del 1445 exige una causa lícita para el acto que engendra la obligación.
ii) La redacción del 1467, “causa es el motivo que induce al acto o ctto.
iii) El 2057 i2°, sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto.

c/ que criterio adopta el C.Civil en materia de causa, Objetivo o Subjetivo:

- 1ª postura: Criterio Objetivo
a) argumento histórico: la doctrina clásica imperaba en la época de dictación del código y es la
postura del Civil francés.
b) si el artículo 1467 requiere una causa real y lícita: es porque pueden existir obligados que no
tengan causa.
c) los ejemplos que pone el artículo 1467: el hecho de que la promesa de dar algo en pago de na
deuda que no existe carece de causa resulta de la aplicación de la teoría.

- 2ª postura: Criterio Subjetivo

a) Si bien es cierto la tendencia de la época, el concepto de causa-motivo existe desde la edad
media.
b) A diferencia del código francés, el nuestro define causa como constituida por motivos.
c) al decir el código que basta la mera liberalidad se refiere a que en los contratos gratuitos ésta
basta.
d) el exigir el Civil una causa real y lícita, faculta al juez para indagar por el motivo real.

- Vial. Hay que distinguir como lo hace la jurisprudencia y doctrina francesa:

1. causa del acto o contrato: según la misma ley es el motivo que induce a su celebración. Implica
móviles psicológicos.
2. Causa de la obligación: también debe tener una causa. La interpretación que corresponde dar a la
causa de la obligación es la que sustenta la teoría clásica, de carácter objetivo para c/ categoría de
cttos.

Relaciones de la causa con otros aspectos del a° jdco:

- entre causa y error
- entre causa y fuerza y dolo

7.2.4. Requisitos de la causa

7.2.4.1. Real
7.2.4.2. Lícita
La ley presume que todo acto tiene una causa y que esta es lícita, por esto, quien alega la falta o la
ilicitud de causa debe probarlo. Para Vial, la falta de causa se da en dos casos:
a/ En los actos simulados
b/ En los actos que tienen como único motivo la creencia errada que existe una obligación.

21
 Labor del juez en la determinación de la causa real y lícita:
No le interesa la causa para cada caso concreto, s/e cada vez que se alegue la ilicitud de la causa
debe el juez indagar por el motivo individual que indujo a celebrar y que constituye su causa real.
Sólo dicho motivo real puede ser lícito o no, pues el de la ley siempre es lícito.
Sanción:
Para la falta de causa: inexistencia (doc) o Nulidad Absoluta.
Para la causa ilícita: Nulidad absoluta
* El acto en fraude a la ley:
“procedimientos en sí lícitos que tienen l apariencia de legalidad y que s/e permiten realizar lo que la
ley prohíbe hacer o no hacer lo que la ley ordena.”
- Elementos:
a) Material: resultado que la ley no quiere, similitud práctica del resultado perseguido con el
prohibido.
b) Intencional: ánimo fraudulento, intención de defraudar o burlar la ley.
- Sanción: Según la doctrina, Nulidad Absoluta.

7.3. Las Formalidades

7.3.1. Conceptos generales
“Son requisitos que exige la ley para la forma o aspecto externo de ciertos a° jdcos. Son exigidos por
diversos motivos.”

7.3.2. Solemnidades
a) requeridas para la existencia del acto jurídico: sin éstos el acto no produce efecto alguno.
Para la mayoría de los autores son un requisito esencial como la voluntad, el objeto y la causa.
Para otros, no es más que la manera de manifestar la voluntad en ciertos actos.
No se presumen, requieren mención expresa de la ley. s/p de exigirlas las partes en virtud de la
autonomía de la voluntad.
b) requeridas para la validez del acto jurídico: no impide que el acto se perfeccione ni que produzca
sus efectos, los que sólo cesan si se declara la Nulidad Absoluta por la causal de omisión de
solemnidad.

7.3.3. Formalidades habilitantes

Requisitos exigidos por ley para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlos. (253)

7.3.4. Formalidades por vía de prueba

Aquellas en que la ley, para fines de prueba de un acto no solemne, requiere un documento cuya.
omisión no impide que el acto nazca ni que produzca válidamente sus efectos, sino que no puede ser
probada por testigos.

7.3.5. Medidas de publicidad

Tienen por objeto precaver a los terceros que pueden verse afectados por los efectos del acto jdco.
Pueden ser:
a) De simple Noticia: tienen por objeto poner en conocimiento de 3° las relaciones jdcas de otras
personas que puedan tener interés.
b) Sustanciales: a los 3° interesados.

Sanciones por la omisión de formalidades:

1/ De una solemnidad:
- de existencia: impide que el acto exista, porque no hay voluntad sin solemnidad. Por ejemplo
si se omite la escritura pública en la compraventa de un bien raíz.
- de validez: el acto nace pero con un vicio que hace posible la declaración de nulidad.

2/ De una formalidad habilitante: por regla general, La nulidad relativa.

22
3/ De una formalidad por vía de Prueba: sólo impide que el acto pueda probarse por testigos.

4/ de una medida de publicidad:

- de simple noticia: d° a indemnizar a la persona afectada por la omisión porque el responsable
de la omisión ha cometido un delito o un cuasidelito civil. Hay responsabilidad
extracontractual.
- sustancial: Inoponibilidad.

● EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS:

Existe una estrecha relación entre el fin perseguido por el autor o las partes de un acto jdco y los
efectos que la ley asigna al mismo. Si el fin perseguido por ellos es merecedor de tutela, el OJ crea
una figura típica a través de la cual se puede lograr la satisfacción de la necesidad y determinar los
efectos que producirá el tipo creado.

Clasificación:
1.- Esenciales: se producen como obligada consecuencia de su celebración, de tal modo que las
partes no pueden sustraerse a ellos. Ej: obligación del vendedor de dar la cosa.
2.- Naturales: Aquellos que estando establecidas por la ley pueden ser eliminados s/ que su omisión
afecte la existencia o validez del acto jdco. Ej: obligación de sanear la evicción.
3.- Accidentales: Aquellos que las partes pueden, en virtud de la autonomía privada, incorporar a los
actos jdcos. Estos efectos no están previstos por el legislador pero tampoco se encuentran
prohibidos. Ej: condición
A. Efectos directos: surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebración de un acto jdco.
Ej. Obligación del comprador de pagar el precio.
B. Efectos indirectos: resultan de ciertas relaciones o situaciones jdcas que son producto, a su vez,
de un acto jdco. Ej. Relación de alimentos entre cónyuge, la cual no constituye un efecto del
matrimonio.

Personas respecto de las cuales se producen los efectos de los actos jdcos:
(1) Entre las partes: regla general, producen efectos entre quienes lo hicieron nacer.
A consecuencia de la autonomía privada, el autor de un acto unilateral o las partes pueden revocar el
acto.

Para que la revocación sea eficaz es necesario: - que emane del autor o las partes.
- que se haga observando las mismas formas y
requisitos
que el acto que se deja sin efectos.
(2) Respecto de 3°:
a- A° jdcos unilaterales: sus efectos por regla general no pueden radicarse exclusivamente en el
autor, es necesario que alcancen a 3°
b- A° jdcos bilaterales: los casos que se citan en doctrina son: - Estipulación a favor de otro
- promesa de hecho ajeno
*en ambos casos es necesario la aceptación de el 3°, y desde ese momento pasa a ser parte.
Respecto de los 3° podemos distinguir:
- Absolutos: para quienes el acto jdco que celebran las partes es indiferente, en el sentido de que
no los afecta de ninguna forma.
- Relativos: el acto jdco que celebran las partes presenta un interés o relevancia por el beneficio o
gravamen que pudiera ocasionar para ellos. La doctrina los señala:
i) Herederos, sucesores o causahabientes a título universal.
ii) Sucesores o causahabientes a título singular.
iii) Acreedores de las partes.

8. Ineficacia de los Actos Jurídicos

8.1. Conceptos generales

23
Cuando el acto no cumple con los requisitos, el OJ puede reaccionar de dos maneras:
- sanción a los sujetos del acto (ej. Multa)
- sanción al acto jdco mismo. Sólo en este caso se habla de ineficacia.
El acto jurídico es ineficaz cuando no produce efecto alguno o cuando sus efectos se eliminan,
reducen o se perturban.

8.2. Clases de ineficacia

8.2.1. Por omisión de un requisito esencial para su existencia
- Inexistencia. Impide que el acto nazca a la vida del d°. Es un no negocio.

8.2.2. Por omisión de un requisito esencial para su validez

- Se llama Nulidad. Produce todos los efectos que le son propios hasta la declaración
jdcial.

8.2.3. Ineficacia de un acto jdco válidamente formado:

- en un acto en que concurren todos los requisitos de validez: Puede darse en distintos
casos:
i) que falle una condición suspensiva de la que dependía su nacimiento.
ii) Cumplimiento de una condición resolutoria (ineficacia por resolución de un d° o de un ctto)
iii) Ineficacia por inoponibilidad, cuando se omite un trámite que la ley prescribe respecto de 3°
iv) Impugnación que hace una persona interesada en el negocio (deudor que enajena bns) a° jdcos
impugnables.
Diferencias entre actos Impugnables y Anulables:
1- La ineficacia de los actos impugnables se debe a una circunstancia extrínseca del acto
v/s intrínseca.
2- La impugnación no opera gral% con efecto retroactivo, la nulidad sí.

8.3. Ineficacia por Inexistencia

8.3.1. Conceptos generales
8.3.2. Posición de Luis Claro Solar
El código la recoge: “si falta una de las cosas esenciales a su existencia el acto jdco no puede existir
ni producir efecto alguno, es la nada.” La nada y la nulidad son conceptos distintos:
- la nada es la no existencia y su sanción es la misma inexistencia que ha hecho imposible su
perfección.
- la nulidad es la invalidez, la sanción del vicio de que adolece el acto.
Se observa esta distinción en varias disposiciones:
- 1444: ...falta alguna de las cosas esenciales al perfeccionamiento, éste no produce efecto alguno.
- 1705: la falta de instrumento público en los actos o cttos que lo requieran, trae como
consecuencia que se miren como no ejecutados o celebrados.

8.3.3. Posición de Arturo Alessandri

El código no acoge la inexistencia, siendo la máxima sanción la nulidad absoluta. Argumentos:
- el CC no contempla ni la reglamenta. Mientras que existe un título de la Nulidad y la rescisión.
- 1682: sanciona con nulidad absoluta la omisión de un requisito o formalidades que las leyes
prescriben. Al hablar de req. de o formalidades, son los que la doctrina exige para la existencia y
validez de los actos.
- 1682: sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces. Si acogiera la
inexistencia, hubiera declarado dichos actos como inexistentes pues carecen de voluntad.

8.3.4. Réplica de Claro Solar:

- El CC reglamenta la nulidad y rescisión como un de los modos de extinguir las obligaciones,
mientras que la inexistencia no produce efectos, por ende menos obligaciones.
- al disponer el art 1681 que es nulo todo acto o ctto a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo, debe entenderse que se refiere a la omisión de requisitos de
validez.

24
- la incapacidad absoluta proviene de la falta de discernimiento e imposibilidad de tener y manifestar
una voluntad conciente. Pero pueden aparentemente consentir, por eso se le sanciona con nulidad
absoluta.

8.3.4. Principales diferencias entre inexistencia y nulidad

1.- acto inexistente por no llegar siquiera a formarse, no da origen a ningún efecto.
acto que adolece un vicio de nulidad nace a la vida del d° y produce efectos hasta que no se
declare.
2.- para que sea inexistente no se necesita sentencia jdcial que así lo declare. No obsta a que el juez
la constate.
- la anulación de un acto en cambio sólo puede hacerse mediante sentencia judicial. Opera con
efecto retroactivo la sentencia, entendiéndose que el acto nunca produjo efectos.
3.- el acto inexistente no puede sanearse.
- el acto nulo puede sanearse o validarse: i) N. Ab.: transcurrido el lapso de tiempo det. por ley
ii) N. Rel.: por el lapso del tiempo o bien la voluntad de
la persona en cuyo beneficio la ley
establece la nulidad relativa.

8.4. Ineficacia por Nulidad Absoluta

Ineficacia por nulidad:
Nulidad: “es la sanción para todo acto o ctto a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o ctto, según su especie y la calidad u estado de las partes. (1681 i1°)
Existen 2 tipos de nulidad: Absoluta y Relativa.
Principios aplicables para ambas clases de nulidad:
a) La nulidad es una sanción de d° estricto, lo que implica que no puede ser aplicada por analogía.
Regla general en materia de nulidad:
- si se omite un req. establecido por la ley para el valor del acto sg su especie: Absoluta.
- si se omite según la calidad o estado de las partes: Relativa.
b) La nulidad no puede renunciarse anticipadamente: se protegen los intereses superiores de la
colectividad (1469)
c) cuando dos o más personas han contratado con un 3°, la nulidad declarada a favor de una de ellas
no aprovechará a las otras. (1690)
d) la nulidad puede hacerse valer en juicio como acción o excepción.

8.4.1. Concepto
“sanción a todo acto o ctto a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del
mismo sg su especie”.

8.4.2. Causales (1682)

1. El objeto ilícito
2. la causa ilícita
3. la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescribe para el valor de
determinados actos o cttos en consideración a la naturaleza de los mismos.
4. Incapacidad absoluta de alguna de las partes.
Para quienes no aceptan la teoría de la inexistencia en el CC, se agregan:
5. falta de voluntad
6. falta de objeto
7. falta de causa
8. el error esencial
9. falta de solemnidades requeridas para la existencia de los actos jdcos.

8.4.3. Declaración (1683)

“la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez...puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, salvo el que ha ejecutado el a° o ctto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba... puede también pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral
o la ley.” No pd sanearse por ratificación de parte ni por lapso que no pase de 10 años.
1.- Petición de quien tiene interés en ello:

25
- Interés debe ser: - Pecuniario - Actual.
- Personas que tienen el interés requerido por la ley: - autor a° unilateral
- cualquiera de las partes de una convención
- cualquier 3° que de la declaración pueda
obtener un beneficio patrimonial.
- Excepción: el que haya sabido o debido saber del vicio. (1683)
*sabiendo: conocimiento directo, personal y efectivo del vicio de nulidad.
*debiendo saber: el autor del acto del acto o las partes no pueden alegar ignorancia del vicio, en
atención a que las circunstancias obligan a presumir lo contrario.
2.- Petición del Ministerio Público:
Al ser la nulidad absoluta de orden público y mirar al interés general de la sociedad, no es necesario
que este de manifiesto ni un interés pecuniario.
3.- De oficio por el juez:
Constituye una excepción al ppio general de que el juez actúa a petición de partes. Establecido como
una obligación para él. Manifiesto: cuando el vicio aparece en forma evidente y clara por la sola
lectura del acto o contrato acompañado al juicio, sin necesidad de otras pruebas.

8.4.4. Saneamiento
No puede ratificarse por las partes porque la nulidad absoluta está establecida en el interés gral que
prima sobre la voluntad de las partes. Sólo puede sanearse después de 10 años contados desde la
celebración del acto o ctto.

8.5. Ineficacia por Nulidad Relativa

8.5.1. Concepto
“sanción a todo acto o ctto a que falta alguno de los requisito que la ley prescribe para el valor del
mismo acto o ctto, según la calidad o estado de las partes.”

8.5.2. Causales
“Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa y da d° a la rescisión del a° o ctto” Por lo
tanto las causales son las sgtes:
1.- actos de los relativamente incapaces
2.- error sustancial
3.- error en calidades accidentales
4.- error en la persona
5.- fuerza moral grave, injusta y determinante
6.- dolo obra de una de las partes
7.- omisión de algún requisito...calidad y e° de las partes
8.- lesión enorme en los casos previstos por ley.

8.5.3. Quienes pueden pedirla

“aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley, o sus herederos o cesionarios.”
Situación excepcional del incapaz:
1685: si de parte del incapaz hubo dolo para inducir al a° o ctto ni él ni sus herederos o cesionario
podrán alegarla. s/e la aserción de mayoría de edad, o de no existir la interdicción u otra causa de
incapacidad, no habilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de la nulidad.
*Nadie puede beneficiarse de su propio dolo.

8.5.4. Saneamiento de la nulidad relativa

1691: “el plazo para pedir la rescisión durará 4 años. Este plazo se contará en caso de violencia,
desde que hubiera cesado; en caso de error o de dolo, desde la celebración del acto o ctto. En caso de
incapacidad legal, se contará desde el día en que haya cesado la incapacidad. * salvo plazo
designado por leyes especiales. Puede darse el saneamiento por: - transcurso del tiempo -
ratificación o confirmación de las partes

8.5.5. Saneamiento por el transcurso del tiempo

Supone que la persona que tenía derecho a demandar la rescisión no lo hace en el lapso de 4 años.
En esos 4 años desaparece el vicio que lo hacía rescindible. El plazo se cuenta según lo señalado
26
anteriormente (1691). Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrenio entero si no ha
empezado, sino del residuo. Para los herederos menores de edad empezará desde que hubieran
llegado a la mayoría de edad, sin pasar eso sí, de 10 años desde la muerte del causante

8.5.6. Saneamiento por ratificación o confirmación

*Ratificación: doctrinariamente se reserva esta palabra para los casos en que el mandante aprueba lo
obrado por el mandatario que actuó s/ poder suficiente o excediéndose, o la aprobación del dueño de
la venta de cosa ajena.
*Confirmación: A° jdco unilateral por el cual la persona que tenía d° a alegar la nulidad relativa
renuncia a esta facultad, saneando el vicio que adolecía el acto o ctto. Fdto: artículo 12 CC.

Clasificación de la confirmación:
1.- Expresa: declaración explícita y directa de su voluntad de validar el acto.
2.- Tácita: ejecución voluntaria de la obligación contratada. (1695) La ejecución voluntaria:
- para unos: es la que se hace en forma libre y espontáneamente con la voluntad excenta de vicios.
- para otros: supone además de una voluntad excenta de vicios, el conocimiento del confirmante del
motivo de anulabilidad.
Características de la confirmación: - unilateral - accesorio - irrevocable - opera con efecto
retroactivo
Requisitos de la confirmación:
1) sólo opera tratándose de un vicio sancionado con nulidad relativa.
2) debe provenir de la persona que tiene derecho a alegar la nulidad relativa.
3) confirmante debe ser capaz de contratar.
4) hacerse en tiempo oportuno, es decir, antes que se produzca la declaración de nulidad.
5) hacerse después de haber cesado la causa de invalidez.
6) si es expresa debe cumplir con las mismas solemnidades a que esta sujeto el acto que se confirma.

8.5.7. Diferencias entre nulidad absoluta y relativa

1) en cuanto a las personas que pueden pedir la declaración de nulidad
2) en cuanto a la declaración de nulidad de oficio por el juez.
3) en cuanto al saneamiento por el transcurso del tiempo
4) en cuanto al saneamiento por confirmación.

8.5.8. Nulidad Total y nulidad Parcial

La nulidad absoluta o relativa puede afectar al acto jdco en su totalidad o en una parte. - total: vicio
afecta a todas las partes y cláusulas del acto jdco. -
parcial: vicio afecta una cláusula o parte del acto o de una cláusula.
Principios doctrinarios aplicables a la nulidad parcial.
Invalidez parcial en el CC: no existe norma, pero el CC hace aplicación del ppio de la no extensión
de la invalidez a todo el acto.

8.5.9. Efectos de la nulidad

No produce efectos ipso iure, sino que es necesario la existencia de una sentencia firme y
ejecutoriada que la declare. Los efectos de ambas nulidades son los mismos.

8.5.9.1. Entre las partes

“la sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada da a las partes el derecho para ser restituidas al mismo
estado e que se hallarían si no hubiere existido el acto o ctto nulo.” Hay que distinguir:
a.- ctto engendraba obligaciones no cumplidas, la sola extinción de la obligación satisface la
restitución.
b.- cumplidas las O°, deberán las partes hacer las prestaciones mutuas necesarias para volver al e°
anterior. Será aquí cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los

27
interese y abono de mejoras, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena
o mala fe de las partes.
Excepciones:
1. declaración de nulidad por objeto o causa ilícita: no podrá repetirse lo dado o pagado a sabiendas
del vicio.
2. poseedor de buena fe en la restitución de los frutos. Percibidos hasta antes de la contestación de la
dda.
3. nulidad por la incapacidad de una parte (1688): no puede pedir restitución el que contrató con el
incapaz, a menos que pruebe que el incapaz se hizo rico con ello.
*hacerse rico: - las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias.
- las cosas pagadas ..., no necesarias, si subsisten y quisiere retenerlas.
4. persona que adquiere el dominio de la cosa por prescripción: no está obligado a restituir porque la
adquiere

8.5.9.2. Respecto de terceros

“nulidad judicial% declarada da acción reivindicatoria contra 3° poseedores.”(1689)

8.5.9.3. Excepciones
1. si poseedor adquirió por prescripción adquisitiva.
2. heredero indigno que enajena bienes de la herencia (974): herederos beneficiados con la
indignidad sólo tendrán acción contra 3° poseedores de mala fe.
3. comprador condenado a restituir la cosa en la rescisión de la compraventa por lesión enorme: debe
purificarlas previamente de las hipotecas u otros gravámenes que hubiere constituido sobre ellas.

8.5.10. La conversión del acto nulo

8.5.10.1. Conceptos generales
8.5.10.2. Requisitos
8.5.10.3. La conversión en el Código Civil
8.5.11. El error común

9. La Representación en los Actos Jurídicos .

9.1. Concepto
“institución jdca en virtud de la cual los efectos de un acto que una persona que actúa a nombre o en
lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en ésta última, como si ella personalmente lo
hubiera celebrado.”

9.2. Poder de representación

“Autoridad que tiene una persona para concertar negocios por cuenta de otra obligando exclusiva y
directamente al representado”. Poder y facultad no son lo mismo:
a- facultad: toda acción lícita que una persona puede ejecutar
dentro de la órbita de sus propios intereses.
b- Poder: potestad que tiene una persona para ejecutar actos jdcos
que atañen los intereses de terceros.
Tipos de representación:
a.- Legal: supone que una persona se encuentre en la imposibilidad jdca de ejercer por sí sola la
autonomía privada, careciendo de la aptitud para disponer de los intereses que se encuentran dentro
de su órbita.
La persona representada legal% no decide su representante, sino la ley. Siendo éste plena% capaz.
b- Voluntaria: surge como consecuencia de un acto voluntario del interesado que da poder a otra
persona para que actúe a su nombre. Supone una persona capaz y puede elegir libremente, no
necesariamente un mayor de edad.

La representación voluntaria v/s el mandato:

La doc. tradicional considera que existe una estrecha relación entre la repre voluntaria y el mandato,

28
no concibiendo la representación sin el mandato. Otros autores rechazan esta aparente ligazón. Vial
también:
- el mandato es un ctto, donde no se concibe su existencia sin el acuerdo de ambas voluntades.
- La representación voluntaria es un acto jdco unilateral, adquiriendo existencia con la sola
manifestación de voluntad del representado.
- Además es necesario tener presente que la representación no es de la esencia del mandato, toda
vez que el mandatario puede o no representar al mandante. En cambio el apoderado siempre tiene la
calidad del representante.
- Si bien el apoderamiento puede existir antes que el mandato y constituir en relación con éste un
acto separado e independiente, no se puede concebir el ejercicio del poder de representación
desligado del cumplimiento del mandato. Para ejercer la repre voluntaria se debe necesaria% aceptar
y ejecutar el mandato.

9.3. Naturaleza Jurídica

1) teoría de la ficción de la ley (Pothier):
La representación supone una ficción legal a través de la cual la ley entiende que la voluntad que fue
necesaria para dar vida al acto o ctto no la manifiesta el representante, sino que el propio
representado, como si hubiera concurrido personalmente a la celebración del acto.
2) teoría del nuncio o mensajero (Savigny):
Representante no es más que un mensajero del representado, portador de una declaración ajena de
voluntad.
3) teoría del doble ctto (Thol):
Refuta a Savigny diciendo que éste no tiene en cuenta que el representante no comunica simple% la
voluntad contractual del representado, sino que por medio de su voluntad, hace concreta la voluntad
de éste último. Lo que justifica que los derechos y obligaciones se radiquen directa% en el
representado es la existencia de 2 cttos distintos:
i) el que celebra el representante con el 3°, haciendo referencia a la voluntad del representado
ii) el ctto que celebra el representado con el 3°, en virtud de dicha referencia y como
consecuencia del anterior.
Problemas: - parte de la base que el representante tiene autonomía para concretar la voluntad gral del
representado, suponiendo un grado de libertad e independencia para concluir el
negocio.
- parte de la base que en el poder existe una voluntad dirigida hacia la conclusión
inmediata de un acto jdco concreto.
4) teoría de la cooperación de voluntad (mittesis):
Sólo existe un acto jdco que celebran conjuntamente el representante y representado. La voluntad
contractual declarada en el acto está repartida entre ambos. La proporción de éste reparto determina
el influjo del uno y del otro sobre los efectos concretos del negocio jdco representativo. La
declaración de apoderamiento no sería un acto jdco indep. sino una parte integrante del negocio
ppal. Problema: igual que teoría anterior, cuando el apoderamiento se concibe en términos acabados
y precisos, no cabría práctica% ninguna participación al representante.
5) teoría que considera relevante la actuación del representante (Hupka):
Párale, la manifestación de voluntad necesaria para la existencia del acto jdco proviene siempre del
representante. La actividad jdca del representante no consiste en completar la voluntad del
apoderamiento, cuando éste aparece expresado en términos grales, ni transmitirla cuando es
detallado, sino concebir la inmediata disposición voluntaria en su totalidad. El poder es sola% la
condición y límite de eficacia de la voluntad del representante. El negocio jdco se halla bajo el
imperio de 2 voluntades independientes.
6) teoría de la modalidad (doc. francesa):
Quien manifiesta su voluntad en el acto es directamente el representante, s/e al ser la representante
una modalidad de los actos jdcos, los efectos del acto celebrado por el representante no se radican en
él, como hubiera sido lo normal, sino que en el representado. Se funda en la autonomía privada.

29
 9.4. Requisitos de la representación
1.- el representante debe declarar su propia voluntad
2.- el representante debe actuar a nombre del representado “contemplatio domini”, expresa o tácita
%.
3.- el representante debe tener poder de representación: anterior a la celebración del acto.
Excepciones:
i) Acto celebrado por un agente oficioso, si la gestión fue útil para el interesado, se entiende
autorizado desde el momento en que se hizo.
ii) cuando con posterioridad al acto el interesado ratifica el mismo.
* Causales de extinción del poder:
- la revocación - muerte de una de las partes - incapacidad sobreviviente del representante

* Exceso o defecto de poder: reglas que da el CC para solucionarlo:

a) el mandante cumplirá las O° que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los
límites del mandato. Se desprende que si actúa en exceso, el acto es inoponible al representado.
(2160)
b) el acto concluido por quien actúo a nombre de otra persona como si el poder de
representación continuara vigente, habiendo expirado por una causa ignorada del mandatario, será
oponible a esta persona siempre que la otra parte esté de buena fe. El mandatario sabedor de la causa
igual obliga al mandante frente a 3° de buena fe, pero éste tendrá derecho a que lo indemnice el
mandatario. (2173)
(2154)c) el mandatario que ha excedido los límites de su mandato es sólo responsable al mandante y
no responsable de 3° sino: - cdo no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes. – cdo se ha
O° personal%.
d) será s/e obligado el mandante si hubiera ratificado expresa o tácitamente cualquiera de las
obligaciones contraídas a su nombre.
Ratificación: “acto mediante el cual el interesado por sí hace eficaz el acto que ha sido concluido en
su nombre, se apropia de los efectos del acto.”
1) acto jdco unilateral: debe emanar del interesado o sus herederos.
2) irrevocable: una vez que se pone en conocimiento de la persona en relación con la cual se otorga.
(discusión Stolfi v/s Vial) bastaría que el 3° o el representante conozca la ratificación para que sea
irrevocable.
3) no está sujeta a formalidades especiales para exteriorizarse: expresa o tácitamente. S/e la
jurisprudencia apoya que la ratificación del poder para un acto solemne debe cumplir con la misma
solemnidad de éste.
4) opera con efecto retroactivo: por una ficción de la ley se supone que el acto obliga a quien ratifica
desde la fecha de celebración del mismo y no desde la que ratifica.

30
 DEFINICIONES
ACTO JURIDICO
- HECHO: todo tipo de acontecimientos, actuaciones,
sucesos o situaciones.
- HECHO JDCO: acontecimiento de la naturaleza o del
hombre que produce efectos jurídicos.
- EFECTOS JDCOS: consiste en la adquisición, modificación
o extinción de Dº subjetivos.
- SUPUESTOS JDCOS: hechos y circunstancias que la
norma legal prevé y a los cuales atribuye la producción de
efectos jurídicos.
- HECHOS JDCOS. NATURALES: acontecimientos de la
naturaleza.
- HECHOS JDCOS. VOLUNTARIOS: actos del hombre.
- EFECTO JDCO. CONSTITUTIVO: aquel que tiene como
consecuencia la adquisición de un Dº subjetivo.
- EFECTO JDCO. EXTINTIVO: aquel que pone fin a una relación
jdca.
- EFECTO JDCO. IMPEDITIVO: aquel que obsta a la
eficacia de los hechos jdcos constitutivos.
- Eº DE PENDENCIA: situación de incertidumbre que se
produce mientras no se han verificado todos los hechos que
configuran al supuesto complejo.
- ACTOS LICITOS: aquellos que se conforman con el Dº.
- ACTOS ILICITOS: aquellos que contravienen el Dº.
- NEGOCIO JDCO: aquel que se caracteriza por el hecho de
que los efectos por él producidos son los queridos por su
autor o por las partes, de tal modo que dichos efectos
surgen como consecuencia inmediata y directa de la
voluntad.
- ACTO JDCO:(1) aquella manifestación de la voluntad destinada
a crear, modificar o extinguir derechos, que produce los efectos
queridos por el autor o por las partes porque la ley sanciona dicha
manifestación de la voluntad (definición clásica).
(2) manifestación de voluntad dirigida a un fin
práctico tutelado por el ordenamiento jurídico.
(3) manifestación de voluntad realizada con
la intención de producir efectos jdcos.
- ELEMENTOS ESENCIALES DEL AJ: son los necesarios y
suficientes para la constitución de un acto jdco.
- ELEMENTOS DE LA NATURALEZA: consecuencias del
acto que tienen lugar por disposición de la ley, en vista del
silencio de los interesados; por lo tanto, no es necesaria la
voluntad de éstos para que tengan lugar, pero es
indispensable para modificarlos o extinguirlos.
- COSAS DE LA NATURALEZA: aquellos efectos que la ley
subentiende, sin necesidad de una cláusula especial.
- ELEMENTOS ACCIDENTALES: aquellos que las partes
pueden, en virtud de la autonomía privada, incorporar al acto
jdco, sin alterar su naturaleza.
- AJ UNILATERAL: aquel que para nacer a la vida jdca
requieren la manifestación de voluntad de una sola parte.
- AJ BILATERAL: aquel que para nacer a la vida jdca
requiere la manifestación de voluntad de dos partes.
- CONVENCION: (definido en fuentes de las obligaciones).
- AUTOR: parte cuya voluntad es necesaria para dar
nacimiento al acto jdco unilateral.
- PARTES: aquellas personas que teniendo intereses
antagónicos o contrapuestos, se ponen de acuerdo para dar
nacimiento a un acto jdco bilateral.
- AJ PLURILATERAL: aquel que para nacer requiere la
manifestación de voluntad de más de dos partes.
- AJ ENTRE VIVOS: aquel que para producir los efectos que
les son propios no requieren naturalmente la muerte del
autor o de una de las partes.
- AJ POR CAUSA DE MUERTE O MORTIS CAUSA: aquel
que, para producir la plenitud de sus efectos, requiere la
muerte del autor o de una de las partes, como supuesto
necesario e indispensable.
- AJ A TITULO GRATUITO: aquel que se celebra en
beneficio exclusivo de una persona o de una parte.
- AJ A TITULO ONEROSO: aquel que se celebra teniendo en
consideración la utilidad o beneficio de ambas partes.
- AJ PURO Y SIMPLE: aquel que produce sus efectos de
inmediato y sin limitaciones.
- AJ SUJETO A MODALIDADES: aquel cuyos efectos están
subordinado a una modalidad.
- MODALIDADES: cláusulas que se incorporan a un acto
jdco con el fin de alterar sus efectos normales (también
definido en obligaciones).
- AJ DE FAMILIA: aquel que atañe al estado de las personas
o a las relaciones del individuo dentro de la familia.
- AJ PATRIMONIAL: aquel que tiene por finalidad la
adquisición, modificación o extinción de un derecho
pecuniario.
- AJ PRINCIPAL: aquel que subsiste por sí mismos, sin
necesidad de otro acto que le sirva de sustento o apoyo.
- AJ ACCESORIO: aquel que para poder subsistir necesita
de un acto principal que le sirva de sustento o apoyo, al cual
accede.
- AJ DE GARANTIA O CAUCION: es el que se constituye
para asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
de tal manera que no puede subsistir sin ella.
- AJ DEPENDIENTE: aquel que si bien no puede subsistir sin
un acto principal, no tiene por finalidad asegurar el
cumplimiento de una obligación.
- AJ SOLEMNE: aquel que está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales requeridas, sea para la
existencia misma del acto, sea para su validez, de tal modo
que su omisión trae como consecuencia la inexistencia del
acto o su nulidad.
- AJ NO SOLEMNE: aquel que no está sujeto a requisitos
externos u formales para su existencia o para su validez.
- AJ NOMINADO O TIPICO: aquel que por su trascendencia
socioeconómica está reglamentado por la ley, que señala el
supuesto de hecho al cual atribuye efectos jdcos y determina
éstos.
- AJ INNOMINADO O ATIPICO: aquel que no está previsto
por el legislador, pero que puede adquirir existencia jdca
como consecuencia de la autonomía privada, que reconoce
a los particulares el poder o facultad de crear relaciones
jdcas.
- SILENCIO CIRCUNSTANCIADO: aquel que
necesariamente debe ir acompañado de antecedentes o
circunstancias externas que permitan atribuir al silencio,
inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad.
- AUTONOMIA PRIVADA: facultad o poder que la ley
reconoce a los particulares para regular sus intereses,
actuando según su propio juicio y responsabilizándose por
las consecuencias de su comportamiento, sean éstas
ventajosas u onerosas.
- ORDEN PÚBLICO: es la organización considerada como
necesaria para el buen funcionamiento general de la
sociedad.
- CONTRATO DIRIGIDO: consiste en la intervención del
Estado en los contratos que celebran los particulares, a fin
de evitar que una de las partes se aproveche de la
inferioridad o debilidad de la otra o de la desigualdad en que
contratan, por diferencias económicas, sociales y aún
psicológicas.
31
- CONSENTIMIENTO: es el acuerdo de voluntades de las
partes, necesario para dar nacimiento al acto jdco bilateral.
- OFERTA, POLICITACION O PROPUESTA: es el acto jdco
unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar
una determinada convención.
- OFERTA COMPLETA: la que se formula en términos tales,
que basta con la simple aquiescencia de la persona a quien
la oferta se ha dirigido, para que la convención propuesta se
perfeccione.
- OFERTA INCOMPLETA: aquella que no señala los
elementos esenciales de la convención, de modo que no
basta con la aceptación del destinatario para que la
convención se perfecciones.
- CONTRAOFERTA: es la respuesta del destinatario de la
propuesta primitiva formulando, a su vez, una oferta.
- ACEPTACION: es el acto jdco unilateral por el cual el
destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella.
- RETRACTACION: es el arrepentimiento del oferente a su
propuesta.
- RETRACTACION TEMPESTIVA: aquella que se produce
antes que el destinatario acepte la oferta.
- RETRACTACION INTEMPESTIVA: aquella que se produce
cuando el oferente se arrepiente después de que ha
aceptado el destinatario.
- ERROR: falsa representación de la realidad determinada
por la ignorancia (por no haber tenido la parte conocimiento
de todas las circunstancias que influyen en el acto
concertado), o por la equivocación (por no haber valorado
exactamente la influencia de dichas circunstancias).
- ERROR DE PREVISION: equivocación, un yerro de la
mente al proyectarse hacia un futuro que, al hacerse
realidad, lo pondrá o no de manifiesto.
- ERROR DE DERECHO: falsa o inexacta representación de
la realidad jdca por la ignorancia de una norma o bien por la
equivocada interpretación o inexacta aplicación de la misma
a un caso concreto.
- ERROR DE HECHO: falsa representación que se tiene, por
ignorancia o equivocación, de una cosa, de un hecho o de
una persona.
- REPETIR: obligar a quien recibió el pago indebido a
restituir o devolver lo pagado.
- ERROR SUSTANCIAL: el que recae en la materia
concreta que constituye la cosa.
- ERROR EN LA CALIDAD ACCIDENTAL: aquel que recae
en aquellos atributos o cualidades de una cosa que, para la
mayoría de las personas que contratan en las mismas
circunstancias, sería secundarias o irrelevantes.
- ERROR EN LAS CUALIDADES DE UNA PERSONA: aquel
que recae en aquellas notas o caracteres objetivos de índole
estable o permanente que configuran la personalidad.
- FUERZA: apremios físicos o morales que se ejercen sobre
una persona destinados a que preste su consentimiento para
la celebración de un acto jdco.
- FUERZA MORAL: apremios que producen a la víctima
miedo o temor de sufrir un mal.
- FUERZA IMPORTANTE: aquella que influye de manera
significativa en el ánimo de la víctima.
- FUERZA INJUSTA: aquel en que el mal con que se
amenaza es ilegítimo o, no siendo en sí mismo ilícito, se
enlaza a la consecución de una ventaja desproporcionada e
injusta.
- TEMOR REVERENCIAL: (1) aquel estado de sujeción en
el que nos encontramos por razones de obediencia, gratitud,
respeto, admiración o devoción frente a otros.
(2) el solo temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisión y respeto.
- FUERZA GRAVE: la que infunde un justo temor a una
persona de sano juicio, (tomando en cuenta su edad, sexo y
condición), de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.
- DOLO: Como vicio del consentimiento: maquinación
fraudulenta destinada a obtener el consentimiento en la
celebración de un acto jurídico.
Como agravante de la responsabilidad
contractual: Maquinación fraudulenta destinada al
incumplimiento de una obligación.
Como fundamento de la responsabilidad
extracontractual: intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro (art. 44).
- DOLO BUENO: comportamiento lícito, realizado con
astucia, malicia, halagos, incitaciones, etc, que se
consideran permitidas en la vida de los negocios, o en
general, en las relaciones sociales o jdcas; para el cual,
cualquier sujeto del mundo del derecho está preparado y
habituado.
- DOLO MALO: comportamiento ilícito, destinado a engañar
a otra persona y que la induce a una manifestación de
voluntad, que sin el dolo, no habría realizado o habría
realizado en condiciones menos onerosas.
- DOLO POSITIVO: aquel en que el engaño se realiza a
través de razonamientos o actos tendientes a representar
como verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar
las verdaderas.
- DOLO NEGATIVO: aquel en que el engaño consiste en
ocultar sagazmente hechos verdaderos.
- DOLO DETERMINANTE, PRINCIPAL O INDUCTIVO: aquel
que induce en forma directa a una persona a realizar una
declaración o manifestación de voluntad que, de no mediar
el dolo, se habría abstenido de realizar.
- DOLO INCIDENTAL: aquel que no es determinante para la
manifestación de voluntad, que la víctima hubiera formulado de
todas maneras aunque, de no existir el dolo la hubiera formulado en
condiciones menos onerosas.
- LESION: (definido en compraventa; fuente de las
obligaciones).
- CONTRATO ONEROSO CONMUTATIVO: (definido en
fuente de las oblig).
- CONTRATO GRATUITO: (definido en fuente de las oblig).
- CONTRATO ALEATORIO: (definido en fuente de las oblig).
- CLAUSULA PENAL: (definido en avaluación de perjuicios;
obligaciones).
- CLAUSULA PENAL ENORME: (definido en avaluación de
perjuicios; obligaciones).
- ANTICRESIS: (definido en contratos de garantía; fuentes
de las oblig).
- SIMULACION: declaración de un contenido de voluntad no
real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes
para producir con fines de engaño la apariencia de un
negocio jdco que no existe o es distinto de aquel que
realmente se ha llevado a cabo (es hacer aparente lo que no
es; mostrar una cosa que realmente no existe).
- DISIMULAR: ocultar al conocimiento de los demás una
situación existente.
- NEGOCIO SIMULADO: aquel que tiene una apariencia
contraria a la realidad; o porque no existe en absoluto o,
porque es distinto que como aparece.
- SIMULACION LICITA: aquella en que las partes no
persiguen el perjuicio de terceros.
- SIMULACION ILICITA: aquella que tiene como propósito el
perjuicio de terceros o la violación de la ley.
- SIMULACION ABSOLUTA: cuando se celebra un acto jdco
que no tiene nada de real y que es ficticio en su totalidad.
32
- SIMULACION RELATIVA: cuando se ha querido realizar un
acto diferente del manifestado, sea en su totalidad, o sea
sólo parcialmente.
- RESERVA MENTAL: consiste en no aceptar en el fuero
interno lo que se manifiesta como la voluntad real.
- ACCION DE SIMULACION: aquella que es ejercida por los
terceros a quienes la simulación perjudica, con el objeto de
que el juez declare cuál ha sido la voluntad de las partes.
- OBJETO DEL AJ: materia, utilidad o relaciones que caen
bajo la voluntad de las partes (Ferrara).
- PRESTACION: la cosa que debe darse o entregarse o el
hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse (también definido
en obligaciones).
- OBJETO LÍCITO: es el reconocido por la ley, que lo protege
y ampara.
- OBJETO ILÍCITO: aquel que no se conforma con la ley; o
aquel que infringe la ley o contraviene el orden público o las
buenas costumbres.
- ENAJENACION: (en sentido amplio) es todo acto en virtud
del cual se transfiere el dominio de una cosa o se constituye
cualquier otro derecho real sobre ella en favor de un tercero.
(en sentido restringido) transferencia del
derecho real de dominio.
- COMPRAVENTA: (definido en fuentes de las obligaciones).
- DERECHOS PERSONALISIMOS: aquellos que no pueden
transferirse a otras personas.
- EMBARGO: aprehensión compulsiva que el juez de la
causa hace de determinado bien del deudor, y desde el
momento en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la
autoridad del referido juez.
- ESPECIES CUYA PROPIEDAD SE LITIGA: son aquellos
cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, cuyo dominio o
propiedad se discute en juicio.
- JUEGOS DE AZAR: aquellos cuyos resultados dependen
única y principalmente de la suerte.
- CAUSA EFICIENTE: elemento generador del efecto.
- CAUSA FINAL: fin inmediato o invariable de un acto, o sea,
el fin próximo que determina la voluntad a obrar y que
siempre es posible encontrar en la estructura misma del
contrato y que es siempre idéntica para todos los actos
pertenecientes a la misma especie.
- CAUSA OCASIONAL: fin lejano y variable de un acto y es
de carácter estrictamente personal y psicológico.
- FRAUDE A LA LEY: (1) consiste en procedimientos en sí
lícitos, o en maniobras jdcas a veces ingeniosas, que tienen
la apariencia de legalidad y que, sin embargo, permiten
realizar lo que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena.
(2) existe cada vez que un acto es
hecho con la intención de sustraerlo a la aplicación de las
normas a las que el legislador entendió someterlo.
- FORMALIDADES DEL AJ: ciertos requisitos que dicen
relación con la forma o aspecto externo del acto jcdo,
requeridos por la ley con objetivos diversos y cuya omisión
se sanciona en la forma prevista por el legislador.
- FORMALIDADES HABILITANTES: requisitos legales
exigidos por la ley para completar la voluntad de un incapaz
o para protegerlo.
- FORMALIDADES EXIGIDAS POR VIA DE PRUEBA:
aquellas en que la ley, para los fines de prueba de un acto
no solemne, requiere un documento, de modo que sin él aún
cuando el acto es válido, no pueda probarse por testigos.
- INEXISTENCIA DE UN AJ: ineficacia por la omisión de un
requisito esencial para la existencia de una acto jdco.
- AJ IMPUGNABLE: aquel que incluso reuniendo todos los
requisitos de validez, puede destruirse en sus efectos, en
virtud de acción de las partes o de tercero, por
circunstancias extrínsecas, a menudo supervinientes, a las
que el ordenamiento da relevancia.
- NULIDAD: sanción para todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del
mismo acto o contrato, según su especie y la calidad y
estado de las partes.
- NULIDAD ABSOLUTA: es la sanción a todo acto o contrato
a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para
el valor del mismo acto o contrato, según su especie.
- INTERES PECUNIARIO: susceptible de ser apreciado en
dinero.
- NULIDAD RELATIVA O RESCISION: sanción a todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según la
calidad o estado de las partes.
- RATIFICACION:(1) acto mediante el cual el interesado por
sí hace eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre, o
como se suele decir, se apropia de los efectos del acto.
(2) casos en que el mandante aprueba lo
obrado por el mandatario que actuó sin poder suficiente o
excediéndose de los límites de éste; o en que el dueño
aprueba la venta que de la cosa ajena hizo otra persona.
- CONFIRMACION: acto unilateral por el cual la parte que
tenía el derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta
facultad, saneando el vicio de que adolecía el acto o
contrato.
- NULIDAD TOTAL: se da cuando el vicio afecta a todas las
partes y cláusulas del acto jdco.
- NULIDAD PARCIAL: se da cuando el vicio afecta sólo a
una parte o una cláusula del acto jdco; o cuando afecta a
una parte o a un elemento de una cláusula.
- CONVERSION DEL ACTO NULO: medio jdco en virtud del
cual un negocio se salva de la nulidad convirtiéndose en otro
distinto, que sustituye al primero, en la medida de los posible
salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido
por las partes.
- REPRESENTACION EN LOS AJ: institución jdca en virtud
de la cual los efectos de un acto que celebra una persona
que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en forma
inmediata y directa en esta última, como si ella
personalmente lo hubiera celebrado.
- REPRESENTANTE: es quien celebra el acto jdco a nombre
o en lugar de otra persona.
- REPRESENTADO: persona en quien se radican los efectos
del acto ejecutado por el representante.
- PODER DE REPRESENTACION: es la autorización que
tiene una persona para concertar negocios por cuenta de
otra, obligando exclusiva y directamente al representado.
- FACULTAD: permiso que se otorga a una persona para
intervenir de hecho en las cosas que le pertenecen.
- PODER: potestad que tiene una persona para ejecutar con
éxito actos jdcos que atañen o dicen relación con los
intereses de terceros.
- MANDATO: (definido en Fuentes de las Obligaciones)
- APODERAMIENTO: (1) acto por el cual se atribuye a una
persona el poder de representar a otra.
(2) acto jdco unilateral por el cual una
persona confiere a otra el poder de representarla frente a
terceros, de tal modo que el representado llega a ser en
forma directa y exclusiva el titular de los derechos y
obligaciones que emanan del acto jdco.
- FRAUDE PAULIANO: conocimiento que tiene el deudor del
mal estado de sus negocios.
- CONTEMPLATIO DOMINI: significa que el representante
tiene que manifestar, de alguna manera, que su declaración
se refiere a otra persona, a nombre de la cual está obrando.
- EXCESO O DEFECTO DE PODER: situación que existe
cuando la actividad en nombre de otro no es conforme al
poder de representación, porque, respectivamente, el poder
es más reducido o falte completamente.
33
 BIENES
De: “Los Bienes” de Fernando Rozas y “Tratado De Los Derechos Reales”
de Alessandri y Somarriva.

34
II. BIENES

1. DE LAS COSAS Y LOS BIENES:

1.1. Cosa y objeto de derechos:
Todo derecho, así como tiene por titular a un sujeto, tiene un objeto. Así como es posible que el sujeto
esté actualmente indeterminado pero se espere que exista, es posible que el derecho tenga como objeto
una cosa actualmente inexistente pero que se piensa que pueda existir.
La dificultad de una doctrina general del objeto deriva de su enorme heterogeneidad:
objeto del derecho no = contenido del derecho;
contenido del derecho real > facultad de perseguir la cosa
Objeto del derecho real >la cosa sobre la que se puede hacer valer.
S/e, en las relaciones de obligación, el objeto no siempre es una cosa, porque puede hallarse en las
obligaciones de dar como objeto mediato, pero no así en las de hacer y no hacer, en cuyo caso el objeto
es la prestación o la abstención en su caso.
* Objetos del derecho pueden ser:
a/ cosas corporales e incorporales, patrimoniales y no patrimoniales, presentes y futuras.
b/ comportamientos humanos, positivos o negativos, en todos los casos en que una persona tiene d° a
obtenerlos de otra.
Hay , para Biondi, una larga serie de derechos, cuyo objeto no es una cosa o un comportamiento
humano. Se trata de relaciones carentes de contenido patrimonial, en que la persona es precisa%
aquella entidad respecto a la cual se ejecuta el poder jdco. Ej: soberanía del e°, la autoridad paterna,
potestad marital. No quiere decir que la persona sea considerada como cosa.
Por lo tanto es necesario distinguir entre cosa y objeto del derecho, ésta última noción es mucho más
amplia.
1.2. Cosas y bienes:
Muchos autores consideran que bienes son las cosas que produciendo una utilidad al hombre, son
susceptibles de propiedad y parece ser el sentido de Bello. Se emplea indiferente% las expresiones
cosas y bienes; s/e, se acostumbra a llamar cosas a las entidades que no son susceptibles de propiedad,
como las cosas que la naturaleza hizo común a todos los hombres, a las que sí son susceptibles de
propiedad, cosas o bienes.
Las características esenciales de los bienes son su utilidad, su apropiabilidad y su delimitación de las
otras cosas. Es mas subjetivo en comparación con lo objetivo de la cosa.
Concepto de Cosa
Jdca% es todo lo que es o puede ser objeto de la disciplina jdca, todo lo que es relevante o tomado en
cuenta por la ley y que pueda ser objeto de relaciones jdcas.
1.3. Características de la noción de cosa:
a) extrañeza al sujeto: las relaciones jurídicas tienen por titular a las personas y por objeto a las
cosas.
b) Relevancia jdca: posibilidad de ser objeto de relaciones jdcas.
c) la noción de cosa es independiente de la noción de apropiabilidad por un sujeto: hay cosas que
aunque no tengan dueño jdca%, pueden ser objeto de relaciones jdcas.
d) puede ser presente o futura.
e) debe proporcionar o poder proporcionar una utilidad al hombre: no es necesario que tenga valor
económico, cosa no se limita a lo patrimonial.

35
2. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS:
2.1. COSAS CORPORALES E INCORPORALES: (565)
2.1.1. Cosas corporales. definición:
Las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa. Basta que sea
percibida por cualquier sentido.

2.1.2. Cosas incorporales. Definición

Consisten en meros d°, como los créditos y las servidumbres activas. No existen exteriormente, no los
perciben los sentidos, sino la inteligencia.
* Importancia de la clasificación de corporales o incorporales:
Porque la ley atiende a la naturaleza corporal o incorporal de los bienes para dictar las normas relativas
a los modos de adquirir las diversas clases de bienes y la manera como se puede disponer de ellos.

2.1.3. Los derechos reales y personales

Esta clasificación se fundamenta en la relación del titular del derecho con la cosa objeto de éste. (576)
- d° real: el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. (577 i1°) - d°
personal o crédito: los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. (578)

2.1.4. Elementos y características del derecho real

Elementos del d° real:

a) Sujeto activo: persona, natural o jdca, titular del derecho.
b) Objeto del derecho: la cosa en la cual se ejerce, corporal o incorporal.
Planiol añade un sj. Pasivo, identificable con todo el mundo menos el titular.
Características del d°real:
a.- sólo dos elementos, el sj activo y el objeto del d°.
b - el titular del derecho aprovecha directamente de la cosa objeto del derecho y su utilidad
c - tiene necesariamente por objeto una cosa corporal o incorporal.
d - el objeto debe necesariamente estar determinado en especie.
e - se ejerce directamente sobre la cosa: .- es absoluta (todos) - es abstracto (cualquiera)
f - pueden ser adquiridos o perderse por prescripción.
g – su número es limitado, sólo los que la ley determina.
Enumeración de Derecho reales:
- (577 i2°) - dominio - herencia - usufructo - uso - habitación - servidumbre activa
- prenda - hipoteca. => De estos d° nacen las acciones reales.
- (579) el censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario... y real en cuanto persigue la
finca acensuada. Se aplica también al censo vitalicio.
- (2445 CC y 507 CPC) - anticresis jdcial o prenda pretoria cuando se constituye en bienes muebles.
– Prendas especiales (agraria, industrial, c/v a plazo con prenda)
- Algunos autores estiman al derecho legal de retención, por ejercerse sobre una cosa sin respecto a det
personas, pero no da derecho a persecución.(podría considerarse híbrido)
– la concesión, por la mayoría de los autores, también las mineras.
– los pocos autores que consideran la posesión como un d°, lo califican como real.

2.1.5. Elementos y características del derecho personal

36
.Elementos del derecho personal o crédito:
a) sj activo: el acreedor, el que puede exigir la prestación.
b) sj pasivo: el deudor, quien debe procurar det beneficio al acreedor.
c) objeto del derecho: h° positivo, prestación o abstención.

Características del derecho personal:

a) hay 3 elementos, acreedor, deudor y el objeto.
b) relación entre el titular del d° personal (acreedor) y la cosa es indirecta, a través del deudor.
c) el objeto es la prestación o abstención que debe realizar el deudor (dar, hacer o no hacer)
d) la determinación del objeto puede ser en género. (1508)
e) es relativo> respecto de la persona obligada. La acción se ejerce sólo contra el deudor, persona
determinada y conocida.
f) su número es ilimitado.
Los derechos personales: Acciones y excepciones:
1.- Acción: es el derecho que se hace valer en juicio para obtener que sea reconocido, satisfecho o
respetado. Se considera entre los bienes incorporales. Admite distintos tipos de clasificaciones:
a.- Personalísimas, de e° o patrimoniales.
b.- Reales o Personales
c.- Penal o Civil
d.- Muebles e Inmuebles
e.- Privada o Pública o Popular
f.- Principal o accesoria.
2.- Excepción: Defensa que el demandado puede oponer a la acción del demandante y que tiene por
objeto enervar, destruir la acción o corregir el procedimiento. Por regla general no prescriben, salvo las
de nulidad.
a.- Perentorias (de fondo) o dilatorias (corregir proc.)
b.- Reales o Personales o mixtas.

2.1.6. ¿Dominio sobre las cosas incorporales?

* Derechos. Las cosas incorporales son d° reales o personales. (576)

Sobre las cosas incorporales también hay una especie de propiedad. (583)
* Otros bienes materiales: hay una serie de entidades incorporales que no pueden percibirse con los
sentidos, y aún siendo jurídicamente cosas, no son derechos, aunque puedan constituir objeto de
derechos. Sólo pueden concebirse intelectualmente. Son:
a/ Energías: cualquier energía, natural o producida por el hombre, que puede ser sometida al poder del
hombre o utilidad socialmente apreciable es bien.
b/ Espacio Aéreo: la propiedad del espacio no es otra cosa que la facultad inherente al d° de propiedad
del suelo para ser ejercitado por el dueño o un 3°.
c/ Trabajo y hecho del hombre: trabajo como actividad no es un bien. Será bien el producto del trabajo
o el d° a que alguien trabaje para otro. Tbién lo es el d° a obtener un det comportamiento, positivo o
negativo, de otro, como su resultado.
d/ Obras del ingenio: “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores, y
esta especie de propiedad se rige por leyes especiales.”(584) Es toda creación intelectual en cualquier
campo (se considera un bn). Tales creaciones son bienes inmateriales aún manifestándose
prácticamente en bienes materiales. (Leyes especiales como Ley 17.336 prop.intel.; D.L. Nº 958 prop.
Indust.; convención interamericana sobre d° de autor.)
e/ Situaciones jurídicas de hecho: gral% no son bienes, porque no pueden individualizarse de la
persona o del mundo externo, o no son susceptibles de constituir objeto de relaciones jdcas

37
 2.2 Cosas Muebles e Inmuebles
2.2.1. Cosas corporales muebles

BIENES CORPORALES MUEBLES: “Pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas
por si misma (- semovientes) o por una fuerza exterior (- inanimadas).” (567) de 2 tipos:
a) muebles por Naturaleza b) muebles por anticipación
La electricidad es una cosa incorporal distinta de los medios que la producen o transforman
=> cosa corporal mueble.

2.2.1.1. Muebles por naturaleza

“Pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas por si misma (- semovientes) o por una
fuerza exterior (- inanimadas).”
2.2.1.2. Muebles por anticipación

Son los inmuebles por anticipación, destinación o naturaleza, que se consideran muebles, aun antes de
su separación del inmueble, para constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el
dueño del inmueble. (571)
- Se refiere a: - los productos de los inmuebles; - cosas accesorias a ellas.
- se les considera en su e° futuro, como separados y diferentes del inmueble.
- se rige por reglas de la venta de cosas muebles, aunque al celebrarse sean inmuebles. (1801 i3°)

2.2.1.3. Reglas de interpretación legal en materia de bienes muebles

- La expresión “bienes muebles”: comprende todo lo que según el art 567 se entiende por cosas
muebles. (574i1°) => sólo cosas corporales muebles, semovientes o inanimadas, excluye los 3 tipos de
inmuebles y d°s mueles.
- La expresión “muebles de una cosa”: comprende sólo las cosas que formen su ajuar, o sea, muebles
de uso común de una cosa, excluyendo los mencionados en el i2° del art. 574:
-$ - libros o estantes - joyas - documentos y papeles - medallas
- instrumentos - colecciones científicas y artísticas - armas - ropa de vestir y cama.
- Bien muebles registrados: Los principales son las naves, aeronaves, vehículos motorizados y las
aguas. Tienen un régimen jdco especial, similar al de los inmuebles.

2.2.2. Cosas corporales Inmuebles

BIENES CORPORALES INMUEBLES: de 3 clases: a) por naturaleza

b) por adherencia o incorporación
c) por destinación
2.2.2.1. Inmuebles por naturaleza

Rigurosamente, son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro como las tierras y las
minas. El suelo mismo, la superficie geométrica, no puede cambiarse de lugar:
- el suelo
- las minas como parte integrante del suelo (591 CC y C min.)
- abonos y todas las cosas que se incorporan al suelo y pasan a ser parte integrante de éste.
S/E, cuando se consideran separadas del suelo, aunque no haya materialmente una separación, pasan a
ser muebles por anticipación. (571 i2°).
El subsuelo también es inmueble por Naturaleza.

38
Parte de la doctrina considera también a las aguas, s/e el artículo 4° del C. de aguas las considera
muebles, o inmuebles por destinación, si se destinan al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.
2.2.2.2. Inmuebles por adherencia

Son inmuebles las cosas que adhieren permanentemente a las cosas que no pueden transportarse de un
lugar a otro, como los edificios y árboles. También las plantas mientras adhieren al suelo por sus raíces.
Casos de Relevancia:
a) edificios: todas las obras o construcciones adheridas, permanentemente al suelo. No sólo casas e
inmuebles para habitación, sino todas las “obras de arte construidas”, como alcantarillado, diques,
túneles...que adhieran al suelo.
* Adherencia permanente: que se mantienen s/ mutación en el mismo lugar, mientras dura la
adherencia.
* Construcciones volantes: no incorporadas al suelo, no son inmuebles. Ej: carpa de circo.
La calidad de inmueble de un edificio se extiende a toda sus partes, aunque algunas puedan ser
retiradas sin perder su forma. Las losas del pavimento y tubos de las cañerías son inmuebles por
adherencia y no por destinación. Los materiales pierden su calidad de inmueble cuando son separados
del suelo o del edificio, salvo que sea una separación momentánea para construir o reparar, con ánimo
de volverlos a su lugar (importancia de voluntad de quien separa) 573.
b) Árboles y plantas: son inmuebles por adherencia todos los vegetales que estén unidos al suelo por
sus raíces. Árboles: cualquier tamaño, arbustos, matorrales; plantas: todos los demás. También
semillas y bulbos.
* Adherencia debe ser permanente, pero la separación momentánea, por ej para cambiarlo de suelo, no
le hace perder su calidad de inmueble. Separado con otro destino, recobra su calidad de mueble.
* También debe ser directa, por lo que las en maceta, si son inmuebles los son por destinación.
c) Productos y frutos de los inmuebles: Son inmuebles mientras están adheridos o incorporados al
suelo, como los metales de una mina (x N) y la madera o fruto de los árboles (x adherencia) (571)

2.2.2.3. Inmuebles por destinación

Cosas que siendo mueble por Naturaleza, están permanente% destinadas al uso, cultivo o beneficio de
un inmueble, s/e que puedan separarse sin detrimento. (570 i1°).
* Condiciones que establece la ley para ser inmueble por destinación:
i) que se hayan colocado en un inmueble.
ii) que se coloquen en interés del inmueble mismo, para su uso, cultivo o beneficio.
iii) que la destinación tenga carácter de permanente.
La destinación debe hacerla el dueño del inmueble en los siguientes casos:
- utensilios de labranza o minería.
- animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca.
- abonos existentes en la finca, destinados a mejorarla.
- máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo.
Los autores coinciden que la destinación puede hacerla el poseedor por el ánimo de dueño.
Los animales guardados en conejeras, pajareras... otros vivares, son inmuebles con tal que los vivares
adhieran o sean parte del suelo mismo o de un edificio.
* Crítica al art. 570.
* Máquinas y artefactos de un establecimiento industrial:
- Adheridos permanentemente al edificio o suelo => x adherencia.
- No adheridos pero: - necesarias para el uso, cultivo o beneficio del establecimiento.
- pertenecen al dueño del suelo,
- establecimiento adherido al suelo
=> x destinación.

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* Cosas de comodidad y ornato:
1) adheridas a las paredes, sin poder separarse sin detrimento de ellos => Inmuebles por adherencia.
2) Si se clavan o fijan, y pueden removerse fácil y s/ detrimento de las mismas paredes, como estufas,
espejos, cuadros => Muebles por Naturaleza.
3) Cosas embutidas, que forman un mismo cuerpo con las paredes, aunque se puedan separar s/
detrimento => Inmuebles por destinación.
Lo que determina la calidad de mueble o inmueble de estas cosas, es la forma y permanencia de la
inmovilización.
Los inmuebles por destinación y los contratos: Si el inmueble se vende y nada se dice, se entienden
incorporadas. (1830) La hipoteca sobre bienes raíces afecta a los inmuebles ór destinación. (2420) s/e,
los contratos que se celebren respecto de ellos se rigen por las reglas de los cttos muebles.

2.3 Derechos muebles e inmuebles y 2.4 Acciones muebles e inmuebles

(580) los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han
de ejercerse o que se deba:
- O° de hacer y O° de no hacer: el derecho y la acción para exigir su cumplimiento son muebles,
porque así se reputan los hechos que se deben. (= los hechos negativos) (581)
- O° de entregar una cosa: el d° para exigir la entrega de una cosa es mueble, porque se trata de un
hecho que se debe.
- O° de dar: el d° y acción será mueble o inmueble según lo sea la cosa que se debe.

● Reglas de Aplicación a ciertas acciones especiales:

1. La obligación demandada comprende mueble e inmuebles, será competente el juez en que estén los
inmuebles.
2. La acción del comprador para el saneamiento de la evicción es mueble si tiene por objeto la
indemnización.
3. La acción resolutoria, de nulidad y rescisión, serán muebles o inmuebles según lo sea el objeto del
ctto.
Importancia de la Clasificación:
1/ Enajenación: a) Inmueble: por Inscripción del título en el Conservador Bienes Raíces (si es
incapaz: autorización judicial.)
b) Mueble: simple entrega.
2/ Venta: a) Inmueble: por escritura pública y a veces por pública subasta.
b) Mueble: Gral% es consensual.
3/ Hipoteca: se refiere gral% a inmueble (solemne) Excepciones: naves o aeronaves.
Prenda: gral% a los muebles.
4/ La posesión de los inmuebles es protegida por las Acciones Posesorias.
5/ El plazo de Prescripción adquisitiva es más largo para los Inmuebles.
6/ Sólo hay rescisión por lesión enorme para los Inmuebles.

2.5 Cosas consumibles y no consumibles

1.- Consumibles: Son las que usándolas conforme a su destino, se destruyen para el que las usa.
2.- No consumibles: aquellas que se pueden usar por un tiempo indefinido, s/ que el uso las destruya o
modifique. Hay una utilidad repetida.
La consumibilidad no quiere decir que la cosa se destruya, sino que se transforma su f(x) eco-soc.
Jurídicamente es posible que una cosa que consuma aún permaneciendo físicamente inalterable. Ej:
moneda, si se gasta, se consume pero no se altera.

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Para distinguir si una cosa es consumible o no, debe atenderse a su uso normal, y no a todos sus
posibles usos. Ej: silla usada para prender una fogata.
Tampoco hay que tomar en cuenta el lento desgaste al que están sujetas las cosas.
Importancia de la clasificación:
Cuando un derecho real o personal impone la o° de restituir la misma cosa a su término, no puede
recaer sobre cosas consumibles.
El usufructo, comodato, uso, arrendamiento, prenda, por su naturaleza no pueden tener por objeto cosas
consumibles.

Casos de consumibilidad subjetiva:

1) Cosas por naturaleza consumibles que pasan a no serlo. Ej: fruta usada de adorno.
2) Al revés, no consumibles pasan a serlo. Ej: Ropa que se vende en una tienda.

2.6 Cosas fungibles y no fungibles

“Esta clasificación se funda en la consideración social que se tiene comúnmente de las cosas”.
Si bien en la naturaleza no hay dos cosas idénticas, desde el punto de vista práctico, socialmente hay
cosas absolutamente idénticas.
1.- Fungibles: cosas cuyas características son sin importancia y pueden omitirse, son sustituibles,
subrogables. Una cosa puede sustituir a otra cuando es socialmente idéntica a la 2ª. Son idénticas, son
equivalentes, igual poder liberatorio. La
autonomía de la voluntad no puede hacer fungibles cosas que socialmente no lo son, pero puede
consolidar como no fungibles una cosa que lo es. Como son cosas de cantidad, es necesario
determinarlas.
Importancia: Hay instituciones que sólo se aplican a unas u otras:
a.- mutuo recae necesariamente sobre cosas fungibles (2196). Comodato, no fungibles.
b.- obligación de hacer, si para la obra no interesa la aptitud, puede efectuarse la obra por cualquiera.
(fungibilidad de trabajo) (1572)
c.- La compensación legal sólo es posible entre 2 deudas que tienen por objetos cosas fungibles.
d.- las cosas “muebles” se dividen en fungibles y no fungibles, por lo que no se aplica a inmuebles.

2.7 Cosas singulares y universales

1.- Singulares: tienen una individualidad orgánica unitaria desde un pto de vista jdco (no físico). Ej: un
animal. Pueden ser producidos por el hombre o la Naturaleza, pero es necesario que posean elementos
que formen un todo, de manera que cada uno de ellos pierda prácticamente su individualidad. Por eso
se dicen que son Indivisibles. Los derechos y gral% las cosas inmateriales son cosas singulares.
2.- Compuestas: las que resultan de la unión material de 2 o más cosas simples, que no pierden su
individualidad, aún formando parte del todo. Ej: edificio. Siempre son producidas por el hombre.
Importancia: En las cosas compuestas es posible la coexistencia de relaciones sobre el todo diferente de
aquellas sobre los singulares elementos que la componen. Esto no es posible en las simples.
● Las universalidades: Complejos patrimoniales resultantes de la unión no material, sino ideal de una
pluralidad de cosas homogéneas o heterogéneas de modo que formen una entidad compleja que
trasciende de las singularidades cosas componentes.
Esta sujeto a una única denominación y régimen jdco, aún dejando subsistente a la individualidad
práctica de las cosas componentes.
=> lo importante es que en la universalidad, su valoración social es diferente a la simple suma de las
cosas que la forman.

Tipos de universalidades:

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 2.7.1. Universalidad de hecho

Son de cosas muebles.

-Requisitos: a.- es necesario una pluralidad de cosas distintas entre sí.
b.- debe tener una unidad social y jdca% apreciable.
Generalmente es el dueño el que le da el destino unitario a la universalidad. S/e también puede hacerlo
un 3°. Ej: comprar una colección de cuadros.
- Consecuencias: 1.- la universalidad puede ser objeto único de un acto de disposición.
2.- Puede sufrir incrementos o disminución, permaneciendo como unidad
compleja
Principales Universalidades de Hecho son:
A.- Herencia: D° Real que se ejerce sobre todo el patrimonio de una persona difunta, o sobre una cuota
de él. Los bienes que integran la herencia son distintos de ella, incluso pueden enajenarse como un
todo.
B.- Empresa: Conjunto de bienes organizados por su dueño para el ejercicio de una actividad
económica, el establecimiento de comercio no es un patrimonio distinto del gral. del dueño.
C.- Patrimonio: Conjunto de relaciones y situaciones jurídicas de una persona, que tiene un contenido
económico, según Rozas, no es una Universalidad de derecho, porque no es una unidad. Está contenido
por activos y pasivos.

2.7.2. Universalidad de derecho.

Complejos patrimoniales heterogéneos, unificados por la pertenencia a una determinada persona o una
particular f(x) unitaria.
Se distinguen de las de Hecho:
1.- Sólo comprenden bienes muebles; las de derecho también Inmueble o incluso pasivos.
2.- En las Universalidades de hecho el carácter unitario gral% está dado por el dueño; en las de derecho
está dado por la ley. (Que las reconoce como tales).

EXCLUYE: Bienes Nacionales. De uso público. Bienes fiscales

3. Derechos Reales
El Dominio o Propiedad
Concepto
582: “el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.”
Para nuestro CC, dominio y propiedad son sinónimos. Otros creen que se da una relación de
género-especie:
Propiedad: todo género de D° susceptible de apreciación pecuniaria.
Dominio: D° real que recae sobre cosas materiales.

2 grupos de las definiciones de d° de propiedad:

1/ Analítica o cuantitativa: “d° para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razón del
derecho lo permite.” Aquí cae la del CC. Se le critica que no considera el carácter exclusivo.
2/ Sintéticas o cualitativas: “es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una
cosa.” Para ellos el dominio no es una suma de facultades sino un d° unitario y abstracto.
* la definición del código considera como objeto de la ppdad solamente a las cosas corporales,
pero después habla de 2 especies:
- la que se tiene sobre derechos, reales o de crédito.(585)
- las que se tienen sobre las producciones del talento o del ingenio (584). Se rigen por leyes
especiales.

Características
3.1.2.1.- Absoluto: Implica 2 cosas:

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 a) el dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles
b) Tiene poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda
impedírselo. Esta facultad tiene como límites naturales a la ley y el derecho ajeno.
3.1.2.2.- Exclusivo: Supone un titular único facultado para gozar, usar y disponer de la cosa y por
ende, para impedir la intromisión de cualquier otra persona.
No obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales sin que esta se desnaturalice, lo
que ocurre es que se limita la acción del propietario porque debe respetarlos.
La exclusividad no se opone al condominio porque para unos:
- esta constituye una figura distinta del condominio
- cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo éste.
3.1.2.3.- Perpetuo: No esta sujeto a limitación de tiempo y puede durar cuanto dure la cosa, y
subsiste independientemente del ejercicio que se puede hacer de él. No pierde el dominio aunque
no use la cosa, salvo en caso de prescripción adquisitiva de un tercero.
La doctrina moderna agrega dos características más:
(3.1.2.4.) Abstracto: tiene existencia distinta e independiente de las facultades que contiene y
otorga. Por eso el dominio permanece aunque se sustraiga una facultad.
(3.1.2.5.) Elástico (elasticidad): Virtud del d° de propiedad para reducirse en mayor o menor
grado, por la concurrencia de otros derechos, y de expanderse cunado deje de existir el derecho
concurrente que lo comprimía.

Facultades
Dominio y derecho subjetivo
Facultades materiales: Uso, Goce y Disposición Material
Son las que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del
derecho.
3.1.3.2.1. Uso: Consiste en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de
proporcionar, sin tocar sus productos, ni realizar una utilización que importe su destrucción
inmediata.
Es raro que la facultad de uso se manifieste aislada porque generalmente es acompañada por la
facultad de goce. Pero no se confunden.
3.1.3.2.2. Goce: Es la que habilita para apropiarse de los frutos y los productos que la cosa da.
El CC justifica la adquisición de ellos por la accesión. (643)
3.1.3.2.3. Abuso o disposición material: la que habilita para destruir materialmente la cosa,
transformarla o degradarla.
i/ Destruir: Inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa
ii/ Transformar: modificar la naturaleza de ella, su forma o destinación
iii/ Degradar: hacer obras que implican su desvalorización.
Es la facultad característica del dominio. En los demás derechos reales se obliga a conservar la
forma y sustancia de la cosa.

Facultades Jurídicas. Facultad de disposición

Aquellas que se realizan a través de actos jurídicos.
Facultad de disposición: poder del sujeto de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa sea
o no a favor de otra persona, sea por un acto entre vivos o por causa de muerte. Son formas de
disposición: la renuncia, abandono y la enajenación.
Excepciones a esta facultad:
1. la ley. Ej: 1464 n° 3
2. la voluntad del hombre

Enajenación
Limitaciones y gravámenes
Los derechos limitativos del dominio pueden ser:
a) de goce. Ej: Servidumbre, usufructo
b) de garantía. Ej: Hipoteca, prenda
Ambos importan disponer de parte del valor económico de la cosa sobre que recae. La libertad de
gravar tiene excepciones.
Es necesario distinguir entre facultades de disposición y capacidad, porque ésta implica la
aptitud general del sujeto para disponer libremente de los derechos. La facultad de disposición
requiere:

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1. capacidad de disposición
2. la titularidad del derecho o la calidad de representante
3. Aptitud del derecho para ser objeto de la disposición
4. ausencia de un agente legítimo y extraño que obste al acto de disposición. Ej: embargo
La facultad de disposición no es privativa del dominio, es en principio común a todos los
derechos reales, salvo excepciones. Incluso se extiende a los derechos de crédito, porque el
acreedor puede ceder su crédito.

3.2 La Copropiedad
En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a 2 o más sujetos
conjuntamente. En la verdadera comunidad, el derecho de cada comunero se extiende a toda y
cada una de las partes de la cosa común (Pro indiviso) a diferencia de la Pro diviso, en la cual el
derecho de cada uno recaería sobre una parte física determinada de la cosa única.
Terminología:
- Indivisión y comunidad son sinónimos, y de alcance genérico.
- Copropiedad y condominio son sinónimos de alcance específico.

3.2.1. Definición
“Derecho de Propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes,
tienen 2 o más personas conjuntamente.”

3.2.2. Naturaleza Jurídica

A.- Concepción Clásica: La copropiedad no es un derecho esencial distinto del dominio, sino que
una simple forma o modalidad de éste. Lo que ocurre es que este derecho está fragmentado entre
diversos titulares, y cada uno de ellos posee una parte ideal (y no material) del derecho entero.
B.- Otros: Constituye un derecho real distinto del dominio. Otorga a cada titular el derecho de
adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos.

Tipos de comunidad:
a/ Romanista: hace una distinción entre la parte ideal que pertenece a cada comunero (parte
alícuota) y la cosa misma.
- sobre su parte alícuota: cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto.
Puede disponer de ella sin el consentimiento de los demás.
- sobre la cosa: cada copropietario no tiene una propiedad exclusiva porque los derechos de
cada uno están limitados por el de los otros.
b/ Germánica: La cosa pertenece a todos los copropietarios a todos los copropietarios y todos se
consideran como un solo titular del dominio. Por lo tanto no hay ninguna división ideal del
derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningún derecho, real o ideal, sobre parte alguna de la
cosa, en tanto dura la indivisión.

Fuentes de la indivisión:
Puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.
i/ un hecho frecuente: es la muerte del causante, de la cual se origina la comunidad hereditaria
cuando hay dos o más herederos.
ii/ nace de un contrato: si dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquiera título
translaticio de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de
una cuota de su dominio cediéndola a otra persona u otras personas.
iii/ Puede citarse como texto de la ley: el de los bienes afectos al uso común en los edificios en
que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos.

Clasificación de la indivisión:
1) según el objeto sobre que recae: sobre cosa universal o singular.
2) según su fuente: indivisión que nace de un hecho, un contrato y legales.
3) según su duración: Temporales => duración determinada o indeterminada
Perpetuas => forzadas y legales.
4) según su origen: convencionales o incidentales.
5) según su fin: activa => organizada para la explotación racional de os bienes comunes con
miras a una distribución regular de los beneficios.
Pasiva: caso contrario.

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 3.2.3. La indivisión en nuestro Código. El Pacto de indivisión
Derechos de los copropietarios
1) Sobre su cuota parte: la porción ideal, fija y determinada o determinable, que cada comunero
tiene sobre la cosa común.
Cada propietario es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte. Por lo tanto
puede disponer de ella libremente, sin necesidad del consentimiento de los otros comuneros. La
suerte de los actos celebrados sobre la cuota parte quedan subordinados a los resultados de la
partición.
2) Sobre la cosa común: cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee según su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los
demás.

Administración de la cosa común

1. Si no hay administrador: todo los comuneros tiene las mismas facultades para intervenir en al
administración de ella y por ende los actos administrativos deben tomarse de común acuerdo, por
la unanimidad de ellos. Tienen “ius prohibendi” para oponerse a los actos que los demás quieran
realizar.
2. Si hay administrador: puede ser nombrado por la voluntad unánime de los comuneros o por la
mayoría absoluta de ellos en caso de desacuerdo.

Obligaciones de los comuneros

i/ contribuir a las expensas necesarias para la conservación de la cosa.
ii/ prohibición de hacer innovaciones, sin el consentimiento de los demás. (modificar el destino
de la cosa)
iii/ obligación de restitución a la comunidad, respecto de lo que saque de ella incluso los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya usado en sus negocios particulares.

Responsabilidad de los comuneros:

1) por las deudas anteriores al nacimiento de la comunidad:
Cada comunero responde del pago de las deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de
su respectiva cuota.
2) por las deudas comunes contraídas durante la comunidad y en pro de ella:
Sólo se obliga el comunero que la contrajo, el cual tiene acción contra la comunidad para el
reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si la deuda fue contraída colectivamente, sin
expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor
por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los demás para que se le abone lo que
hubiera pagado extra.
3) Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los comuneros:
Sólo es responsable quien las contrajo y su acreedor puede embargarle la respectiva parte del bien
común.
4) Responsable por los daños causados en las cosas y negocios:
Cada comunero responde hasta de culpa leve.
5) La cuota del comunero insolvente grava a los demás:
En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros. El fundamento es la equidad.

3.2.4. Extinción de la comunidad

3.2.4.1. Reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
3.2.4.2. Destrucción de la cosa común, porque desaparece el objeto de la comunidad.
3.2.4.3. Por la división del haber común.

La Partición
Es la operación por la cual el bien común se divide en tantos lotes como comuneros haya,
recibiendo cada uno de estos la propiedad exclusiva de uno de esos lotes.

La ley no favorece la comunidad:

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 i/ porque da origen a dificultades entre los comuneros para la explotación económica del bien.
ii/ dificulta la libre circulación de estos.
(1317) “ninguno de los coasignatarios de una cosa singular o universal será obligado a
permanecer en la indivisión, la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse, con tal que
no se hubiese estipulado lo contrario. No podrá pactarse pro indivisión por más de 5 años, pero
cumplido este plazo, podrá renovarse el pacto.

Acción de partición:
a/ es imprescriptible
b/ es irrenunciable. Por ser de orden público el derecho a entablarla.
c/ es absoluta. No necesita expresar causa.

1) efecto declarativo de la partición o adjudicación: porque cada asignatario se reputará haber

sucedido inmediata y exclusivamente al causante en todos los efectos que le hubieran cabido y no
haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. Ppio de aplicación gral.
2) efecto retroactivo: consiste en que el adjudicatario de un bien común se estima dueño
exclusivo de éste, no a partir de la adjudicación, sino desde el día en que se originó la comunidad.
Esto implica que los actos realizados durante la comunidad serán confirmados o caducarán según
si se ajustan o no a lo declarado por la partición.

4. Modos de Adquirir el Dominio

4.1. Concepto
Son hechos o actos jurídicos a los que la ley atribuye la facultad de hacer nacer o traspasar el dominio.
Hechos: - Sucesión Actos: - Tradición
- Prescripción Adquisitiva - Ocupación
- Accesión - La ley
Mediante los modos de adquirir, se puede adquirir toda clase de d°s y no sólo el de dominio, ya sean
reales o personales. Se puede adquirir un d° por un solo modo de adquirir, esto es porque cuando opera
un modo no opera el otro.

Enumeración (588)
1/ Ocupación: se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no es
prohibida por las leyes chilenas o el derecho internacional.
2/ Accesión: Modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de
lo que se le junta.
3/ Tradición: (670) modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueño...
4/ Sucesión por causa de muerte: modo de adquirir los bienes y d°s transmisibles dejados a su muerte
por una persona.
5/ Prescripción Adquisitiva: Modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas poseído
durante cierto lapso y concurriendo los demás requisitos legales.
6/ La ley. Ej: caso del usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo.

4.2. Clasificación
1/ Originarios y Derivativos:
- Originarios: Cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un d° anterior de cualquier
otra persona.
- Derivativos: hace adquirir la propiedad fundado en precedente derecho que tenía otra persona.
2/ a título singular o universal:
- Universal: se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una parte alícuota de ella.
- Singular: se adquiere bienes determinados.
3/ a título gratuito u oneroso:
- gratuito: quien adquiere no hace sacrificio alguno.
- oneroso: importa un sacrificio para el adquirente.
4/ entre vivos o por causa de muerte:
- entre vivos: presupone la existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho.
- causa de muerte: para operar presupone el fallecimiento de la persona de la cual deriva el d°.

4.3. Título y modo de adquirir

Existen 2 teorías:

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i/ Teoría que exige un título y un modo para la adquisición del dominio y los demás derechos reales:
Generalmente para adquirir un derecho personal basta con el sólo contrato o acto constitutivo. Pero
tratándose de la adquisición de derechos reales se requiere:
a/ Título ( o causa remota de adquisición): Es el hecho que da la posibilidad o vocación para adquirir
un derecho real.
b/ Modo de adquirir (causa próxima): hecho idóneo para producir en concreto la adquisición del
derecho a favor de una persona.

ii/ Teorías que rechazan la diferencia entre títulos y modos de adquirir:

a.- una sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el título. El modo es innecesario o al
menos se le considera implícito en aquel. La propiedad se transfiere y adquiere por la sola convención.
b.- otra estima necesaria cortar el lazo entre el modo y el título, hay que independizarlos para los
efectos de la transferencia de los derechos reales. Lo que interesa para la adquisición y transferencia de
esos derechos reales es sólo el modo, que se desdobla en dos momentos:
- el acuerdo real
- la propia tradición o inscripción.

¿Todos los modos de adquirir necesitan de título? 2 posturas:

1) Alessandri: El requisito de título debe aplicarse a todos los modos que enumera el artículo 588.
En la Ocupación, Accesión y Prescripción: el título se confunde con el modo.
En la Sucesión: el título puede ser el testamento o bien la ley.
2) Somarriva: Sólo hay necesidad de título en la tradición. Esto es porque el artículo 588 sólo habla de
modos de adquirir y no dice nada de título. En cambio, en la tradición, el 675 exige un título traslaticio
de dominio en forma excepcional, no así en los demás modos.
Además según el criterio de nuestro CC, de los contratos sólo nacen d° personales y jamás reales. Por
lo tanto para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del
contrato es la tradición.

4.4. La Tradición
4.4.1. Concepto, características, importancia
670: “Modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a
otro, habiendo por una parte: - la facultad e intención de transferir el dominio
- y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.”
Es un acto jurídico bilateral porque requiere la concurrencia de 2 partes; Tridente y Adquirente.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o representantes legales. (671i1°y 2°)
- Es un acto de disposición: aquellos que implican una disminución del patrimonio del tridente.
- Es un acto de atribución patrimonial: porque desplaza un d° del patrimonio de una persona al de otra.
Este desplazamiento tiene su justificación en otro acto jdco, llamado fundamental. El CC se refiere a
este acto fundamental cuando habla del título traslaticio de dominio (venta, permuta, donación, etc..)
como requisito de validez de la tradición.

Características
1. Modo derivativo, no en el adquirente, sino que viene del tridente.
2. Sirve para adquirir todos los derechos reales y personales, salvo los personalísimos.
3. Generalmente es a título singular, salvo la tradición del d° real de herencia.
4. Puede ser a título gratuito u oneroso.
5. Opera entre vivos
6. Es una convención, no un contrato.
* Cuando el tradente no es dueño, la tradición no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo título
para que el adquirente gane la cosa por prescripción.

Utilidad e importancia
1. Es muy frecuente en la vida jurídica porque el contrato de mayor aplicación es a compraventa y éste
debe seguir la tradición para la adquisición del dominio.
2. Se pueden adquirir todos los derechos reales e incluso los personales.
3. Es un requisito para ganar las cosas por prescripción ordinaria, cuando se invoca un título traslaticio
de dominio.

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 4.4.2. Requisitos:
4.4.2.1. Presencia de dos personas
Es necesario 2 partes porque se trata de un acto bilateral, que se genera por la voluntad concordante de
2 partes, el tradente y adquirente.
A/ Requisitos del tradente:
a) Debe ser dueño de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere.
Si se pretende transferir el dominio, sino es igualmente válida. 682 y 683.
b) Debe tener facultad para transferir el dominio o el d° de que se trate.
Persona que tenga capacidad de ejercicio. Pero además es necesario que esté facultado para transferir,
porque pueden darse casos de personas plenamente capaces que no sean aptas para realizar un
determinado acto jdco. Si falta esta facultad, la tradición es nula.

B/ Requisitos del adquirente:

a) Capacidad de adquirir el dominio.
En realidad esto equivale a lo que en doctrina se llama legitimación. Se opone a la incapacidad
particular. Ej: 1447 i final: el empleado público respecto de los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio.
En cuanto a la capacidad propia, se aplican las normas del tradente.
b) Intención de adquirir la propiedad.
Este requisito se le impone también al tradente.

4.4.2.2. Consentimiento del tridente y adquirente

672: debe ser hecha voluntariamente por el tradente o su representante. La ratificación vale
retroactivamente.
673: se requiere el consentimiento del adquirente o su representante. La ratificación vale
retroactivamente.

Representación en la tradición: se requiere que obren dentro de los límites de su mandato o

representación legal. 674
En la Venta forzada, que se hace por decreto judicial a petición de un acreedor, la persona cuyo
dominio se transfiere es el tradente y el juez su representante legal.

El consentimiento debe versar en:

- sobre la cosa objeto de la tradición
- sobre el título que le sirve de causa
- sobre la persona a quien se hace al tradición.

Error en la Tradición:
1/ En la cosa tradida:
676: “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la
identidad de la especie que debe entregarse...” Habría nulidad.

2/ En la Persona:
Existe una excepción a los principios generales, porque el error en la persona anula la tradición. Esto
porque la tradición implica el cumplimiento de la obligación que nace del contrato y ese contrato tiene
partes determinadas. Por lo tanto el pago debe ser siempre hecho al acreedor. 676 2ª pte.
Si se yerra en el nombre, la tradición es válida. 676 i2º.

3/ En el título:
677: “el error en el título invalida la tradición:
- sea que solo una parte supone un título traslaticio de dominio. Ej: entregar por comodato v/s recibir
por donación.
- sea cuando por las partes se supone títulos traslaticios de dominio distintos. Ej: mutuo v/s donación.
678: “Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos
invalida la tradición.

4.4.2.3. Existencia de un título traslaticio de dominio

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675: “Para que valga la tradición se reuiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donación, etc...”
Según algunos autores, es más propio decir que es el título traslaticio el que requiere de la tradición,
pues el contrato no transfiere el dominio por si solo.

Enumeración de títulos traslaticios de dominio:

1. Compraventa 6. Cuasiusufructo
2. Permuta 7. Transacción, cuando recae sobre objeto
3. Donación no disputado
4. Aporte en propiedad a una sociedad 8. Dación en pago (algunos autores)
5. Mutuo 9. Novación
675 i2°: “Se requiere además que el título sea válido”
Esto implica que no debe tratarse de un título nulo, porque se éste es nulo, la tradición no transfiere el
dominio. Ej: compraventa entre padre e hijo de familia.
679: “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.”
4.4.2.4. La entrega de la cosa
En todo modo de adquirir hay un hecho material y en este caso es la entrega.

4.4.3. Efectos de la tradición

4.4.3.1. Efectos de la tradición cuando el tradente es dueño de la cosa
La tradición transfiere el dominio, pero con todos los gravámenes y demás condiciones de la cosa, por
ser un modo de adquirir derivativo.

4.4.3.2. Efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño de la cosa.

Es válida, pero no transfiere le dominio. Hay que distinguir:
a/ Si el Tradente es poseedor regular:
Adquirente de Buena Fe, adquiere la posesión regular de la cosa entregada, pero no por transferencia o
transmisión, sino que sirve de justo título para iniciar una posesión regular.

b/ Si el tradente es poseedor irregular:

Si el adquirente está de Buena Fe, tradición sirve de justo título para iniciar la posesión regular.

c/ Si el tradente es mero tenedor de la cosa entregada por él o a su nombre:

El tradente jamás podría llegar a adquirir por prescripción porque la mera tenencia excluye la posesión.
Pero la tradición sirve de justo título para que el adquirente de Buena Fe adquiera la posesión regular.

4.4.3.3. Otros efectos

¿Cuándo puede pedirse la tradición? Gral% inmediatamente después de celebrado el acto o contrato.

Excepciones: (681)
- Cuando el título es condicional: la condición suspende el nacimiento del derecho.
- Si hay un plazo pendiente para el pago de la cosa: sólo después de cumplido el plazo.
- Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario: 2 razones:
i) 1578: nulo el pago que se hace al acreedor a quien se ha mandado retener el pago.
ii) 1464 n°3: Objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas (y la tradición constituye
enajenación)

4.4.3.4. Tradición bajo condición suspensiva o resolutoria

Bajo condición resolutoria
Hay que tener presente que donde se exige la condición es en el título que precede a la tradición, en si
misma la tradición no puede ser bajo condición resolutoria. ¿Se aplica la resolutoria tácita? Unos dicen
que no porque el 680 exige que se exprese, Alessandri que si.

Bajo condición Suspensiva

El 680 se pone en caso que se entregue con anterioridad la cosa a la persona, y entonces cumplida la
condición, el adquirente pasa a ser dueño de la cosa, sin necesidad de tradición porque ésta se ha hecho
anticipadamente, tiene lugar de pleno derecho, sin necesidad de acto alguno.

4.4.4. Diversas especies de tradición cocina

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 4.4.4.1. De una cosa corporal mueble
Deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando esta
transferencia por medios de los medios siguientes:

1/ Tradición Real
La que se hace física o naturalmente, sea entregando la cosa el tradente al adquirente o permitiéndole la
aprehensión material de la cosa.

2/ Tradiciones Fictas: Son las que se hacen por medio de una ficción que represente la verdad
a) Simbólica: se hace por medio de un símbolo, señal u otro signo que representa la cosa tradida y la
pone bajo el poder o acción del adquirente.
Ej: - 684: n°3 llaves del granero, almacén, cofre...
- 684 n°4 encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en lugar convenido

b) De larga mano: 684 n° 2 => Se hace mostrándole la cosa. Se finge alargada la mano hasta tomar
posesión de un objeto distante.

c) Por breve mano: 684 n°5 =>la que se produce cuando el nuevo tenedor de una cosa llega a ser
adquirente de ella y la retiene con ánimo de dueño. Por título de enajenación conferido al que tiene ya
la cosa mueble como arrendatario, comodatario u otro título no traslaticio de dominio.

d) Cláusula de Constituto: cuando en virtud del contrato el dueño de la cosa se constituye en mero
tenedor. 684 n°5.

Tradición de frutos pendientes u otras cosas que forman parte de un predio

685: “cuando con el permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras
cosas que formen parte de él, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos.
Aquel a quien se debieren los frutos, de una viña o sementera, podrá entrar a cogerlos, fijándose día y
hora de común acuerdo con el dueño.”

4.4.4.2. De los derechos reales sobre una cosa corporal Inmueble.

686 “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el registro
del conservador de bienes raíces.
De la misma manera se hará la tradición de los derechos de usufructo, uso, habitación, censo o del
derecho de hipoteca.”
El uso y la habitación son personalísimos y por lo tanto intransferibles.
La inscripción es requerida para la tradición, pero aún no realizada, el contrato es perfectamente válido.

4.4.4.3. Tradición de los muebles registrados.

Bienes que por su entidad u más o menos fácil individualización se someten por ley al régimen de la
inscripción en un registro público. La tradición se hace a través de ésta inscripción en el Registro.

4.4.4.4. Tradición del derecho de herencia.

Se entiende que se enajena la universalidad de los bienes y no ellos considerados singularmente. No
hay disposición que señale cómo debe hacerse. Posturas:

1) Urrutia: sostiene que siendo la herencia una universalidad aunque en ella existan inmuebles, no es
necesario la inscripción del título para hacer la tradición. Aplica el 670, por lo que la tradición de este
derecho puede verificarse por cualquier medio que revele la intención de las partes en orden a transferir
y adquirir el dominio. Ej: hecha la c/v, que se exprese dicha voluntad en la escritura.

2) Otro: el derecho real de herencia es mueble o inmueble, según lo sean las cosas singulares que la
componen, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies
singulares que la componen:
i/ sólo muebles: la herencia será cosa mueble y se hará la tradición según dichas normas.
ii/ sólo inmuebles: será inmueble y la tradición se hará según el 686.
iii/ ambos: carácter mixto y se aplica el 686.

4.4.4.5. Tradición de los derechos personales.

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 699: La tradición se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.
La ley no se refiere ala entrega material del título, porque lo que se transfiere no es el documento
material, sino el crédito contenido en él.
Como no siempre estos derechos constan por escrito, la tradición puede hacerse:
- a través de la entrega material.
- de manera simbólica. Ej: permitiendo al cesionario tener el crédito por suyo.

4.4.4.6. Tradición de las servidumbres.

698: “Se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo.
Esta escritura puede ser la misma del acto o contrato en que se establece la obligación de concederla y
que es el título de la tradición.” En este caso la inscripción no es obligatoria.
Excepción: servidumbre de alcantarillado en predios urbanos.

4.5 La Posesión
4.5.1. Concepto, naturaleza jurídica.
Concepto
Vulgarmente implica la ocupación de una cosa sin que importe mayormente la existencia de un título o
derecho para ello.
El CC destaca no sólo la relación de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento psicológico, el
animus.
700: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por si misma, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él.”
Concepción objetiva: “poder o señorío que el hombre ejerce de una manera independiente sobre las
cosas, con el fin de utilizarlas económicamente, poder que jurídicamente se protege prescindiendo de la
cuestión de saber si corresponde o no a un derecho.”

Naturaleza jurídica
1/ Savigny: Originariamente y considerada en si misma, la posesión es un mero hecho, porque se funda
en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podría concebirse.
Pero a la vez es un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al hecho y porque en
determinados casos los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.

2/ Ihering: La posesión es un derecho porque es un interés jurídicamente protegido.

Nuestro CC contempla más bien la postura de que la posesión es un hecho porque cuando en general
define un derecho habla de “facultad”; en cambio en la definición de posesión habla de “tenencia” y
la tenencia es un hecho (Pothier afirma esto).
Otros fundamentan esto diciendo que no está incluida en la enumeración de los derecho reales.
(erróneo)

4.5.2. Elementos de la posesión. (teoría clásica)

A./ Corpus: es un poder físico o potestad de hecho sobre la cosa.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hecho con la cosa
poseída; consiste en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa.
Otros dicen que es el conjunto de circunstancias externas que revelan que una cosa está subordinada a
la explotación de determinada personas.
CC: señala como elemento de la posesión la “tenencia”, es decir, la ocupación material y actual de la
cosa, lo que implica apoderamiento. Esto se tiene no sólo cuando existe aprehensión física, sino
también cuando hay la posibilidad de disponer materialmente de ella.

B/ Animus: consiste en la intención de obrar como propietario, como señor o dueño (animus domini) o
en la intención de tener la cosa para sí (animus rem sibi habienda).

Relaciones entre Posesión y tenencia. Teorías.

1) Teoría Clásica (subjetivo): de los 2 elementos, el animus es característico y el que transforma la
detentación en posesión. Para que haya tenencia basta la detentación material, la posesión en cambio
exige además el ánimo de tener la cosa para sí.

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El animus domini no sólo debe existir en el fuero interno del individuo, sino que ha de aparecer del
título mismo en virtud del cual se detenta. Por esto que los meros tenedores no se les reconoce animus
domini, porque en el título que les autoriza para gozar de la cosa reconocen la propiedad de otro.
2) Teoría moderna (objetiva): no pretenden suprimir de la posesión el elemento subjetivo, pero niegan
que existe un animus especial para constituir la posesión.
Toda relación posesoria implica un animus, aún la mera detentación. Por lo tanto el elemento subjetivo
es común a la posesión y a la detentación y consiste en el propósito de servirse de la cosa para sus
necesidades.
El animus y el corpus forman un todo indivisible, no son más que los 2 aspectos de una misma relación
- animus: propósito de servirse de la cosa para sus necesidades.
- corpus: la exteriorización de ese propósito.

3) Tesis de Saleilles: De acuerdo con la teoría anterior en que el animus va implícito en el corpus. Pero
la diferencia radica en que el animus consiste en el propósito de realizar la apropiación económica de la
cosa, el propósito de obrar como dueño material de ella.

4) Teoría del CC: Sigue la teoría clásica de la posesión, pues da un papel preponderante al elemento
psicológico del animus. => Para adquirir la posesión se necesita el corpus y el animus.
=> Para conservarla basta éste último.

CC distingue la posesión de la mera tenencia atendiendo al ánimo de comportarse como dueño o no

respecto de la cosa. Mera Tenencia: “la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a
nombre del dueño” (714)

4.5.3. Clasificación.
4.5.3.1. Útil e inútil.
1) Útil: son aquellos que llevan a la Prescripción Adquisitiva y que conducen a la adquisición del
dominio. Son la regular y la irregular.
2) Inútil: Son aquellas que no levan a adquirir el dominio, Son las posesiones viciosas, es decir, la
violenta y la clandestina

4.5.3.2. Regular e irregular.

I Regular
Es la que procede de justo título y ha sido adquirida de Buena Fe, aunque no subsista después de
adquirir la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y de Mala Fe, como ser irregular
de Buena Fe. Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición. 702

- Requisitos de la posesión regular: Justo Título, Buena Fe y Tradición.

A/ Justo Título
Definición
Todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y carácter de verdadero y válido es apto para atribuir
en abstracto el dominio.
Para calificar el título de justo no se toma en cuenta si la persona de quien emana es verdaderamente
propietaria. Ej: 1815: que declara válida la venta de cosa ajena.

Características
1. Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio. Ej: no la tienen los que importan el
reconocimiento de dominio ajeno como un arrendamiento o comodato.
2. Debe ser verdadero, esto es, de existencia real.
3. Debe ser válido, porque se declara injusto el que adolece de un vicio de nulidad. un título nulo
no es apto para atribuir el dominio ni aún en caso de que el otorgante sea dueño de la cosa.

Clasificación
703: puede ser constitutivo o traslaticio de dominio, agregando la doctrina el declarativo.
1. Títulos constitutivos
Son los que sirven para constituir originariamente el dominio.
=> son la Ocupación, la Accesión y la Prescripción.
Producen al mismo tiempo la adquisición del dominio y la posesión; pero puede que en determinados
casos no den el dominio por falta de algún requisito.

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Sólo la Ocupación y la Accesión sirven para adquirir la posesión porque la prescripción lo presupone.

2. Títulos traslaticios
Sirven para transferir el dominio. Ej: c/v, permuta, donación.

3. Títulos declarativos
Son los que se limitan a reconocer el dominio o posesión pre- existentes. Por lo tanto nada crean ni
confieren. Son las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos y la transacción (que tbíen puede ser
traslaticia).

* La sucesión por causa de muerte

Es justo título de posesión regular, cuando el causante no es dueño de los bienes. El causante transmite
sus bienes, por lo que cabe dentro de lo que la doctrina llama derivativos, por ser más amplios.

* La adjudicación
703 i4°: es un título traslaticio de dominio (sentencia de adjudicación en juicios divisorios y los actos
legales de partición). En otras disposiciones se le da el carácter de título declarativo, como el artículo
1344: “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al casusante...”
En base a esto, la mayoría opina que no es un justo título de posesión, porque se limita a declarar un
dominio anterior ya adquirido.

Título Injusto
No es un concepto definido por la ley, sino que se limitó a enumerar taxativamente los títulos injustos.
Hay que tener presente que si bien es taxativa, es una enumeración genérica que no contempla casos
especiales. Artículo 704: enumera los títulos injustos:
En general, se dice que un título es injusto cuando adolece de algún vicio o defecto o no tiene valor
respecto de la persona a quien se confiere.

1/ Título falsificado (esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende)
En doctrina se distingue:
a) Falsificado propiamente tal => consiste en la creación completa de un instrumento que en realidad
no existe.
b) Falsedad material => cuando existe verdaderamente un documento, se altera su contenido material,
mediante acciones o enmiendas.
c) Falsedad intelectual => consiste en ser falsos los hechos declarados o certificados por el funcionario.
La jurisprudencia ha determinado que no puede calificarse de falso un instrumento en mérito de
antecedentes que sólo digan relación con su falta de veracidad, si la falsedad depende exclusivamente
de la ilegalidad o inexistencia de la obligación que ese instrumento representa.

2/ Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo
Es injusto porque el que lo da no tiene la representación de quien dice representar y por lo tanto el acto
no empece a esta última y es como si no se hubiese realizado.
También hay un título injusto si un representante confiere un título relacionado con bienes de su
representado, pero no con su representación. Ej: padre que enajena bienes del peculio profesional del
hijo.

3/ Título que adolece de un vicio de nulidad (como la enajenación que debiendo ser autorizada, no lo
ha sido)
Es injusto porque no es apto para operar una transferencia de dominio y por lo tanto la posesión no
responde a un derecho a lo menos aparente que la justifique. No se distingue entre absoluta o relativa.

4/ Título meramente putativo (como el del heredero aparente que no es en realidad heredero)
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá
de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya
sido judicialmente reconocido.
Putativo: título cuya existencia cree la persona que lo invoca, pero en realidad no existe.

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- El heredero putativo que ha obtenido la posesión efectiva puede oponer al verdadero heredero que
entabla su acción de petición de herencia la prescripción de 5 años, 10 años si no obtuvo la P. Efectiva.

B/ Buena Fe
Tradicional se hace la siguiente distinción:
1) en el sentido de probidad, lealtad, ausencia de intención maliciosa y es la que exige el CC para la
ejecución de los contratos. (Buena Fe Ética)
2) otro sentido implica creencia o convicción sobre la legitimidad de una situación o hecho jdco. Este
es el aspecto que el CC considera al decir que la posesión regular debe ser adquirida de Buena Fe.
(Buena Fe psicológica o creencia)
=> surge el problema de determinar si estas acepciones representan conceptos distintos o únicos. 2
teorías:
a. Teoría dualista => opone al E° ético de buena Fe al de buena fe E° psicológico.
b. Teoría monista => afirma la unidad esencial de ambas nociones, como aspectos de un mismo E°
espiritual.

Mala Fe, Dolo y Fraude

La mala fe, como antitesis de la Buena Fe en el sentido de lealtad o ausencia de intención malévola, es
la intención de dañar o de perjudicar.
Como idea contraria a la Buena Fe creencia, la Mala Fe está condicionada al que se tenga de buena fe:
- si para la existencia de ésta sólo se exige que la falsa creencia derive de un error, la Mala Fe será el
conocimiento de la falta de derecho o de la ilegitimidad de la situación.
- si se considera buena fe sólo la que emana de una creencia excusable o diligente, mala fe será no sólo
lo anterior, sino que también la creencia errónea, pero no excusable de tener un derecho, de actuar
legítimamente.
Es difícil distinguir la mala fe de los 2 otros conceptos. A juicio del autor:
* Dolo: es una especie de mala fe que se caracteriza por la intención de producir en una persona un
error o de mantenerla en él para determinarla, por virtud de tal error a emitir a una declaración de
voluntad que de otro modo no emitirá o la haría con otras condiciones.
* Fraude: sería otra especie de Mala Fe, no como vicio del consentimiento sino como comportamiento
ilícito consistente en un obrar malicioso que se sabe producirá un daño a otro, aunque no sea ésta la
intención directa. Por eso no es necesaria la intención de dañar en el fraude civil.

Buena fe en materia de posesión

706: “la Buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio. Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la
persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido
fraude ni otro vicio en el acto o ctto.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, pero el error en materia de d° constituye
una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.”

Momento en que se necesita la buena fe para la posesión regular:

702 i 2º: basta adquirir la posesión de Buena Fe, aunque después no subsista.

Carácter personal de la Buena Fe

Es un elemento personal o individual, la buena o mala fe no se traspasa de poseedor a otro.

Influencia del error en la buena fe

1) error de hecho
“un justo error de hecho no se opone a la buena fe.” Justo error es el que tiene un fundamento de razón
o aceptable conforme a los principios de justicia. Lo determina el juez.
2) error de derecho
706 i final. Consecuencia del artículo 8 CC, nadie puede alegar a ignorancia de la ley después de que
haya entrado en vigencia.

Presunción de Buena Fe
707: “La buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En
todos los otros, la Mala Fe debe probarse.”

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Esta presunción si es de aplicación general, en concepto de la jurisprudencia y la doctrina:
1. porque los términos del art 707 son amplios y comprensivos
2. si se pretendiera que la Buena Fe deba probarse equivaldría a una presunción de Mala Fe.

C/ Tradición
Cuando se invoca un título constitutivo de dominio, basta con el justo título y la buena fe. Pero si la
posesión arranca de un título traslaticio de dominio, es además necesario que se haya realizado la
tradición.

Presunción de Tradición
“la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición, a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”
En este último caso la presunción no se aplica porque la inscripción es la única forma de hacer la
tradición. Por lo tanto sólo se aplica a bienes muebles y servidumbres.

II Irregular
Es la que carece de uno o más de los requisitos de la Posesión Regular.

Beneficios en relación con la posesión regular

a/ Ambos poseedores pueden adquirir por Prescripción adquisitiva el dominio de la cosa poseída, pero
al regular le basta la ordinaria, el irregular la extraordinaria.
b/ La acción reivindicatoria no está a disposición del poseedor irregular, sino que sólo respecto del
regular, para recuperar la posesión de la cosa.
c/ la presunción de que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo, se
aplica a ambos poseedores.
d/ Los interdictos posesorios se aplican también a ambos posesiones porque la ley no distingue. (sólo
exige posesión tranquila y no interrumpida en un año completo)

4.5.3.3. Viciosa o no viciosa.

Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina:
a. Violenta
Es la que se adquiere por medio de la Fuerza. La Fuerza puede ser actual (vías de h°) o inminente
(amenazas)
- el carácter violento inicial es el que vicia la posesión, si el origen de ésta es pacífico y la fuerza se
emplea después para mantenerse en la posesión, ella no deja de ser pacífica.
711: “Pero el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es
también poseedor violento.”

Indiferencia de los sujetos activos y pasivos de la violencia

712: “Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o
contra él que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o sus agentes y que se ejecute con su
consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.”

Características del vicio de violencia

1) Es un vicio relativo: sólo puede invocarse por la persona que ha sido víctima de las vías de hecho o
amenaza.
2) Es un temporal: el carácter vicioso de la posesión desaparece desde que la violencia cesa. Este
principio lo apoyan la mayoría de los autores. El dueño o poseedor violentado tiene un año desde que
cesa la violencia para entablar la acción posesoria, si no la entabla, se presume que ha habido un
acuerdo entre ambos y por lo tanto la posesión se vuelve tranquila.

b. Clandestina
Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen el d° a oponerse a ella. Este vicio contamina la posesión
en cualquier momento de su vida y no sólo en el inicial.

Características
1) vicio relativo: sólo puede invocarla aquel en cuyo perjuicio han sido hechas las maniobras
destinadas a disimular la posesión.

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2) Temporal: desde que cesa, deja la posesión de ser viciosa.

Inutilidad de la posesión viciosa

Tradicionalmente se afirma que la posesión es inútil, principalmente para el ejercicio de acciones
posesorias y para adquirir la propiedad por prescripción.
S/e hay quienes sostienen que los vicios de la posesión pueden acompañar tanto la posesión regular
como la irregular. Es decir, una posesión regular puede ser al mismo tiempo viciosa. Ej: ejercer la
clandestinamente la posesión después de haber adquirido una cosa con justo título, buena fe y tradición.
La teoría de la utilidad de la posesión viciosa, sintetizan sus conclusiones en las sgtes proposiciones:
a.- la clandestinidad puede acompañar a la posesión regular e irregular.
b.- La posesión regular nunca puede ser violenta.
c.- el poseedor violento puede prescribir cuando posee sin el título, porque no se concibe un poseedor
violento con título.
d.- el poseedor clandestino puede prescribir:
- cuando no tiene título.
- cuando posee en virtud de un título traslaticio
e.- Ni el poseedor violento ni clandestino pueden rescribir cuando el corpus es en virtud de un título de
mera tenencia.

4.5.4. La mera tenencia

Definición
714: Es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o nombre del dueño.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. Ej:
arrendatario, usufructuario, secuestre.
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones diversas jurídicamente, según tenga la mera
tenencia a virtud de:
i/ un derecho real: como el usufructo, uso, habitación o prenda. El titular del derecho es mero tenedor
de la cosa pero tiene la posesión de su derecho real.
ii/ un derecho personal: cuando el mero tenedor tiene un vínculo personal con el dueño de la cosa,
como un comodatario o arrendatario. En la misma cosa no hay ningún derecho, sólo existe un vínculo
jurídico con el dueño.

Características
1. Es absoluta => se es mero tenedor respecto del dueño como de terceros.
2. Es perpetua => si el causante es mero tenedor, también lo será el causahabiente, porque sucede al
causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
3. Es inmutable e indeleble => no puede transformarse en posesión, sin importar el tiempo. 717.
Excepciones: - art. 2510 n° 3 - art 730

4.5.5. La posesión no se transmite ni se transfiere

No se transmite
a/ 688: “en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la
ley al heredero”. Por lo tanto el heredero adquiere una nueva posesión.
b/ 722: “la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore”.
c/ 717: “sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos
que quiera añadir la de su antecesor a la suya. Pero en tal caso se apropia con sus calidades y vicios.”

No se transfiere
a/ el 717 no distingue si el sucesor a título singular sucede por causa de muerte o por actos entre vivos,
por ende se aplica a ambos.
b/ 2500: “si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por 2 o más personas, el tiempo
del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el 717”. Si puede
agregarse es porque es distinta de la anterior, sino “continuaría” con la posesión anterior.
c/ 683: “la tradición da al adquirente...el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el
tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.”
* La ventaja de esta situación es que permite mejorar los títulos de las propiedades, porque impide que
la posesión de los bienes pase al adquirente o heredero con los mismos vicios.

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Disposiciones que estarían en pugna con el sistema
1) 696: “los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores no darán o transferirán la
posesión...”. Es un error del legislador, sólo debe decir darán.
2) 2500 i 2º: “la posesión principiada por una persona difunta continua en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero”. Problema por venir del proyecto antiguo de 1853, por lo que
para interpretarlo hay consultar su espíritu, manifestado a través de distintas disposiciones del CC, por
ende este artículo sólo implica que mientras este yacente la herencia, los bienes del causante no quedan
sin posesión, sino que ésta corresponde al heredero.
3) Tampoco podría pensarse que el artículo 725 también contiene una contradicción porque dice que
“el poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa”
Pero se ha dicho que el legislador utilizó la palabra “transfiera” en sentido vulgar, como pase, lleve,
entregue.

4.6. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

Generalidades
720: “La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí sino por su mandatario o
sus representantes legales.”

Capacidad del adquirente

723: “los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para
adquirir la posesión de una cosa mueble...No pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la
autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para si mismo o
para otros.

Momento en que opera la adquisición de la posesión realizada por otro (721)

a) por mandatario: principia en el mismo acto, aún sin su conocimiento.
b) por medio de agente oficioso: no se adquiere sino en virtud del conocimiento y aceptación de la
persona a cuyo nombre se toma la posesión. Pero se retrotrae al momento en que fue tomada a su
nombre.

Posesión de la herencia
722: Se adquiere desde que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una
herencia se entenderá no haberla poseído jamás.

4.6.1. De los bienes muebles

4.6.1.1. Adquisición
Se adquiere desde el momento en que concurren la voluntad de poseer y la aprehensión material o ficta.
(El corpus y el animus)

4.6.1.2 .Conservación
Basta para conservarla el animus, la intención de comportarse como señor y dueño de la cosa, aunque
momentáneamente no se tenga el corpus.
727: “la posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor,
aunque éste ignore accidentalmente su paradero.”
- la persistencia de la voluntad de conservar la posesión no implica que deba ser continua. La ley
supone que se conserva esta voluntad mientras no aparezca una voluntad contraria, que puede ser del
mismo poseedor, o de un 3º (cuando se apodera de ella con ánimo de hacerla suya).
725: “el poseedor conserva la posesión aunque transfiera la tenencia de la cosa dándola a través de
cualquier título no traslaticio de dominio.”

4.6.1.3. Pérdida
1/ de ambos elementos (corpus y animus) => en caso de haber enajenación o abandono.
2/ del corpus:
=> 726: cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla suya.
=> cuando sin pasar a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios. Ej: heredad
inundada, animal bravío que recupera su libertad.
3/ del elemento intencional => ejemplo: constituto posesorio.

57
 4.6.2. De los inmuebles
4.6.2.1. Adquisición
4.6.2.1.1. De los inmuebles no inscritos
Hay que distinguir:
a) Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño
La posesión se adquiere por le sólo hecho del simple apoderamiento. No es necesario realizar ninguna
Inscripción en el conservador.
-726: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya...”
-729: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmuebles cuyo
Título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.”

b) Se invoca un título no traslaticio de dominio

No es necesaria la inscripción conservatoria.
1. en la sucesión por causa de muerte => desde que es deferida, por el ministerio de la ley.
2. en la ocupación => no puede invocarse como título porque sólo opera respecto de los muebles. 590
3. en la accesión => tampoco es necesaria la inscripción.
4. en la prescripción =>no puede considerarse como título de adquisición de la posesión porque es el
Antecedente necesario para la prescripción.

c) Se invoca un título traslaticio de dominio

Algunos creen que siempre es necesaria la inscripción, otros afirman que sólo cuando se trata de
adquirir la posesión regular.
1/ Posesión Regular: 724: “si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el
CBR, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.” Siempre necesita la Inscripción.

2/ Posesión Irregular:
a/ unos dicen que necesita la inscripción. Razones:
- 724 no distingue entre las posesiones.
- El espíritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban.
b/ otros dicen que no es necesaria. Razones:
- 724 se refiere sólo a los bienes raíces que ya han entrado el régimen de propiedad inscrita. Lo que es
confirmado por los artículos 728 i 2º y 724.
728 i 2º: “mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa no adquiere la posesión de ella
ni pone fin a la posesión existente.”
Indican que la garantía que otorga la inscripción es para el poseedor inscrito y no para el poseedor de
inmuebles no inscritos.
- 730: “si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a
la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito se por
dueño de ella y la enajena, no se pierde la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente
inscripción.”

4.6.2.1.2. De los inmuebles inscritos

La teoría de la posesión inscrita se encuentra en distintas disposiciones.(686,696,702,724,728)
Cabe señalar que estas disposiciones sólo se aplican respecto de Inmuebles por Naturaleza.
Fines de la Inscripción
Sirve como requisito y prueba de la posesión de los inmuebles inscritos.

¿Cómo se adquiere la posesión de un inmueble ya inscrito en el CBR? Hay que distinguir:

a/ cuando se hace valer un título no traslaticio: No hay necesidad de inscribir para adquirir l posesión
del inmueble inscrito. Mismas razones que al tratar los bienes no inscritos.
b/ cuando se invocan títulos traslaticios de dominio: aquí si que existe la obligación de hacer la
inscripción conservatoria para adquirir la posesión de un inmueble. (724)
Esta exigencia aparece expresamente en el 702 i 3º, al exigir la tradición si existe un título traslaticio.
En el caso de los inmuebles, la tradición se hace a través de la inscripción. => para posesión regular.
Para la posesión irregular hay distintas opiniones.

58
 4.6.2.2. Conservación y 4.6.2.3. Pérdida
4.6.2.2.1. y 4.6.2.3.1 De los inmuebles no inscritos
Se encuentran en la misma situación que los bienes muebles. Por lo tanto su posesión se pierde si falta
el corpus o el animus, o ambos. Fdto: 726 =>corpus; 729 => animus.

Usurpación del mero tenedor

730: “si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a
la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito se por
dueño de ella y la enajena, no se pierde la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente
inscripción.”

Inscripción de un título relativo a inmueble no inscrito que no emana del poseedor

Ej: cuando una persona, sabiendo que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, celebre un acto o
contrato y el adquirente inscriba a su favor el título que comprende dicho predio.

¿Perdería su posesión el poseedor no inscrito?

a) los que piensan que a inscripción conservatoria es una ficción legal, que representa abstractamente
los dos elementos de la posesión => la inscripción hace adquirir la posesión y el poseedor no inscrito
perdería la suya.
b) quienes sostienen que la inscripción es sólo una garantía de la posesión => la inscripción es sólo un
requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor y dueño y si esa tenencia no existe, la
inscripción por si sola nada significa. Por lo tanto para que cese la posesión del bien raíz no inscrito es
necesario que haya apoderamiento material de él.

4.6.2.2.2. y 4.6.2.3.2. De los inmuebles inscritos

728: “para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de
las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa no adquiere la posesión de ella ni pone fin
a la posesión anterior.”

¿El apoderamiento material permite la posesión irregular?

Algunos opinan que si => esto va en contra del artículo 728, porque este rechaza la adquisición de
cualquier posesión por parte del usurpador pues no distingue entre regular o irregular.
Conclusión: frente a una posesión inscrita, no valen absolutamente nada los actos materiales de
apoderamiento de la cosa que haga un 3º, no hacen perder la posesión anterior ni la adquiere el 3º.

Cancelación de la inscripción
1. Voluntaria: es la convención celebrada por dos o más personas con el objeto de dejar sin efecto una
inscripción. Tal acuerdo carece de existencia legal si no consta en instrumento auténtico.

2. Por decreto judicial: cuando se ha seguido un juicio y en él obtiene una de las partes el
reconocimiento de la posesión que mantiene o la orden que se le dé o devuelva la posesión que
mantiene ilegalmente la otra. También debe hacerse materialmente por medio de la subinscripción al
margen de la inscripción.

3. Por nueva inscripción: esta cancelación es virtual y se produce en forma automática por el hecho
que el poseedor inscrito transfiera a otra persona su derecho simultáneamente con hacerse la tradición.

¿Produce el título injusto la cancelación de la inscripción anterior?

La jurisprudencia ha establecido que la inscripción de un título injusto sirve para cancelar la inscripción
anterior.
- porque se puede prescribir sin título alguno, con mayor razón con título injusto.
- los artículos 728 y 2505, no distinguen entre títulos justos o injustos.
- 730 considera precisamente un caso de cancelación de una inscripción mediante la inscripción de un
título injusto. (el del usurpador)

59
Para que una inscripción ponga fin a la posesión anterior y dé origen a una nueva, ¿es necesario que la
nueva guarde relación aunque sólo aparente con la anterior?
* 730 i1° de él se deriva que el mero tenedor, aún cuando la usurpe, no mejora su título, porque la mera
tenencia es inmutable. Pero si enajena la cosa a nombre propio, se pone fin a la posesión anterior y
nace una nueva. Al no distinguir se aplica tanto a muebles como inmuebles.

* 730 i2° contempla el caso de los inmuebles inscritos. Para que se adquiera la posesión, este artículo
exige la competente inscripción. ¿Qué se entiende por ella?
i/ unos creen que es la que emana del poseedor inscrito, transfiriendo su derecho a otra persona, por ser
la única adecuada para poner fin a la posesión existente y dar origen a una nueva.
ii/ otros afirman que es necesaria la persona que adquiere un inmueble de manos del usurpador que se
da por dueño de él entre en posesión y se ponga término a la anterior, es la inscripción de la
enajenación en el registro correspondiente, según la ubicación del inmueble, hecha según las
solemnidades legales. Por lo tanto no puede ser otra que la del título de enajenación derivado del
usurpador. (sino no tendría aplicación) no es necesaria en este caso la cancelación de la inscripción.

¿El adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito, necesita inscribir su título para adquirir la
posesión?
i/ unos dicen que sí, porque la posesión inscrita perdura mientras el adquirente no inscriba a su vez.
ii/ otros creen que no es necesaria:
- 730 i2°: sólo habla de un poseedor inscrito y por lo tanto no puede extenderse la exigencia al no
inscrito.
- Habría inconsecuencia con los artículos 726 y 729, los cuales señalan que el simple apoderamiento
material sirve para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito.

Según Somarriba, hay que distinguir:

a) si va a adquirir la posesión regular = es necesaria la inscripción.
b) si va adquirir la irregular = no es necesaria.

4.6.3. Recuperación de la posesión pérdida

731: “el que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante el tiempo
intermedio.” Esta ficción es importante para la prescripción adquisitiva, que se funda en un estado
posesorio continuado, sin interrupción.

4.6.4. Presunciones para facilitar la prueba de la posesión

1) 719 i1°: “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado
hasta el momento en que se alega”. Es una presunción legal.
2) 719 i2°: “Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del
mismo orden de cosas.”
3) 719 i3°: “Si alguien prueba haber poseído anteriormente y posee actualmente, se presume la
posesión en el tiempo intermedio.”

4.7. La Prescripción
4.7.1. Normas generales de toda prescripción
Definición
2492: Modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales.

Clases: adquisitiva o extintiva

Se ubican conjuntamente en el CC porque tienen reglas comunes y porque en ambas es elemento
común el transcurso del tiempo.

Controversia sobre la unidad de la prescripción. Argumentos:

1) se trata de una sola institución porque emana de la misma necesidad social y operan de la misma
manera.
2) toda prescripción es a la vez adquisitiva y extintiva.
3) además del tiempo como elemento común, está también la inacción del titular del derecho que
prescribe.

60
 Críticas
1) confunde lo económico con lo jdco pensando que la prescripción es una porque en ambas hay un
enriquecimiento del prescribiente y un empobrecimiento correlativo del titular prescrito.
2) jdca%: a- pr. Adq.: se producen los 2 efectos
b- pr. Extintiva: sólo extingue la acción para reclamar el derecho y hay una liberación de la deuda.
3) si bien la inacción es común a ambas prescripciones, en la adquisitiva interviene otro elemento, la
posesión, sin ella no hay prescripción aunque exista inercia y silencio del titular del derecho.

Normas comunes a ambas prescripciones

1/ Necesidad de alegarla: 2493: el que quiera aprovecharse de ella debe alegarla. El juez no puede
declararla de oficio. Excepciones:
- prescripción de la acción penal o de la pena
- prescripción del carácter ejecutivo de un título
- prescripción de los derechos salitreros. (aquí hay más bien caducidad)

2/ Renunciabilidad: hay que distinguir:

a) Prescripción no cumplida: no puede renunciarse porque no se halla establecida en el interés
individual del prescribiente, sino en el interés de la colectividad.
b) Prescripción cumplida: se puede renunciar (artículo 12, artículo 2494)
* La renuncia puede ser: - Expresa - Tácita (cuando el que puede alegarla hace un
acto que implica reconocer el derecho ajeno)

* Naturaleza jurídica de la renuncia: es un acto abdicativo y no de enajenación. Consecuencias:

i/ la renuncia a la prescripción de un inmueble no está sujeta a la inscripción en el CBR.
ii/ no da lugar al pago de ningún impuesto de transferencia.
iii/ no constituye una liberalidad o donación.

* 2495: Solo puede renunciar a la prescripción el legitimado para enajenar porque importa una
disminución de su patrimonio.

* Renuncia por representación: hay que distinguir:

i/ respecto de inmuebles => requiere autorización judicial.
ii/ respecto de muebles => no existe traba en el CC para la renuncia.

* Inoponibilidad de la renuncia al fiador:

2496: el fiador puede oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor porque la
renuncia sólo empece al que la hace. Es de efecto relativo.

3/ Personas que pueden prescribir y contra las cuales se puede prescribir

2497: “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra de:
- E° - iglesias - municipalidades - establecimientos y corporaciones nacionales
- individuos particulares con libre administración de lo suyo.”

4.7.2. Definición y características de la prescripción adquisitiva

Definición
Modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas por haberlas oseado durante cierto
tiempo con los requisitos legales.

Características
1) modo de adquirir originario
2) sólo sirve para adquirir el dominio y los demás derechos reales
3) es por regla general, un modo de adquirir a título singular. Excepción: D° real de herencia.
4) modo de adquirir a título gratuito
5) modo de adquirir entre vivos.

4.7.3. Requisitos

61
 4.7.3.1. Cosa susceptible
Generalmente todas las cosas lo son. Excepcionalmente no lo son:
1. D° personales. 5. Cosas indeterminadas (ej dinero)
2. D° de la personalidad 6. Cosas propias
3. D° exceptuados por la ley 7. Aguas del territorio nacional
4. Cosas incomerciables 8. D° a servirse de las aguas lluvias.

Prescripción entre comuneros: ¿es posible que un comunero adquiera para sí solo el derecho sobre la
cosa común después de haberla poseído en forma exclusiva con los requisitos necesarios para ganarla
por prescripción ordinaria o extraordinaria? Existen distintas tesis:
a/ Tesis positiva (Claro Solar)
La prescripción adquisitiva tiene lugar entre comuneros cuando uno de ellos desvinculándose de la
comunidad, empieza a poseer con ánimo de señor y dueño exclusivo, exteriorizando ese ánimo con
hechos inequívocos y concluyentes, sin que los comuneros pongan atajo a la situación mediante las
acciones pertinentes.

Crítica
- No señala el momento de la desvinculación (dicen que es el 1º hecho inequívoco y concluyente)
- No señala el medio de la desvinculación. (dicen que depende de la especie)

b/ Tesis negativa (Silva Bascuñan)

No cabe ningún tipo de prescripción entre los comuneros, porque la prescripción adquisitiva requiere
posesión exclusiva y la de los comuneros no lo es.

c/ Tesis intermedia (Somarriba)

Si bien en principio no opera la prescripción entre los comuneros, por excepción tiene cabida cuando
hay un título que justifique la posesión exclusiva y no la sola voluntad del comunero prescribiente.
Esta es la tesis seguida por la jurisprudencia.

4.7.3.2. Posesión
Se requiere una posesión que se ejerza con ánimo de señor y dueño para poder prescribir.
2499 i 1º: “la omisión de actos de mera facultad y la mera tolerancia de actos de que no resultan
gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.”

1/ Actos de mera facultad

Los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.
Ej: El no edificar en terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el d° de impedirle que edifique.

2/ Actos de mera tolerancia

i) desde el punto de vista de quien los tolera: aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho,
como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y no alterar contra la
integridad del contenido de su d°.
ii) desde el punto de vista del 3º: los que realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio.

* Fundamento: Facilitar la buena convivencia entre los hechos, en la benevolencia, por lo tanto habrá
un acto de esta naturaleza considerando el ánimo de ambas partes.

* Signos externos del acto que sirven para calificar el ánimo de las partes
- Actos insignificantes para el que lo tolera
- Transitoriedad o intermitencia
- Frecuencia con que se realiza el acto, puede ser síntoma de un acto de posesión.
- Uso público, excluyente y continuo, sin oposición del dueño: constituye acto de posesión.
=> corresponde al juez determinar en concreto si hay mera tolerancia o posesión.
Cesación de la tolerancia: la puede hacer en cualquier tiempo el tolerante.

4.7.3.3. Transcurso del plazo

Da la posibilidad al dueño para reclamar la cosa. Si después de un tiempo persiste en la inactividad, la
ley concede preferencia al poseedor.

62
 4.7.4. Accesión de posesiones
Fundamento
La ley no exige que toda posesión continuada de la cosa sea personal porque las cosas cambian
frecuentemente de mano, por lo que se permite agregar o unir la posesión anterior.

Materias en que se aplican

Prescripción adquisitiva y accesiones posesorias (un año)

Requisitos
1/ Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor
Sucesor => toda persona que por una causa legal, deriva inmediatamente su posesión en otra.
* Coposesión y accesión: el adjudicatario, después de la partición puede añadir el tiempo de posesión
transcurrido durante la indivisión al tiempo de su posesión exclusiva.
Si esto ocurre no hay un real accesión de posesiones porque implica añadir 2 posesiones distintas, y
aquí estamos en presencia de una sola posesión, la del sucesor, que se considera existir a partir del acto
que originó la coposesión.

2/ Las posesiones que se suman deben ser continuas y no interrumpidas (717 y 2500)
La herencia yacente no se opone a la continuidad.
Terminada la posesión del causante empieza inmediatamente la del heredero, por lo tanto no hay
accesión de posesiones porque no se juntan 2 posesiones distintas, sino que hay una sola, la del
heredero, que la adquiere desde que le fue deferida la herencia, aunque lo ignore.
* Hay accesión si el sucesor agrega la posesión que tuvo el difunto en vida.

3/ Las posesiones que se juntan deben ser útiles para prescribir

Es inútil por ejemplo, la posesión iniciada por acto violento o clandestino por el que tiene un título de
mera tenencia.
Reglas
1) Es una facultad del sucesor
Se desprende de las palabras “quiera” y “podrá”. Sucesor a cualquier título.

2) Tiene lugar respecto de antecesores inmediatos o mediatos.

Nuestro CC la acepta siempre que sea ininterrumpida o sea que no debe interponerse la posesión de
otra persona entre la de los antecesores por el actual poseedor.
Fundamento: el sucesor se subroga en todos los derechos que con relación a la cosa tenía su causante.

3) La posesión de los antecesores accede con sus cualidades y vicios a la del sucesor que agrega
aquella. (717)
Cuando las posesiones son de la misma naturaleza => no hay complicaciones.
Si no lo son => se aplica la siguiente regla: los años útiles para la prescripción Extraordinaria no
pueden servir para completar la prescripción ordinaria, pero los años útiles de ésta pueden contarse
para completar los de aquella.
* Jurisprudencia: si se agrega una posesión irregular a la regular actual del poseedor, ésta última se
hace irregular.

4) El sucesor no puede escoger sólo los antecesores que lo convengan

Debe aceptar la posesión de todos ellos con sus calidades y vicios.

4.7.5. Interrupción de la prescripción

Definición
Todo hecho que, destruyendo una de las condiciones esenciales de la P. Adq., hace inútil el tiempo
transcurrido.

Clasificación
1/ Natural: Todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesión de la
cosa. 2502: Casos:

63
a) Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios. Como la heredad permanentemente inundada.
No produce el efecto propio de toda interrupción, sólo se descuenta del plazo de prescripción el tiempo
que duró la interrupción.

Heredad inundada
i/ por menos de 5 años => vuelve a sus antiguos dueños.
ii/ por más de 5 años => una vez que cesa, no sólo hace perder la posesión del terreno sino que también
el dominio, el cual accede a los propietarios riberanos.

¿Se aplica la interrupción natural por obra de la naturaleza a inmuebles inscritos?

NO: porque la inscripción representaría el corpus y el animus y la posesión jamás se perdería mientras
subsiste la inscripción.
SI: Somarriba: porque la norma no distingue y porque la imposibilidad de ejercer actos posesorios se
da por causas físicas independientes de la inscripción.

b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.

Si se pierde el tiempo de posesión, salvo que se recobre ésta legalmente. (726 y 728 i 2º)

2/ Civil: todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa contra el
poseedor.
Requisitos
1/ Acudir a un recurso judicial: aunque se discute, se refiere a demanda y recurso en gral.
- Se produce la interrupción aún cuando se presente ante un tribunal incompetente.
- Si la demanda fue deducida por un incapaz relativo, se interrumpe la prescripción que corre en su
contra y ésta se produce aunque en razón de dicha incapacidad, se anule todo lo obrado en juicio.

2/ La demanda entablada por el pretendido dueño debe ser legalmente notificada al actual poseedor:
De lo contrario no puede alegar la interrupción. (2503)

3/ La demanda debe entablarse y notificarse antes de que haya transcurrido el plazo de prescripción.

¿Desde cuando se produce la interrupción? Existen 2 posturas:

a) desde la presentación de la demanda o recurso
b) desde la notificación de la demanda => 2503: no se puede alegar la interrupción “si la notificación
de la demanda no ha sido hecha en forma legal”.

4.7.6. Efectos de la interrupción

1) Regla general: hace perder el tiempo anterior que se lleva de posesión.
2) Excepciones: 2502:
N° 1: no hace perder el tiempo, sino que hay una “suspensión”. (distinto de la interrupción)
N° 2: si se produce la pérdida. Si recupera la posesión a través de las acciones posesorias, se entiende
que no hubo interrupción.

Quien puede alegarla

a) Natural => cualquier persona que tenga interés en ello.
b) Civil => sólo el que ha entablado la acción. Excepción: 2504: propiedad en común, todo el que
interrumpe la prescripción respecto de uno, la interrumpe respecto de todos.

Casos en que ni aún la acción judicial interrumpe la prescripción 2503

1. Notificación ilegal de la demanda
2. desistimiento expreso de la demanda (Cosa juzgada) o declaración de abandono de la instancia (no
pierde la acción).
3. Sentencia absolutoria a favor del demandado: - unos creen que sería toda sentencia que no acoge dda
- otros, sólo la sentencia definitiva que declara libre de la demanda al demandado en
razón de haber demostrado la legitimidad de su d° o situación jurídica.

Opera respecto de ambas prescripciones

64
i/ porque está tratada antes de distinguir los dos tipos de prescripción (2501 y 2504)
ii/ la suspensión se refiere sólo a la ordinaria, en la interrupción la ley no distingue.
iii/ el 2510 que se refiere a prescripción extraordinaria, también requiere posesión ininterrumpida.

4.7.7. Clases de prescripción

4.7.7.1. Prescripción Ordinaria
4.7.7.1.1. Generalidades
Además de las condiciones generales a toda prescripción, prescriptibilidad de la cosa y posesión no
interrumpida, requiere:
1/ Posesión regular: ya vistos los requisitos.
2/ Transcurso del plazo: 2 años para los muebles y 5 años para los inmuebles. Computo del plazo según
normas generales (48 a 50):- continuo: s/ interrupción; - de días completos: de medianoche a
medianoche, de modo que el primer día no se cuenta.

4.7.7.1.2. Suspensión
Definición
Detención del curso del tiempo de prescripción durante el plazo que dure la causa suspensiva. Pero
desaparecida ésta, el plazo de prescripción continua y el periodo anterior a la suspensión se agrega al
posterior. La suspensión detiene pero no extingue la prescripción. 2509 i 1º.
- es un beneficio excepcional que sólo se aplica a favor de las personas que la ley determina, y se funda
en la injusticia que supondría dejar correr la prescripción en contra de personas que se encuentran en la
imposibilidad de defender sus derechos.
- se aplica en la prescripción adquisitiva y extintiva.

Diferencias con la interrupción

1. - I: es fruto de la naturaleza o un acto del hombre
- S: obra de pleno derecho
2. - I: puede alegarla cualquier persona que tenga interés en ello o quien entabla la acción.
- S: sólo la persona en cuyo favor se estableció
3. - I: ____________________________________________________________________
- S: ____________________________________________________________________

Causas de suspensión 2509 i 2º:

Se suspende la prescripción adquisitiva a favor de las siguientes personas:
1. Menores, dementes, sordomudos y todos los que están bajo potestad paterna, tutela o curaduría.
2. Mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. (marido administra los bienes)
3. La herencia yacente. Quien posee es el heredero ignorado por intermedio del curador.
4. La prescripción se suspende siempre entre cónyuges. 2509 i final.

Razones:
a) guardar la armonía entre ellos
b) el marido tiene el usufructo de los bienes, es mero tenedor.
c) el marido como administrador es el encargado de interrumpir las prescripciones contra los bienes.
d) el legislador prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges y si admitiera la prescripción, sería
una forma cubierta de donación.

¿Se aplica esta norma respecto de la ordinaria y extraordinaria (en el caso de los cónyuges)? Discusión:
1) ambas:
i/ porque las razones son las mismas independientemente que se trate de una u otra.
ii/ 2509 dice “se suspende siempre”.
iii/ 2511 dice que la extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el 2509 y
estos están en otro inciso.

2) sólo ordinaria:
i/ 2509 es un beneficio excepcional
ii/ siempre se refiere al inciso anterior, que lo que se suspende siempre es la prescripción, esté la mujer
separada de bienes o divorciada
iii/ la ubicación de la suspensión en la ordinaria.

65
 4.7.7.2. Prescripción Extraordinaria
Además de los elementos comunes requiere:
1/ Posesión irregular: no lo exige el CC, pero se deduce. Teoría Tradicional: en ningún caso viciosa; S/e
no existe ninguna norma que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir.
2/ Lapso de 10 años: 2511: muebles e inmuebles, corre contra toda persona y no se suspende a favor de
las personas enumeradas en el 2509.
3/ La posesión irregular debe ser ininterrumpida

Reglas: 2510 “el dominio de las cosas comerciables que no han sudo adquiridas por prescripción
ordinaria, puede serlo por la extraordinario, bajo las siguientes reglas:
1. No es necesario título alguno
2. Se presume en ella de d° la buena fe, s/e de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3. La existencia de un título de mera tenencia hará presumir la mala fe y no dará lugar a la Pr. salvo que
concurran 2 circunstancias:
a/ que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya reconocido expresa
o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.
b/ que quien alega la Pr. pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el
mismo espacio de tiempo.

La mera tenencia no da lugar a la prescripción

716: “el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión, salvo el caso del artículo 2510
n°3.”
Sólo concurriendo las dos circunstancias señaladas, la mera tenencia se convierte en posesión, no por la
sola voluntad del tenedor ni por el simple lapso del tiempo, sino que principalmente por la negligencia
del dueño.

Semejanzas entre ambas prescripciones

1/ conducen a la adquisición del dominio
2/ requieren posesión
3/ se aplican las mismas reglas para computar el plazo.

Diferencias entre ambas

1/ tipo de posesión
2/ los plazos
3/ suspensión

4.7.8. Prescripción de los derechos reales que no son el dominio

2498: se ganan también por prescripción los otros d° reales que no están especialmente exceptuados.
2512: “los d° reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio y están
expuestos a las mismas reglas, salvo
- D° de censo: por prescripción extraordinaria de 10 años.

- D° de herencia: de 2 formas:
i/ por Pr. extraordinaria
ii/ por Pr. ordinaria de 5 años, tratándose del heredero putativo a quien se le ha dado la posesión
efectiva por decreto judicial, sirviendo éste de justo título.

- D° de servidumbre: 882 dice que las discontinuas y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse
por medio de títulos. Estas servidumbres no pueden adquirirse por prescripción por faltar los requisitos
de publicidad y continuidad.

4.7.9. Efectos de la Prescripción

El efecto esencial es hacer adquirir el dominio al poseedor. Se adquiere retroactivamente y sólo si el
poseedor consiente en la adquisición. Por lo tanto se reputa dueño al poseedor desde el día en que
empezó a correr la prescripción.

Consecuencias de la retroactividad
1. Los frutos de la cosa desde el comienzo de la prescripción pertenecen al poseedor que ha prescrito y
por lo tanto no debe devolverlos aún cuando haya estado de Mala Fe.

66
2. Los gravámenes impuestos por el prescribiente se consolidan.
3. Los gravámenes impuestos por el antiguo dueño durante el plazo de prescripción son inoponibles al
poseedor.

Alegación de la prescripción (por vía de acción y excepción)

a/ unos afirman que sólo puede alegarse por excepción. Acción nace de un d° y pr. es un MAD.
b/ quienes sostienen lo contrario, niegan que la acción nazca siempre de un derecho. Ej: posesorias.
- cuando prescribiente demanda => ejercidos por las acciones que competan.
- cuando el prescribiente es ddado => la opone en una reconvención y debe hacerlo x vía de acción.

Oportunidad para alegarla en juicio

Según el 310 CPC, si ésta se funda en un antecedentes escrito, puede oponerse en cualquier E° de la
causa. Pero no se aceptarán si no se alegan por escrito antes de la citación para oír sentencias en 1ª
instancia o de la vista de la causa en 2ª.

Quienes pueden alegarla

Poseedor, sucesores y cesionarios del prescribiente. Pero no puede hacerlo el que es dueño de la cosa,
ya que ella es modo de adquirir de las cosas ajenas.
- el beneficio de la prescripción entra en el patrimonio del prescribiente cuando se cumplen los
requisitos legales. El fallo se limita a reconocerla o declararla.
- la sentencia que la declara (dominio y demás D° reales) debe inscribir en el CBR del territorio en que
esté ubicado el inmueble. (no representa tradición).

4.8. Prescripción contra título inscrito

2505: “contra título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en estos, sino en virtud de otro título inscrito, ni empezará a correr sino desde la
inscripción del 2°.”
A/ Inscripción desligada de la anterior. Teorías
1) la Inscripción de los títulos deben estar ligadas
Aunque la persona que invoca la prescripción tenga un título inscrito, éste no le da la posesión legal
necesaria para prescribir si no se deriva del poseedor inscrito.

Razones
- 728: para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele. Por lo tanto sólo la
inscripción del poseedor que transfiere su derecho tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior.
- 730 exige la competente inscripción, la única que podría cancelar la inscripción anterior, que es la que
emana del poseedor inscrito.

Aplicación práctica
Reconoce esta teoría que debiendo emanar la nueva inscripción del poseedor inscrito anterior, en la
práctica ocurrirá que el adquirente, al inscribir su título, se hará dueño por tradición del inmueble y no
necesita la prescripción.

2) Teoría contraria
La prescripción en este caso es posible a virtud de otro título inscrito, que puede emanar de un tercero
que enajena como propietario del bien raíz y hace entrega material del mismo al adquirente que
inscribe su título de enajenación

Razones
- 730 i 2º se pone en el caso del mero tenedor de un inmueble inscrito que lo enajene a su nombre y en
ese evento el adquirente mediante la competente inscripción adquirirá para si la posesión poniendo fin
a la anterior. No se refiere a la emanada del poseedor anterior, sino a la que cumple con los requisitos
exigidos.
- si el título del prescribiente debiera emanar forzosamente del poseedor anterior, éste no podría
reivindicar.
-2505 no contiene esta exigencia. Además que este artículo carecería de sentido si fuera necesario que
la inscripción provenga del poseedor inscrito, porque es evidente que no podría presentarse el caso de
prescripción contra título inscrito,

67
- implicaría darle el carácter de modo de adquirir derivativo a la inscripción, el cual es pr esencia
originario.

B/ Aplicabilidad del artículo 2505 a la prescripción extraordinaria. Teorías

1) unos afirman que el 2505 se refiere sólo a la ordinaria, por lo tanto un inmueble inscrito se puede
adquirir por extraordinaria sin necesidad de título.

Razones
- 2510 que regula la extraordinaria, no exige título alguno.
- para ésta prescripción basta la posesión irregular.
- que 10 años es el plazo de consolidación de todos los derechos en nuestro ordenamiento jurídico.
(según el mensaje son 30)

2) la opinión contraria y mayoritaria

- 2505 no distingue entre ordinaria y extraordinaria, además su ubicación, el artículo está antes de la
división de la prescripción.
- 2510 es generalmente para muebles e inmuebles, pero el 2505 es especial para inmuebles inscritos.
- no es efectivo que dentro de esta teoría no habría lugar a la prescripción extraordinaria contra título
inscrito, porque la habrá cada vez que la posesión sea irregular.

4.9. Las Limitaciones al dominio

4.9.1. Concepto
Las restricciones genéricas y legales de la propiedad no constituyen en realidad una disminución de las
facultades que el dominio otorga.
Son más bien supuestos o condiciones normales de la existencia y ejercicio de la propiedad, que se
imponen por el sólo hecho de que esta viva y se desenvuelva, como toda institución jurídica.

4.9.2. Derechos reales limitados

Son aquellos que comparados con el derecho real de dominio, presentan un contenido mas limitado o
reducido. Ej: usufructo.
Según la doctrina, estos derechos se inspiran en principio de solidaridad social: las cosas pueden
presentar una utilidad para su dueño como también para otras personas.

4.9.3. Clasificación
4.9.3.1. De goce: Permite el uso directo de la cosa
- propiedad fiduciaria: sujeta al gravamen de pasar a otra persona en el caso de verificarse la condición.
- usufructo: fac. gozar una cosa con cargo de conservar su forma y substancia y restituirla a su dueño.
- d° de uso: fac. de gozar de una parte determinada de una cosa.
- habitación: utilidad de morar en una casa.
- servidumbre: gravamen impuesto al dueño de un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

4.9.3.2. De garantía: facultan para usar indirectamente la cosa, esto es su valor de

cambio, para cuando no se cumpla con la obligación que garantizan.

5. La acción reivindicatoria
La doctrina tradicional divide en 2 grupos las acciones que protegen el dominio:
a/ las que lo protegen en forma directa: algunas de estas se encaminan a reprimir violaciones o
perturbaciones del derecho de propiedad ya consumadas. Ej: reivindicatoria, confesoria.

b/ las que lo protegen en forma indirecta: está constituido por las acciones posesorias y la publiciana,
las cuales tutelan la posesión. Pero como esta es una facultad del dominio, puede el dueño valerse de
ellas fundado en su posesión.

5.1. Definición, características

889: Es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de
ella sea condenado a restituírsela.

Supuestos
1. que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que reivindica.

68
2. que esté privado o destituido de la posesión de ésta.
3. que se trate de una cosa singular.

Legitimados activa y pasivamente en la causa reivindicatoria

La legitimación en causa revela si el demandante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso
que trata, y el demandado la persona que debe sufrir la carga de tal posición.
En el juicio reivindicatorio:
- legitimado en causa activo: propietario de la cosa.
- pasivo: generalmente el actual poseedor de ella.
Fundamento: el poder de persecución y la inherencia del derecho a la cosa, propios de todo derecho
real y en especial, del de propiedad.

Alcance y efectos jurídicos

No se pretende, por parte del actor, que se declare su derecho de dominio (porque afirma tenerlo), sino
que demanda al juez que lo haga reconocer y que ordene la restitución de la cosa. Efectos se concentran
en las prestaciones mutuas.

Acción reivindicatoria y acciones personales de restitución

- la reivindicación es una acción real que nace del domino.
- se distingue de las personales porque estas se fundan en una relación contractual de naturaleza
personal. Ej: acción del arrendador o comodatario.
- las acciones personales de restitución pueden interponerse por el que esta ligado contractualmente con
el demandado, sea o no dueño de la cosa cuya restitución se persigue. Basta con probar el vínculo
obligatorio entre demandante y demandado.
=> Cuando el demandante es dueño de la cosa cuya restitución pide y está además ligado
contractualmente con el demandado, puede reclamar la cosa mediante la acción personal, pues es más
fácil la prueba de la relación obligatoria.
Las acciones personales de reivindicación no proceden contra terceros poseedores, al no tener un
vínculo contractual. Es forzoso entablar la reivindicatoria.

Ejercicio conjunto de la Reivindicatoria de nulidad o resolutorias

Por economía procesal, la reivindicatoria y la de nulidad pueden deducirse conjuntamente en un mismo
juicio, cuando emanan de un mismo juicio.
- la nulidad permite la destrucción del acto o contrato nulo.
- la AR permite la restitución de lo que se dio o pagó en virtud de ese mismo acto o contrato.
=> La acción de nulidad, al ser personal se dirigirá contra los que celebraron el acto o ctto nulo, la AR,
al ser real, contra el actual poseedor de la cosa. La última sólo prospera si la 1ª acción es acogida.
Mismo principio se aplica con la acción resolutoria (personal), cuando al incumplirse una obligación
pactada en el ctto, se autoriza a destruirlo y se obliga la restitución de lo dado o pagado en virtud de él.

Casos en que no procede la reivindicación.

1) Pago de lo no debido: El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída por un 3°
de buena fe, a título oneroso.
2) Resolución de contrato: si se declara resuelto, tampoco procede la AR contra 3°s poseedores de
buena Fe.

Procedimiento y Competencia Judicial

El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se tramita como un juicio ordinario.
1) Si la acción es inmueble: es competencia del juez del lugar que las partes hayan acordado, sino el del
lugar en que se contrajo la obligación o donde está la especie.
2) Si es mueble: El domicilio del demandado.

5.2. Cosas que pueden Reivindicarse

A) Corporales
890 i1°: Tanto las cosas corporales raíces como las muebles que puedan reivindicarse.
i2°: “exceptuándose las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en:
- una feria - tienda
- almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.

69
i3°: Justificada esta circunstancias, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.”
Sólo pueden reivindicarse las cosas singulares, pero también se consideran tales las universalidades de
hecho.

B) Incorporales
891: “los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio salvo el derecho de herencia.
Este derecho produce la acción de petición de herencia.”
Según el CC sobre las cosas incorporales también hay una especie de propiedad => pueden
Reivindicarse.

* Reivindicación de cuotas
892: “Se puede reivindicar una cuota proindiviso de una cosa singular”. Para que proceda es necesario
que la cosa esté indivisa aún, que no haya habido partición. También se requiere que la cosa común
sea determinada, sino el juez no sabría como ordenar la restitución.

* Reivindicación de títulos al portador

Hay que tener presente que los títulos de crédito son una cosa corporal mueble.
Los títulos al portador son aquellos que no contienen la designación del acreedor. La cesión de ellos se
hace por la simple entrega.
=> Para reivindicarlos es necesario acreditar el dominio y la identidad del documento. Siempre que
puedan identificarse.

5.3. Quien puede reivindicar

1/ Regla general
En principio, sólo puede reivindicar el dueño.
893: Puede reivindicar cualquier clase de propietario porque la reivindicación es una facultad de toda
clase de dominio, sea este pleno o nudo, absoluto o fiduciario.

Excepción: Acción publiciana

894: “se concede la misma acción, aunque no se pruebe el dominio, al que ha perdido la posesión
regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá no contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.”
Fundamento: equidad y presunción de dominio.

Supuestos
1. haber perdido la posesión de la cosa.
2. la posesión perdida debe ser regular
3. haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.
Problema: ¿cuando se puede decir que se estado en este caso?
- Unos: sostienen que cuando ha transcurrido el plazo íntegro de prescripción y ésta todavía no se ha
alegado. Mientras o se completa el plazo, no puede valerse de la publiciana porque si otro se apodera
de la cosa, hay interrupción natural de la prescripción y la pérdida del tiempo.
- Otros: no es necesario el plazo íntegro.
i/ el precepto dice que debe hallarse en el caso de ganar la cosa y no de alegar.
ii/ si ha transcurrido todo el plazo, es necesario la publiciana porque ya se ha adquirido el dominio y
existe la AR.
iii/ no creen que se aplicaría la interrupción natural porque si se recupera legalmente la posesión, se
entiende como si no hubiera habido interrupción.
=> esta es la postura aplicada.

Diferencias entre la AR y la Publiciana

A. - El que entable la AR debe probar dominio;
- El de la publiciana sólo debe acreditar haber adquirido la posesión regular. (es por esta razón que la
publiciana es útil en cuanto a la prueba. Por eso es que indirectamente sirve para defender el dominio.)
B. - en cuanto a la eficacia, la AR procede contra cualquier poseedor.
- la publiciana sólo contra los terceros cuya posesión es de algún modo inferior.

5.4. Prueba del Dominio

70
En general, el demandante debe probar los supuestos de la acción que entabla y el demandado los de la
excepción que hace valer. Por lo tanto corresponde al reivindicador demostrar los supuestos de la AR.
Estas son:
a/ El Dominio:
Debe probar su derecho de dominio sobre la cosa. Es importante considerar que el demandado
poseedor tiene a su favor la presunción de ser propietario mientras otro no justifica serlo. (700i2°)

b/ Posesión de la cosa por el demandado:

Esto se deriva que es supuesto de la AR la privación de la posesión que sufre el dueño por tenerla otro.
Es indiferente que el poseedor sea regular o irregular. Pero el reivindicador está exento de la carga de la
prueba negativa de que el demandado no ha adquirido la cosa por prescripción.

c/ Identidad de la cosa reivindicada:

Debe demostrar que ella es la misma que el demandado posee.

¿Cómo se prueba el dominio?

Es necesario probar como se ha adquirido. Para esto hay que distinguir:
a) prueba de las vías originarias:
1. Ocupación => hay que probar la aprehensión material de una cosa mueble que no pertenecía a nadie
y el ánimo de hacerla suya.
2. Accesión => demostrando que la cosa es producto de otra que se tiene en propiedad o que se ha
juntado a ella.
3. Prescripción => Posesión ininterrumpida durante el tiempo necesario.
=> los supuestos de estos modos son simples hechos, así que pueden acreditarse por todos los medios
de prueba que la ley autoriza.

b) prueba de las vías derivativas

Supone demostrar además de la adquisición válida del actual titular, el d° del causante que lo transfirió
o transmitió y el del causante de este causante hasta llegar al antecesor que adquirió el dominio por un
modo originario.
1. Prueba por la prescripción del dominio adquirido derivativamente.
Cuando se alega la adquisición del dominio por tradición o sucesión por causa de muerte, la prueba
completa de ese derecho forzaría a demostrar que el actual titular lo tiene legalmente y que también lo
tenían todos sus antecesores en la propiedad.
=> bastaría que una de esas personas no hubiera sido dueño, para que tampoco lo fuera el último y más
nuevo de los adquirentes.
Pero el d° no puede vivir de la imaginación jdca, por lo tanto se contenta con una prueba que abarque
sólo los límites de la prescripción, ordinaria o extraordinaria,

2. Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido derivativamente

Por distintas razones puede ser que el demandante no puede probar la prescripción. El CC, además de
la prescripción adquisitiva, no contiene disposiciones especiales sobre la prueba del dominio. Por eso
se admite la prueba a través de las presunciones judiciales. Ej: 700 i2°.

La prueba testimonial y el dominio

- los testigos no pueden acreditar el dominio, no pueden certificar que una persona es dueña, porque ese
d° es un concepto jurídico que sólo puede ser apreciado por el juez.
- Pero tanto la posesión y el dominio se traducen en hechos materiales y visibles, estos hechos suponen
la calidad de dueño de quien los realiza. => Éstos pueden probarse por testigos.

Excepciones que puede oponer el demandado de reivindicación

1. falta de legitimación activa del actor.
2. falta de prueba del derecho de dominio o de la identidad de la cosa.
3. Prescripción adquisitiva.
4. saneamiento de la evicción
5. Cosa juzgada.

5.5. Contra quien se puede reivindicar

A. El Actual Poseedor

71
895: Independientemente de que sea poseedor regular o irregular, puesto que la ley no distingue.
896: “el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la
persona a cuyo nombre la tiene”.
=> esto es porque la AR no puede entablarse contra el mero tenedor, por lo tanto es necesario
determinar al poseedor. Esta gestión se lleva a cabo a través de una medida prejudicial.

Poseedor Ficto
897: “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a
la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.”

Coposeedores
La reivindicación debe dirigirse contra todos los comuneros, porque ninguno de estos representa a los
demás.

Reivindicación contra los herederos del poseedor

899. la acción de dominio no se dirigirá contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero
las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran
imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias.

B. Poseedor que dejo de serlo

1/ poseedor de buena fe
a) el que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa:
Queda sujeto a la norma del poseedor de mala fe que por su hecho o culpa suya ha dejado de poseer.
b) el que antes de trabada la litis, en la creencia de que es suya la cosa, la enajena, haciéndose por esta
causa imposible o difícil su persecución:
La AR procede contra el que enajenó la cosa para la restitución de lo que haya recibido por ella. (898)
=> Si la enajenación no ha sido a título oneroso, esta acción de dominio no procede.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo
hecho la enajenación. El dominio se entiende transferido al adquirente desde el momento de la
tradición que hizo el enajenador.
903 “la AR se extiende al embargo, en manos de 3º, de lo que por éste se deba como precio o permuta
al poseedor que enajenó la cosa.”

2/ poseedor de Mala Fe
La AR procede cuando ha dejado de poseer por culpa o por cualquier hecho suyo, sin que importe la
existencia o inexistencia de obstáculos para perseguir la cosa.
En este caso, la AR se dirige como si actualmente poseyese: se le demanda la restitución de la cosa
misma con todos sus frutos y accesorios.
898 i final: si enajenó la cosa a sabiendas de que era ajena deberá indemnizar de todo perjuicio.

Efectos del pago del valor de la cosa

Si el poseedor de mala fe que dejó de poseer por hecho o culpa suya paga el valor de la cosa y el
reivindicador lo acepta, aquel sucede a éste en los derechos sobre la cosa. En este caso el reivindicador
no será obligado al saneamiento de la cosa a su comprador.

D° y O° del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya dejo de poseer
900 i2°: “de cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse
contra el actual poseedor responsable del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las O° y D°
que según este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y
expensas.”

Aplicación de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
Todas las reglas sobre el poseedor de mala fe rigen a éste sin consideración a la fecha en que ha dejado
de poseer. Pero se aplica lo señalado anteriormente por una razón lógica: el poseedor de buena fe,
advertido de un proceso en el cual se les discute sus derechos cesa de estar de buena fe.

Naturaleza de la acción por la que se persigue lo que el poseedor recibió por ella o su valor

72
a) Unos dicen que en este caso la acción real de dominio se convierte en personal pues tiende a obtener
la entrega de ciertos valores a que está obligada determinada persona, en virtud de un hecho voluntario
suyo.
b) Otros: mantiene su carácter de real porque entra en juego la subrogación real => sustitución en
virtud de una ficción legal de una cosa por otra como objeto del d°. el dinero de la cosa la reemplaza en
la restitución.

C. Injusto detentador
915: “las reglas de este título, se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor y dueño.”

Supuestos
1. calidad de mero tenedor del demandado
2. carácter indebido de la retención.
EJ: este art. podría hacerse valer contra el acreedor prendario del demandante, si una vez cumplido el
contrato de prenda, se resista a devolver la cosa.

¿Este artículo concede AR contra el mero tenedor?

1. unos dicen que sí: porque establece que contra el injusto poseedor se aplicarán las reglas del título de
la reivindicación y como no excluye ninguna deben aplicarse todas, lo que equivale a otorgarla.
2. otro creen que no, sino que simplemente este artículo señala que cuando se ejercite la acción
emanada del acto o ctto que impone la O° de restituir, se aplican las normas sobre deterioros, frutos y
mejoras establecidas en este título.
Por lo tanto sólo se ejercería una acción personal.

5.6. Prestaciones mutuas

Definición
Hechos y pagos que recíprocamente deben realizar, uno a favor de otro, reivindicador y poseedor
1. Del poseedor vencido al reivindicador
1./ restitución de la cosa reivindicada
904: “si es vencido, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare y si la cosa fue secuestrada,
pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación y tendrá derecho para que el poseedor
de mala fe se los reembolse”
 en este caso no es necesario un juicio ejecutivo destinado a hacer ejecutar la sentencia del
juicio ordinario. Basta poner la fuerza pública a disposición del reivindicador.

Cosas que comprende la restitución

905: a) de una heredad: las cosas que forman parte de ella y los inmuebles por adherencia o por
destinación. Las demás no serán comprendidas sino lo fueron en la demanda y sentencia, pero podrán
reivindicarse separadamente.
b) de un edificio: la de sus llaves.
c) de toda cosa (mueble o inmueble): la de los títulos que conciernen a ella, si se hallan en manos del
poseedor.

¿Cómo se hace la restitución de un inmueble?

Dejándolo desocupado y en forma que el reivindicante pueda entrar en posesión de él. Gral% ante
ministro de fe para dejar constancia del e° del bien.

Lugar en que debe entregarse la cosa mueble

El CC nada dice: las reglas generales => lugar en que se hallaba al tiempo de la contestación.

2/ indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa

a) P. De mala fe: es responsable de deterioros que por su culpa o hecho ha sufrido la cosa. No de
caso fortuito, salvo que esté en mora de restituir.
b) P. De buena fe: mientras permanece en ella, no responde de los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos. Permanece en la
buena fe hasta la contestación de la demanda; responde desde ese momento. Se aplica también
a la pérdida o destrucción parcial o total de la cosa.

73
3/ restitución de los frutos
a) Mala fe: obligado restituir los frutos naturales y civiles de la cosa y no solamente los
percibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad,
teniendo la cosa en su poder.
b) Buena fe: no es obligado respecto de los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda. Los percibidos después, están sujetos a las reglas del poseedor de mala fe.
La restitución se refiere a los frutos líquidos, porque se abonaran al que hace la restitución, los gastos
ordinarios que ha invertido en producirlos.

4/ gastos del pleito, de conservación y custodia

a) si fue secuestrada =>904
b) costas del juicio => CPC

2. Del reivindicador al poseedor vencido

1. Abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la producción de los frutos
Deben abonarse a todo poseedor que restituya frutos.
Gastos ordinarios: los que responden a una explotación normal de la cosa y no exceden del valor de los
frutos. Se incluyen los impuestos y contribuciones.

2. Abono de las expensas y mejoras

A. expensas necesarias
Son las que aseguran la conservación de la cosa, de manera que de no realizarse producen su deterioro
o pérdida. Según su periodicidad son Ordinarias o Extraordinarias.
=> todo poseedor tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias porque el reivindicador
también las habría tenido que hacer de haber tenido la cosa en su poder.
- si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, deben abonarse al poseedor dichas expensas,
pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.
- si se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, deben ser
abonadas al poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador y se hayan ejecutado con mediana
inteligencia y economía.

B. expensas no necesarias
Las que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el deterioro o pérdida de la cosa. Pueden ser útiles
o voluptuarias.
Útiles
Las que aumentan el valor venal de la cosa. Para su abono hay que distinguir:
a) P Buena Fe: tiene derecho a que se le abonen las hechas antes de contestarse la demanda. Pero
el reivindicador tiene derecho de opción; puede elegir entre:
1. el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en que consistieren las mejoras.
2. el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.

b) P Mala Fe: no tiene derecho a reembolso respecto de ellas. Pero puede llevarse los materiales
de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y que el
propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados.
Se entiende que la separación es en detrimento de la cosa reivindicada cuando hubiere de dejarle en
peor estado que antes de ejecutarse las mejoras. Excepción: en cuanto el poseedor vencido pudiere
reponerla inmediatamente a su estado anterior y se allanare a ello.

Voluptuarias
El dueño no está obligado a pagarlas al poseedor de mala ni buena fe; éste sólo tiene con respecto a
ellas el d° que se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles.

Liquidación de las prestaciones

Las prestaciones deben liquidarse después de efectuadas las compensaciones en las cuales una de las
partes resultará con un saldo en contra. Esto puede ventilarse en el mismo juicio reivindicatorio, en la
ejecución del fallo o en otro juicio diverso.
 El poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa mientras no le paguen (mala o buena fe)

74
 BIENES
- COSA (desde el punto de vista jurídico positivo): (1) es todo
lo que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que
puede ser objeto de relaciones jurídicas.
(2) todo
lo que existe, exceptuando las personas.
- BIENES: cosa susceptible de proporcionar un beneficio
económico.
- BIENES CORPORALES: son los que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un
libro. Las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles.
- BIENES INCORPORALES: son los que consisten en
meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas (y que no pueden ser percibidas por los sentidos,
sino sólo por la inteligencia).
Dentro de las cosas incorporales están los derechos reales o
personales.
- DERECHO REAL: es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el
de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales.
- DERECHOS REALES LIMITADOS O RESTRINGIDOS:
son aquellos que, comparados con el derecho real patrón, el
dominio, presentan un contenido más limitado o reducido.
- DERECHOS REALES DE GOCE: aquellos que permiten la
utilización directa de la cosa.
- DERECHOS REALES DE GARANTIA: aquellos que
permiten usar la cosa indirectamente, por su valor de
cambio.
- DERECHOS PERSONALES: son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la
sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas. De estos derechos nacen las acciones
personales.
- SUJETO ACTIVO, TITULAR DEL DERECHO O - BIENES UNIVERSALES: son agrupaciones de bienes
ACREEDOR: es el que puede exigir la prestación.
- SUJETO PASIVO O DEUDOR: es la persona que se
encuentra en la necesidad de procurar al acreedor un
beneficio determinado.
- ACCION (desde el punto de vista del Dº Civil): es el
derecho que se hace valer en juicio para obtener que sea
reconocido, satisfecho o respetado.
- EXCEPCION: es toda defensa que el demandado puede
oponer a la acción del demandante y que tenga por objeto
enervar, destruir la acción o corregir el procedimiento.
- MUEBLES: son las cosas que pueden transportarse de un
lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los
animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo
se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.
- INMUEBLES, BIENES RAICES O FINCAS: son las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las
tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas,
como los edificios, los árboles.
- BIENES RAICES URBANOS: son los ubicados dentro del
radio urbano respectivo.
- INMUEBLES POR NATURALEZA: son las cosas que no
pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y
las minas.
- INMUEBLES POR ADHERENCIA: son las cosas que
adhieren permanentemente a las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como los edificios y árboles.
- EDIFICIOS: son las obras o construcciones adheridas
permanentemente al suelo.
- ÁRBOLES: son todos los vegetales perennes, cualquiera
sea su tamaño.
- INMUEBLES POR DESTINACION: son las cosas que
siendo muebles por su naturaleza están permanentemente
destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, sin
embargo que puedan separarse sin detrimento.
- COSAS SEMOVIENTES: son las cosas que pueden
transportarse de un lugar a otro, moviéndose ellas mismas,
como los animales.
- COSAS INANIMADAS: son las cosas que sólo pueden
transportase de un lugar a otro por medio de una fuerza
externa.
- MUEBLES POR ANTICIPACION: son los inmuebles, por
naturaleza, adherencia o destinación, que se consideran
muebles, aun antes de su separación del inmueble de que
forma parte o a que acceden, para el efecto de constituir un
derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueño
del inmueble.
- COSAS SIMPLES: son las que tienen una individualidad
orgánica unitaria.
- COSAS COMPUESTAS: son las que resultan de la unión
material de dos o más cosas simples, que no pierden su
individualidad, aun formando parte del todo.
- UNIVERSALIDADES: son algunos complejos patrimoniales
resultantes de la reunión no material, sino ideal de una
pluralidad de cosas homogéneas o heterogéneas, de modo
que formen una entidad compleja, que trasciende de las
singulares cosas componentes, sujeta a una única
denominación y a un único régimen jurídico, aun dejando
subsistente la individualidad práctica y jurídica de cada una
de las cosas componentes.
- BIENES SINGUALRES: son los que constituyen una
unidad, natural o artificial.
singulares que no tienen entre sí una conexión física, pero
que forman un todo funcional y están relacionados por un
vínculo determinado.
- UNIVERSALIDAD DE HECHO (definida en sucesorio)
- UNIVERSALIDAD DE DERECHO (definida en sucesorio)
- PATRIMONIO (definida en persona, atributos de la
personalidad)
- COSA FUNGIBLE: es la que tiene igual poder liberatorio
que otra.
- COSA GENERICA: es la que consiste en un individuo
indeterminado de un género determinado.
- COSA ESPECÍFICA: es la que consiste en un individuo
determinado de un género determinado.
- COSA CONSUMIBLE: es la que, usándola conforme a su
destino, se destruye para el que la usa.
- COSA NO CONSUMIBLE: es la que se puede usar por un
tiempo indefinido sin que el uso la destruya o modifique
especial o sensiblemente para el que la usa.
- COSA DETERIORABLE: aquella que se destruye por su
uso, pero no en forma tan sensible como la cosa
consumible.
- COSA DIVISIBLE: aquella que puede fraccionarse de modo
que cada parte tenga la misma función que el todo, y, por
consiguiente, que entre las partes y el todo haya diferencia
de cantidad y no de calidad.
75
- COSA FISICAMENTE DIVISIBILE: aquella que se puede
fraccionar sin que se destruya en su estado normal, ni pierda
- PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL: es la que
notoriamente su valor al considerase las partes en conjunto.
está constituida por las producciones del talento o del
ingenio de sus autores.
- DIVISIBILIDAD INTELECTUAL: la que puede fraccionarse
en partes imaginarias o ideales, aunque no pueda serlo
materialmente. - PROPIEDAD INDIVIDUAL: es aquella en que su titular es
una sola persona.
- COSA PRESENTE: la que tiene existencia al constituirse la
relación jdca que en ella recae.
- COPROPIEDAD O CONDOMINIO: es el derecho de
propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma
- COSA FUTURA: es la que no existe al constituirse la
cosa, proindiviso y que corresponde a cada una de ellas en
relación, pero se espera que exista.
una parte alícuota, ideal o abstracta.
- COSA PRINCIPAL: es la que tiene vida jdca independiente.
- SOCIEDADES DE HECHO: son sociedades solemnes que
- COSA ACCESORIA: es la que no tiene vida jdca se pactan sin observarse las solemnidades que la ley
independiente y que depende de otra principal. prescribe.

- COSA APROPIABLE: la que es susceptible de propiedad,

sea pública o sea privada.
- COSA INAPROPIABLE: la que no es susceptible de
propiedad.
- COSA INAPROPIADA: es la que, sin embargo de ser
apropiable no pertenece a nadie, ya sea porque nadie se ha
apropiado de ella (res nullius), o porque el dueño la ha
abandonado al primer ocupante (res derelictae).
- MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO: son hechos jdcos a
los que la ley atribuye la facultad de hacer nacer o traspasar
el dominio.
- OCUPACION: es un modo de adquirir el dominio de las
cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es
prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional. Se realiza mediante su aprehensión material
con ánimo de hacerse dueño de ellas.

- COSA COMERCIABLE: es la que puede ser objeto de

- ACCESION: es un modo de adquirir por el cual el dueño de
relaciones jdcas privadas.
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se
junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales
- COSA INCOMERCIABLE: es la que no puede ser objeto de
o civiles.
relaciones jdcas privadas.

- COSA ALIENABLE: es la que puede enajenarse.
- COSA INALIENABLE: la que no puede enajenarse.
- DOMINIO O PROPIEDAD: es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
- FACULTAD DE USAR: consiste en servirse de la cosa tal cual es,
sin referirse a los frutos y sin que su utilización importe la
destrucción inmediata de la cosa.
- TRADICION: es un modo de adquirir el dominio de las
cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de
adquirirlo.
- ENTREGA: es el acto material por el que se traspasa una cosa de
una persona a otra.
- TRADENTE: es la persona que por la tradición transfiere el
dominio de la cosa entregada por él o a su nombre.

- FACULTAD DE GOZAR: es la que habilita para que el

dueño se apropie de los frutos y productos, sea que emanen
de la cosa (como los frutos naturales) o que se obtengan con
ocasión de ella (como las rentas de arrendamiento de una
cosa).
- FACULTAD DE DISPOSICIÓN: habilita al propietario para
destruir materialmente la cosa, para consumirla, y para
desprenderse de ella (es el poder para disponer de un
determinado derecho, para desprenderse de él).
- FRUTOS: son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no de
la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria.
- ADQUIRENTE: persona que por la tradición adquiere el
dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
- TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO: aquel que por su
naturaleza sirve para transferir el dominio.
- POSESION: es la tenencia de una cosa determinada con
ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da
por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la
tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no
justifica serlo.

- ANIMUS: es la intención de comportarse como propietario.

- PRODUCTOS: carece de periodicidad y disminuye la cosa.

- ENAJENACION: (en sentido amplio) es todo acto en virtud - POSESION REGULAR: es la que procede de justo título y ha
del cual se transfiere el dominio de una cosa o se constituye sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después
cualquier otro derecho real sobre ella en favor de un tercero. de adquirida la posesión.
(en sentido restringido) transferencia del
derecho real de dominio.
- JUSTO TITULO: es el hecho o acto jdco que es apto para hacer
nacer posesión regular.
- PROPIEDAD PLENA: es la que autoriza a su titular para
ejercer todas las facultades del dominio.
- TITULO INJUSTO: es el que por ser falsificado, aparente o nulo
no habilita para hacer nacer posesión regular.
- NUDA O MERA PROPIEDAD: es aquella en que el titular
está despojado de las facultades de usar y gozar de la cosa.
- BUENA FE: conciencia de haberse adquirido el dominio de
la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo
- PROPIEDAD ABSOLUTA: es la que no está sujeta a otro vicio.
condición alguna en cuanto a su término o duración.
- POSESION IRREGULAR: es la que carece de uno o más
- PROPIEDAD FIDUCIARIA: está sujeta al gravamen de de los requisitos de la posesión regular.
pasar a otra persona por el hecho de verificarse una
condición.
- POSESION VIOLENTA: es la que se adquiere por la
fuerza.
- PROPIEDAD CIVIL: es la que reglamenta el Código Civil.

76
 - SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION:(1) es un beneficio
que la ley concede a ciertas personas y a la herencia
- POSESION CLANDESTINA: es la que se ejerce
yacente en cuya virtud no corre el plazo de prescripción en
ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella.
su contra mientras dure la causa de suspensión.
(2) es la detención
- MERA TENENCIA: es la que se ejerce sobre una cosa, no del curso del plazo de la prescripción durante el tiempo que
como dueño, sino en el lugar o a nombre del dueño. dure la causa suspensiva.
Se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa
reconociendo derecho ajeno.
- ACCION REIVINDICATORIA O DE DOMINIO: es la que
tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
- PRESCRIPCION: es un modo de adquirir las cosas ajenas posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse restituírsela.
poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
- ACCION PUBLICIANA: es la que se le concede, aunque
demás requisitos legales.
no se pruebe el dominio, al que ha perdido la posesión
regular de la cosa y se hallaba en el caso de poder ganarla
- PRESCRIPCION ADQUISTIVA O USUCAPION: es un
por prescripción. No procede contra el verdadero dueño, ni
modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse
el que posea con igual o mejor derecho que el que la intenta.
poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.
- TITULOS VALORES O TITULOS DE CREDITO: son
documentos escritos que consignan un derecho cuyo ejercicio está
- ACTOS DE MERA FACULTAD: son los que cada cual
subordinado a la presentación del título.
puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento
de otro.
- EXPENSAS O MEJORAS: son las obras materiales o
inmateriales que tienen por objeto la conservación, utilidad,
- ACTOS DE MERA TOLERANCIA: (desde el punto de vista
comodidad u ornato de la cosa.
del que los tolera) aquellos que para él entrañan el ejercicio
de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución
- EXPENSAS NECESARIAS: son aquellas indispensables
no se opone por benevolencia y considerando que no
para la conservación de la cosa.
atentan contra la integridad del contenido de su derecho.
(desde el punto de vista
- EXPENSAS UTILES: son las que sin ser necesarias,
del tercero) son los que él realiza sin la intención de ejercitar
aumentan el valor venal de la cosa, su valor comercial.
un derecho propio, sino basándose en la condescendencia
del titular del derecho ejercitado.
- EXPENSAS VOLUPTUARIAS: son las que sólo consisten
en objetos de lujo y recreo, y generalmente aquellas que no
- SUCESOR EN LA POSESION: es toda persona que, en
aumentan el valor venal de la cosa en el mercado general, o
virtud de una causa legal, deriva inmediatamente su
sólo lo aumentan en una proporción insignificante.
posesión de otro individuo.
- USUFRUCTO: derecho real que consiste en la facultad de
- INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION:(1) es todo
gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
hecho que, destruyendo una de las dos condiciones
sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
esenciales de la prescripción adquisitiva hace inútil todo el
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
tiempo transcurrido.
mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
(2) es el hecho
impeditivo de la prescripción que se produce al cesar la
- DERECHO DE USO: derecho real que consiste,
inactividad del acreedor o del deudor.
generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada
de las utilidades y productos de una cosa.
- INTERRUPCION NATURAL: es todo hecho material, sea
del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesión
- DERECHO DE HABITACION: es el derecho de uso sobre
de la cosa.
una casa referido a la utilidad de morar en ella.
- INTERRUPCION CIVIL: es todo recurso judicial intentado
- SERVIDUMBRE PREDIAL O SIMPLEMENTE
por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el
SERVIDUMBRE: gravamen impuesto sobre un predio en
poseedor.
utilidad de otro predio de distinto dueño.
- PRESCRIPCION EXTINTIVA: es un modo de extinguir las
- ACCIONES POSESORIAS O INTERDICTOS
acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas
POSESORIOS: son las que tienen por objeto conservar o
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
concurriendo los demás requisitos legales.
constituidos en ellos.

77
 OBLIGACIONES
DE: “De Las Obligaciones” de Ramos Pazos y “Obligaciones” Tomo I y II de
René Abeliuk
Y de “Parte General Del Derecho Civil” de Arturo Alessandri Rodríguez

78
III. OBLIGACIONES
1. Concepto, elementos y características de la obligación
Definición, deber moral, deber de conducta, deber jurídico
Vínculo jurídico entre 2 personas determinadas, deudor y acreedor, en virtud del cual el 1º se encuentra
en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo a favor del 2º.”

Los elementos de la obligación

Los sujetos de la obligación
a) Acreedor => titular del derecho personal o crédito en virtud del cual puede exigir del deudor
una determinada prestación.
b) Deudor => quien debe dar, hacer o no hacer algo a favor del acreedor.
- 1438: pueden ser una o muchas personas.
- Ambos tienen que ser personas determinadas o a lo menos determinables.

Objeto de la obligación: La Prestación

Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo, que éste asume a favor del acreedor.
Es lo que se debe dar, hacer o no hacer.

El vínculo jurídico
La obligación es una relación entre determinadas personas, es un vínculo de derechos, lo que implica
que está sancionado por la ley.
 esta sanción de la ley distingue las obligaciones de los simples deberes morales.
 El cumplimiento de la obligación es el modo normal de romper el vínculo y extinguir la
obligación.

Características de la prestación
- física y jurídicamente posible
- lícita
- determinada o a lo menos determinable

2. Obligaciones Civiles y Naturales

Concepto
Definición
Civiles: aquellas que dan acción para exigir su cumplimiento. Se entiende que también otorgan
excepciones para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella.
Naturales: las que no confieren d° para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

Obligación civil, natural y deber moral

En la obligación natural, se encuentran perfectamente determinados tantos los sujetos como la cosa
debida. En el deber moral hay una completa indeterminación al respecto. Además el deber moral se
satisface con una prestación que fija la conciencia individual.
- quien cumple un deber moral, realiza una liberalidad, una donación.
- quien cumple una obligación, sea civil o natural, verifica un pago.

distintas concepciones de la obligación natural

- Es una obligación no jurídica, sino moral o de conciencia, que sólo produce un efecto jurídico: no se
puede repetir lo pagado.
- La obligación natural se convierte en jurídica con el pago.

79
- jurídicamente no es una obligación, no es un vínculo jurídico entre dos personas ni antes ni después
del pago. Es un hecho que justifica la atribución patrimonial que se hizo al acreedor. Por eso no puede
repetirse el pago.

Naturaleza jurídica
En Chile, son obligaciones porque constituyen un vínculo jurídico entre personas determinadas que
produce efectos jurídicos: LA RETENCIÓN.

¿Es taxativa la enumeración del artículo 1470?

Siendo las O° naturales excepcionales, no hay más que las que la ley contempla. Pero no significa que
sólo existen los casos del art. 1470. Posturas:
Claro Solar: dice que es taxativa:
- xq’ dice “tales son”.
– 2296 se refiere a las O° naturales como las enumeradas en el 1470.

La mayoría: opina lo contrario:

- porque el mismo artículo las define por lo que siempre que nos encontremos frente a una situación
que corresponda a esa definición se tratará de una obligación natural.
- porque tales son es una expresión ejemplificadora.

Se citan en doctrina los siguientes casos:

- multa en los esponsales
- dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas.
- heredero con beneficio de inventario
- deudor con beneficio de competencia
- pago de interés no estipulado en el mutuo
-
Los casos de obligación natural

A. Provenientes de obligaciones civiles nulas o rescindibles

Obligaciones contraídas por ciertos incapaces
N°1: “las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son s/e, incapaces de
obligarse según las leyes, como los menores adultos”
Está referida a los incapaces relativos porque los actos de los absolutos no producen ni aún
obligaciones naturales y no admiten caución.
¿Se aplica esto también a lo disipadores?
- algunos dicen que no porque están interdictos justamente por no tener suficiente y discernimiento.
- Claro Solar opina que si se les aplica porque el disipador no es un enajenado mental. Además que el
artículo señala a los menores adultos como ejemplo.
Se excluye de este artículo, las obligaciones nulas por otras razones, como error, fuerza o dolo y las
contraídas por las personas que tienen incapacidades especiales según el final del artículo 1447.
¿Desde cuando es natural? Hay que distinguir:
1. unos sostienen que desde que se declara la nulidad, pues antes la obligación es válida y produce
todos sus efectos.
2. otros, desde que el acto se celebró por incapaces relativos:
i/ porque el artículo dice: “las contraídas”, lo que demuestra que la obligación se contrajo como N.
ii/ 2375 n° 1 niega la acción de reembolso al fiador que ha pagado al acreedor “cuando la Obligación
del deudor principal es puramente natural y no se ha validado”. Sólo pueden validarse las obligaciones
antes de que se declare la nulidad.

Omisión de solemnidades legales

N°3: “las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento que no se ha otorgado en la forma
debida.”
¿A que actos se refiere?
a) Claro Solar y Vodanovic => Se aplica tanto a los actos unilaterales y bilaterales.

80
b) Alessandri Somarriba => tesis restringida
i/ porque actos se emplea para referirse a actos unilaterales.
ii/ por el ejemplo del artículo.
iii/ porque sería injusto aplicarlo a los actos bilaterales.
¿Desde cuando existe la obligación natural?
Al decir proceden, demuestra que se contrajo como natural, no se necesita la declaración de nulidad
absoluta.

B. Provenientes de obligaciones civiles degeneradas

Obligaciones prescritas (extinguidas por prescripción)
N°2: “las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”
Cabe señalar que lo que se extingue no es la obligación, sino que la acción para exigir su
cumplimiento.
¿Desde cuando la obligación es N?
- Desde que transcurre el tiempo de Prescripción (jurisprudencia)
- Desde que la declaración judicial:
a) antes de la declaración, existe una obligación civil aún cuando haya transcurrido el plazo.
b) se confundirían 2 instancias => la renuncia de la prescripción y el cumplimiento de una obligación
natural.
Obligaciones civiles no reconocidas por falta de prueba.
N°4: “las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba”
Requisitos
1. que haya habido un pleito demandándose el pago de la obligación.
2. que el deudor haya ganado el pleito.
3. que la absolución se deba a que el acreedor no pueda probar la existencia de la obligación.

Efectos de la obligación natural

Como causa suficiente del pago. Otros modos de extinguir las obligaciones
=> Pagadas, dan excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas.
Requisitos
1. que cumpla las exigencias generales de todo pago.
2. que sea hecho voluntariamente por el deudor.
3. que quien paga tenga la libre administración de sus bienes.

Novación
1630: “para que sea válida la novación, es necesario que tanto la obligación primitiva, como el contrato
de novación, sean válidos, a lo menos Naturalmente.”

Puede ser caucionada (por 3°s)

1492. Razón: al ser Natural la obligación principal, el acreedor no tiene acción para demandar su
cumplimiento. Por esto, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal; tampoco podría demandar el
cumplimiento de la caución. (por eso sólo por terceros)

La sentencia que rechaza la acción civil no extingue la obligación natural

1491: “la sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado no
extingue la obligación natural.”

Conversión de la obligación natural en civil

No pueden compensarse legalmente, por no ser actualmente exigibles.

3. Obligaciones con pluralidad de sujetos

- Con unidad de sujeto => existe un deudor y un acreedor.
- Con pluralidad de sujeto: hay que distinguir:
i/ activa: diversos acreedores y un deudor.
ii/ pasiva: diversos deudores y un acreedor.
iii/ mixta: ambos.

81
 => La pluralidad puede ser originaria o derivativas, según si la obligación nace o no de esta forma.
Pueden revestir 3 modalidades: Simplemente conjuntas (mancomunadas); solidarias e indivisibles.

4. Obligaciones simplemente conjuntas (mancomunadas)

Concepto
Aquellas en que existe pluralidad de acreedores o deudores y recayendo sobre una cosa divisible. Cada
acreedor sólo puede exigir su cuota a cada deudor, que sólo está obligado a la suya.
- cada acreedor sólo es titular de su cuota en el crédito.
- cada deudor es obligado únicamente a pagar la cuota que le corresponde.

Características
1. Constituyen la regla general, según lo señalan el art. 1511 y 1526.
2. Pluralidad de prestaciones y de vínculos: independencia absoluta entre los diversos vínculos.
3. Deben recaer sobre un objeto divisible: de manera que puedan cumplirse por cualquier parte.
4. Generalmente la división se hace por partes iguales, salvo que el hombre o la ley establezcan otra
proporcionalidad. Ej: herederos dividen cuotas hereditarias a prorrata de sus cuotas y no por partes
iguales.

Efectos
1. cada acreedor puede cobrar su cuota, cada deudor sólo se obliga a la suya.
2. la extinción de la obligación de un deudor no extingue la obligación respecto de los demás.
3. la cuota del deudor insolvente no grava a los demás
4. la interrupción de la prescripción que opera a favor de un acreedor no favorece a los demás.
Al revés, la interrupción que afecta a un deudor no afecta a los demás.
5. si se declara la nulidad de la obligación de un deudor o acreedor, esto no afecta a los demás. (porque
la nulidad es de efecto relativo).
6. la mora de uno no afecta a los demás. Este principio también se aplica en el caso de generarse
responsabilidad contractual.

Excepciones a la conjunción
Los casos de pluralidad derivativa.

5. Obligaciones Solidarias
La solidaridad en general
Concepto
Aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendo pluralidad de acreedores, deudores o de
ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligación a cualquiera de los codeudores y cada
deudor está obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida así la obligación, ella se
extingue respecto de todos.
 la solidaridad es excepcional y no se presume.
Consecuencias
1. Para que exista, tiene que haber una fuente de solidaridad (ley, convención o testamento).
2. Es de derecho estricto y de interpretación restringida.
3. No se presume y por lo tanto quien la alega debe probarla.

Clasificación
1. Según el N°: Activa/ Pasiva/ Mixta
La más importante es la pasiva, porque constituye una garantía muy eficaz, superior a la fianza.
2. Según su fuente: Legal/ Voluntaria.
Ej de solidaridad legal: 2317, si comete un delito o cuasidelito por 2 o más personas.
3. Según sus efectos: -Perfecta: produce todos los efectos propios de la solidaridad.
- Imperfecta: la que sólo genera algunos efectos.
=> en Chile, esta clasificación no tiene cabida.

Requisitos
El objeto debe ser divisible
Sino, la obligación será indivisible.

82
Unidad de prestación y pluralidad de vínculos
La cosa debida debe ser la misma, aunque se deba bajo distintos modos. Sino habría pluralidad de
obligaciones, tantos créditos como objetos hubiere.

Pluralidad de acreedores o de deudores

Si no hay pluralidad de deudores, cada deudor debe pagar la totalidad, porque el pago debe ser
completo.

fuente de la solidaridad
1511 i2°: “pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores el total de la deuda.” CS => la sentencia judicial no es fuente de solidaridad.

Las fuentes de la solidaridad

La convención
El testamento
La ley
Excepcionalmente la sentencia
CS => la sentencia judicial no es fuente de solidaridad.

5.1.5. Doctrina que inspira nuestra legislación

5.2. Solidaridad Activa

Elementos
1. Pluralidad de acreedores.
2. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligación.
3. Extinguida la obligación por un acreedor, se extingue respecto de todos.
1513: “deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que
haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante.”
Lo anterior no sólo se aplica cuando la obligación se extingue por el pago sino cualquiera sea el modo
de extinguir. (1513 i2°) Salvo que uno de los acreedores haya demandado ya al deudor.
Naturaleza Jurídica
a) Tesis Romanista: cada acreedor es considerado por ficción dueño total del crédito. Esto es porque
cualquiera puede remitir, compensar o novar la obligación, aun cuando provoque perjuicios a los
demás. Nuestro código civil sigue la tesis romanista.
b) Tesis Francesa: cada uno de los acreedores es dueño de su parte o cuota del crédito, pero detenta un
mandato tácito y recíproco para el cobro. Según esto cualquier acreedor podría remitir, novar o
compensar sólo su parte.
Nuestro código se apartó de la doctrina francesa en este punto => se deduce ppal% del 1513 i2°.
(Somarriva)Esta tesis sólo se sigue en materia de solidaridad activa, en la pasiva se sigue la francesa.
Alessandri cree que la francesa se aplica a ambas clases de solidaridad. Tbién Vodanovic.
No hay solidaridad activa legal
Habría según algunos un solo caso:
290 CCo: “La comisión colectivamente conferida por muchos comitentes produce en ellos obligaciones
solidarias a favor del comisionista...” R. Pazos: cree que este es un caso de pasiva, porque los
comitentes son deudores.
La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas
a) Inconvenientes: que el acreedor cobre y después caiga en insolvencia, con lo que sus acreedores no
tendrían forma de recuperar su parte.
b) Ventajas: facilitar el cobro de un crédito y facilitar al deudor el pago, pues puede elegir a quien
pagar.
5.2.1. Efectos
5.2.1.1. Entre los acreedores y el deudor (relaciones externas)
1. Cada acreedor puede demandar el total de la obligación.
2. El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija; salvo que ya estuviera demandado por uno.
3. 1513 i2°: la condonación, compensación...entre el deudor y cualquiera de los acreedores, extingue la
deuda respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo haría, con tal que uno de éstos no haya
83
demandado ya al deudor.
4. Interrupción de la prescripción (natural o civil) que aprovecha a un acreedor solidario, beneficia a los
otros.
5. Constituido el deudor en mora de por uno de los acreedores, opera respecto de los otros.
6. Las medidas precautorias a favor de un acreedor favorece a los otros.

5.2.1.2. Entre los coacreedores extinguida la deuda (relaciones internas)

Extinguida la obligación, el acreedor que cobró el total deberá reembolsar a lo demás su respectiva
cuota, salvo que haya alguno no interesado. Cada uno de los otros acreedores no podrá reclamar al que
recibió el pago sino la porción que el corresponde, a prorrata de su cuota.
- si obtuvo sólo una parte parcial del crédito, deberá reembolsar a cada uno la parte correspondiente.
- si la obligación se declaró nula respecto de uno de los acreedores solidarios, cualquiera de los otros
podría demandar el total, deducida la cuota correspondiente a esa parte de la obligación.
Pero si antes de la declaración de la nulidad, uno de los acreedores hubiere exigido el total y el deudor
lo hubiere pagado, no podrá después pedir restitución fundándose en que la ha pagado indebidamente,
porque el pago total que se hizo corresponde efectivamente a su deuda con respecto al acreedor a quien
ha pagado.

5.3. Solidaridad Pasiva

5.3.1. Generalidades
5.3.1.1. Concepto y características
Hay pluralidad de deudores y un solo acreedor facultado para demandar a cualquiera de ellos por el
total de la deuda.
Características
1. Es una garantía para el acreedor: porque puede dirigir su acción en contra del deudor que le
parezca más solvente.
Es mejor que la fianza porque no hay beneficio de excusión ni de división.
2. Tiene mucha aplicación en derecho mercantil: todos los que firman una letra de cambio, sea
como libradores, aceptantes o endosantes quedan solidariamente obligados a pagar al portador el
valor de la letra más reajustes e intereses.
3. Presenta todos los caracteres que hemos vistos para la solidaridad. Tiene las mismas fuentes.
5.3.1.2. La solidaridad pasiva como caución
5.3.1.3. Solidaridad imperfecta
5.3.2. Efectos
5.3.2.1. Efectos entre acreedor y deudores
5.3.2.1.1. La demanda del acreedor
1. El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente o en contra de cualquiera
de ellos por el total de la deuda sin que este pueda oponer el beneficio de competencia.
– si el juicio se sigue contra un deudor no se pude embargar bienes a otro según se ha fallado.
– el hecho de demandar a un codeudor no significa que no se puede demandar a otro e juicio aparte.
(conjuntamente) además que el 1515 dice que la demanda intentada en contra de uno no extingue la
obligación ni la acción solidaria en contra de los otros.
2. Si el deudor demandado paga el total de la obligación o la extingue por cualquier modo, tal
extinción opera respecto de todos los codeudores solidarios, sin perjuicio de sus relaciones internas.
3. 1515: Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podrá dirigirse en contra de
cualquiera de los otros, por el saldo.
4. El título ejecutivo contra el deudor principal, lo es también contra el fiador y codeudor solidario.
(Somarriba y autores franceses). Se funda en la existencia del mandamiento tácito y recíproco, lo que
implica la identidad legal de la persona.
5. La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto de los otros:
i/ hay identidad legal de la persona (sg teoría de mandamiento tácito)
ii/ la cosa juzgada es una excepción real, que ira a la naturaleza de la obligación y tal obligación
compete a todos los codeudores.

5.3.2.1.2. Interrupción y mora

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6. La interrupción de la prescripción que opera en contra de uno de los codeudores perjudica a los
otros.
7. La mora de un deudor constituye en mora a los demás.

5 3.2.1.3. Extinción de la deuda

8. La pérdida de la especie o cuerpo cierto por culpa de uno de ellos genera responsabilidad para todos,
respecto del pago del precio, pero no respecto de la indemnización de perjuicios, que sólo paga el
culpable.(1521)
Esta regla no se aplica si hay cláusula penal, porque se estima que puede demandarse el total de la
cláusula a cualquiera.
Si son 2 ó más los culpables => cada deudor responde por su cuota. Si hay dolo o culpa grave, hay
solidaridad.
9. La prórroga de la jurisdicción respecto de un deudor, afecta a todos.
10. Si el acreedor cede su crédito a un tercero, no es necesario que se notifique la cesión a todos o que
todos tengan que aceptarla, basta con uno de ellos.

5.3.2.1.4. Excepciones del deudor

El deudor puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la
obligación y además las personales suyas.
Excepciones reales
Generalmente están referidas a los vicios de que adolece la fuente de la obligación solidaria y que
generan nulidad absoluta. Ej: falta de consentimiento...
Excepciones personales
Aquellas que sólo puede oponer el deudor respecto de las cuales se reúnen causas o circunstancias que
las fundan. Ej: Nulidad relativa, incapacidad relativa, plazo o condición...
Mixtas Ej: compensación. (deudor sólo puede oponer en compensación su propio crédito, pero opuesta
al interesado, extingue la deuda respecto de todos.)

5.3.2.2. Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda

5.3.2.2.1. Contribución a la deuda
Estas relaciones, en relación a la contribución a la deuda, sólo se van a generar si el deudor extinguió la
obligación por pago o un modo equivalente a él. Esto es, que implique un sacrificio económico (1522).

5.3.2.2.2. Extinción por medios no equivalentes al pago

Si la deuda se extingue por ejemplo por prescripción o condonación de l a deuda, no se genera la
obligación de contribución.
Para estos efectos hay que distinguir:
5.3.2.2.3. La solidaridad (O°) interesaba a todos los deudores
El deudor que paga se subroga en el crédito, con todos sus privilegios y seguridades y puede dirigirse
en contra de los demás codeudores, pero sólo por sus cuotas (no se subroga en la solidaridad)
Por lo tanto, además de la acción subrogatoria, tiene una acción personal de reembolso que le permitirá
dirigirse en contra de los demás codeudores para que le reembolsen lo que pago en representación de
ellos.

5.3.2.2.4. La solidaridad (O°) interesaba a alguno de los deudores

a) si pagó un codeudor interesado => se subroga en la acción del acreedor y puede dirigirse en contra
de cada uno de los codeudores interesados por su cuota. Pero no puede dirigirse en contra de los no
interesados, porque sólo tienen la calidad de fiadores.
b) no interesado => 1522: es considerado un fiador y por lo tanto se subroga en la acción del acreedor,
incluso en la solidaridad, pudiendo demandar intereses y gastos.

5.3.2.2.5. Insolvencia de alguno de los deudores

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 5.3.3. Extinción de la solidaridad
Puede extinguirse:
1/ conjuntamente con la obligación solidaria (vía consecuencial)
2/ extinguir sólo la solidaridad. (vía principal). Esto puede ocurrir en 2 casos:

5.3.3.1. Renuncia del acreedor

El acreedor puede renunciar a ella porque está establecida en su sólo beneficio, sin importar su fuente.
Esta renuncia puede ser absoluta o relativa, según si renuncia respecto de todos o sólo algunos
deudores.
La renuncia puede ser:
1/ expresa: en términos formales y explícitos.
2/ tácita: cuando le ha exigido o reconocido el pago de su cuota de la deuda, expresándolo así en la
demanda o carta de pago, sin reserva especial de la solidaridad.
Efectos de la renuncia:
a) si es parcial: el deudor liberado de lo solidaridad sólo queda obligado a pagar su cuota y los demás
siguen obligados por el resto.
b) si es total: se convierte la obligación en mancomunada.

5.3.3.2. Muerte de un deudor solidario

Los herederos suceden en la obligación, pero no en la solidaridad, salvo que se haya convenido lo
contrario.

6. La indivisibilidad
Generalidades
Origen y desarrollo
Concepto de indivisibilidad jurídica
Una obligación es indivisible si el objeto de la prestación (cosa o hecho) debe cumplirse por el todo y
no por partes, sea:
- por la naturaleza del mismo objeto.
- por el modo que han tenido las partes para considerarlo.
1524: “la obligación es divisible o indivisible según tenga por objeto cosa susceptible de división, sea
física, sea intelectual o de cuota.”
La indivisibilidad puede darse en obligaciones con sujetos únicos o plurales. En el primer caso, no
tiene mayor importancia porque el deudor tiene que pagar la totalidad al acreedor:
Pero cobra importancia en el 2º, porque no puede aplicarse la regla general de que cada acreedor tiene
derecho a exigir su cuota y cada deudor cumple pagando la suya.

Clasificación
1/ Divisibilidad Física: una cosa es físicamente divisible cuando, sin destruirse, puede fraccionarse en
partes homogéneas entre sí, no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aquella en
relación al todo primitivo. Ej: animal vivo, diamante => físicamente indivisibles.
2/ divisibilidad intelectual o de cuota: lo es cuando puede fraccionarse en partes ideales abstractas,
aunque no lo pueda ser materialmente. Todas las cosas y derechos admiten este tipo de división, salvo
que la ley lo impida, => d° de servidumbre o la propiedad fiduciaria.
Fuente de la indivisibilidad
A. Natural => proviene de la cosa por su propia naturaleza. puede ser:
Ai/ Absoluta: cuando el objeto de la obligación por su naturaleza no puede cumplirse por partes. Ej:
servidumbre de tránsito, obligación de entregar un caballo.
Aii/ Relativa: Cuando la indivisibilidad proviene del fin que las partes se propusieron al momento de
contratar la obligación. Ej: diversas personas se obligan a construir una casa => entregar el total de ésta
B. Convencional o de pago=> la indivisibilidad proviene del acuerdo expreso de los contratantes en
orden a que no se puede cumplir por partes, aún cuando el objeto de la cosa sea naturalmente o
intelectualmente divisible.

La divisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer

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1/ O° de dar: generalmente divisibles. Ej: los comuneros de una cosa pueden vender o hipotecar su
cuota. Excepcionalmente son indivisibles (servidumbres)
2/ O° de entregar: será divisible si la cosa que debe entregarse admite división física y será indivisible
si se debe entregar una especie o cuerpo cierto.
3/ O° de hacer: es indivisible o indivisible según pueda o no cumplirse por partes el hecho debido. Ej:
o° de podar 100 rosas es divisible; construir una casa no.
4/ O° de no hacer: será divisible según lo sea la cosa que no debe hacerse.
En doctrina, hay quienes piensan que la teoría de la indivisión no tiene cabida en estas O°s, porque en
caso de contravención, el acreedor sólo puede demandar la indemnización de perjuicios. La mayoría
opina lo contrario.

La indivisibilidad activa
Efectos
1. cada acreedor puede exigir el total de la obligación.
1527: “cada uno de los que han contraído unidamente una O° indivisible es obligado a satisfacerla en el
todo, aunque no se haya estipulado solidaridad y cada uno de los acreedores de una obligación
indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total.”
Puede exigirlo no porque sea dueño de todo el crédito (como en la solidaridad activa), sino por la
misma naturaleza de la prestación que se le debe.
Por la misma razón, la indivisibilidad se transmite a cada uno de los herederos del acreedor.
1528: “cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total.”
2. el pago efectuado por el deudor a cualquiera acreedor extingue la obligación respecto de todos.
3. ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de las demás, remitir la deuda o recibir el
precio de la cosa debida
1532: Si lo hiciere, sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma abonando al deudor la
parte del acreedor que haya remitido o recibido el precio.
4. La interrupción de la prescripción operada por uno de los acreedores aprovecha a los demás.
La suspensión, al ser excepcional, sólo aprovecha al acreedor en cuyo favor la establece la ley.
5. el acreedor que recibe el pago de la O° indivisible, debe dar a los otros la parte que les corresponde.
Si nada se dice, se presumen cuotas iguales.

La indivisibilidad pasiva
Efectos
Cada deudor está obligado al pago total de la deuda
1527 1ª parte: aunque no se haya convenido solidaridad.

Pago efectuado por uno de los codeudores

1531: Extingue la obligación respecto de los demás.

Interrupción de la prescripción
La interrupción respecto de uno, aprovecha a los demás.

Transmisibilidad de la indivisibilidad
La obligación de indemnizar perjuicios es divisible

Excepciones a la divisibilidad
Indivisibilidad del pago
Existe cuando, si bien la cosa debida admite división, las partes o la ley interpretando su voluntas, han
alterado esa situación estableciendo que la obligación debe ser cumplida por cada deudor por el total.
En definitiva, se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones contempladas en el artículo
1526. Todos los casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas. Son taxativas y no ejemplares.

87
1526: si la O° no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota y
cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya y la cuota del deudor insolvente
no gravará a los demás.
Excepciones
N°1 acción hipotecaria o prendaria
Esto es consecuencia del hecho de que ambas sean indivisibles en cuanto a:
i/ objeto => gravan toda la cosa, por lo que si se divide, grava c/u de las partes.
ii/ crédito garantizado => mientras no se satisfaga íntegramente el crédito, no puede pedirse el
alzamiento de parte de la hipoteca o devolución de parte de la prenda.
iii/ al legitimado pasivo de la acción de prenda o hipoteca => que lo es el que posea en todo o en parte
la cosa empeñada o hipotecada.
N°2 deuda de una especie o cuerpo cierto
En este caso aquel de los codeudores que la posee es obligado a entregarlo. CS => cosas corporales
N°3 indemnización de perjuicios por incumplimiento de un codeudor
Aquel de los codeudores que por hecho o culpa suya se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusivo y solidariamente responsable respecto de todo perjuicio al acreedor.
N°4 i/pago total de una deuda impuesta a un heredero e ii/indivisibilidad estipulada por testamento
i/ la regla general es que las deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de sus
cuotas. Si el causante por testamento o los herederos por convención o en la partición acuerdan una
división, el acreedor puede elegir entre la regla general y la división acordada o impuesta por el
causante. Son actos inoponibles al acreedor.
ii/ si expresamente se hubiere estipulado con el causante que el pago no puede dividir ni aún por los
herederos del deudor, cada uno de esos podrá obligar a entenderse con sus coherederos para pagar el
total de la deuda o pagarla el mismo. Salva su acción de saneamiento.
N°5 pago de una cosa indeterminada
Si se debiere una cosa indeterminada, cuya división ocasionará grave perjuicio al acreedor, cada uno de
los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera o pagarla el
mismo, salvando su acción para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera, sino intentando
conjuntamente su acción. CS => cosas corporales.
N°6 O° alternativas
Sea que la elección corresponda a los acreedores o deudores, deben hacerla de consuno.
Semejanzas y diferencias entre solidaridad e indivisibilidad
Semejanzas
1. Ambos constituyen excepciones al principio de la división de las deudas, cuando hay pluralidad de
sujeto.
2. En ambas, cada acreedor puede exigir el total y cada uno está obligado a cumplir íntegramente la
obligación.
3. El pago hecho por un deudor extingue la obligación respecto de todos.
Diferencias
1. La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible/ en la solidaridad el objeto debe ser
divisible.
2. La solidaridad puede renunciarse/ la indivisibilidad no.
3. En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir el pago total a cualquiera/ en las indivisibles,
el deudor puede pedir plazo para entenderse con los demás.
4. La solidaridad no es transmisible/ la indivisible sí.
5. en la solidaridad activa, cada acreedor al ser dueño de todo el crédito puede novarlo, remitirlo o
compensarlo sin el consentimiento de los demás/ en la indivisibles no.

7. Las Obligaciones sujetas a modalidades

Las modalidades. Concepto, características, enumeración.
Introducción

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Regla general => O° son puras y simples, producen efectos normalmente desde su nacimiento hasta su
extinción. Esto implica que:
a/ el d° y la O° nace coetáneamente con el acto mismo que los crea.
b/ generada la O°, el acreedor puede ejercer sus derechos de inmediato.
c/ el deudor debe cumplir sus obligaciones, sin que se le impongan cargas al acreedor, para que pueda
tener por suyo el contenido de la prestación.
Modalidad: “elementos establecidos por la ley, el testamento o la voluntad de las partes, con el objeto
de alterar los efectos normales de un negocio jurídico.”
Enumeración
La condición, el plazo y el modo son las principales modalidades pero no las únicas. Ej: O°s
alternativas o facultativas; la solidaridad.
Características de las modalidades
1. Son elementos accidentales de los actos jurídicos (1444). Excepcionalmente son de la naturaleza. Ej:
condición resolutoria tácita. O incluso esenciales. Ej: ctto de promesa.
2. Son excepcionales: por eso no se presumen y quien las alega debe probarlas.
3. Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento, la ley o la convención. La
sentencia judicial no es fuente, salvo que la ley lo autorice.
4. Generalmente, en el ámbito patrimonial, cualquier acto jurídico puede ser objeto de modalidades.
Excepciones: legítima rigurosa, usufructo, no admiten modalidades.

8. Obligaciones a Plazo
Concepto
“acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o la extinción de un derecho y que
produce sus efectos sin retroactividad”.
“época que se fija para el cumplimiento de la obligación” (1494)
“espacio de tiempo otorgado por al deudor para desempeñarse en su obligación. (Pothier)
Clasificaciones
Plazo determinado e indeterminado
Det: si se sabe cuando va a ocurrir el hecho que lo constituye.
Indet.: cuando se sabe que el hecho va a ocurrir (h° cierto) pero no se sabe cuando. ej: muerte.

Plazos fatales y no fatales

Fatal: cuando por su sólo cumplimiento se extingue irrevocablemente un derecho.
No fatal: cuando no obstante estar vencido el plazo puede ejercerse todavía y eficazmente el derecho,
mientras no se acuse la rebeldía correspondiente.
 no es lo mismo que un plazo no prorrogable, porque hay plazo que son fatales pero que el juez
puede prorrogar.

Plazo expreso y tácito

Expreso: el que estipulan las partes. Se establece en términos explícitos y formales en el acto jurídico.
Tácito: el indispensable para cumplirlo, el que resulta de la naturaleza de la prestación o del lugar en
que debe cumplirse.
Plazos convencionales, legales y judiciales (según quien los fije)
Convencionales: es el fijado de común acuerdo por las partes. Es la regla general.
Legales: tienen su origen en la ley o es fijado por ésta. Son excepcionales en materia civil. Ej: plazo
prescripción.
Judicial: el señalado por el juez en los casos en que la ley le autoriza para ello. También excepcionales.
1494 i2°: “no podrá el juez sino en caso especiales que las leyes designen, señalar plazo para el
cumplimiento de una obligación, sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u obscuros
sobre cuya aplicación discuerden las partes.” Ej: 904.

Plazos suspensivos y resolutorios

Suspensivos: aquel que marca el momento desde el cual empezara el ejercicio de un derecho o el
cumplimiento de una obligación. (“desde”)
Extintivos: el que por su cumplimiento extingue un derecho y la correlativa O°.

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 Plazos corridos o de días hábiles
La regla general es que sean de días corridos => no se suspenden los días feriados. Esto no se aplica
respecto de los plazos procesales.

Efectos del plazo

Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento

Efectos del plazo suspensivo después de su vencimiento

Efectos del plazo extintivo

Extinción del plazo

Vencimiento del plazo

Renuncia del plazo

Puede renunciar únicamente la persona en cuyo beneficio esté establecido. Normalmente es a favor del
deudor.
1497: “el deudor puede renunciar al plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes
estipulado lo contrario o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio
del plazo se propuso manifiestamente evitar. En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto
por el 2204”.
2204: “podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aún antes del término estipulado, salvo que se
hayan pactado intereses.” Excepción: L 18.010 art.10 => siempre que pague los intereses hasta
vencimiento pactado.

Caducidad del plazo

1496: “el pago de la O° no puede exigirse antes de extinguir el plazo, sino en caso de:
8.4.3.1. Caducidad convencional
Se produce cuando las partes en forma expresada acuerdan que el acreedor puede exigir el
cumplimiento total e inmediato de la O°, si el deudor incumple. Hoy se llama “cláusula de aceleración”
8.4.3.2. Quiebra o notoria insolvencia
La quiebra supone una declaración judicial en cambio la insolvencia es una situación de hecho en que
el deudor no está en condiciones de cumplir sus obligaciones.
8.4.3.3. Pérdida o disminución de las cauciones
Por hecho o culpa del deudor. Pero en este caso, el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo
renovando o mejorando las cauciones.

9. Obligaciones Condicionales
9.1. Concepto
1453: Las que dependen de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o
no.
Condición => hecho futuro e incierto del cual dependen el nacimiento o la extinción de un derecho y su
correlativa O°.
Elementos de la condición:
9.1.1. Certidumbre
Incertidumbre: Implica que puede acontecer o no. La incertidumbre debe ser objetiva, es decir algo que
efectivamente puede llegar a ocurrir. Esto no implica que la incertidumbre la determinan las partes. Ej:
si digo te doy 100 si pedro da a luz, no hay condición porque objetivamente es un hecho que no podrá
ocurrir.
9.1.2. Futureidad (H° futuro)
El acontecimiento que la constituye debe ocurrir con posterioridad a la celebración del acto.
107: “la condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
disposición:
- si existe o ha existido => se mira como no escrita.
- si no existe o no ha existido => no vale la disposición.

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 9.2. Clasificación de las condiciones
9.2.1. Suspensivas y resolutorias
Suspensiva: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa O°.
Resolutoria: hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y su correlativa O°.
Un mismo hecho va a constituir una condición suspensiva o resolutoria, según el lugar que ocupen las
partes.
9.2.2. Positivas y negativas
Positivas: consiste en acontecer una cosa
Negativas: consiste en que no acontezca.
1475: “la condición positiva debe ser física y moralmente posible.”
I 3º: “se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles”
1476: “si la condición es negativa de una cosa física imposible => es pura y simple;
si consiste en que el acto se abstenga de un hecho inmoral o prohibido => vicia la disposición.
Esta condición es importante para determinar cuando la condición debe entenderse cumplida o fallida.
1482: “se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado
a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella o cuando ha expirado el tiempo
dentro del cual ha debido verificarse y no se ha verificado.”

9.2.3. Posibilidad y licitud de las condiciones

Está contemplad en los artículos 1475,1476 y 1480. En cuanto a los efectos que producen estas
condiciones:
9.2.3.1. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilícitas
1/ suspensiva: la condición se tiene por fallida, lo que implica que el derecho no llegará a nacer.
2/ resolutoria: se tiene por no escrita, lo que implica que el derecho es puro y simple.

9.2.3.2. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilícitas

Negativa de una cosa físicamente imposible: sea suspensiva o resolutiva => O° pura y simple.
Negativa de un hecho ilícito: vicia la disposición, lo que implica que el acreedor condicional no podrá
exigir el pago.

9.2.4. Expresas o tácitas

Expresa: establecida en términos explícitos y formales.
Tácita: la que da la ley por establecida. Ej: condición resolutoria tácita.

9.2.5. Determinadas e indeterminadas

Determinada: cuando el hecho que la constituye debe ocurrir en una fecha o época prefijada.
Indeterminada: aquella en que no se fija una época para la ocurrencia del hecho. Ej: si te recibes.
El plazo de caducidad de las condiciones es de 10 años pues éste es el tiempo máximo establecido por
el CC para dar estabilidad a todas las situaciones jurídicas.

9.2.6. Potestativas, causales o mixtas

Potestativa: la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor.
Causal: depende de la voluntad de un 3º o del acaso.
Mixta: depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un 3º o del acaso.
Potestativas se dividen a su vez en:
1/ simplemente potestativas: dependen de un hecho voluntario, causado del acreedor o deudor. Ej: te
doy 100 si te casa con María.
2/ meramente potestativas: dependen del mero arbitrio de las partes. Ej: te doy 100 si quiero; te doy
100 si quieres. => “son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consiste en
la mera voluntad de la persona que se obliga” (1478)
Un grupo de l adoctrina considera que este artículo se aplicará solo a las condiciones suspensivas:
a) en las resolutorias: la O° ha podido formarse y producir todos sus efectos porque la condición
resolutoria no afecta la existencia de la O° sino que sólo su extinción.

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b) el CC las acepta. Ej: donaciones revocables, en que el donante se reserva la facultad de recobrar la
cosa donada cuando quiera. También en el pacto de retroventa.
Abeliuk opina lo contrario, para él no valen las condiciones meramente potestativas de la voluntad del
deudor ni suspensiva ni resolutorias.
a) porque el 1478 no distingue
b) porque este artículo está ubicado antes del artículo 1479, que distingue entre suspensiva y resolutoria
por lo que se aplica a ambas.
c) porque el fundamento de la nulidad de la O° es el mismo en ambas condiciones.

10. Efectos de las condiciones

10.1. Los estados en que pueden encontrarse
10.1.1. Pendiente
Implica que aún no ocurre, pero puede ocurrir el hecho que la constituye.

10.1.2. Cumplida
Hay que distinguir si es positiva o negativa:
a) positiva => cuando se verifica el hecho que la constituye
b) negativa, hay que distinguir:
i/ determinada => se cumple cuando expira el plazo dentro del cual no debía realizarse el hecho, sin
que se realizara.
ii/ indeterminada => cuando transcurran 10 años sin que se haga el hecho.

10.1.3. Fallida
1482: “se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa:
=> cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o
=> cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha
verificado.”

10.2. Cómo deben cumplirse las condiciones

1483: “la condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo
fuese y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes.
Cuando por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo
tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición si se entrega a la misma persona y ésta lo
disipa.
1484: “las condiciones deben cumplirse literalmente en l forma convenida.”
Cumplimiento ficto de la condición
1481 i2°: “si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición
no pueda cumplirse o para que la persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no
coopere a él, se tendrá por cumplida.”
Principio de la indivisibilidad de la condición
1485 i1°:“no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición
totalmente”.

10.3. La retroactividad de la condición cumplida

Implica que una vez cumplida, los efectos del acto o contrato se retrotraen al momento en que dicho
acto se celebró.
- si era suspensiva: se considera que el acto ha sido siempre puro y simple y el acreedor se reputará
haber adquirido este derecho desde el momento de la celebración del acto o contrato y no desde la
realización del hecho condicional.
- si era resolutoria: se extingue el derecho. Las partes quedan como si jamás se hubieran vinculado
entre sí. Por lo tanto el deudor condicional debe restituir todo lo que recibió al momento de celebrarse
el acto o contrato.
La retroactividad es una ficción destinada a proteger al acreedor condicional de los actos o gravámenes
que hubiera hecho el deudor, mientras la condición estuvo pendiente.
10.3.1. Tendencias y doctrinas

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 10.3.2. Casos en que el Código la acepta
a/ 1486: porque señala que el acreedor tiene derecho a los aumentos y mejoras de la cosa, ocurridos
mientras está pendiente la condición.
b/ 2413: da pleno valor a la hipoteca desde la inscripción una vez cumplida la condición suspensiva
bajo la cual se otorgó.
c/ 1487: porque cuando se cumple la condición resolutoria el deudor debe restituir todo lo recibido.
d/ 1490 y 1491: en cuanto privan de valor a las enajenaciones hechas por el deudor en el tiempo
intermedio, salvo se cumplan determinados requisitos.

10.3.3. Casos en que el Código la rechaza

a/ 1488: cumplida la condición resolutoria, no se deben restituir los frutos mientras estuvo pendiente la
condición.
b/ 1078 i 3º: misma idea del anterior.
c/ 1490 y 1491: según éstos, los actos de enajenación hechos por el deudor estando pendiente la
condición, generalmente valen.

10.3.4. Conclusiones
En los casos no reglamentados hay quienes sostienen que en general el CC acoge la retroactividad, y
que hay normas de excepción.
Somarriba opina contrario, sólo se aplica excepcionalmente en los casos expresamente previstos.

10.4. Formas de entregar la cosa debida cumplida la condición

10.4.1. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor
10.4.2. Los deterioros y disminuciones los sufre el acreedor
10.4.3. Los frutos pertenecen al deudor

10.5. Pérdida de la cosa debida bajo condición

1486 i1°: “si antes del cumplimiento de la condición,
la cosa prometida perece sin culpa del deudor => se extingue la O°, y
por culpa del deudor => éste es obligado al precio más indemnización.”
Hay quienes dicen que no se extingue la O° porque ésta no puede extinguirse al no haber existido
nunca, simplemente se deja sin objeto una de las obligaciones que podría posteriormente nacer y por lo
tanto se deja sin causa la O° correlativa.
En esta materia el CC se apartó de la regla general del 1550, según el cual el riesgo es del acreedor. Es
justo que así sea porque pendiente la condición, la cosa es del deudor y las cosas se pierden para su
dueño.
Si la destrucción es parcial (1486 i 2º)
La cosa se debe en el estado en que se encuentre, sin derecho a rebaja en el precio.
Si es culpable => el acreedor tiene un derecho alternativo, a que se rescinda el contrato o se le entregue
la cosa en el estado en que se encuentra, y en ambos casos tiene d° a indemnización.
1486 i3°: “todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto que según su naturaleza o según la
convención se destina, se entiende destruir la cosa.”

10.6. Enajenaciones y gravámenes del deudor condicional

11. La condición Suspensiva
11.1. Efectos de la condición suspensiva pendiente:
11.1.1. Ni el derecho ni la obligación existen
El acreedor no puede exigir su cumplimiento:
- si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede pedir su restitución.
- el acreedor no puede ejercer la acción pauliana.
- no hay O° actualmente exigible: i/ no corre la prescripción; ii/ no procede novación ni compensación;
iii/ el deudor no está en mora.

11.1.2. El vínculo jurídico existe

93
 El acto o contrato se generó. Por eso:
- al contratarse la O° deben cumplirse todos los requisitos de existencia y validez.
- el deudor no puede retractarse, porque no puede desvincularse de su propia voluntad.
- la O° se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el acto o contrato.

11.1.3. El acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a serlo

Consecuencias:
a/ puede impetrar medidas conservativas
b/ este germen de derecho se transmite a los herederos del acreedor condicional. Salvo dos casos:
i/ en las asignaciones testamentarias condicionales porque el asignatario tiene que existir al
momento que fallece el causante.
ii/ respecto del donatario condicional por ser la donación intuito personae.

11.2. Efectos de la condición suspensiva cumplida

Son los efectos contrarios a los casos de que esté pendiente la condición:
- nace el derecho y la O° y por lo tanto el acreedor puede exigir su cumplimiento.
- si el deudor paga, el pago es válido
- generalmente no se entregan los frutos producidos en el intermedio
- el deudor debe entregar la cosa en el estado en que se halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y
soportando las pérdidas. (1486)

11.3. Efectos de la condición suspensiva fallida

El derecho y su O° correlativa no nacen. Si habían medidas conservativas, quedan sin efecto.

12. La condición Resolutoria

12.1. Condición resolutoria ordinaria
Hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una O° contraída, verificado el cual se
extingue un derecho y la correlativa O°.

12.1.1. Pendiente
El acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple, por lo tanto las partes pueden
exigir el cumplimiento de las obligaciones.
El que tiene el dominio de la cosa puede ejercer los derechos que le otorga el título, como si fuera
propietario puro y simple; puede realizar actos de administración, enajenación y gravamen, sujeto a
resolverse de cumplirse la condición.
El deudor condicional tiene la O° de cuidar la cosa y conservarla como un buen padre de familia, para
restituirla si se cumple la condición.

12.1.2. Cumplida
1487: “deberá restituir lo que se hubiera recibido bajo tal condición a menos que ésta haya sido puesta
a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado
a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”.
1488: “verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, salvo que la ley, el testador o donante o contratantes, hayan dispuesto lo contrario.”

12.1.3. Fallida. Como opera.

El d° del deudor condicional se consolida. Pasa a ser dueño puro y simple y los actos realizados
mientras la condición estuvo pendiente se consolidan.

12.2. Condición resolutoria tácita

12.2.1. Concepto
1489: “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio la resolución del contrato o su
cumplimiento, con indemnización de perjuicios.”
12.2.2. Origen y desarrollo

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Características
1. Es tácita, al ser un elemento de la naturaleza es renunciable.
2. es negativa. Consiste en la no ocurrencia de un hecho.
3. es simplemente potestativa (hecho voluntario del deudor).
4. No opera de pleno derecho.

12.2.3. Fundamento
Equidad, voluntad presunta de las partes, falta de causa, interdependencia de las prestaciones en un
contrato bilateral, etc..
También puede ser un modo de reparación del perjuicio causado por el incumplimiento.

12.3. Requisitos de procedencia de la condición resolutoria tácita:

12.3.1. Solo opera en los contratos bilaterales
Claro Solar opina que también se aplica en los actos unilaterales, pero su tesis no tuvo acogida por
diversas razones:
- tenor literal del artículo 1489
- respecto de los contratos unilaterales, el CC ha ido resolviendo en cada caso particular que pasa
cuando el deudor incumple.
- el fundamento de la CRT radicaría en la interdependencia, que sólo puede darse en los contratos
bilaterales.
En los contrato de tracto sucesivo
También opera la CRT, pero pasa a llamarse terminación, porque sus efectos no operan
retroactivamente, sino sólo para el futuro en razón de que las prestaciones de una de las partes no se
pueden devolver.
La resolución no tiene lugar en la partición.
12.3.2. Incumplimiento culpable de la obligación
Constituye el hecho condicional y debe ser imputable al deudor, esto es, debido a su dolo o culpa
(opinión mayoritaria). Requisito establecido en:
a) 1489: porque una vez producido el incumplimiento la otra parte tiene la posibilidad de exigir el
cumplimento o la resolución, más indemnización, y uno de los requisitos de la indemnización es que el
deudor esté en mora y uno de los requisitos de la mora es el dolo o culpa.
b) 1546: según el cual los contratos deben ejecutarse de Buena Fe, de donde se sigue que si el deudor
no puede cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, sería contrario a la equidad sancionarlo con la
resolución del contrato.
- Tradicionalmente, se ha señalado que al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento sería suficiente
para que proceda la CRT. Claro Solar, lo contrario => el incumplimiento de una obligación secundaria
no es suficiente para pedir la resolución. Fundado en la equidad.
- Hay consenso unánime en cuanto a que si procede la resolución si el incumplimiento es parcial.
- Si hay incumplimiento recíproco de los contratantes, en rigor, no cabe resolución. Así lo ha resuelto la
jurisprudencia en general. S/e, en algunos casos, se ha dado lugar a la resolución pero sin
indemnización de perjuicios, por faltar el requisito de la mora, con el objeto de no dejar amarradas a las
partes a un contrato que ninguno ha demostrado interés en cumplir.

12.3.3. El acreedor debe haber cumplido su obligación o estar llano a cumplirla

1552: “en los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos.”
12.3.4. Requiere sentencia judicial
CC no lo dice expresamente. S/e, fluye con claridad del tenor literal del 1489, que en su i2° señala
“pero en tal caso” dando a entender que en este caso no ocurre lo mismo que en la CR ordinaria.
Además, el i2°, emplea la expresión “pedir a su arbitrio”, lo que implica demandarlo a un tribunal, que
naturalmente deberá resolverlo.
También se argumenta que de operar la resolución de pleno derecho, no se ve como podría el acreedor
usar el derecho alternativo en relación al cumplimiento.
=> no parece lógico que pueda pedir el cumplimiento de una O° ya extinguida.

95
De cualquier forma, como el acreedor tiene que ejercer su opción, solicitando el cumplimiento o
resolución, tendrá que entablar la acción correspondiente, que tendrá que ser resuelta en una sentencia
judicial.
Se suele señalar como consecuencia de esto, que el deudor podría enervar la acción de resolución,
pagando hasta antes de la citación para la sentencia en 1ª instancia y hasta la vista de la causa en 2ª.
=> se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores.
Estas opiniones se fundan en el 310 CPC, que permite oponer la excepción de pago antes de esos
momentos.
S/e Ramos Pazos discrepa, por:
- se vulnera el 1489, que da la opción exclusivamente al contratante cumplidor porque se le estaría
dando elección al incumplidor.
- 310 CPC no tiene aplicación porque autoriza a oponer la excepción de pago, cuando se funde en un
antecedente escrito, pero esto es muy diferente a pagar en cualquier estado de la causa.
– todo contrato es ley para las partes y por ellos deben cumplir sus obligaciones en la forma y
oportunidades convenidas.
Lo único que atentaría contra este artículo es el 1879, referido al pacto comisorio, pero se solucionaría
diciendo que es una norma excepcional que sólo se aplica en la C/V.

12.4. Paralelo entre condición resolutoria ordinaria y tácita.

1/ el hecho que constituye la condición (incumplimiento)
2/ una opera de pleno derecho; la otra requiere sentencia judicial
3/ la ordinaria requiere manifestación de la voluntad expresa, la CRT es subentendida por la ley.

13. El Pacto comisorio

13.1. Concepto
1877: “por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo
convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndase siempre estipulación en el contrato de C/V; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto
comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.”
El pacto comisorio viene a ser la estipulación de la CRT, por el no pago del $ en la C/V.

13.2. El pacto comisorio es de aplicación general

Es decir, procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquier obligación.
Razones:
a) el PC no es otra cosa que la CRT expresada.
b) en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden libremente convenirlo.

13.3. Clasificación
13.3.1. Simple
Es la CRT expresada. Ej: en la c/v se establece que de no pagar el precio, se resolverá el contrato.

13.3.2. Calificado
Acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato de inmediato, ipso facto, si el deudor
incumple sus obligaciones, sin necesidad de resolución judicial.

13.3.3 Efectos del PC:

13.3.3.1. En la compraventa

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a) PC simple, en la C/V por no pago del $: sus efectos son idénticos a que los de la CRT; puede pedir
cumplimiento o resolución, ambos con indemnización de perjuicios. Para que opere => resolución
judicial.
b) PC simple, en la C/V por el incumplimiento de otra O°: efectos son idénticos a que los de la
CRT; puede pedir cumplimiento o resolución, ambos con indemnización de perjuicios. Para que opere
=> resolución judicial.
c) PC calificado en la C/V, por no pago del precio: 1879: “ si se estipula que por no pagarse el precio
en el tiempo convenido se resuelva ipso facto el contrato de c/v, el comprador podrá, s/e, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las 24 horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda.
De esta manera está claro que la resolución no opera de pleno derecho, sino que se requiere de una
sentencia judicial que la declare.
Razones:
1. 1878: no priva al vendedor de la elección de acciones. Si el contrato se resolviera ipso facto, no
podría solicitarse el cumplimiento, pues el contrato ya estaría terminado.
2. 1879 señala que el vendedor “podrá s/e hacerlo subsistir”. Esta frase demuestra que el contrato no se
extingue por el sólo incumplimiento.
3. 1879 exige demanda judicial. Lo que implica juicio y sentencia.
Condiciones del pago para enervar la acción d resolución
a) debe pagarse dentro de 24 horas subsiguientes a notificación
b) pago debe ser íntegro
c) deben cumplirse los requisitos generales de todo pago.
d) PC calificado, en la c/v por incumplimiento de otra O°: el problema es resolver si la resolución
opera de pleno d° o requiere sentencia judicial que la declare.
Ramos Pazos: opera de pleno d° porque es eso lo que las partes pretendieron al estipularlo

13.3.3.2. En los demás contratos

PC simple en otro contrato por incumplimiento de cualquier O°: efectos son idénticos a que los de
la CRT; puede pedir cumplimiento o resolución, ambos con indemnización de perjuicios. Para que
opere => resolución judicial.
PC calificado en otro contrato por incumplimiento de cualquier O°: el problema es resolver si la
resolución opera de pleno d° o requiere sentencia judicial que la declare.
Ramos Pazos: opera de pleno d° porque es eso lo que las partes pretendieron al estipularlo.
* Prescripción del PC
1880: “el PC prescribe en el plazo fijado por las partes, si no pasare de 4 años, contados desde la fecha
del contrato. Transcurridos estos 4 años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo
más largo o ninguno.”
=> Este plazo solo se aplica en PC en contrato de compraventa por no pago de precio; en los demás se
aplican las reglas generales: 5 años desde que la O° se hizo exigible.

14. La Acción Resolutoria

14.1. El derecho de opción del acreedor
Ante el incumplimiento, el acreedor puede optar entre el cumplimiento forzado de la O°, o la
resolución del acto o contrato.

14.2. Concepto de acción resolutoria

“La que emana de la CR en los casos en que ella requiere sentencia judicial y en cuya virtud del
contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte
alguna de las O° emanadas de él.”
- Casos en que se requiere sentencia judicial
1. CRT; 2. PC Simple; 3. PC Calificado en la c/v por el no pago de precio

14.3. Características

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1. es personal: porque deriva de un contrato y estos generan derechos personales. Al ser personal, sólo
se puede entablar en contra de quien celebró el contrato, no en contra de 3º.
Si los deudores incumplidores se obligaron solidariamente => la acción puede intentarse en contra de
cualquiera de ellos.
2. es patrimonial: porque su objetivo es dejar sin efecto un contrato patrimonial.
Consecuencias:
a/ es renunciable => porque sólo ira al interés del renunciante. Se puede renunciar en el mismo contrato
o posteriormente antes del incumplimiento. Expresa o tácitamente.
b/ es transferible y transmisible
c/ es prescriptible => normalmente en 5 años desde que la O° se hizo exigible. Salvo que se aplique la
regla especial del art 1880 en la CR que emana del PC establecido en c/v por el no pago del $. (este
plazo no se suspende, según el 2524)
3. es mueble o inmueble según la cosa en que recaiga.
4. es indivisible:
a) subjetivamente: porque si son diversos los acreedores, deben ejercitarla conjuntamente; y si hay
pluralidad de deudores, debe demandarse a todos ello. (1526 n°6 CC)
b) objetivamente: porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y en parte la resolución.

14.4. Prescripción

14.5. La renuncia a la acción resolutoria

14.6. Paralelo con la acción comisoria

15. Efectos de la resolución

15.1. Restitución de la cosa (efecto entre las partes)
Las partes vuelven al estado anterior a la celebración del contrato como si nunca hubieran contratado.
En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condición, el deudor condicional debe restituir lo que
había adquirido bajo esa condición. (1487)
1488: generalmente el deudor condicional no restituye los frutos percibidos en el tiempo intermedio.
1486: Debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos y mejoras.
Si el deudor había cumplido en parte sus O°, debe restituírsele lo que el hubiera pagado, porque sino
habría un enriquecimiento sin causa.

15.2. La resolución y las enajenaciones y gravámenes a terceros:(efecto respecto a 3°)

Se aplican 2 artículos:
15.2.1. Cuando se aplican los artículos 1490 y 491
1490: “si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena,
no habrá derecho a reivindicarla contra 3° poseedores de buen fe.”
Cosa: corporal o incorporal (d°s); Mal redactado porque dice quien debe y debiera decir quien posee.
Esta disposición se pone en 3 supuestos:
1/ que se tenga una cosa debida a plazo: esto nada tiene que ver con la resolución, porque quien debe
una cosa a plazo no es propietario, sino usufructuario y sólo puede gravar o ceder su d° de usufructo. Si
enajena o grava la cosa, ello es inoponible al dueño, sea que el 3° esté o no de buena fe.
2/ Condición suspensiva: también es imposible porque nadie puede poseer una cosa sujeta a condición
suspensiva si tiene la cosa y su posesión es condicional, será deudor condicional resolutorio, no
suspensivo.
3/ condición resolutoria: único caso en que tiene aplicación, y para que opere es necesario que:
i) el deudor condicional haya enajenado o gravado la cosa.
ii) que el 3º este de mala fe, es decir, que al contratar supiera que el d° del deudor condicional estaba
sujeto a extinguirse bajo una condición.

98
Según las reglas generales la Buena Fe se presume, por lo que el acreedor deberá probar la Mala Fe del
3º.
Estos artículos rigen incluso si el 3° adquiere la cosa en pública subasta decretada por la justicia. (venta
forzada)
1491: “si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.”
Problemas
¿Cuándo consta la condición en el título respectivo?
La duda se presenta respecto de la CRT, porque la CR ordinaria y el pacto comisorio sí constan en el
título. Mayoritariamente la doctrina ha señalado que el artículo no quiere significar que debe estar
expresada. Una cosa consta cuando es cierta y si hay una O° incumplida en un contrato bilateral, se
sabe que podrá resolverse si no se cumple esta O°. Además el artículo 1491 no distingue entre CRT o
expresa.
¿Cuál es el título respectivo?
Es aquel en cuya virtud adquirió la cosa la persona que ahora pretende enajenar o gravar. Si la ley habla
de título inscrito u otorgado por escritura pública es porque en ciertos casos hay títulos que no
requieren inscripción. Ej: servidumbre.
Si la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura pública ¿puede el 3º adquirente ser
poseedor de buena fe?
Se ha llegado a la conclusión que aunque la condición conste en el título ese hecho no transforma en
poseedor de Mala Fe. Será poseedor de buena fe si tiene la conciencia de haber adquirido la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de otro vicio.
¿Los gravámenes señalados son taxativos?
1/ Alessandri: los casos señalados son ejemplificativos y no taxativos.
2/ Otros creen lo contrario.
=> cumpliéndose los requisitos de los 1490 y 1491, los acreedores condicionales tienen acción
reivindicatoria contra los 3° poseedores de Mala Fe. Esta acción debe dirigirse en contra del que posea
l cosa. Las prestaciones mutuas se rigen por el 904.
1876 i1°: “la resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra 3°
poseedores, sino en conformidad a os artículos 1490 y 1491.

15.2.2. Actos afectados por la resolución

- Enajenaciones de muebles que se poseen a plazo, bajo condición, resolutoria o suspensiva (1490)
- Enajenaciones y gravámenes de inmuebles debidos bajo condición. (1491)

15.2.3. Bienes muebles

Ver artículo 1490.

15.2.4. Bienes inmuebles

Ver artículo 1491.

16. Efectos de las obligaciones ante el incumplimiento

16.1. Concepto
Derechos que da la ley al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto íntegro y oportuno de
la O°, cuando éste no cumpla dicha O° en todo o en parte, o está en mora de cumplirla.
La doctrina moderna dice que éste concepto es inexacto porque no cubre la situación normal que se da
cuando el deudor cumple lo convenido.
Hay que tener presente que el CC en su título XII libro 4º, pese a señalar que se tratarán los efectos de
las obligaciones, trata indistintamente también los efectos de los contratos a pesar de ser cosas distintas.
Efecto del contrato => son los derechos y obligaciones que crea.

16.2. Prueba del incumplimiento

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 16.3. Derechos del acreedor ante el incumplimiento
Cuando el deudor incumple, la ley le otorga al acreedor 3 derechos:
1/ D° principal: ejecución forzada de la O°.
2/ D° subsidiario: para obtener indemnización de perjuicios, que es una forma de cumplimiento por
equivalencia.
3/ D°s auxiliares: destinados a mantener la integridad patrimonial del deudor. Beneficio de separación,
acción subrogatoria y pauliana, medidas conservativas.

16.4. El Cumplimiento forzado

2465: “toda O° personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables.”
Esto es lo que impropiamente en doctrina se denomina el derecho de prenda general del acreedor.

16.4.1. Cumplimiento forzado en las obligaciones de dar

Para que proceda la ejecución forzada se requiere:
1. que la O° conste en un título ejecutivo
2. que la O° sea actualmente exigible.
3. que sea líquida o que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas, sólo con los datos
que el mismo título ejecutivo suministre.
4. que la acción ejecutiva no esté prescrita, generalmente prescribe en 3 años desde que la obligación se
hizo exigible.
Si no se reúnen estos requisitos, se deberá demandar en juicio declarativo y obtener una sentencia que
una vez firme servirá de título ejecutivo.

16.4.2. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer

1553: Si el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor junto con la indemnización de la
mora, cualquiera de estas 3 cosas a elección suya:
a) que se apremie al deudor a la ejecución del hecho convenido.
Puede implicar arrestos hasta por 15 días o multas proporcionales. (Pueden repetirse)
b) que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar a un tercero a expensas del deudor.
c) que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

16.4.3. Cumplimiento forzado en las obligaciones de no hacer

Se resuelve con indemnización de perjuicios si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo del contrato, será el deudor obligado a ella o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a
expensas el deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que
se allane a prestarlo (se tramita como incidente). El acreedor quedará de todos modos indemne.

16.5. La indemnización de perjuicios o responsabilidad contractual

(Cumplimiento por equivalencia: indemnización de perjuicios)
16.5.1. Concepto
Definición
Derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero
equivalente al beneficio pecuniario que le habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno
de la obligación.
Cumple una doble función
a) sanción para el deudor que incumple con dolo o culpa;
b) medio para que el acreedor pueda obtener el cumplimiento por equivalencia.

100
Hay que tener presente que la indemnización es un derecho subsidiario, porque en principio, el deudor
debe cumplir en la forma convenida. Excepción: O° de hacer y no hacer.
Esto se sostiene por distintas razones:
1. los artículos 1553,1555 y 1557, son normas de excepción.
2. si se acepta la tesis contraria, la O° se transformaría en alternativa cuya elección corresponde al
acreedor, situación que por ser excepcional, tendría que consignarla expresamente la ley.
Otros han sostenido que también se aplica en las obligaciones de dar porque los artículos antes citados
contienen un principio general. Además esa es la solución que da el CC cuando existe una cláusula
penal (que es una forma de indemnización) y el deudor está constituido en mora.

16.5.2. Clases de indemnización

16.5.2.1. Compensatoria
“Es la cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio causado por el
incumplimiento de la obligación”.
Su monto debe regularse considerando el valor de la cosa debida.
Si es O de hacer => se atiende a lo que representaría económicamente la ejecución del hecho.
16.5.2.2. Moratoria
“Por el daño causado al acreedor por el incumplimiento tardío de la O°.”
No se puede acumular el cumplimiento y la indemnización compensatoria porque implicaría un doble
pago, con la excepción de la cláusula penal;
pero sí el cumplimiento y la indemnización moratoria. También se pueden acumular ambas
indemnizaciones.

16.5.3. Requisitos de la indemnización de perjuicios

A/ INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR
El deudor debe incumplir una obligación derivada de un contrato, sino no puede existir responsabilidad
contractual. Es necesario que se trate de un contrato válido.
Las normas que a continuación veremos son de aplicación general en materia de indemnización de
perjuicios, aplicándose cualquiera sea el origen de la obligación incumplida.
Excepciones:
a) cuando la ley ha dado normas contrarias. Ej: responsabilidad extracontractual.
b) cuando las partes han dado reglas especiales.
B/ PERJUICIO DEL ACREEDOR
Definición: detrimento o lesión que sufre una persona tanto en su persona como en sus bienes.
Por lo tanto si hay incumplimiento, peor no perjuicio, no hay lugar a la indemnización.
Prueba de los perjuicios
Corresponde probarlos al actor.
Excepcionalmente no es necesario probarlos:
i/ cuando existe una cláusula penal, habrá derecho a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere
estipulado.
ii/ tratándose de la indemnización moratoria, el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios
cuando sólo cobra interés, basta con el retardo.
El acreedor puede tomar 2 caminos:
- demandar el pago litigando inmediatamente sobre su especie y monto;
- solicitar únicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le reserve el derecho para
discutir la especie y monto de ellos, en juicio aparte o en la ejecución del fallo.
Clases de perjuicios
Admiten distintas clasificaciones:
Daño material => menoscabo que directamente o indirectamente experimenta el patrimonio del
acreedor por el incumplimiento

101
Daño moral => el que produce una perturbación injusta en el espíritu del acreedor, sin afectar su
patrimonio.
Algunos autores prefieren hablar de daño extramatrimonial con el objeto de permitir que las personas
jurídicas puedan demandar estos perjuicios. Existen distintas posiciones acerca de lo que debe
entenderse por daño moral.
Para unos tiene su fundamento en el sufrimiento o dolor que se causa en una persona, en su sensibilidad.
Para otros importaría solamente la lesión a un derecho extrapatrimonial de la víctima.

Directos (previstos e imprevistos)

Indirectos
Daño emergente
Lucro cesante
C/ RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y LOS PERJUICIOS
Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento.
1556: “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de
no haberse cumplido la O°, de haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado el cumplimiento”
1558: “señala que si hay dolo el deudor es responsable respecto de todos los perjuicios que fueron
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la O° o de haberse demorado su
cumplimiento”
Consecuencia importante de esto, es que los perjuicios indirectos no se indemnizan ni aún en el caso de
haberse incumplido con dolo.
El requisito de nexo causal no sólo se exige en la responsabilidad contractual, sino que también en la
extracontractual.
Problema
¿qué pasa si hay pluralidad de causas? Teorías:
a) equivalencia de las condiciones: todo efecto es el resultado de la conjugación de todas las
condiciones, que deben ser consideradas equivalentes en lo causal y en lo jurídico, de manera que
constituyen una conditio sine qua non del resultado final.
b) causa próxima: solo constituye causa aquellas condiciones necesarias de un resultado que se halla
temporalmente más próxima a éste.
c) causa eficiente: todas las condiciones no tienen la misma eficacia en la producción del resultado,
porque lo que no son equivalentes y debe estarse a la más activa o eficaz.
D/ IMPUTABILIDAD DEL DEUDOR
Para que se genere la O° de indemnizar, el incumplimiento debe provenir del dolo o culpa del deudor.
1/ Dolo contractual
44: “intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
Según el tenor literal, sólo existe cuando la acción u omisión se realiza con la intención premeditada de
causar daño.
De esta forma quedaría descartado el dolo eventual, entendido en aquellos casos en que si bien no se
tuvo la intención de causar dalo, pudo representarse que su actuar sí podía producirlo.
El dolo civil incide en 3 campos:
- como vicio de la voluntad
- en la fase de cumplimiento de los contratos, cuando el deudor incumple una obligación dolosamente
- en la responsabilidad extracontractual, como un elemento de esa responsabilidad.
Teoría unitaria del dolo
Si bien el dolo opera en 3 campos distintos, el concepto es en todos ellos el mismo, es un concepto
unitario.
a) está definido en el título preliminar, por lo que su aplicación es de alcance general.
b) siempre importa una intención dirigida a perjudicar a otro.

102
c) el efecto del dolo en cualquier campo tiende a restablecer la situación anterior a él. (Nulidad;
indemnización de perjuicios)
d) las reglas que gobiernan al dolo son las mismas. Ej: no se presume.
Prueba del dolo
1459: El dolo no se presume, sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás deberá
probarse.=> esta es una norma de aplicación general. Además es concordante con el principio que la
Buena Fe se presume.
Se puede probar por cualquier medio probatorio.
Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones
=> agravar la responsabilidad del deudor.
- Lo normal es que le deudor responda sólo de los perjuicios directos y previstos.
- si hay dolo, responde además de los imprevistos.
Si son diversos los deudores que incumplen con dolo, se ha entendido que su responsabilidad sería
solidaria.
El dolo no puede renunciarse anticipadamente.
El dolo se aprecia en concreto
No en abstracto, como la culpa. Esto implica que en cada caso deberá el tribunal resolver si la conducta
del hechor resulta o no dolosa.
2/ Culpa contractual
“omisión de la diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de una O° o en la ejecución de un
hecho”
Se ha discutido si la culpa es una sola o si es distinta la culpa contractual de la extracontractual.
Los que piensan que es una sola, implica siempre una actitud descuidada, negligente que conduce a un
mismo resultado => indemnización de perjuicios.
Diferencias entre la contractual (CC) y la extracontractual (CE)
1.- CC supone un vínculo jurídico; la CE no.
2.- CC admite grados; la CE es una sola.
3.- CC se presume; CE debe probarse
4.- Para que la CC de origen a la indemnización es necesario que el deudor se haya constituido en mora;
en la CE basta la ejecución del hecho ilícito.
Graduación de la culpa
1/ Grave: consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
2/ Leve: falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios:
- culpa o descuido sin otra calificación se entiende leve,
- el que debe administrar un negocio como buen padre de familia es responsable de esta especie de
culpa.
3/ Levísima: falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración
de sus negocios importantes.
La culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la ley compara la conducta del sujeto con un modelo
ideal.
La culpa grave se equipara al dolo
Se ha fallado que esto no significa que ésta debe probarse al igual que aquel.
Somarriba está en desacuerdo porque:
a) porque el 44 no hace diferencia, sino que los equipara en forma absoluta.
b) porque no le parece lógico presumir la culpa grave contractual en circunstancias que ni el dolo y la
mala fe se presumen.

103
c) además ello implicaría que sería más grave incumplir una O° con culpa grave que con dolo.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina opina que la equivalencia no tiene alcances probatorios.
Simplemente lo que ocurre es que al igual que en el dolo, la responsabilidad se agrava respecto de todos
los perjuicios directos (previstos e imprevistos). También habría responsabilidad solidaria de haber
diversos deudores.
De que culpa responde el deudor
- responde de la culpa a que se haya obligado, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
- si nada han acordado: 1547:
a) culpa lata => en aquellos contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor.
b) culpa leve => en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes (regla general)
c) culpa levísima => en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficios.
Las partes pueden modificar la responsabilidad a través de cláusulas. Estas tienen las siguientes
limitaciones:
i/ no pueden renunciar al dolo futuro
ii/ contravenir el orden público o la ley, porque habría objeto ilícito. Ej: aumentar plazo de prescripción.

E/ QUE NO EXISTA UNA CAUSAL DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD

1/ Fuerza Mayor o caso fortuito
45: “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, terremoto, apresamiento de enemigos...”
Se dice que esta definición es incompleta por faltar el elemento de la ininputabilidad.
Elementos
1.- hecho inimputable: debe ser ajeno al deudor, no debe provenir de su culpa o hecho o de las personas
que las que responde.
2.- hecho imprevisto: implica que no era dable esperar su ocurrencia, dentro de los cálculos ordinarios
de un hecho normal.
3.- hecho irresistible: impide al deudor, bajo toda circunstancia, poder cumplir. Si puede hacerlo en
forma más difícil u onerosa no hay caso fortuito.
Efectos
Liberar de responsabilidad al deudor.
Excepciones:
a) cuando el CF sobreviene por culpa del deudor.
b) cuando sobreviene durante la mora del deudor, salvo que el CF igualmente hubiera sobrevenido si el
acreedor hubiera tenido la cosa en su poder.
c) si se ha convenido que el deudor responda del CF
d) si la ley así lo dispone. Ej: respecto del que ha hurtado o robado una cosa.
Problema: debe probarlo quien lo alega
Fueyo dice que la prueba del CF debe comprender los siguientes requisitos:
i/ efectividad del suceso al que se le atribuye esa calidad
ii/ relación de causalidad entre el suceso y los resultados
iii/ concurrencia de los requisitos del CF
iv/ diligencia que ha debido emplear el deudor.
Teoría de los riesgos
Trata de resolver quien debe soportar la pérdida de la especie o cuerpo cierto, en los contratos
bilaterales, si el deudor no puede cumplir su O° de entregar esta cosa por haberse destruido por caso
fortuito, entendiéndose que el riesgo lo soporta el deudor si en este supuesto, no puede exigir a la
contraparte que cumpla su propia O°.

104
Por el contrario, lo soporta el acreedor, si éste aunque no va a lograr la entrega de la cosa, debe de todas
formas cumplir su O°.

Requisitos para que opere la teoría

a) existencia de un contrato bilateral
b) que la obligación del deudor sea entregar una especie o CC
c) que la cosa debida se destruya por caso fortuito (totalmente)

En el CC, 1580 señala que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre cargo del
acreedor..."
Esta regla es injusta porque contradice el principio de que las cosas perecen para su dueño. Esto se
explica porque Bello tomó esta norma del CC francés, sistema en el cual no existe la dualidad título
modo, bastando para transferir el dominio el sólo contrato. En este caso la regla es justa porque el
deudor, celebrado el contrato, ya había transferido e dominio, debiendo por ello el acreedor soportar su
pérdida.
De cualquier forma esta norma tiene poca aplicación, sólo rige en las c/v y permutas no condicionales.

Casos de excepción en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido es del deudor
1/cuando el deudor se constituye en mora de entregar.
2/ cuando se ha comprometido a entregar una misma cosa a 2 o más personas por obligaciones
distintas.
3/ cuando las partes así lo convienen
4/ cuando a ley así lo dispone.
Ej: c/v condicionales, Oº condicionales.

Pérdida Parcial
El CC no da reglas especiales, por lo que debe aplicarse la norma del 1550, esto es, que el riesgo es del
acreedor.

• Ausencia de culpa
Esta exención no es aceptada por todos.
Problema: ¿le basta al deudor probar que ha empleado la debida diligencia para liberarlo de
responsabilidad o debe probar además la existencia del CF?
=> no hay doctrina uniforme.
CS: ha dicho que basta con probar que ha empleado el debido cuidado y no el CF. (abeliuk está en
contra)

• Eº de necesidad
Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en que pudiendo cumplir,
no lo hace para evitar un mal mayor.
Se distingue del CF porque no hay un impedimento insuperable. No hay doctrina
uniforme. El CC sólo toca este punto en el comodato, desechando el Eº de necesidad.

• Hº o culpa del acreedor

El CC no lo reglamenta en forma orgánica, Pero se refiere a la mora del acreedor en distintas
disposiciones, para exonerar de responsabilidad al deudor.

• teoría de la imprevisión.
Para que opere es necesario:
1/ que se trate de un contrato sucesivo o a lo menos de ejecución diferida
2/que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se produzca un desequilibrio
patrimonial en las prestaciones, que hagan para una de ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de
sus obligaciones
3/ que los hechos que producen la alteración sean tan extraordinarios y graves, que si las partes los
hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habrían contratado o lo habrían hecho en
condiciones distintas.

105
La pregunta que surge es si puede el afectado recurrir a la justicia para que se revise el contrato y se
restablezca el equilibrio patrimonial
- unos: todo contrato es ley para las partes, por lo tanto nadie puede desconocer sus obligaciones, aún
cuando hayan modificado las condiciones. La seguridad jurídica así lo exige.
- otros: aceptan la teoría por razón de equidad y moralidad.
Para ellos, en todo contrato se encuentra tácitamente la cláusula "res sic stantibus", según la cual las
partes dejan de estar obligados si las condiciones se modifican sustancialmente.

En Chile: no tiene cabida esta teoría por el artículo 1545. S/e hay ciertos casos excepcionales en que se
aceptan.
EJ: 1469: que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes.
2180: que autorice para pedir la restitución anticipada de la cosa prestada si urge para el comodante una
necesidad imprevista y urgente.

16.5.3.3. Relación de causalidad

16.5.3.3.1. Daño eventual e indemnización probabilidades
16.5.3.3.2. Daño indirecto y teoría de la equivalencia de las
condiciones

16.5.3.4. Mora del deudor

16.5.3.4.1. Concepto de mora
"Retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento por parte del acreedor.”

16.5.3.4.2. Requisitos de la mora

(1) que el deudor retarde el cumplimiento de la
obligación

16.5.3.4.2.1. Retardo imputable

Por dolo o culpa del deudor. La mora por CF o fuerza mayor no produce la obligación de indemnizar,
porque en realidad no hay mora.

16.5.3.4.2.2. Interpelación
"Acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa perjuicios"
Hay 3 formas de interpelación => 1551: "el deudor está en mora:
16.5.3.4.2.2.1. Contractual Expresa
a) cuando no ha cumplido la obligación dentro del plazo estipulado, salvo que la ley exija que se
requiera al deudor para constituirlo en mora (contractual expresa)

16.5.3.4.2.2.2. Contractual Tácita

b) cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo y el deudor
lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla (contractual tácita)

16.5.3.4.2.2.3. Judicial
c) En los demás casos, el deudor ha sido judicialmente reconvenido por le acreedor" (judicial)

16.5.3.4.2.3. Que el acreedor no esté en mora

Que el acreedor haya cumplido su obligación o se allane a cumplirla en tiempo y forma debida.
=> Si se trata de un contrato bilateral

16.5.4. Efectos de la mora

16.5.4.1. Derecho a reclamar indemnización de perjuicios
Fueyo afirma que el deudor debe pagar los perjuicios producidos desde el retardo. (sin necesidad de la
interpelación)
En cambio distingue entre los perjuicios compensatorios y moratorios:
1/ los 1º se producen por el sólo incumplimiento.
2/ los 2º sólo se van a generar con la constitución en mora.
16.5.4.2. Responsabilidad del deudor por caso fortuito

106
Salvo que el CF hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la obligación.
16.5.4.3. Riesgo de la especie o cuerpo cierto pasa al deudor

16.5.5. La mora del acreedor

16.5.5.1. Concepto

16.5.5.2. Desde cuando esta en mora el acreedor

Existen diversas posturas acerca de cuando está en mora el acreedor:
- desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por consignación
- debe aplicarse por analogía el artículo 1551 n°3.
- basta con cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en moral acreedor.
(mayoría)
16.5.5.3. Efectos de la mora del acreedor
a) disminuye la responsabilidad del deudor, pues sólo va a responder de culpa grave o dolo en e
cuidado de la cosa. Además queda relevado de los perjuicios moratorios.
b) el acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa.
c) si el deudor tuvo que pagar por consignación, debe pagar las expensas de la oferta o consignación
válidas.

16.5.5.4. Casos de mora del acreedor en el código civil

17. Avaluación de los perjuicios

17.1. Avaluación Judicial
Para ello, debe pronunciarse sobre:
- si procede o no el pago de la indemnización (según se cumplan los requisitos generales)
- determinar los perjuicios que deben indemnizarse
- fijar el monto
Perjuicios que deben indemnizarse
Recordemos los distintos tipos:
1) compensatorios y moratorios
2) ciertos y eventuales (sólo se indemnizan los 1º)
3) directos e indirectos ( " " " " ")
4) materiales y morales
5) emergentes y lucro cesante
6) previstos e imprevistos

17.1.1. El daño moral en la indemnización contractual

Durante muchos años, se consideró que este daño no se indemnizaba en materia contractual. S/e se
aceptaba en la responsabilidad extracontractual. Esto es injusto, por eso la doctrina ha ido
evolucionando
Razones que se han dado para no indemnizarlo
1/ porque faltaba una norma como el 2329 aplicable a la responsabilidad extracontractual.
2/ porque el 1556 establece que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro
cesante, ambos conceptos de contenido patrimonial, y no se menciona el daño moral.
3/ por su dificultad probatoria y avaluación.
=> Cabe señalar que ningún argumento es categórico.
En Chile, hoy día, frente a la Cº (19 nº 1 y 4) que asegura a todas las personas tanto el derecho a la
integridad física y síquica, como también el respeto a la intimidad, no parece sostenible seguir negando
la indemnización del daño moral.
Si bien la tendencia es aceptar el daño moral, se cree que hay que respetar determinados supuestos:
- se debe exigir una prueba clara y concluyente de su existencia. Para esto, el tribunal debe tener
facultades amplias, semejantes a las que la jurisprudencia ha reconocido para la responsabilidad
extracontractual.
- es incumplimiento de cualquier contrato no puede ser fuente de daño moral. Ej: no entregar saco de
papas v/s perder anillo de compromiso.
=> es necesario que se haya turbado seriamente el honor, la libertad o los afectos del acreedor.

107
 17.1.2. El daño emergente y lucro cesante (1556)
a) Daño emergente: empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor.
b) Lucro cesante: utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío
de la obligación.
Según el 1556, el lucro cesante no se indemniza en los casos en que la ley limita la indemnización al
daño emergente. Ej: 1933.
La prueba del lucro cesante es difícil, por eso la prueba que se rinda debe apreciarse con mayor
liberalidad. Esto es por su carácter de eventual. Algunos autores creen que por esto el legislador se
abstuvo de dictar normas al respecto, dejando entregada a la prudencia del tribunal la sana aplicación.

17.1.3. Perjuicios previstos e imprevistos (1558)

a) previstos: los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato.
b) imprevistos: los que no pudieron.
Se indemnizan sólo los 1º, salvo que haya dolo o culpa grave.

17.1.4. Modificación de las reglas legales por las partes

Las partes pueden modificar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar
1558 inciso final: "las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas."
La doctrina mayoritaria cree incluso que pueden incluirse los perjuicios indirectos.

17.2. Avaluación legal de los perjuicios

Está en el artículo 1559. Pero se limita a la indemnización moratoria.
Razón: La indemnización compensatoria implica el pago de una suma de dinero que equivale al
cumplimiento íntegro de la Oº. Pero si la deuda es de $, la suma que se paga "no equivale" al
cumplimento íntegro, sino que "es" el cumplimiento íntegro.

Características de la liquidación legal

1) 1559: es una norma supletoria (de la voluntad de las partes)y es además excepcional: porque se
refiere sólo al incumplimiento de Oº de $ y sólo a la indemnización de la mora.
2) cuando sólo se cobran intereses, los perjuicios se presumen (excepcional)
Esto se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor experimenta por le no pago
oportuno del $ que se le debe.
3) el acreedor además de los intereses puede cobrar otros perjuicios, pero deberá probarlos.
Reglas
17.2.1. Intereses que debe el deudor
1/ se siguen debiendo los interese convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal o
empiezan a deberse los intereses legales, en caso contrario, quedando s/e, en su fuerza las disposiciones
especiales que autorizan el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

17.2.2. Si el acreedor cobra intereses no debe probar perjuicios

2/ el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses, basta el hecho del
retardo.

17.2.3. Anatocismo
3/ los intereses atrasados no producen interés. Esto implica que se prohíbe el anatocismo, esto es, la
capitalización de intereses.

17.2.4. Rentas, cánones y pensiones periódicas

4/ la regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
Por esta razón si las partes no han convenido otra cosa, las rentas de arrendamiento atrasadas de bienes
raíces urbanos no devengan interés.

17.3. La cláusula penal (Avaluación convencional)

17.3.1. Concepto
"Aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal." (1535)

108
Esta definición presenta ciertas incorrecciones:
a) al llamarse cláusula se limita su aplicación al caso en que pacte en el contrato principal, y no si se
establece con posterioridad, porque dejaría de ser una cláusula. (Algunos hablan de estipulación penal)
b) Es inadecuado decir que garantiza el cumplimiento de la obligación principal, porque por si sola
nada garantiza.
c) Se han omitido las obligaciones de no hacer como pena.
d) algunos critican que se hable de pena, al ser una palabra ajena al derecho civil y las partes no pueden
establecer penas privadas.

Características Generales
1/ Generales: No se establecen formalidades especiales. La voluntad de las partes puede ser incluso
tácita, cuando se consigna el pago de una multa, suma de $ a título de indemnización o cualquier otra
cosa que se trate de dar, hacer o no hacer.
2/ condicional: Depende del hecho futuro e incierto del incumplimiento del deudor para cobrarse.
Además que esté en mora.
3/ Accesoria: Respecto de la O° principal, por ello si ésta se extingue, también lo hará la Cláusula
Penal.
4/ Puede garantizar obligaciones civiles o naturales: 1472 lo dice expresamente.

Extinción
a) por vía principal => cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligación principal. Ej:
la CP es nula y la Oº no.
b) por vía accesoria => cuando se extingue la obligación principal, por ser accesoria.

Cláusula Penal y Caso Fortuito

¿Se debe la pena aún cuando el incumplimiento se deba al caso fortuito?
Así se ha pretendido, fundándose en el 1542: "habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado..."
=> esta posición es equivocada, porque si hay Caso Fortuito, la obligación principal se extingue por el
modo pérdida de la cosa debida o imposibilidad en la ejecución y se extingue por lo tanto la cláusula
penal.

Incumplimiento Parcial
Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación. (1539)

Cobro de la indemnización, Oº principal y la pena: Reglas:

a) antes de la constitución en mora: el acreedor sólo puede demandar el cumplimiento de la obligación
principal.
b) constituido en mora: el acreedor tiene la opción, cumplimiento o la pena, pero no las 2.
c) no rige lo anterior, cuando se deba la pena por el simple retardo o cuando se hubiere estipulado que
le pago de la pena no extingue la obligación principal.
d) podría optarse por la pena o la indemnización de perjuicios ordinaria, pero no demandarse ambas,
salvo pacto en contrario.

17.3.1.1. Como avaluación anticipada de perjuicios

No lo dice la ley expresamente, pero fluye de los artículos que la tratan. Puede ser compensatoria o
indemnizatoria. (def)
Ej: 1537 y 1538, exige la constitución en mora del deudor.
Características
a) convencional: Proviene del acuerdo de las partes. No puede establecerla el juez, el testador o la ley.
b) anticipada: es una avaluación anticipada porque el monto de los perjuicios queda irrevocablemente
fijado antes del incumplimiento.
Diferencias con la indemnización de perjuicios
a/ En cuanto a la oportunidad en que se fija.

109
b/ Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero
c/ No es necesario probar los perjuicios (1542)

17.3.1.2. Como caución civil

Porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, lo que se condice con la
definición de caución del CC (cualquiera que se contraiga para la seguridad de una obligación propia o
ajena)
Además el artículo 1472, la menciona como tal junto con a fianza, hipoteca o prenda.
S/e debe considerarse que a C Penal por si sola no asegura el cumplimiento de la obligación; sólo sirve
de estímulo para que el deudor cumpla. Se ejerce una coacción psicológica.
- como caución, es personal => porque no afecta bienes determinados al cumplimiento de la obligación
que puedan perseguirse en poder de 3º.

17.3.1.3. Como pena civil

Así está señalado en la misma definición.
La cláusula penal nació en roma con una finalidad estrictamente sancionadora, carácter que aún
conserva.

18. La insolvencia y sus efectos

18.1. La acción pauliana

Definición
La que la ley otorga a los acreedores para dejar sin efectos los actos del deudor ejecutados
fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los requisitos legales.

Requisitos
1/EN RELACION AL ACTO:
Puede intentarse en contra de cualquier acto o contrato voluntario del deudor (no los forzados),
independientemente del tipo. S/e en cuanto a los efectos se distingue:
1) actos onerosos => para revocarlos es necesario probar la Mala fe del deudor y del adquirente, lo que
implica que ambos conocían el mal estado de los negocios del deudor.
2) actos gratuitos => basta que el acreedor pruebe la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

2/ EN RELACION AL DEUDOR:
No es necesario que el deudor esté en quiera para que proceda la acción.
Esto puede desprenderse del 2468 que habla de "los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la
apertura del concurso".
Si hay declaración de quiebra, se aplican los artículos 74 y 75 de la Ley de Quiebras.
Lo que se exige es que el deudor esté de mala fe; es una mala fe específica, llamada Mala "Fe Pauliana
y que consiste en que se realice el acto conociendo el mal estado de sus negocios.

3/ EN RELACION CON EL ACREEDOR:

El acreedor debe tener interés, el cual debe reunir los siguientes requisitos:
1) que el deudor sea insolvente o que con los actos haga aumentar su insolvencia.
2) que su crédito sea anterior al acto que produce la insolvencia.

4/ EN RELACION CON EL 3º ADQUIRENTE:

a) Aº gratuito: no se requiere ningún requisito especial en él.
b) Aº onerosos: es necesario que esté de Mala Fe.

Situación del subadquirente:

Claro Solar: opina que se le aplican las mismas reglas que a los adquirentes.
Alessandri: partiendo de la base que la acción pauliana es una acción de Nulidad Relativa, bata con
probar la Mala Fe del deudor y del adquirente no siendo necesario probar al Mala Fe del subadquirente.

Somarriva hace algunas distinciones:

110
1) si no hay Mala fe en el deudor ni en el adquirente, no cabe la revocación aunque el subadquirente
esté de mala fe.
2) si los 3º están de mala fe => Revocación.
3) si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente está de buena fe, no puede exigírsele
a éste más requisitos que al adquirente, por lo que se aplica la misma diferencia en cuanto a si el
contrato es gratuito u oneroso.
Características
1/ acción directa del acreedor: que ejerce a su propio nombre y no por cuenta del deudor.
2/ Acción personal: porque deriva de un hecho ilícito, por lo tanto se debe demandar al deudor y al 3º.
3/ Acción patrimonial: por lo tanto es:
- renunciable
- transferible y transmisible
- Prescriptible (1 año desde la fecha del acto o contrato)

Efectos
Deja sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crédito del acreedor que intenta la
acción. Consecuencia de ello, es que el dueño puede enervar la acción pagando al acreedor.

Naturaleza Jurídica
1/ Alessandri: acción de nulidad relativa, por la expresión "rescindibles".
Pero esto es incorrecto porque el acto es un acto válido pues en su formación no hubo vicios.
2/ Somarriba: Acción de inoponibilidad por Fraude.
3/ Planiol: Acción indemnizatoria por un hecho ilícito.

18.2. El beneficio de separación

Tiene por objetivo evitar que se cofundan los bienes del causante con los del heredero, para que puedan
pagarse en los primeros, los acreedores hereditarios y testamentarios con preferencia a los acreedores
propios del heredero.

EXCLUYE: La acción oblicua o subrogatoria.

La cesión de bienes
El beneficio de competencia.
Las medidas conservativas.

19. Modos de extinguir las obligaciones

Definición: Todo hecho o acto al que la ley atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la
obligación.

Causales de extinción (artículo 1567)

- Si bien contiene diez numerandos, contiene once modos de extinguir por cuanto el inciso primero
establece uno más => la resciliación o mutuo disenso.
-No es una enumeración taxativa.
Ejemplo: No está la dación en pago o la imposibilidad absoluta de cumplir una obligación.

19.1. El mutuo consentimiento

Artículo 1567 inciso primero: "Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
partes, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consientan en darla por nula".

Si bien se habla de "toda obligación", es indudable que solo tiene cabida tratándose de obligaciones
contractuales, porque es necesario que haya habido un acuerdo de voluntades al crear la obligación y el
modo mismo se funda en un acuerdo también de voluntades.

- La resciliación en una convención, no un contrato porque no genera obligaciones, es un acto jurídico

bilateral destinado a extinguir una obligación.

Requisito de validez

- Son los propios de todo acto jurídico: consentimiento, capacidad, objeto, causa.

111
1. Consentimiento: va dirigido a querer dejar sin efecto en todo o en parte un acto jurídico anterior. Las
partes deben ser las mismas que celebraron el acto original.
Algunos fallos han dispuesto que si el acto original se hizo a través de solemnidades, también debe
hacerse así la resciliación.
Ramos Pazos no está de acuerdo porque según él las formalidades son de derecho estricto.

2. Capacidad para resciliar: El artículo exige capacidad de disposición.

Se exige esta capacidad porque constituye para ambas partes una renuncia de los derechos provenientes
del acto o contrato. Justamente por esto no pueden resciliarse las obligaciones legales, porque respecto
de ellas no cabe la renuncia.

3, Debe existir una obligación pendiente: este requisito no está en el artículo, pero todos los autores la
exigen.
La pregunta que surge es si las partes pueden dejar sin efecto un contrato que ya estuviere cumplido: en
ese caso no cabe hablar de resciliación, sino que implicaría simplemente celebrar un nuevo contrato,
igual al primero, pero en sentido contrario.
Ejemplo: Si A le vendió a B una casa, B tendría que vendérsela a A.
Hay opiniones en contra a esto.

4. Sólo cabe en los contratos patrimoniales, no en el derecho de familia por cuanto no procede ahí la
renuncia de derechos.

Efectos:
El artículo habla de "dar por nula una obligación". Esto es incorrecto porque para que haya nulidad
debe haber un vicio originario y en este caso no lo hay.
Lo que se quiso decir es que las partes dejan sin efecto una obligación.

1. Entre las partes => produce los efectos que las partes quieran atribuirle, por lo tanto si quieren
establecerle efecto retroactivo, pueden hacerlo.
2. Respecto de terceros => hay que distinguir
a) Los que derivan sus derechos a la cosa objeto del contrato antes de la resciliación: la
resciliación no los va a afectar porque les es inoponible.
b) Los que han adquirido derecho después de la resciliación: deben respetarla,
afectándoles como todos los demás actos celebrados por su antecesor.

19.2. El pago efectivo o solución

19.2.1. Concepto
1. Definición: Prestaciones de lo que se debe (artículo 1568)
De esto se deriva que es un modo de extinguir cualquier tipo de obligación, no sólo aquellas de
pagar una suma de dinero.
También se deriva que todo pago supone una obligación preexistente, civil o a lo menos natural.

2. Naturaleza jurídica:
Es una convención, acto jurídico bilateral que extingue obligaciones, celebrado entre el solvens
que paga y el accipiens que recibe el pago.
- Algunos discuten que sea una convención, porque si el deudor se resiste a recibir el pago, se le puede
pagar aún en contra de su voluntad, mediante el pago por consignación.
- Somarriva discute el hecho que el pago sea un acto jurídico: es mejor aceptar la tesis de que es un
hecho jurídico.
=> el pago es un acto Intuito Personae: consecuencia de ello es que si por error se hace a una persona
distinta del acreedor, no extingue la obligación.

3. Características: (Principios que informen el pago)

1. Debe ser específico: debe hacerse bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación,
sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser
igual o de mayor valor a la ofrecida. (Artículo 1569).

112
2. Debe ser completo: debe comprender los intereses e indemnizaciones que se deban. Por la misma
razón, los gastos son en general de cargo del deudor.

3. Es indivisible: El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo
en caso de convención contraria o lo que disponga la ley.
Se puede dividir excepcionalmente por ejemplo:
-En las obligaciones mancomunadas
- deudas hereditarias
- Si existen diversos fiadores, se divide entre ellos por partes iguales.
- Si el deudor está en quiebra y sus bienes no alcancen para cubrir todo el pasivo.

19.2.2. Por quien debe hacerse

1. por el deudor: es el principal interesado en pagar, porque así quedará desligado de la obligación. Se
entiende también que paga el deudor:
1. Pago hecho por el representante legal del deudor.
2. Por un mandatario del deudor.
3. Por un heredero de él.
En todos estos casos se extingue definitivamente la obligación, sin que se genere ninguna consecuencia
posterior.

2. por un tercero interesado: Estos son el codeudor solidario; el fiador; el tercero poseedor de la finca
hipotecada.
a) codeudor solidario: => se subroga en los derechos del acreedor para cobrarle a los demás, pero
no en la solidaridad.
b) fiador: => se subroga incluso en la solidaridad
c) tercero poseedor de la finca hipotecada: => este no está obligado personalmente al pago de la
deuda. Esto se da en dos casos:
-cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligación ajena.
- Cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
El tercero poseedor tiene interés en pagar para evitar la subasta de la finca.
=> En estos casos, el pago no extingue la obligación, sino que sólo desaparece el acreedor porque el
que paga se subroga.

3. Por un tercero extraño: Artículo 1572 "Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del
deudor, aún sin su conocimiento o contra su voluntad y aún a pesar del acreedor".
La ley lo acepta porque:
a) Desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le paguen sin importar quien lo
haga.
b) Porque a la sociedad misma le interesa que las deudas se paguen, que existe el menor número
de personas obligadas.
Excepcionalmente no operaría si la obligación es de hacer y si para la obra se ha tomado en
consideración la aptitud física o talento del deudor.

Efectos de este pago

1. hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor: quien paga se subroga en los derechos del
acreedor, viene a ser un verdadero mandatario y por lo mismo va a tener dos acciones para el
reembolso => Acción subrogatoria y la acción propia del mandato.

2. Sin el conocimiento del deudor: Quien paga no tendrá acción sino para que le reembolse lo pagado, y
no entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a
que le subrogue.

3. Contra la voluntad del deudor: no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser
que el acreedor le ceda voluntariamente su acción. (Artículo 1574)
Es un verdadero agente oficioso

Problema: se genera una contradicción entre este artículo y el artículo 2291

113
"El que administre un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda
contra él, sino en cuanto la gestión le hubiera resultado efectivamente útil y existe la utilidad al tiempo
de la demanda".
En el primer artículo (1574) no una hay acción de repetición, en el segundo sí.

a) Urrutia: el primero debe aplicarse cuando el pago no fue útil; el segundo cuando si lo fue.
b) Bahamonde: el artículo 1574 rige para los pagos aislados, que no corresponden a la administración
de un negocio; el otro debe aplicarse en la agencia oficiosa propiamente tal (injusta pero literal)
c) Clrao Solar: igual que Urrutia.

19.2.3. Requisitos del pago en las obligaciones de dar

La obligación del deudor es hacer la correspondiente tradición.
Existen ciertas reglas especiales:

1. El tradente debe ser titular del derecho que transfiere

Artículo 1575 i1°: " El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido sino en cuanto el que
paga es dueño de la cosa pagada o la paga con el consentimiento del dueño".

- al decir que "no es válido" no quiere decir nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligación.
Excepción: i2°: "Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de
buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño o no tuvo facultad de
enajenar".

2. Capacidad de disposición del que paga

El artículo 1575 inciso 2° exige la "facultad de enajenar: sino habrá nulidad relativa del pago (si lo hizo
un absolutamente incapaz => Nulidad Absoluta)

3. Formalidades legales
Artículo 679 "Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación no se transfiere el dominio
sin ellas"
Ejemplo: quien debe pagar un derecho inmueble, que exige la inscripción.

19.2.4. A quien debe hacerse

1. Al acreedor:
En este supuesto se encuentran incluidos todos los que le han sucedido en el crédito: herederos;
legatarios, cesionarios del crédito.
Excepción artículo 1578 "El pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos:
a) Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes, salvo en cuanto probare que la cosa pagada se
ha empleado en provecho del acreedor y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo
1688 *
* probando que el acreedor se hizo más rico, es decir, que las cosas pagadas le hubieran sido necesarias
o si no lo fueron, subsistan y se quisiere retenerlas.
(*) En definitiva valdrá el pago probando que lo pagado sirvió al acreedor, que no malgastó lo recibido.
b) Si el juez ha embargado la deuda o mandado retener su pago.
Si el acreedor recibe el pago, hay nulidad absoluta por objeto ilícito.
c) Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto el concurso,
Esto porque el fallido pierde la administración de sus bienes, la cual pasa al síndico. Aquí es necesaria
la declaración judicial de quiebra.

2. A los representantes del acreedor: Pueden ser de tres tipos:

a) representantes legales: están señalados en el artículo 1579, pero no es taxativo porque termina
diciendo "y las determinadas personas que por ley especial están autorizadas para ello".
Ejemplo: Síndico respecto del fallido.
En el artículo se señalan: tutores, curadores, albaceas, padres o madres, maridos por sus mujeres en
cuanto tengan la administración de los bienes de éstas, etc.
b) representante judicial: vale el pago que se hace ala persona designada por el juez para recibirlo.

114
Ejemplo: que exista una medida precautoria de secuestro.
c) representante convencional: es el pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatarios).
Este mandatario puede ser incluso uno relativamente incapaz. Este mandato para recibir el pago puede
revestir tres modalidades:
a) Mandato general de administración, que confiere la facultad de cobrar los créditos que pertenezcan
al giro ordinario.
b) Mandato especial para administrar el o los negocios en que incide el pago.
c) Mandato especial para cobrar un determinado crédito

Artículo 1582 "El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al acreedor,
no le faculta por si solo para recibir el pago de la deuda" (Presunción)
Extinción de la diputación Artículo 1586
"La persona diputada para recibir el pago se hace inhábil por la demencia o interdicción por haber
hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos y en general, por todas las causales
que hacen expirar el mandato".

3. Al actual poseedor del crédito: artículo 1576 inciso segundo

"El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía."
Ejemplo: heredero al que se le concedió la posesión efectiva.
Este es un caso de aplicación de la teoría del error común.

=> El pago hecho a otras personas es eficaz y no extingue la obligación salvo:

1. Si el acreedor ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo (caso en
que se entenderá válido desde el principio)
2. Si el que recibe el pago sucede en el crédito.

19.2.5. Donde y cuando debe hacerse

Época del pago 19.2,5
Debe hacerse en el tiempo convenido.
Si nada se ha convenido: hay que distinguir; si la obligación es pura y simple se debe pagar
inmediatamente después de celebrado al acto o contrato.
Si está sujeta a modalidades suspensiva, cuando se cumplan.

Lugar del pago 19.2.5

Se aplican las siguientes reglas
1. El pago debe hacerse en el lugar designado en la convención
2. Si no se hubiera establecido el lugar en que debe realizarse, es necesario distinguir según el objeto
de la obligación sea dar o entregar una especie o cuerpo cierto o otro distinto.

- En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la
obligación.
- Si lo debido es otra cosa (género, hecho o abstención) => el pago debe cumplirse en el domicilio del
deudor.
Si tuviere pluralidad de domicilios, deberá pagar en el correspondiente al lugar donde contrajo la
obligación si éste dice relación con ese domicilio.

19.2.6. Cómo y de que forma debe hacerse

Artículo 1569: "El pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación, sin
prejuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aún a pretexto de ser igual
o mayor valor la ofrecida".

Para saber cómo se hace el pago, deberá estarse a la naturaleza de la obligación que se trate.
1. Si lo debido es un género: => se cumple entregando cualquier individuo del género, con tal que
sea de una calidad a lo menos mediana.
2. Si es una cantidad de dinero =>se cumplirá entregando la suma numérica establecida.
115
 3. Si es una obligación de hacer o no hacer => se pagará la prestación o abstención convenida.
4. Si es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto => el acreedor debe recibirlo en el estado en
que se halle, soportando entonces los deterioros provenientes de fuerza mayor o caso fortuito.

Pero si la cosa se hubiese deteriorado por hecho o culpa del deudor o de las personas por las cuales éste
responde, o si los deterioros se hubieren producido durante la mora del deudor (salvo la excepción) hay
que distinguir:
1. Si los deterioros son importantes: puede pedirse la resolución (el artículo 1590 habla
impropiamente de rescisión) más indemnización de perjuicios o aceptarse la cosa en el estado en que se
encuentra más indemnización.
2. Si no es importante: se deberá recibir la cosa como se encuentre más indemnización de
perjuicios.

* Si el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el deudor en mora, sin hecho o culpa suya, sino
que de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado que se
encuentre, pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero,
autor del daño.

Artículo1594 "Cuando concurran entre unos mismos acreedores y deudor diferentes deudas, cada una
de ellas podrá ser satisfecha separadamente..."

19.2.7. Prueba del pago

Corresponde al deudor. Para ello puede valerse de todos los medios de prueba legales, con las
limitaciones de la prueba de testigos (artículos 1708,1709 CC)

Presunciones legales del pago

Son simplemente legales
1. Si el acreedor otorga carta de pago del capital, sin mencionar los intereses, estos se presumen
pagados.
2. En los pagos periódicos, la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará
presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos
acreedor y deudor.

19.2.8. La imputación del pago

Se da cuando existen diversas deudas entres acreedor y deudor y el pago hecho no alcance a
satisfacerlas todas, debe resolverse cuál es la que debe entenderse solucionada (debe tratarse de deudas
de la misma naturaleza).
Reglas:
1. Si se debe capital e interés, el pago se imputará primero a los intereses, salvo que el acreedor
consienta expresamente en que se impute al capital.
2. Si hay distintas deudas, el deudor puede imputar el pago a la que elija con dos limitaciones:
a) no puede preferir la no devengada a la que no lo está, salvo acuerdo del acreedor.
b) debe imputar el pago a la que se alcance apagar en su totalidad.
3. Si la imputación no la hace el deudor, puede hacerla el acreedor y si el primero acepta, no le
será lícito reclamar después.
4. Si ninguno la hace, lo hace la ley: se prefiere deuda devengada y si no hay diferentes, las que el
deudor elija. (______).

19.3. El pago con subrogación

Subrogación: substitución de una cosa por otra (real) o de una persona por otra (personal).

En el pago con subrogación, el tercero que paga una deuda ajena pasa a ocupar el lugar del acreedor a
quien paga, por lo tanto se produce la situación particular de que no obstante estar pagada la
obligación, ese pago no extingue el derecho de crédito.

El artículo 1608 define la subrogación como "transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que
le paga".
Se critica esta definición:

116
a) porque "transmisión" se ocupa para la sucesión por causa de muerte, sin embargo se dice que no es
tan impropio porque se piensa que lo que se quiso decir es que el tercero que paga también pasa a
ocupar el lugar del causante.
b) es poco clara e incompleta. Por eso es mejor definirla como "ficción legal en cuya virtud una
obligación que debía considerarse extinguida por el pago hecho por un 3° queda vigente, en poder de
éste, el cual obra como si fuere la misma persona del acreedor"

1. Clases de subrogación
A) LEGAL
Opera por el sólo ministerio de la ley (1610) y aún en contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos señalados por las leyes.
El artículo contempla 6 casos, pero no son taxativos. Pueden nombrase otros casos. Ej: el tercer
poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca.

1) Acreedor que paga a otro de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca

La razón es que de esta forma puede evitar que el acreedor de mejor derecho haga efectivo su contrato,
lo que podría perjudicarlo, si rematado el bien, no alcanzare para satisfacer ambos créditos.
Problema: determinar si el acreedor que paga el crédito hipotecario debe hacer una nueva inscripción a
su nombre.
Se dice que no, porque de ser así, la hipoteca ya no sería la misma, sino otra que al ser más nueva sería
de menor grado, por lo tanto bastaría con hacer una anotación al margen de la inscripción hipotecaria.

2) el que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble
está hipotecado:
La utilidad de esta norma se va a producir respecto del que compra un inmueble gravado con diversas
hipotecas. Ej: un predio gravado con 3 hipotecas. Puede ocurrir que el comprador pague a los 2
primeros acreedores hipotecarios, pero no al tercero. Ese tercero puede sacar la finca a remate, si la
subasta no alcanza para pagar sino la primera y segunda hipoteca, el tercero no se va a pagar porque el
comprador del inmueble se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pagó. Las
hipotecas extinguidas por el comprador reviven pasando éste a ocupar su lugar, por lo tanto, si bien
pierde la finca, por lo menos recupera el $ perdido al pagarse preferentemente en el remate.

Aquí también se aplica el caso del tercer poseedor de la finca hipotecada, que no esta tratado en este
numero. (ya visto)

3) Del que paga una deuda a que se haya obligado solidaria o subsidiariamente
Es el caso del codeudor solidario o del fiador.

4) Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas de la herencia
Es el que goza de beneficio de inventario que paga más allá de lo que le corresponde. Se subroga por le
exceso, en los derechos del acreedor a quien paga para cobrarlo a los demás herederos.

5) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
(ya visto)

6) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en EP del préstamo y constando
además en EP del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.
La ley exige EP para evitar colusiones entre el deudor y a quien paga (puede ser una sola EP)

B/ CONVENCIONAL (1611)
Se produce cuando el acreedor recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor.
Se sujeta en este caso a la cesión de derechos y debe hacerse mediante carta de pago.

1/ Requisitos
1/que un tercero no interesado pague una deuda ajena (si no serpia art. 1610 Nº3)
2/ que se pague sin voluntad del deudor (sino habría nº 5)
3/ que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al tercero que paga.
4/ que la subrogación se haga en forma expresa el mismo artículo exige carta de pago

117
5/ que se sujete a las reglas de la cesión de derechos implica que el acreedor tiene que entregar el título
de la deuda al tercero que paga y para que la subrogación sea oponible al deudor y terceros, se debe
notificar al deudor o éste debe aceptarlo.

2/ Efectos de la subrogación
1612: “la subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra los
codeudores solidarios o subsidiarios. Si el acreedor ha sido sólo pagado en parte, podrá ejercer sus
derechos, relativamente a lo que se reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del
crédito"

En el fondo, el tercero que paga queda colocado en la misma situación jurídica del acreedor primitivo.
Todo se mantiene igual. Ej: Títulos ejecutivos, modalidades, plazo de prescripción, etc...

19.4. La dación en el pago

No esta contemplado en la enumeración del artículo 1567. Tampoco ha sido reglamentado por ley, pero
aparece en distintas disposiciones.
1 Definición:
"convención entre acreedor y deudor en virtud de la cual el 1° acepta en pago una cosa distinta de la
debida.”
Si bien el artículo 1569 inciso 2 señala que "el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que la
que se le deba" se entiende que si acepta puede hacerse.
Por lo tanto requiere el consentimiento del acreedor, a diferencia del pago efectivo, que puede ser
contra su voluntad.
* es una convención, acuerdo de voluntad destinado a extinguir una obligación.
Otros creen que no:
1/ porque es una convención extintiva y no un contrato. (Que genera obligaciones)
2/ porque requiere consentimiento de las partes, pero sólo se perfecciona cuando entrega la cosa.
3/ porque la dación en pago transfiere el dominio; los títulos traslaticios sólo "sirven" para transferirlo

2,/ Naturaleza jurídica

a/ es una c/v. el deudor estaría vendiendo al acreedor el objeto dado en pago. El precio se compensaría
con la obligación que el deudor tenía a favor del acreedor.
Crítica => las partes jamás han querido celebrar una compraventa. Además limita la dación en pago
únicamente a las obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de la compraventa tiene
necesariamente que estipularse en $.
b/ es una novación por cambio de objeto: no puede ser porque en la novación se extingue una
obligación pero nace otra que substituye a la anterior. En la dación no nace una nueva obligación,
simplemente se extingue la única obligación existente.
Además no existe el animus novandi.
c/ es una modalidad de pago: tesis acogida por la jurisprudencia y Somarriba. Esto implica que se le
aplican las normas de ésta, salvo las del pago por consignación que no tiene cabida.
d/ Es una figura autónoma. Decir esto no soluciona ningún problema. Pero los que sustentan ésto, dicen
que igualmente deben aplicárseles las normas del pago, en la medida que ello no sea contrario a su
naturaleza.

3, Requisitos
1. existencia de una obligación: puede ser de dar, hacer o no hacer.
2. la obligación se va a extinguir con una prestación distinta a la debida.
3. consentimiento y capacidad de las partes:
a/ consentimiento => reglas generales de cualquier otra convención.
b/ capacidad => al ser considerada una modalidad del pago, se requiere, al igual que en el pago,
capacidad de disposición en quien hace el pago, capacidad de administración en quien lo recibe.
=> se piensa s/e, que en este segundo caso, también se requeriría capacidad de disposición por implicar
para el que recibe una verdadera renuncia a recibir la prestación debida.

118
4. Animus Solvendi: las partes deben tener la intención compartida de extinguir de ésta manera la
obligación.
5. solemnidades legales en ciertos casos: si lo que se da en pago es un inmueble, deberá hacerse por
Escritura Pública e inscripción.

4. Efectos
Produce los mismos efectos que el pago, extingue la obligación con sus accesorios. Si es parcial,
subsistirá en la parte no solucionada.

* Evicción de la cosa recibida en pago

Si la cosa dada es evicta, se estima en general que el deudor tiene la obligación de garantía.
Esto no implica que se le esté dando el carácter de compraventa, pues se considera, que la obligación
de garantía es de aplicación general, a pesar de estar reglamentada en la c/v.
Por lo tanto el acreedor podrá demandar las indemnizaciones correspondientes, porque se considera que
el pago fue ineficaz y por lo tanto el acreedor conserva sus acciones.

EXCLUYE: Pago por consignación.

Pago por cesión de bienes
Pago con beneficio de competencia.

19.5. La novación
1. definición: “sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por
tanto, extinguida” (artículo 1628).
Es una figura híbrida de contrato y convención: porque produce el doble de efectos de generar una
obligación nueva (contrato) y de extinguir una obligación anterior (convención).

19.5.1. Requisitos necesarios para que haya novación

1. Una obligación anterior a que se extinga: puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos
requisitos:
a) debe ser válida
b) no puede ser condicional suspensiva
Artículo 1633: “si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o al
revés, no hay novación, mientras esté pendiente la condición, y si la condición llega a fallar, o si antes
de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación.
Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen que el primero quede desde luego
abolido, sin aguardar el cumplimento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes”.
2. Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior: esta nueva obligación también puede ser
civil o natural y no puede estar sujeta a condición suspensiva (artículo 1633).
Sin embrago, respecto de la condición se aplica el inciso segundo.
3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones: esto ocurre cuando hay cambio de deudor o
acreedor, del objeto de la prestación o de la causa.

Casos en que no hay novación

1. Si la nueva obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la
primera: esto no liberan a los codeudores subsidiarios o solidarios, los cuales pueden ser obligados
hasta la concurrencia de aquellos que ambas obligaciones ________
Ejemplo: la nueva obligación establece intereses no contemplados en la primera.
2. Si la nueva obligación se limita a imponer una pena o a establecer otra para el caso de
incumplimiento.
En ese caso, de no cumplirse la primera y si son exigibles juntamente la obligación y la pena, las
fianzas, prendas e hipotecas, subsistirán hasta la concurrencia de la deuda principal.
Pero si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá novación desde que el
acreedor exige sólo la pena y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e
hipotecas de la obligación primitiva y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la
obligación primitiva y no a la estipulación penal.
Del mismo modo, si la primera obligación no está caucionada con prenda, hipoteca o fianza y la
nueva si, no hay novación.

119
3. Si se cambia sólo el lugar de pago: se dejan subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligación y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios.
3. - La sola ampliación del plazo: pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las
prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor.
Excepción: que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente
a la ampliación.
- La mera reducción del plazo: pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o
subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado.
4. El giro, aceptación o transferencia de un LC
5. La entrega de un cheque o documentos que no se pagan
6. La circunstancia de que el acreedor acepte los abonos a cuenta de su crédito.
7. Las facilidades dados por el acreedor.
8. Reducir a un pagaré un crédito contratado en cuenta corriente.
9. Dar en prenda un crédito.

4. Capacidad para novar:

- el acreedor => capacidad de disposición, por cuanto va a extinguir su crédito.
- El deudor => basta la capacidad para obligarse.
Si la novación se hace a través de mandatarios, se aplica el artículo 1629: “El mandatario no puede
novar si no tiene facultad especial para ello, o no tiene la libre administración de los negocios del
comitente o del negocio a que pertenece la deuda”.

5. Animus Novandi: para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes o que aparezca
indudablemente que su intención ha sido novar porque la nueva obligación envuelve la extinción de la
antigua.
Si no aparece la intención de novar => se mirarán las 2 obligaciones como coexistentes y valdrá la
obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte
los privilegios y cauciones de la 1ª. (1634).
Excepción: en la novación por cambio de deudor, es necesario que el acreedor exprese su voluntad de
dar por libre al primitivo deudor (artículo 1635).

19.5.2. La novación por cambio de obligación

• Objetiva: puede darse en dos casos:
a) cuando se cambia la cosa debida
b) cuando se cambia la causa de la obligación
Ej: si debo 100 a título de saldo de precio y reemplazamos esta obligación por la de pagar 100 a título
de mutuo.
Si bien este segundo caso pudiere pensarse que sería inocua, en realidad no lo es. Porque por ejemplo,
en el caso propuesto, ya no se podrá pedir el derecho alternativo por no pago del precio en la
compraventa.

19.5.3. La novación por cambio de acreedor

• Subjetiva: puede ser de dos tipos:
a) por cambio de acreedor: contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y
declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor.
Se requiere el consentimiento de las tres partes.

19.5.4. La novación por cambio de deudor

b) por cambio de deudor: tiene mucha utilidad
Ej: una persona pide un préstamo para comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca;
posteriormente el deudor vende la casa a un tercero que se hace cargo de la deuda.
Se requiere consentimiento del acreedor y del nuevo deudor
Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primer deudor, se entenderá que el tercero es
solamente diputado por el deudor para hacer el pago o que dicho tercero se obliga con él
solidariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu de acto.(artículo 1635).

120
 No es necesario que el antiguo deudor manifieste su consentimiento (artículo 1631) porque esta
forma de novación sólo lo favorece a él. (Esto se llama expromisión)?)
Si presta su consentimiento => el segundo deudor es llamado delegado del primero (delegación).
En ambos casos se requiere el consentimiento del acreedor para que produzcan efectos novatorios.

Efectos de la novación por cambio de deudor, si el nuevo deudor es insolvente

No puede el acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, por que consintió en dejarlo libre.
Excepciones: (artículo 1637)
1. que en el contrato de novación el acreedor haya reservado este derecho.
2. que la insolvencia del nuevo deudor hay sido anterior y pública.
3. que la insolvencia, aunque no sea pública, haya sido conocida por el primer deudor.
=> se ha entendido que la acción del acreedor es la misma que tenía contra el deudor primitivo, lo que
se infiere de la frase “se haya reservado”.
19.5.5. Efectos de la novación
1. extinción de la obligación novada *
2. generar una nueva obligación

* Se extingue la deuda con sus privilegios, garantías y accesorios.

1. se extinguen los intereses, si no se expresa lo contrario.
2. se libera a los codeudores solidarios o subsidiarios, a menos que accedan a la nueva obligación.
3. si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y sus consecuencias.
4. los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva, sin que la ley haga referencia a una posible
reserva.
Esto es porque la ley solamente puede crear los privilegios, no la voluntad de las partes.

5. las prendas e hipotecas primitivas no pasan a la obligación nueva, a menos que el acreedor y deudor
convengan expresamente la reserva.
Límites
a) la reserva no puede afectar a las garantías constituidas por terceros, a menos que accedan
expresamente a la segunda obligación.
b) Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Ej. Si la 1ª
deuda no tenía interés y la 2ª si, la hipoteca no se extiende a los intereses.
c) Si la novación opera por la sustitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre
los bienes del nuevo deudor, ni aún con su consentimiento.
d) Si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener
efecto sino relativamente a éste.
Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda
estipulación contraria, salvo que estos accedan expresamente a la 2ª obligación.
* Las partes pueden convenir garantías para la nueva obligación.

19.5.6. La delegación
19.5.6.1. Requisitos de la delegación perfecta

19.5.6.2. Efectos de la delegación perfecta

19.5.6.3. La delegación imperfecta

19.6. La Prescripción extintiva

19.6.1. Concepto
“Modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos por haberse poseído
las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales.”
La prescripción no es un modo de extinguir obligaciones: sino que sólo extingue la acción para
reclamar el derecho ni la obligación correlativa. (las que se transforman en naturales)

19.6.2. Reglas comunes a toda prescripción

a) debe ser alegada: no puede el juez declararla de oficio:
- porque el deudor debe probar en juicio que se encuentran cumplidos los requisitos.

121
- porque es necesario dar al acreedor la oportunidad procesal para que pueda renunciar ala prescripción
sólo puede alegarse como acción, si es adquisitiva, si es extintiva, como acción o excepción.
No debe alegarse:
1. en la prescripción de la acción ejecutiva (porque el tribunal de oficio debe analizar el título)
2. prescripción de la acción penal y de la pena.

b) puede ser renunciada una vez cumplida: si no importaría una interrupción natural de la prescripción.
Sólo puede renunciar el que puede enajenar. Al ser de efecto relativos, sólo afecta al que la hace, por lo
tanto no alcanza a los terceros obligados, como un fiador por ejemplo. (2496)
c) la prescripción corre igual contra toda clase de personas: estado, iglesia, municipalidades, individuos
particulares que tienen la libre administración de lo suyo.
* La regla general es que toda acción sea prescriptible. Excepción:
a/ acción de partición
b/ acción para reclamar el estado civil de hijo o de padres.
c/ acción de demarcación y cerramiento. (Por tratarse de una manifestación del derecho de dominio).

19.6.3. Requisitos de la prescripción extintiva

• Requisitos
1 regla comunes a toda prescripción
2. acción prescriptible
3. inactividad de las partes: el acreedor no debe haber requerido judicialmente a su deudor exigiéndole
el cumplimiento de su obligación.
Pero no basta con eso, el deudor también debe haber tenido una actitud pasiva, de lo contrario había
interrupción natural.

• Interrupción de la prescripción
1. natural: se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligación expresa o tácita. Puede tratarse
de cualquier acto que suponga el reconocimiento. Ej: pedir prórrogas, pagas intereses.
Debe hacerse mientras el plazo de prescripción este pendiente, porque sino importaría una renuncia
tácita a la prescripción.

2. civil: por la demanda judicial.

Requisitos:
1) debe haber demanda judicial => el problema es determinar si cualquier gestión judicial es suficiente
o debe tratarse de una demanda del artículo 254 CPC.
- unos creen que debe tratarse de una demanda formal, porque si bien el artículo 2503 comienza
hablando de todo “todo recurso judicial”, el n° 2 establece que no hay interrupción si el recurrente
desiste de la demanda, por lo que se entiende que los hace sinónimos.
- otros creen que cualquier gestión del acreedor efectuada ante la justicia, con el objeto de exigir el
pago, es suficiente.

Se ha fallado que la demanda presentada ante el tribunal incompetente interrumpe la prescripción,

porque desaparece la pasividad del acreedor.
2) notificación de la demanda => debe estar legalmente notificada. Tradicionalmente se ha entendido
que tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de prescripción. (2503 n°1)

3) que no se haya producido alguna de las situaciones del 2503.

2503: “interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de
la cosa contra el poseedor. Sólo quien lo ha intentado podrá alegar la interrupción y ni aún en los
siguientes casos:
1.- si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal
2.- cuando el actor desistió expresamente de la demanda
3. cuando se ha producido el abandono del procedimiento.
4. si el demandado obtuvo sentencia absolutoria.

Efectos de la interrupción

122
Hace perder todo el tiempo anterior. La regla es que los efectos sean relativos: 2519: “la interrupción
que obra en favor de un o diversos coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio
de diversos codeudores, perjudica a los otros.”
Excepción: 1) solidaridad (siempre que no se haya renunciado)
2) caso de obligaciones indivisibles.
La interrupción de la prescripción de la obligación principal interrumpe la prescripción de la obligación
accesoria.

• Tipo de prescripción
Real principio general es que la prescripción se cuenta desde que la obligación se hizo exigible.

1) Prescripción de largo tiempo

a/ acciones personales ordinarios => 5 años
b/ acción ejecutiva => 3 años
- transcurridos los 3 años, se transforma en ordinaria por 2 años más.
- puede ser declarada de oficio la prescripción (por eso un sector de la doctrina, afirma que se trata más
bien de un caso de caducidad)
- el sólo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda, no importa renuncia de la
prescripción de la acción ejecutiva.
c/ obligaciones accesorias => 2516: “...prescriben junto con la obligación principal a que acceden”
d/ acciones reales de dominio y de herencia => 2517: “toda acción por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva de ese derecho.”
Ej: el dominio, o l acción para reclamarlo, acción reivindicatoria, se extingue cuando un tercero
adquiere la cosa por prescripción adquisitiva.
e/ prescripciones especiales en el caso de las limitaciones al dominio
1/ usufructo: si el derecho de usufructo es poseído por un tercero, se aplica el 2517. Esto también es
aplicable a los derechos de uso y habitación.
Si el usufructuario no reclama su derecho al nudo propietario, Claro Solar dice que este se perdería por
prescripción, porque el 806 señala que el usufructo se extingue por prescripción.
Alessandri dice que no es así porque el dominio del derecho de usufructo no se pierde mientras otro no
lo haya ganado por prescripción adquisitiva.
2/ servidumbre: si el titular las deja de gozar por 3 años hay prescripción extintiva.

Suspensión de la prescripción extintiva de largo tiempo:

La suspensión es un beneficio excepcional, que opera sólo a favor de las personas enumeradas en el
artículo 2509.
2520: “la prescripción se suspende a favor de las personas enumeradas en los números 1 y 2.”
Transcurridos 10 años, no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas.”
Esta suspensión se aplica la prescripción extintiva ordinaria, no a la ejecutiva.
2) Prescripción de corto tiempo
a) Prescripción 3 años. 2521 i1°: “la acción a favor o en contra del fisco, y de las municipalidades
provenientes de toda clase de impuestos”
Existen plazos de prescripción distintos en el código tributario.

b) Prescripción de 2 años 2521 i2°: es la prescripción de los honoraros de los profesionales liberales”.
Ej: jueces, abogados, médicos, etc...
Debe tratarse de honorarios profesionales. Por eso, si el profesional tiene un contrato de trabajo, no
rigen estas normas sino las de la legislación laboral.
Problema: los cobros de servicios prolongados. El plazo de prescripción empieza a correr desde que se
terminaron los servicios, salvo que se hayan fijado fechas especiales para el pago, caso en que se
deberá contarse desde éstas.

c) Prescripción de un año. 2522

Las prescripciones de corto de tiempo no se suspenden.
Intervención de las prescripciones de corto tiempo: estas prescripciones se interrumpen:
a) desde que interviene pagaré u obligación escrita o concesión del plazo por el acreedor.
d) desde que hay requerimiento (se dice que es extrajudicial, sino se aplican las reglas generales =>
2503 y 2518) el efecto de la interrupción es que en ambos casos sucede a la prescripción de corto
tiempo la del 2515. (5 o 3 años si es ordinario o ejecutiva)
123
3. Prescripciones especiales Artículo 2524
“Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos
actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos y corren también contra todo persona, salvo
que se establezca expresamente lo contrario”.
- No se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupción del artículo 2523.

* Cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción

Las partes no pueden ampliar los plazos porque sería contrario al Orden Público, ya que el interés
social hace necesario que las relaciones jurídicas se estabilicen en plazos que no pueden quedar al
arbitrio de los contratantes.
Esto no se aplica en la reducción de los plazos. De hecho el código civil lo acepta por ejemplo, en el
pacto comisorio.

Prescripción y caducidad
Guardan semejanza en cuanto en ambas se produce la pérdida de un derecho como consecuencia de la
inactividad de su titular durante un determinado plazo.

La caducidad hace referencia a derechos que se extinguen irremediablemente si no se ejercen dentro

del plazo fatal fijado por la ley.
No está especialmente regulada en el código civil y tampoco figura en el artículo 1567. Sin embargo, el
código civil contempla casos de acciones que caducan (y no prescriben). Ej: plazo para impugnar la
paternidad.

Diferencias entre caducidad y prescripción

1. la prescripción debe ser alegada, la caducidad opera por el sólo vencimiento del plazo. Excepción:
442 CPC, que dice que el tribunal denegará la ejecución si, el título presentado tiene más de 3 años. por
eso se dice que es más bien un caso de caducidad más que de prescripción.
2. los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan la interrupción ni suspensión como en la
prescripción.
3. la prescripción no extingue el derecho personal o crédito, sólo pone fin a la acción para demandarlo
(se convierte en obligación natural). En la caducidad, es el derecho mismo el que se extingue.
4. la prescripción es renunciable, la caducidad no. (interés público).

EXCLUYE: La Remisión
La Compensación
La Confusión
La pérdida de la cosa que se debe (Salvo reglas del caso fortuito).

124
 OBLIGACIONES
- OBLIGACION:(1) vínculo jurídico entre personas determinadas en cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad
de
dar hacer o no hacer una cosa.
(2) vínculo jdco en virtud del cual una persona al deudor.
(deudor) se encuentra en la necesidad de realizar una prestación en
interés de la otra (acreedor), que tiene el derecho de pretenderla,
constriñendo a la primera, por los medios legales, a realizarla.
(3) vínculo jdco entre personas determinadas en
virtud del cual una de ellas se coloca para con otra en la necesidad
de efectuar una determinada prestación, que puede consistir en dar,
hacer o no hacer algo.
- PRESTACION:(1) es el comportamiento que debe observar el
deudor para satisfacer el interés del acreedor, y se traduce en una
acción positiva (dar, hacer) o negativa (no dar, no hacer).
(2) es cualquier actividad, positiva o negativa, que
el deudor ha de cumplir en interés del acreedor: dar, hacer o no
hacer alguna cosa.
- CONTRATO: (definido en fuentes de las obligaciones)
- OBLIGACION DE DAR: es la que tiene por objeto una
prestación que consiste en transferir la propiedad o constituir un
derecho real.
- OBLIGACION DE NO DAR: consiste en abstenerse de transferir
la propiedad de una cosa o de constituir sobre ella un derecho real.
- OBLIGACION DE HACER: consiste en una actividad del
deudor, o sea, en una energía de trabajo, mental o material,
proporcionada por el deudor, en beneficio del acreedor de terceros.
- OBLIGACION DE NO HACER: es aquella cuya prestación tiene
por objeto el deber del deudor de no hacer o el deber de tolerar que
el acreedor ejecute uno o más hechos que a no mediar obligación le
estaría vedado llevar a cabo.
- DEUDA O DEBITO:(1) es la necesidad o el imperativo del
deudor de cumplir una prestación como consecuencia de la relación
jdca. que lo liga al acreedor.
(2) es el deber de cumplir una determinada
prestación.
- CREDITO:(1) es el derecho que, merced a la relación jdca, tiene
el acreedor de exigir en su interés una prestación al deudor.
(2) derecho inherente a la prestación, y que se
contrapone al “estar obligado” del deudor frente al acreedor.
- PRETENSION: es el derecho de exigir o demandar la prestación
- DEBER JDCO: es la necesidad en que, por mandato del
ordenamiento jdco, se encuentran los hombres de observar
determinada conducta.
- CARGA: conducta a la cual el sujeto está obligado no por
correspondiente derecho ajeno, sino para lograr un cierto efecto
jdco.
- PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES: Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES: (definidas en Fuentes)
- CUASICONTRATO: (definido en fuentes de las obligaciones)
- AGENCIA OFICIOSA O GESTION DE NEGOCIOS AJENOS:
es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los
negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en
ciertos casos.
- OBLIGACIONES LEGALES: son las contraídas por las personas
en virtud de la sola disposición de la ley.
- RESPONSABILIDAD: deber de compensar los daños y
perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación.
- OBLIGACIONES CIVILES: son aquellas que dan derecho
para exigir su cumplimiento.
- OBLIGACIONES NATURALES: las que no confieren derecho
para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
- PRODIGO O DISIPADOR: (definido en persona)
- INCAPACIDADES PARTICULARES: (definido en persona)
- LEGITIMACION PARA EL NEGOCIO: es la idoneidad jdca del
agente para ser sujeto de la relación que se desarrolla en un
determinado y concreto acto jdco.
- NOVACION: (definida en modos de extinguir las obligaciones)
125
- CAUCION: es cualquier obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena.
- OBLIGACIONES MANCOMUNADAS O SIMPLEMENTE
CONJUNTAS:(1) es aquella en que existen varios deudores o
acreedores y un solo objeto debido, de manera que cada deudor
solo es obligado a satisfacer su parte o cuata de la deuda y cada
acreedor solo tiene derecho para reclamar su parte o cuota en el
crédito.
(2) es aquella que tiene como objeto una prestación divisible y
como sujetos varios acreedores o varios deudores o una pluralidad
de unos y otros, dividiéndose el crédito o la deuda en tantas partes
(iguales o desiguales) como acreedores o deudores haya.
- OBLIGACION A LA DEUDA: es la relación que liga al deudor
con los acreedores, o a los deudores con el acreedor.
- CONTRIBUCION A LA DEUDA: relaciones de los acreedores
entre sí o de los deudores entre sí (se refiere a la determinación de
cómo se repartirá el beneficio del pago o la carga).
- OBLIGACION SOLIDARIA:(1) es aquella en que existen
varios deudores o varios acreedores y la prestación recae sobre un
objeto divisible; pero, por disposición de la ley o por una expresa
declaración de voluntad, cada acreedor puede demandar y cada
deudor debe satisfacer el total de la obligación, de manera que el
pago efectuado por un deudor a cualquiera de los acreedores
extingue la obligación respecto de todos.
(2) aquella que tiene una pluralidad de
acreedores o de deudores, o aun, de unos y otros, y cuyo objeto es
una sola prestación, la cual no obstante ser divisible, puede ser
exigida en su totalidad por cualquiera de los acreedores o
reclamada a uno cualquiera de los deudores, extinguiéndose la
obligación respecto de todos si el pago se efectúa a uno de aquellos
o por uno de éstos.
- SOLIDARIDAD ACTIVA: cuando existen varios acreedores y
cada uno de éstos puede reclamar el crédito íntegro, liberando
frente a todos el pago hecho por el deudor a uno de aquellos.
- SOLIDARIDAD PASIVA: cuando existen varios deudores y cada
uno de éstos está en la necesidad de realizar la misma prestación,
pudiendo ser constreñido a cumplirla entera, liberando a todos el
pago que hace al acreedor.
- CONSTITUCION EN MORA: (definido en efecto de las
obligaciones)
- CLAUSULA PENAL: (definida en avaluación de perjuicios)
- PRORROGA DE LA JURISDICCION: cuando las partes expresa
o tácitamente convienen en ser juzgadas por un tribunal diverso de
aquel según la ley corresponde el conocimiento del asunto.
- RENUNCIA DE LA SOLIDARIDAD: es el acto por el cual el
acreedor abdica o se desprende de su derecho de cobrar el total de
la obligación, sea a uno sólo de los deudores o a algunos (renuncia
relativa), o a todos ellos (renuncia absoluta).
- SOLIDARIDAD IMPERFECTA: es una solidaridad pasiva
desprovista de los efectos secundarios, que son los que se explican
por la representación mutua de los deudores frente al acreedor.
- OBLIGACIONES DE REPSONSABILIDAD COLECTIVA O IN
SOLIDUM: aquellas que tienen causas distintas y un objeto
idéntico que deben por el todo a un solo acreedora varios deudores.
- OBLIGACIONES CUMULATIVAS O CONJUTIVAS: son
aquellas en que la prestación está formada por dos o más objetos,
debiendo entregarse todos ellos para que la obligación se estime
cumplida.
- OBLIGACIONES ALTERNATIVAS: es aquella por la cual se
deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas
exonera de la ejecución de las otras.
- OBLIGACIONES FACULTATIVAS: son las que tienen por
objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la
facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa.
- OBLIGACION DIVISIBLE: aquella susceptible de ser
descompuestas en tantas prestaciones parciales homogéneas y de
contenido cualitativamente igual a la originaria.
- OBLIGACION INDIVISIBLE:(1) aquella que tiene por objeto la
prestación de una cosa o un hecho no susceptible de división por su
naturaleza misma o por el modo que ha sido considerado por las
partes.
(2) aquella que por su objeto no es
susceptible de división entre sus diversos sujetos activos o pasivos,
o aquella que tiene una prestación que no puede cumplirse por
parcialidades.
- OBLIGACIONES INDIVISIBLES EN CUANTO AL PAGO:
aquellas cuyo objeto es perfectamente divisible, física o
intelectualmente, pero que no deben ejecutarse por parcialidades en
virtud de la voluntad de las partes o de la ley que presume esa
voluntad.
- OBLIGACION PRINCIPAL: es la que puede existir por sí sola y
tiene fin propio o representa el fin primario de la relación.
- OBLIGACION ACCESORIA: es aquella cuya existencia depende
de otra a la cual sirve de medio para hacer posible, integrar o
asegurar su cumplimiento.
- OBLIGACION LIQUIDA: aquella en que está precisado el objeto
de la prestación y fijada numéricamente su cuantía.
- OBLIGACION ILIQUIDA: aquella en que no está precisado el
objeto de la prestación ni fijada numéricamente su cuantía.
- OBLIGACIONES DE GÉNERO: Son aquellas en que se
debe indeterminadamente un individuo de una clase o
género determinado.
- OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO: Son
aquellas en que se debe determinadamente un individuo de una
clase o género determinado.
- OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES: son aquellas cuyos
elementos estructurales están integrados, cada uno, por un solo
componente y cuyos efectos se producen para las partes de
inmediato y para siempre.
- MODALIDAD (en sentido amplio): cualquier elemento que altere
la estructura simple de la obligación en general o que modifique
sus efectos habituales.
- OBLIGACIONES COMPLEJAS: aquellas que son llamadas de
este modo por una parte de la doctrina, y que son las que están
afectadas por cualquier modalidad en sentido amplio.
- MODALIDADES (en sentido estricto):(1) son los elementos
accidentales de una obligación que alteran o modifican sus efectos
propios o normales, sea en cuanto a su nacimiento, ejercicio o
extinción.
(2) son maneras especiales
de ser de la obligación que modifican o alteran sus efectos
normales.
(3) son estipulaciones
insertas en un acto jdco que tienen por fin retardar o modificar los
efectos que éste habría producido si hubiese sido puro y simple, o
extinguir esos efectos en un momento dado.
- CONDICION: hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extinción de un derecho.
- PLAZO:(1) hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o
extinción de un derecho.
(2) época que se fija para el cumplimiento de la
obligación, que puede ser expreso o tácito.
(3) acontecimiento futuro y cierto que suspende la
exigibilidad o fija la extinción de un derecho y que produce sus
efectos sin retroactividad.
- MODO: es una carga impuesta al adquirente de un derecho.
- OBLIGACION CONDICIONAL: es la que depende de una
condición, sea en cuanto a su nacimiento o a su extinción.
- PRESUPUESTO: es el hecho presente o pasado que subjetiva y
conscientemente se ignora y al cual las partes subordinan los
efectos de un acto jdco, el nacimiento o la extinción de una
obligación.
- PRESUPOSICION: es un hecho no formulado expresa ni
tácitamente en el acto jdco, pero que por las circunstancias de
tiempo y lugar, conforme a la buena fe de las partes, se considera
que éstas no habrían celebrado el acto sin la concurrencia de ese
hecho, por lo que si éste falta, el acto se resuelve.
- CONDICIO IURIS O CONDICION IMPROPIA DE DERECHO:
es aquella en que el acontecimiento futuro e incierto constituye, por
disposición de la ley, un requisito o presupuesto necesario para la
eficacia de un acto jdco.
126
- CONDICION FISICA O MATERIALMENTE IMPOSIBLE:
aquella en que el evento contraría las leyes de la naturaleza física.
- CONDICION JURIDICAMENTE IMPOSIBLE: aquella en que
el evento encuentra en las reglas de derecho o en sus principios un
obstáculo insalvable para realizarse.
- CONDICION MORALMENTE IMPOSIBLE: consiste en un
hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres
o al orden público.
- CONDICION INTELECTUALMENTE IMPOSIBLE: es la que
está concebida en términos ininteligibles.
- CONDICION ININTELEGIBLE PERPLEJA: aquella en que el
evento puesto como condición contradice lo querido.
- CONDICION EXPRESA: es la que se revela a través de una
declaración de voluntad encaminada directa y primordialmente a
establecerla, de manera que para conocerla no hay necesidad de
recurrir a circunstancias concurrentes.
- CONDICION TACITA: es la que se revela a través de ciertas
circunstancias concurrentes inequívocas que acompañan a una o
más declaraciones principales.
- CONDICION POSITIVA: consiste en acontecer una cosa.
- CONDICION NEGATIVA: consiste en que la cosa no acontezca.
- CONDICION DETERMINADA: son las que consisten en un
hecho que, en caso de suceder, se sabe cuándo.
- CONDICION INDETERMINDADA: son las condiciones que
consisten en un hecho que puede suceder o no, pero se ignora
cuándo en caso de que llegue a producirse.
- CONDICION POTESTATIVA: es la condición que depende de la
voluntad del acreedor o del deudor.
- CONDICION CASUAL: es la que depende de la voluntad de un
tercero o de un acaso.
- CONDICION MIXTA: es la que en parte depende de la voluntad
del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o
de un acaso.
- CONDICION MERAMENTE, PURA O RIGOROSAMENTE
POTESTAVIVA: aquella cuyo cumplimiento u omisión queda
sujeto al mero arbitrio de una de las partes.
- CONDICION SIMPLEMENTE POTESTATIVA: aquella cuyo
cumplimiento u omisión si bien depende de la pura voluntad de una
de las partes, no le es a ella indiferente realizar o no el evento,
porque hay motivos o intereses lo suficientemente apreciables para
influir sobre su voluntad y así determinarla en un sentido u otro.
- CONDICION SUSPENSIVA: aquella que mientras no se cumple,
se suspende la adquisición de un derecho.
- CONDICION RESOLUTORIA: la que por su cumplimiento se
extingue un derecho.
- CONDICION ILICITA: es la reprobada por el ordenamiento jdco.
- SIMPLE O MERA EXPECTATIVA: es la posibilidad de adquirir
un derecho que no recibe ninguna protección legal, porque ese
derecho no ha comenzado todavía a gestarse o porque si lo ha
comenzado no cuenta todavía con un supuesto o elemento que la
ley valore para tutelarlo antes de que se perfeccione.
- EXPECTATIVA DE DERECHO: es una posibilidad de adquirir el
derecho subjetivo protegida por la ley, en razón de que éste, si bien
todavía no se ha formado, cuenta con uno o más elementos o
supuestos que la ley considera importantes para otorgarles su
protección antes de que se perfeccione.
- RETROACTIVIDAD REAL, EXTERNA O ABSOLUTA: se da
cuando los efectos del acto condicional se consideran verificados o
caducados desde el momento en que aquél se celebró, tanto entre
las partes como frente a terceros.
- RETROACTIVIDAD OBLIGATORIA, INTERNA O
RELATIVA: es la que limita sus efectos a las partes, siéndole
inoponible a terceros.
- CONDICION RESOLUTORIA ORDINARIA:(1) es la que
consiste en un hecho cualquiera futuro e incierto, que no sea
el incumplimiento de una obligación, de que dependa la
extinción de un derecho.
(2) es cualquier
condición resolutoria que no consista en el incumplimiento
de una obligación sinalagmática, produciendo su verificación
automáticamente, de pleno derecho, la resolución del
contrato.
- CONDICION RESOLUTORIA TACITA:(1) es el hecho
futuro e incierto de que una de las partes de un contrato
bilateral no cumpla la obligación que le corresponde.
(2) acontecimiento
futuro e incierto, implícito en los contratos bilaterales, de no
cumplirse por una de las partes lo pactado, incumplimiento
que faculta al otro contratante para pedir a su arbitrio o la
resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización
de perjuicios.
- PACTO COMISORIO:(1) es la condición resolutoria de no
cumplirse por una de las partes lo pactado, expresamente
estipulado.
(2) es la condición resolutoria tácita
expresamente estipulada por las partes.
- PACTO COMISORIO CALIFICADO O CLAUSULA DE
RESOLUCION IPSO FACTO: aquel donde se estipula que la
resolución del contrato se producirá por el solo hecho de que
una de las partes no cumpla sus obligaciones.
- PACTO COMISORIO SIMPLE: es el que no produce la
resolución inmediata del contrato.
- ACCION RESOLUTORIA:(1) es la que nace de la
condición resolutoria tácita o del pacto comisorio para pedir
la resolución del contrato por incumplimiento de las
obligaciones contraídas.
(2) es la que nace de la
condición resolutoria tácita o del pacto comisorio, en favor
del acreedor que ha cumplido sus obligaciones o está llano a
cumplirlas en la forma y tiempo debidos, y se dirige a
solicitar por este último que el juez declare la resolución del
contrato por no haber cumplido el otro contratante sus
propias obligaciones.
- RESOLUCION: es una causa legal de extinción de las
obligaciones, que se produce por el cumplimiento de una
condición prefijada por las partes o subentendida por la ley.
- MUTUO DISENSO O RESCILIACION: (definido en modos
de extinguir obligaciones).
- REVOCACION: declaración de voluntad unilateral que
consiste en la retractación de un precedente acto o negocio
jdco, incluso bilateral, permitido por la ley al autor de ella.
- RESCISION: (definido en acto jdco).
- PLAZO VOLUNTARIO: es el que fijan los autores de los
actos jdcos y puede ser convencional o testamentario.
- PLAZO CONVENCIONAL: es el estipulado o convenido por
las partes en el contrato y constituye la regla general.
- PLAZO TESTAMENTARIO: es el que fija el testador en su
testamento.
- PLAZO JUDICIAL: es el señalado por el juez.
- PLAZO EXPRESO: es el plazo que las partes especifican,
estableciéndolo en términos formales y explícitos.
- PLAZO TACITO: es el indispensable para cumplir la
obligación y que resulta de la naturaleza de ella o de las
circunstancias de la misma.
- PLAZO DETERMINADO: aquel en que se sabe cuándo
llegará el hecho en que consiste.
- PLAZO INDETERMINADO: aquel en que no se sabe
cuándo llegará ese hecho.
- PLAZO FATAL O PERENTORIO: aquel que circunscribe el
período de tiempo dentro del cual debe ejercerse un derecho
determinado, so pena de caducidad de éste, caducidad que
importa la inadmisibilidad o la nulidad del derecho ejercido
fuera de los límites de dicho período.
- PLAZO NO FATAL O NO PERENTORIO: aquel que a pesar
de haber transcurrido todo el período de tiempo señalado
127
para el ejercicio de un determinado derecho, éste puede
ejercerse válidamente con posterioridad, es decir, no
caduca.
- PLAZO CONTINUO: el plazo cuyo transcurso no se
interrumpe por la existencia de días feriados.
- PLAZO DISCONTINUO: aquel que se interrumpe por la
existencia de días feriados.
- PLAZO DE DERECHO: son los señalados por la ley, la
convención o el juez en uso de sus facultades, cuando está
autorizado por la ley para ello y que producen los efectos
propios de todo plazo.
- PLAZO DE GRACIA: es la postergación del cumplimiento
de la obligación, otorgada voluntariamente por el acreedor
que tolera, no obstante estar vencido el plazo, que el deudor
no cumpla inmediatamente su compromiso.
- ESPERAS: son las convenciones por las cuales las partes
fijan un plazo para cumplir la obligación vencida o prorrogan
el que se hubiere estipulado.
- PLAZO SUSPENSIVO: es el que, mientras no se cumple,
suspende la exigibilidad de un derecho, y por ende, de la
obligación correlativa.
- PLAZO EXTINTIVO: es el que por su llegada (vencimiento)
extingue un derecho y, por ende, la obligación correlativa.
- ACCION SUBROGATORIA, OBLICUA O INDIRECTA:
(definida en efectos de las obligaciones).
- ACCION PAULIANA O REVOCATORIA: (definida en efecto
de las obligaciones).
- CADUCIDAD: extinción anticipada del plazo en los casos
señalados por la ley o en los previstos por las partes en sus
convenciones.
- VENCIMIENTO: época que se fija para el cumplimiento de
la obligación, siendo la forma normal o natural de extinción
del plazo.
- INSOLVENCIA: incapacidad de pagar una deuda.
- CLAUSULA DE ACELERACION: pacto en virtud del cual
las partes convienen anticipar el cumplimiento de una
obligación que se ha diferido en el tiempo, cuando el deudor
incurre en alguna de las situaciones fácticas previamente
acordadas.
Efecto de las obligaciones
- EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES:(1) son el conjunto
de medios que la ley franquea al acreedor para obtener el
cumplimiento integro y oportuno de la obligación.
(2) derechos que
la ley concede al acreedor para exigir el cumplimiento
exacto, íntegro y oportuno de la obligación cuando el deudor
no lo cumpla en todo o en parte o está en mora de cumplirla.
Son: el cumplimiento forzado de la obligación, la
indemnización de perjuicios y los derechos auxiliares del
acreedor (medidas conservativas, acción pauliana o
revocatoria, subrogación y beneficio de separación).
- INDEMNIZACION DE PERJUICIOS:(1) cantidad de dinero
que representa el beneficio que el acreedor habría obtenido
del cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.
(2) derecho que la
ley da al acreedor para obtener del deudor el pago de una
cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le
habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno
de la obligación.
- INDEMNIZACION COMPENSATORIA: aquella cantidad de
dinero a que tiene derecho el acreedor para repararle el
perjuicio que le reportó el incumplimiento total o parcial de la
obligación.
- INDEMNIZACION MORATORIA: aquella que tiene por
objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el
incumplimiento tardío de la obligación.
- DAÑO O PERJUICIO: detrimento, menoscabo o lesión que
sufre un individuo tanto en su persona como en sus bienes
(definido también en responsabilidad extracontractual).
- DOLO CONTRACTUAL: (definido en acto jdco)
- CULPA: falta de diligencia o cuidado debido en el
cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un
hecho cualquiera.
- CULPA CONTRACTUAL: falta del cuidado debido en el
cumplimiento de un contrato.
- CULPA GRAVE O LATA: es la que consiste en no manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al
dolo.
- CULPA LEVE: es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios.
- CULPA LEVISIMA: es la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes.
- CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: imprevisto
imposible de resistir.
- MORA:(1) retardo imputable al deudor que persiste luego
de la interpelación.
(2) retardo imputable al deudor en el cumplimiento
de la obligación unido al requerimiento o interpelación por
parte del acreedor.
- INTERPELACION DEL ACREEDOR: acto por el cual el
acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa
perjuicios.
- CONSTITUCION EN MORA: cuando el deudor es intimado
o interpelado por el acreedor mediante un acto en que éste
le exija el cumplimiento de la prestación.
- MORA PURGA LA MORA: En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no
se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Avaluación de Perjuicios
- AVALUACION DE PERJUICIOS JUDICIAL: es la regla
general y consiste en la avaluación que hace el juez.
- DAÑO EMERGENTE: es el empobrecimiento real y efectivo que
sufre el patrimonio de una persona.
- LUCRO CESANTE: es la pérdida de una ganancia o
utilidad que deja de percibirse, derivado del incumplimiento o
cumplimiento tardío de una obligación o del hecho dañoso.
- DAÑO PREVISTO: el que se previó o pudo preverse al
tiempo del contrato.
- DAÑO IMPREVISTO: el que no se previó o no pudo
preverse.
- AVALUACION CONVENCIONAL O CLAUSULA PENAL:
(1) Es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligación principal.
(2) avaluación anticipada que hacen las partes de los
perjuicios que deriven del retardo en el cumplimiento de una
obligación, o del incumplimiento de la misma.
- CLAUSULA PENAL ENORME: aquella que es excesiva o
desmesurada, perdiendo en consecuencia, su carácter
indemnizatorio y convirtiéndose en un lucro para el acreedor.
- DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR: son ciertas
acciones o medios que la ley otorga al acreedor destinados
a mantener la integridad del patrimonio del deudor.
- MEDIDAS CONSERVATIVAS: son las destinadas a evitar
que determinados bienes salgan del patrimonio del deudor.
- ACCION SUBROGATORIA, OBLICUA O INDIRECTA:
acción mediante la cual el acreedor ejerce en nombre del
deudor negligente los derechos de acciones de éste, con
excepción de los que se hayan exclusivamente ligados a su
persona.
128
- BENEFICIO DE SEPARACION: es el destinado a impedir
que los bienes del causante se confundan con los del
heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o
testamentarios.
- ACCION PAULIANA O REVOCATORIA:(1) es aquella
mediante la cual el acreedor hace revocar los actos de su deudor
que le causan perjuicio y han sido cumplidos en fraude de sus
derechos.
(2) es aquella cuyo
objeto es reintegrar al patrimonio del deudor bienes que han
salido de él en perjuicio de sus acreedores.
(3) es la que la ley
otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del
deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus
derechos y siempre que concurran los demás requisitos
legales.
- MALA FE PAULIANA: consiste en que el deudor realice el
acto conociendo el mal estado de sus negocios.
Modos de Extinguir las Obligaciones
- MODOS DE EXTINGUIR: es todo hecho o acto al que la ley
atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligación.
Modos de Extinguir las Obligaciones:
1. Mutuo Consentimiento o resciliación;
2. Por la solución o pago efectivo;
3. Por la novación;
4. Por la transacción;
5. Por la remisión;
6. Por la compensación;
7. Por la confusión;
8. Por la pérdida de la cosa que se debe;
9. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
10. Por el evento de la condición resolutoria;
11. Por la prescripción.
 Dación en Pago
 Plazo extintivo
 Muerte de Acreedor o Deudor
(Estas últimas no están numeradas en el Código)
- RESCILIACION O MUTUO DISENSO:(1) Toda obligación
puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo
suyo, consienten en darla por nula.
(2) acuerdo de
voluntades (convención) en que las partes dotadas de
capacidad de disposición dejan sin efecto un acto anterior,
extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes
provenientes de ese acto.
(3) causa voluntaria
de extinción de obligaciones y consiste en el acuerdo que los
mismos contratantes toman para dejar sin efecto el contrato
celebrado.
- PAGO EFECTIVO O SOLUCION: es la prestación de lo
que se debe.
- PAGO POR CONSIGNACION: es el que se hace con las
formalidades legales, mediante el depósito de la cosa debida
en manos de una 3º persona, en los casos de negativa o no
concurrencia del acreedor a recibirlo o de incertidumbre
acerca de la persona de éste.
- PAGO CON SUBROGACION:(1) transmisión de los
derechos del acreedor a un 3º que le paga.
(2) ficción jurídica en virtud
de la cual cuando un 3º paga voluntariamente con dineros
propios una obligación ajena, ésta se extingue entre el
acreedor y el deudor, pero subsiste teniendo por nuevo
acreedor al que efectuó el pago.
- PAGO POR CESION DE BIENES: abandono voluntario que
el deudor hace de todos sus bienes a su acreedor(s),
cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se
haya en estado de pagar sus deudas.
- PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA: es el que se
concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar
más de lo que buenamente puedan, dejándoseles lo
indispensable para una modesta subsistencia, según su
clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando
mejoren de fortuna.
- DACION EN PAGO:(1) convención entre acreedor y deudor
en virtud de la cual el 1º acepta en pago una cosa distinta de
la debida.
(2) modo de extinguir las obligaciones
que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor
hace a título de pago a su acreedor, y con el consentimiento
de éste, de una prestación u objeto distinto del debido.
- NOVACION: es la substitución de una nueva obligación a
otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
- COMPENSACION:(1) cuando dos personas son deudoras
una de otra, se opera entre ellas una compensación que
extingue ambas deudas.
(2) modo de extinguir las obligaciones
que opera por el solo ministerio de la ley, cuando dos
personas son personal y recíprocamente deudoras y
acreedoras de obligaciones de igual naturaleza, líquidas y
actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas
hasta el monto de la de menor valor.
- REMISION:(1) condonación de una deuda.
(2) modo de extinguir las obligaciones que
consiste en el perdón que el acreedor hace al deudor de la
deuda.
- CONFUSION: cuando concurren en una misma persona
las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho
una confusión que extingue la deuda y produce iguales
efectos que el pago.
- PERDIDA DE LA COSA DEBIDA E IMPOSIBILIDAD DE
EJECUCION:(1) cuando el cuerpo cierto que se debe
perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el
comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se
extingue la obligación.
(2) modo de extinguir las obligaciones provocado por una
causa no imputable al deudor, que sucede con posterioridad
al nacimiento de la obligación y que hace imposible la
prestación.
- PRESCRIPCION EXTINTIVA: (definida en prescripción;
Bienes)
- ACCIONES CAMBIARIAS: son aquellas emanadas de la
letra de cambio o del pagaré, que se estiman diversas e
independientes de las acciones extracambiarias o derivadas
del negocio causal.
129
130
 FUENTES DE LA OBLIGACIONES
DE: “teoría general del contrato” de Jorge López y
“de las fuentes de las Obligaciones” de Ramón
Mesa Barros tomos I y II

131
IV. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Capítulo I: Teoría General del Contrato

Son los hechos jurídicos de los cuales emanan dichas obligaciones.
578: al hablar de los derechos personales, señala como fuente el hecho del deudor y la ley.
1437: señala textualmente que las fuentes de las obligaciones son el contrato, cuasicontrato, el delito,
cuasi delito y la ley.
2284.
De estos artículos se desprende que las fuentes de las obligaciones son:
1 contrato 4. cuasidelito
2. cuasi contrato 5. la ley
3. delito

El único que genera problemas es el cuasicontrato, porque al ser un hecho voluntario, lícito y no
convencional que genera obligaciones, el deudor aquí resulta obligado porque la ley impone la
obligación.
La ley lo hace para evitar un enriquecimiento sin causa por parte del deudor por lo que la ley es la
fuente de la obligación.
2284: “las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho voluntario de
una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
- Si el hecho de que nacen es lícito, constituye cuasicontrato.
- Si es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
- Si es culpable, pero cometido sin la intención de dañar, constituye un cuasidelito.”

Los cuasicontratos más importantes son la agencia oficiosa y el pago de lo no debido.

Según la doctrina moderna, sólo serían fuentes de las obligaciones el contrato y la ley, la declaración
unilateral de voluntad, el enriquecimiento injusto y el acto colectivo.
* En nuestro concepto, los 2 últimos no constituyen una fuente autónoma de obligaciones, sino que son
el presupuesto de hecho que permite a la ley imponer la obligación.

Doctrina de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones

Postula que la voluntad humana tiene la facultad de dar origen a una obligación con respecto al sujeto
que hace la declaración.

Planiol la critica porque según él estaríamos en presencia de una obligación contractual en que la
aceptación del acreedor tiene el carácter de tácita o nos encontramos frente a una obligación legal.

En nuestro derecho, se puede decir que existen 2 casos:

1/ en las especies al parecer perdidas al tratar de la ocupación en que el denunciante elegirá entre el
premio del salvamento o la recompensa ofrecida.
2/ retractación tempestiva de la oferta. (99 CCo).

• El enriquecimiento sin causa

Es todo enriquecimiento que experimenta el patrimonio de una persona a costo de otro que se
empobrece, sin que exista una causa legítima para hacerlo.
Ejemplo: pago de lo no debido, indemnización de perjuicio
Requisitos
a/ empobrecimiento de uno y enriquecimiento de otro
b/ relación de causalidad entre ambos
c/ falta de causa
Estos requisitos debe probarlos quien los alega.

Acción “In rem verso”

Es la que emana del enriquecimiento sin causa para la que la persona que experimente injustamente el
empobrecimiento obtenga una indemnización del otro.
- Es personal; - Patrimonial; - Renunciable; -Transferible y transmisible
132
- Prescriptible (5 años); - Subsidiaria

Contrato parte general

Contrato: convención generadora de obligaciones
Artículo 1438: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa”.
Críticas:
1. hace sinónimos contrato y convención
2. el código civil no define ni contrato ni convención, sino que la obligación que constituye el objeto
del contrato.

Funciones de los contratos

1. función económica: instrumento de la vida de los negocios
2. función social: colaboración entre los hechos.
Subfunciones: de cambio y circulación de bienes, de crédito, de garantía, de tuiciín, labora,.

1. La autonomía de la Voluntad
PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACIÓN
I. Autonomía de la voluntad
Principio en virtud de los cuales los hombres gozan de plena libertad para ejecutar todo tipo de actos
jurídicos que deseen dentro de la esfera de sus atribuciones siempre que no vulneren disposiciones
prohibitivas de las leyes o imperativas y que no atenten contra la moral, orden público y las buenas
costumbres.
Art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por si consentimiento mutuo o por causas legales”.
Art. 1560: “Conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella porque a lo literal
de las palabras”.

Ideas fundamentales:
1.- La voluntad es el elemento principal del acto jurídico
2.- Constituye un reconocimiento de la totalidad humana y de la ley.
3.- Es un principio de derecho privado (puede hacerse todo lo que no este prohibido)
4.- Rige en materia. Patrimonial.

II. Consensualismo contractual

Es el acuerdo de las voluntades que genera el contrato. Plantea pruebas en:
1.- El error esencial u obstativo
2.- El auto contrato: es aquel en que la actividad y derecho de una sola persona, en dos calidades
diferentes es suficiente para formarlo.
Existen 2 hipótesis
a) Cuando una persona actúa como mandatario o representante de las dos partes
b) Cuando una persona actúa como representante o mandatario de otra persona por una parte y a
nombre propio por otra.
En nuestro derecho existen preceptos que lo prohíben y en otros establecen requisitos. Ej: 2144
(mandato)
Problema: que pasa cuando la ley guarda silencio
- unos, la auto contratación sería válida en virtud de la autonomía contractual.
- sería válido sólo la ley lo autorice, en virtud de la Buena Fe y el enriquecimiento sin causa.
- el acto sería nulo, porque contravendría el orden público.
- en nuestro concepto, se permite con ciertos requisitos:
a) que el representado no lo prohíba
b) que no se traduzca en perjuicios para el representado.

Sanción que lleva aparejada la auto contratación

1. Si la norma es prohibitiva => nulidad absoluta
2. Imperativa de requisitos => nulidad relativa.

Naturaleza Jurídica

133
Alessandri: acto unilateral, porque no existe acuerdo de voluntades ya que es una persona la que
perfecciona el acto. Pero la diferencia radica en que aquí se dispone de 2 patrimonios distintos.
Avelino León: es una imagen destinada a reflejar la idea de que una sola voluntad puede producir los
efectos de un contrato.
Claro Solar: es un contrato porque se producen los mismos efectos.

La simulación: disconformidad consciente y querida por las partes entre la voluntad real y la declarada.

III Libertad contractual

No es más que una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual.
Implica dos cosas:
1) libertad de contratar
2) libertad de configuración

Lo convenido por las partes es intangible: no puede ser modificada ni por el juez ni por el legislador
1545
Limitaciones
a) las partes no pueden modificar el orden público, moral y buenas costumbres
b) no pueden vulnerar las disposiciones prohibitivas ni imperativas de requisitos.

IV Fuerza obligatoria de los contratos (pacta sunt serranda)

1545: la CS ha resuelto que este artículo da fuerza de ley entre las partes a los contratos legales
celebrados y como tal, deben ser respetadas las estipulaciones del contrato por el juez que conoce del
litigio entre las partes.
Sino, su sentencia podría ser invalidada a través de un recurso de casación en el fondo.
Por lo tanto la fuerza obligatoria de los contratos hace que estos no puedan modificarse ni por el juez ni
por el legislador.
S/e el propio legislador vulnera a veces la fuerza obligatoria del contrato, dictando leyes de excepción,
se trata de leyes de emergencia, de carácter transitorio que conceden a los deudores beneficios no
previstos en el contrato.
22 LER de las leyes: establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebración. Si la ley con efecto retroactivo llega a privar a uno de los contratantes de su
derecho personal o de crédito, esta ley será inaplicable por inconstitucionalidad. Aquí se aplica la teoría
de la imprevisión.

V El principio de la Buena Fe
Puede tener dos acepciones, objetiva y subjetiva
1/ Subjetiva: convicción interna de encontrarse la persona en una situación jurídica regular, aunque
objetivamente no sea así porque ha experimentado algún tipo de error. Se aprecia en concreto.
Se manifiesta en el CC a través de distintas materias:
- matrimonio putativo
- materia posesoria (706)
- pago a la persona aparente (1576 i2°)

2/ Objetiva: es el respeto a la palabra empeñada

1546: “los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que la ley o
la costumbre pertenecen a ella.”
Se aprecia en abstracto, se compara la conducta del contratante con la conducta socialmente exigible a
un hecho razonable (no se exige heroísmo)
La buena fe objetiva en el ámbito contractual debe encontrarse en las negociaciones preliminares en la
celebración del contrato y en su posterior ejecución y constituye una directriz de su interpretación.
1) fase precontractual => exige a las partes hablar claro y abstenerse de una situación que puede llevar
a su contraparte a una equivoca representación del contrato.
2) ejecución => 1546.
En suma, el principio de buena fe actúa como un elemento que genera un equilibrio de la autonomía de
la voluntad permitiendo al tribunal apartarse del tenor literal del contrato.

2. Clasificación de los contratos

134
 1. Legal
a) contratos unilaterales y bilaterales
Artículo 1439: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
- El contrato es siempre un acto jurídico bilateral, pero a su vez puede dividirse de esta forma.

Contrato de sociedad
* hay quienes dicen que quedarían fuera de esta clasificación por ser contratos plurilaterales, los cuales
son voluntarios de hecho, que actúan en distinto sentido en busca de diferentes intereses y que se
entrecruzan para formar el consentimiento.
=> En nuestro concepto, es un acto jurídico unilateral complejo en que nos encontramos frente a
voluntades paralelas que actúan en un mismo sentido pos del mismo interés.
Según la doctrina, existen los contratos sinalagmáticos imperfectos: aquellos que nacen como contratos
unilaterales pero a lo largo de su vida se transforman en bilaterales.
Ejemplo: Depósito, puede que el depositario incurra en gastos para conservar la cosa y el depositante
debe reembolsarle los gastos.
=> Sin embargo, en nuestro concepto, esta categoría no existe en nuestro derecho, pues hay que
atender al momento de perfeccionarse el acto.
Importancia de esta clasificación
- CRT: sólo se aplica en los bilaterales (fundamento de la equidad)
- Excepción de contrato no cumplido: idem
- Teoría de los riesgos: también sólo en los bilaterales

b) Contratos gratuitos y onerosos

Artículo 1440: “El contrato es gratuito cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen, y oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro”.
1441: “el contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes, se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
Se llama aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.
Importancia
- Acción pauliana
- determinar el grado de culpa del deudor
- saneamiento de la evicción: sólo onerosos.
- los contratos gratuitos son generalmente intuito personae y los onerosos no, salvo el mandato y la
transacción.

c) Contratos Principales y accesorios

1442: “el contrato es principal, cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención y
accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que
no puede subsistir sin ella.”
El contrato accesorio no debe confundirse con el dependiente, que son aquellos cuya existencia está
supeditada a otra convención, sin la cual no pueden existir. Ej: capitulaciones matrimoniales.

d) Contratos reales, consensuales y solemnes

1/ Real: aquel que para perfeccionarse, necesita la entrega de la cosa a que se refiere (tradición).
El CC se equivocó al definirlos, al decir tradición, porque debió decir tradición y entrega.
Esta clasificación es criticada porque:
a/ no tienen porque constituir una categoría distinta de los consensuales o solemnes. Es posible que
pueda existir una obligación de restituir sin que haya entrega de una cosa. Ej: arrendamiento.
b/ si el contrato real fuera consensual, se evitará en algunas casos, realizar contratos anteriores para
obligar a la parte a celebrar otro.

2/ Consensuales: el que se perfecciona por el solo consentimiento. Son regidos por el principio del
consensualismo contractual.

135
3/ Solemnes: aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales de manera
que sin ellas no producen efecto alguno.

2. Doctrinaria
a) Contrato típico y atípico
- típico => es el que se encuentra reglamentado por la ley.
- atípico => es consecuencia de la autonomía de la voluntad.
Estos se rigen por las reglas que las partes dan especialmente y en aquello no previsto se aplican por
analogía las reglas que regulan el contrato típico que más se le asemeje. (lo hace el juez)

b) Individual o Colectivo
- individual => obliga únicamente a aquellos que le dieron nacimiento a través de su consentimiento.
- colectivo => obliga a grupos o colectividades que no han intervenido con su consentimiento a la
celebración del contrato. Ej: contrato colectivo de trabajo.

c) Paritarios, de igualdad y de adhesión

- paritarios => las partes son libres para discutir los términos del contrato.
- adhesión => un de las partes impone a la otra los términos del contrato y la otra parte es libre para
celebrarlo o no.
Características
- es general: dirigido a una colectividad de posibles contratantes.
- es permanente: está vigente mientras el oferente no la modifique.
- es minuciosa: contiene todas las cláusulas del contrato.
Reglas de interpretación
- se interpreta contra el redactor (1566 i2°)
- regla de preferencia de la cláusula manuscrita por sobre la cláusula impresa. (1560 CC)

Importancia de la clasificación
En el contrato de adhesión el principio de la autonomía de la voluntad sufre el menor desmedro y
donde empieza el dirigismo contractual.

d) De ejecución instantánea, diferida y de tracto sucesivo

- ejecución instantánea => las obligaciones de las partes se cumplen inmediatamente después de nacer
el contrato.
- ejecución diferida => son contratos de ejecución instantánea pero la obligación de una de las partes o
de ambas, se va a cumplir por parcialidades en distintos plazos o épocas. Ej: c/v de un bien en cuotas
mensuales.
Tiene importancia la cláusula de aceleración del plazo.
- tracto sucesivo => las obligaciones de las partes van naciendo y se extinguen a través del tiempo. Ej:
contrato de arrendamiento.
Importancia
a) la resolución opera con efecto retroactivo en los contratos de ejecución instantánea y diferida pero
en los de tracto sucesivo la resolución va a operar siempre hacia el futuro.
b) en los contratos de tracto sucesivo, existe una excepción a la regla del 1545 porque el contrato puede
terminar por la voluntad unilateral de una de las partes. (desahucio)
c) la teoría de la imprevisión se plantea únicamente en los contratos bilaterales, onerosos,
conmutativos, de ejecución diferida o de tracto sucesivo.

e) Preparatorios y definitivos
- preparatorio => aquel en que las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato, que de
momento no pueden convenir. Ej: contrato de promesa.
- definitivo => aquel que se celebra en cumplimiento de la obligación generada en un contrato
preparatorio.

Categorías contractuales
1/ contrato dirigido => contrato reglamentado y fiscalizado por el estado en su formación, ejecución y
duración y fija algunas de sus principales obligaciones.
Ej: contratos de seguros, en que el estado interviene con la SVS.

136
La idea es proteger al contratante más débil.

2/ contrato Ley => aquel emanado del estado que garantiza que no derogará ni modificará las
franquicias contractuales establecidas mediante una ley. Ej: DFL 2.

3/ Contrato Forzoso => Aquel que la ley obliga a celebrar o da por celebrado
- ortodoxo: el que obliga a celebrar. La parte puede elegir con quien contrata. Ej: Seguro Obligatorio
Automotriz.
- heterodoxo: el que la ley da por celebrado, existe una pérdida completa de la libertad contractual.
Se discute si es un contrato porque existe una falta de acuerdo de voluntades. Ej: hipoteca legal.

4/ Contrato tipo => acuerdo en virtud del cual las partes establecen o preestablecen las cláusulas de
futuros contratos o condiciones generales de la contratación. Ej: póliza de seguro.
Admite 2 modalidades:
i/ unilateral => es un grupo económico de intereses coincidente en que se produce la fórmula o cartel a
que deben sujetarse los futuros contratos individuales, los cuales van a ser contratos de adhesión.
ii/ bilateral => el contrato es fruto de la discusión entre grupos económicos contrapuestos.

5/ es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo y de la misma naturaleza.

Restricciones:
a) el contrato no debe ser de ejecución instantánea.
b) el contrato base no debe ser de aquellos que sirva para transferir el dominio.

6/ Auto contrato.

3. Elementos constitutivos del contrato

REQUISITOS DEL CONTRATO:
1) de existencia: necesario para que el acto nazca a la vida del derecho. (consentimiento, objeto, causa,
solemnidades legales)
2) de validez: para que el acto sea eficaz (1445) (consentimiento no viciado, capacidad, objeto lícito,
causa lícita)
Se dice que ésta clasificación es doctrinal porque el 1445 sólo se refiere a los de validez. Pero esto no
significa que los 1° no existen en nuestro derecho porque los de validez llevan en si los requisitos de
existencia.
ESTRUCTURA DEL CONTRATO (1444)
Se distinguen elementos de la naturaleza, esencia y accidentales.
3.1. Cosas de la esencia
* Los de la esencia se confunden con los requisitos de la existencia. Si se omite un elemento de la
esencia:
a) común => contrato será inexistente (o nulidad absoluta)
b) especial => degenera en otro distinto
Ej: el precio en la c/v

3.2. De la naturaleza
* Los de la naturaleza son los que se entienden incorporados sin necesidad de cláusula especial y
necesita de cláusula expresa para dejar de pertenecerle. Ej: CRT en los bilaterales

3.3. Accidentales
* Los accidentales no pertenecen ni esencial ni naturalmente al contrato y se agregan mediante
cláusulas especiales. Son las modalidades. S/e hay casos en que la ley establece la modalidad y en ese
caso pasa a ser un elemento de la naturaleza de los contratos. Ej: pacto comisorio en la c/v.

4. Efectos del contrato

=> son los derechos y obligaciones que del contrato emanen. Distintos son los efectos de las
obligaciones: consecuencias que acarrea el vínculo para el acreedor y deudor.
Lo normal es el pago y sus modalidades. En caso de incumplimiento el acreedor tiene derecho para
exigir la ejecución forzada, cumplimiento por equivalencia y los derechos auxiliares.

137
 4.1. Efectos entre las partes: La buena fe en el cumplimiento de los contratos
Ver principio de la buena fe.
4.2. Efecto respecto a terceros. Terceros relativos, terceros absolutos. La estipulación por otro.
Promesa de hecho ajeno
VI Efecto relativo de los contratos (6º principio informativo del contrato)
- partes formales => aquellas que han dado nacimiento al acreedor con su voluntad personal o
representados.
- partes materiales => aquellas en cuyo patrimonio se radican los efectos del contrato.

Existen distintos tipos de terceros

- absolutos: aquellos que no van a verse afectados por el contrato (por el efecto relativo) por no haberlo
celebrado.
- relativos: si bien no lo celebraron, van a verse igualmente alcanzados por los efectos del contrato.
1. herederos
2. legatarios
3. acreedores (siempre que no tengan un derecho real)
Los actos y contratos del deudor los van a afectar porque en virtud de estos van a entrar o salir bienes
del patrimonio de éste.
Por esto los acreedores gozan de ciertos derechos auxiliares.

Hay ciertos casos en que los herederos no resultan alcanzados por los efectos de los contratos
celebrados por el causante.
a) derechos y obligaciones intransmisibles. Ej: derecho de usufructo, uso y habitación, contratos intuito
personae, mandato (salvo judicial); el destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante.
b) cuando se ha estipulado así.
c) si se acepta con beneficio de inventario.

Casos de terceros absolutos que se ven alcanzados por los efectos de los contratos
a) contratos y actos de familia: crean estados que son oponibles a todo el mundo, producen efectos
absolutos.

b) contratos colectivos: aquellos que obligan a personas que no intervienen en la formación del
contrato. Ej: convenio judicial en la quiebra.

c) estipulación a favor de otro

“cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla,
pero sólo esta 3ª persona podrá demandar lo estipulado y mientras no intervenga su aceptación expresa
o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.”
Ej: seguro de vida.
Naturaleza jurídica
a) oferta => el derecho lo adquiere el estipulante quien lo ofrece al beneficiario y éste lo adquiere
mediante su aceptación. (no sirve en el ejemplo)
b) agencia oficiosa => el estipulante es un agente oficioso del beneficiario. Es ficticia porque en la
práctica actúa a nombre propio.
c) creación directa del derecho a favor del interesado => se critica porque sólo se limita a constatar sus
efectos. Se acepta en el ejemplo.
d) declaración unilateral de voluntad => el promitente resulta obligado frente al beneficiario por su
sola declaración de voluntad.
Efectos
1) entre el estipulante y el tercero no se produce efecto alguno.
2) entre el estipulante y promitente: el estipulante podría compeler al promitente a la ejecución forzada
si se estipula cláusula penal, a pesar de no tener la calidad de acreedor.
Mientras el beneficiario no acepta, es revocable la estipulación.
Se entiende que si fallece el estipulante sin aceptación, los herederos del primero de acuerdo con el
promitente, pueden revocar la estipulación porque no existe norma que lo prohíba.

138
3) entre el promitente y el tercero: el 3º a sus herederos pueden demandar lo estipulado.
- No puede pedir la resolución del contrato porque no es parte.
- su aceptación 8expresa o tácita) opera con efecto retroactivo.

d) promesa de hecho ajeno

1450: “siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no
es legítimo representante, ha de darse o no hacerse o hacerse alguna cosa, esta 3ª persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá
acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.”
No es una excepción.
Es posible estipular una pena como promesa. Si el 3º no ratifica igualmente valdrá la pena.
En la promesa de hecho ajeno, nace una obligación de hacer para el promitente => obtener que le 3º
ratifique.

4.3. Teoría de la Inoponibilidad

Sanción de ineficacia respecto de terceros, de los derechos que nacen a consecuencia de la celebración
de un contrato o de la declaración de nulidad del mismo.
Dice relación particular con los acreedores.
Tipos:
1) de forma: por haberse omitido formalidades de publicidad por falta de fecha cierta. Ej: contra
escritura pública, cesión de derechos.
2) de fondo: porque los efectos del acto hieren injustamente los derechos de terceros, ya sea por falta
de concurrencia, clandestinidad, fraude, lesión de derechos adquiridos.
3) también existe la inoponibilidad de un derecho nacido de la nulidad, revocación o resolución de un
acto jurídico. Ej matrimonio putativo.

Como se hace valer

Pueden hacerla valer todos los terceros a quienes perjudican los derechos del acto válido o su derecho
de nulidad y en contra de las partes y de todos los que pretendan hacer valer los efectos del acto.
Generalmente se hace valer por la vía de excepción, salvo
a) acción pauliana
b) acción de reforma del testamento.

Extinción
1) renuncia a ella (12)
2) prescripción de la acción de inoponibilidad: en los casos en que la inoponibilidad puede hacerse
valer por la vía de la acción; se extingue por la prescripción de ella.
(Pauliana => un año desde el acto o contrato; de reforma => 4 años)
3) cumplimiento de formalidades: pero hacia el futuro, no con efecto retroactivo.
4) ratificación: por parte del 3° favorecido con la inoponibilidad.

5. Prelación de Créditos.
El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones, con todo su patrimonio, excluidos los bienes
inembargables.
Esto es lo que impropiamente se denomina el D° de Prenda general.
2465: “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, salvo los inembargables.”

2469: “los acreedores, con las excepciones del 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del
deudor, hasta la concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y costos de la cobranza, para que
con el producto se los satisfaga íntegramente si fueran suficientes los bienes y en caso de no serlo, a
prorrata cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos.”

Concepto de prelación de créditos

“Conjunto de reglas legales que determina el orden y la forma en que deben pagarse los distintos
acreedores de un deudor”.
La prelación cobra importancia cuando los bienes de un deudor no son suficientes para responder del
pago de todas sus obligaciones.

139
En teoría, hay 3 formas de solucionar el problema:
1) principio de la prioridad: los acreedores se van pagando según las fechas de sus créditos.
2) principio de la igualdad se paga a todos los acreedores una parte proporcional al valor de sus
créditos. Constituye la regla general en nuestro CC (2469)
3) Dando preferencia ara su pago a determinados créditos: parte final 2469.

Causas de preferencia
2470: “solamente el privilegio y la hipoteca”
Como vemos “preferencia” es el género y “privilegio” la especie el CC no ha definido que es un
privilegio.
Alessandri: “favor concedido por la ley en atención a la calidad del crédito que permite a su titular
pagarse antes que los demás acreedores.”

Clasificación de las preferencias

1) privilegios e hipotecas (s/importancia)
2) generales y especiales
a/ generales => es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que sea. Son los
créditos de 1ª y 4ª clase.
b/ especiales => aquella que afecta a determinados bienes del deudor. 2ª y 3ª clase.
3) distinción del CC: distingue 5 tipos de créditos:
a) 1ª, 2ª, y 4ª que gozan de privilegio.
b) 3ª goza de hipoteca
c) 5ª, créditos valistas que no gozan de preferencia.

Características de las preferencias

1) son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido: pasan con ellos a todas las
personas que los adquiere por cesión, subrogación o de otra forma.
2) constituyen un beneficio especial para determinados acreedores
3) son excepcionales: porque la regla general es el principio de la igualdad.
4) siempre son legales: esto no obsta a que los créditos a los cuales amparan pueden tener su fuente en
la ley o en la voluntad de las partes.
Ej: ello explica que en la novación los privilegios de la obligación extinta no pasan a la nueva.
5) son renunciables: porque sólo miran al interés del acreedor y no se prohíbe la renuncia.
6) son indivisibles: es el fenómeno en virtud del cual la totalidad y cada una de las partes del objeto
afectado responde a la satisfacción total de la preferencia.

Ámbito de la preferencia
No sólo ampara el capital sino que también los intereses. Se dice que las costas judiciales de cobranza
también lo estarían por ser accesorias al crédito principal garantizado.

CREDITOS DE 1ª CLASE
Características

1. Son Créditos privilegiados

2. Afectan a todos lo bienes del deudor. Si el deudor fallece, se aplica el artículo 2487 inciso primero:
“Las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de
la misma manera los bienes del heredero.
Excepción: que éste haya aceptado con beneficio de inventario o que los acreedores gocen del
beneficio de separación, pues en ambos casos afectarán solamente los bienes inventariados o
separados”.
3. No pasa el privilegio contra terceros poseedores: Es un privilegio personal
(Artículo 2473)
Esto se explica porque de no ser así nadie estaría dispuesto a recibir bienes de una persona cuyas
deudas estuvieran garantizadas a los acreedores con esta preferencia porque posteriormente podrán ser
responsables del pago de las mismas.
4. Prefieren en el orden de su numeración en el caso de no existir lo necesario para cubrirlas
íntegramente, cualquiera sea su fecha y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata.

140
5. Se pagan con preferencia a los comprendidos en otras clases. Sin embargo, respecto de los bienes
dados en prenda o hipoteca, los acreedores de éstas se pagan con preferencia sobre estos bienes, a
menos que los demás bienes del deudor sean insuficientes, porque en tal caso prefieren los acreedores
de primera clase.
=> se dice que el peso de la prueba en este caso corresponde a quien invoca el crédito de primera clase,
por tratarse el hecho específico en que se funda su acción.

Análisis de los caso

1/ costas judiciales causadas en el interés general de los acreedores. Porque son costas en que se ha
incurrido en beneficio de la masa y hacen posible que todos los acreedores se paguen.
Si el crédito es preferente, las costas al ser una accesoria, también gozan de la preferencia.

2/ expensas funerales necesarias del deudor difunto: se hace por razones humanitarias, sociales y
sanitarias, pues la insolvencia del deudor no puede obstaculizar su sepelio. Son los “necesarios” según
la posición social del difunto. ( Ramos Pazos)

3/ montos de enfermedad del deudor: si la enfermedad a durado más de 6 meses, fijará el juez, según
las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extiende la preferencia. Se justifica por ser un gasto
urgente.
“enfermedad”: se entiende ampliamente. Ej: honorarios, exámenes médicos, etc....

4/ gastos generados en la quiebra del deudor: quedan comprendidos gastos para poner a disposición de
la mas los bienes del fallido; de administración de la quiebra; realización del activo y los prestamos
contratados por el síndico para los efectos mencionados.
Fundamento: facilita la labor del síndico.

5/ remuneraciones de los trabajadores y asignaciones familiares: estos privilegios cubrirán los

reajustes, intereses y multas que correspondan.
Sólo gozan del privilegio los créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se
hagan valer.

6/ cotizaciones para seguridad social: el privilegio es amplio y abarca todas las cotizaciones a los
organismo de seguridad, ya sean proporcionalmente previsionales o se recauden por su intermedio.

7/ artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y a su familia durante los últimos tres
meses.
Tiene por objeto facilitar al deudor la adquisición de lo necesario, para subsistir, porque el acreedor
sabe que tendrá un crédito preferente.

8/ indemnizaciones legales y convencionales de origen legal

Requisitos
a) los trabajadores deben tener derecho a la indemnización por ley o convención.
b) deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer.
c) el privilegio se extiende sólo a un límite de 3 ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio
y fracción mayor a 6 meses por cada trabajador, con un límite de 10 años.

9/ créditos fiscales o los también de retención y recargo

1.- de retención: aquellos en que el contrayente debe descontar al efectuar cualquier pago y enterar en
arcas fiscales.
2.- recargo: los que el contrayente puede trasladar a otro (IVA)
Lo importante es que en ambos casos la ley autoriza al sujeto pasivo para trasladar la incidencia del
gravamen, actuando dicho sujeto como un verdadero recaudador fiscal.
En estos, el dinero no le pertenece al deudor, y de ahí el privilegio.

CRÉDITOS DE 2ª CLASE
Características
1) son privilegios especiales: afectan sólo a bienes determinados. Por lo tanto, si el acreedor no se
alcanza a pagar con ellos, pasa a ser acreedor valista en el exceso.
2) se pagan con preferencia a los demás créditos, salvo respecto de los de 1ª clase.

141
3) en caso de quiebra del deudor, podrán ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre
que se asegure lo necesario para pagar los créditos de 1ª clase. Si los demás bienes de la masa no
aparecieren suficientes para satisfacerlos.

Casos
1/ crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos en la posada
Sólo puede hacerse efectivo el privilegio:
a) sobre los efectos del deudor. Ej: maletas, baúles y sus contenidos de su propiedad.
b) que él haya introducido los efectos en la posada.
c) mientras especies permanezcan en la posada.
d) sólo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daños.

* la ley presuma que los efectos que el deudor introduce en la posada son de su propiedad.

2/ crédito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos acarreados

Tiene un crédito preferente sobre los efectos acarreados, que sean de propiedad del deudor, que sólo
puede hacer efectivo mientras estos efectos se encuentren en sui poder o en el de sus agentes o
dependientes.
El crédito cubre lo que se le deba por gastos de acarreo, expensas y daños. (misma presunción respecto
de los efectos acarreados)

3/ crédito del acreedor prendario sobre la prenda

La prenda da al creedor un derecho real para perseguir la cosa, en poder de quien se encuentre, para
pagarse preferentemente con su producto (producido).

4/ D° legal de retención sobre los bienes muebles

* prendas especiales sin desplazamiento, el problema que se plantea es saber como prefieren los
distintos acreedores prendarios cuando sobre una misma cosa se constituyen distintas prendas.
a) prenda industrial => los acreedores prefieren por el orden de sus inscripciones
b) prenda agraria => la ley no resuelve el problema
- unos creen que como para poder constituir una nueva prenda cuando la cosa ya está empeñada se
necesita el consentimiento del primer acreedor, parece razonable entender que concurren a prorrata.
- otros creen que se aplica lo mismo que para la prenda industrial.

CRÉDITOS DE 3ª CLASE
Son:
- los créditos hipotecarios.
- También se incluyen los censos debidamente inscritos, los que serán considerados como hipotecarios
y concurrirán indistintamente entre si y con las hipotecas según las fechas de las respectivas
inscripciones (2480).
- También se incluyen el derecho legal de retención sobre bienes inmuebles, siempre que el decreto se
encontrare inscrito.

Características:
1. constituyen créditos preferentes pero no privilegiados
2. otorgan una preferencia especial que sólo puede hacerse valer sobre la finca hipotecada.
Si el valor de ésta no es suficiente para pagar la totalidad del crédito, la parte no cubierta no goza de
preferencia pasando por el déficit a la lista de créditos de 5ª clase, con los cuales concurrirá a prorrata.
3. se pagan con e producto de la finca hipotecada con preferencia a :
Todos los demás créditos que se hagan efectivos contra el deudor.
Excepción:
- crédito de 1ª clase
4. estos créditos prefieren en el orden de sus echas. En el caso de ser una misma fecha, prefieren en el
orden de su inscripción
5. a cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse a petición de los respectivos acreedores o de
cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el
orden de las fechas de sus hipotecas. (2477 i2°)

142
6. en caso de quiebra del deudor, ocurre lo mismo que en el caso de la prenda.
(2479)

*la preferencia hipotecaria puede ser alegada de distintas formas

A) A través de una tercería de prelación, en un título ejecutivo, iniciado por un tercero que embargue el
bien hipotecado.
B) cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de grado posterior, se puede
hacer efectiva la preferencia en el mismo juicio en que se pida la subasta , mediante la correspondiente
tercería de prelación.
C) puede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios a que se refiere el artículo
2477, independientemente si el deudor esté o no declarado en quiebra.
D) si el deudor está en quiebra, los acreedores hipotecarios deben verificar sus créditos en la quiebra de
acuerdo a las reglas generales, porque la ley no contempla ninguna excepción.

Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria

Se hace efectiva sobre el precio que resulte de la subasta de la finca. También sobre los inmuebles por
destinación o adherencia, frutos, aumentos y mejoras que haya tenido la cosa hipotecada.
Problema: ¿que ocurre si esos bienes están prendados?
a) prenda agraria => el crédito prendario gozará de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor
hipotecario (4° Ley)
b) prenda industrial => la ley nada ha dicho.
1. Somarriba: el prendario se refiere, aplicando por analogía lo dicho para la prenda agraria.
2. otros. Deben concurrir ambos a prorrata por ser esa la regla general contenida en el artículo 2469.

CRÉDITOS DE 4ª CLASE
Características
1. Constituyen un privilegio de carácter general, se pueden hacer efectivos en todo el patrimonio del
deudor, salvo los inembargables y los e 2ª y tercera clase.

2. prefieren entre sí, según las fechas de sus respectivas causas.

Excepción:
- créditos por expensas comunes de un piso o departamentos acogidos a la ley de pisos.
Según el artículo 2482 las fechas de las causas son respecto de cada uno de los créditos.
- Nº 1 y 2: la de los respectivos nombramientos.
- Nº 3 y 6: la del matrimonio.
- Nº 4: la fecha de nacimiento del hijo.
- Nº 5: la fecha del discernimiento de la tutela o curatela.

3. no dan derecho de persecución en contra de 3º.

Excepción:
- el crédito por los gastos comunes de la unidad de un condominio que da derecho de persecución en
contra de los que adquieran el piso o departamento.

4. sólo se hacen efectivos después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases (de cualquier
fecha que sean)

5. en general, están destinaos a proteger a una persona cuyos bienes son administrados por otros.

Clasificación
1. los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes.
Nº 1: créditos del fisco en contra de los recaudadores y administradores bienes fiscales. Esto se aplica
sin que importe la denominación del cargo.

N° 2: crédito de los establecimientos públicos en contra de sus administradores y de los recaudadores

de sus fondos.

143
Lo tienen las personas jurídicas de derecho publico distintas del fisco:
- municipalidades
- establecimientos públicos
- servicios semi-fiscales
- iglesias.

Nº 3: privilegio de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administre el marido
- sólo se aplica en el caso d existir sociedad conyugal (sin perjuicio de que hoy en día la mujer e
plenamente capaz)
- esto rige también respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero y que deban producir efecto
en chile.
- además de la mujer pueden también alegar la preferencia sus heredero o cesionarios.
- la mujer debe probar l existencia de los bienes administrados por el marido a través de cualquier
documento.
Problemas:
1. que bienes quedan amparados:
- Alessandri señala que si sólo quedaran incluidos los bienes propios de la mujer (que el marido debe
restituir en especie) se estaría limitando la norma, porque respecto de éstos no necesita protección.
- por esto también quedarían comprendidos los créditos que ella tenga contra el marido por los precios,
saldos o recompensas que ella aportó o adquirió a título gratuito durante el matrimonio.
2. Oportunidad para hacer efectiva la preferencia:
- no se puede hacer mientras l sociedad conyugal esté vigente, porque antes de la disolución, los
créditos no son exigibles. Esto sin perjuicio de que se puede pedir la separación judicial de bienes.
3. bienes sobre los que se hacer efectiva la preferencia:
-algunos dicen que sólo en los bienes propios del marido porque el artículo dice “sobre los bienes de
éste”.
- Alessandri opina lo contrario:
a) la opinión anterior sería hacer responder a la mujer con sus bienes propios más allá de la mitad de
gananciales por las deudas sociales cuando el marido no tuviere bienes o cuando sus bienes o los
sociales fueran insuficientes para cubrir los créditos.
b) página 514 ?_______________________________

2) los de los incapaces en contra de sus representantes legales

Nº 4: crédito del hijo por los bienes administrados por su padre o madre.
Es necesario que no este emancipado.
Se ejerce el crédito sobre os bienes de éstos.
Tiene por objeto que el hijo pueda cobrarse preferentemente una vez terminada la administración, de lo
contrario se le adeuda a título de restituciones , indemnizaciones, intereses, etc...
Hay que tener presente que los padres administran y usufructúan de la generalidad de los bines del hijo
no emancipado (salvo excepciones)

Al igual que en el caso anterior, debe alegar la preferencia y probar cuales son los bienes que ha
administrado su padre (a través de inventario solemnes, testamentos, actos de partición, sentencia de
adjudicación , etc..)

Nº 5: privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores

El tutor o curador administra los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de éstos y a su
reparación y cultivo.
El objeto del privilegio es defender al pupilo de la administración fraudulenta de su guardador.
Al igual que anteriormente, debe alegarse y probarse en conformidad al artículo 2483.

* N° 6: los de todo pupilo contra el que se casa con la abuela tutora o curadora, en el caso del artículo
511
Este artículo establecía responsabilidad solidaria respecto de la persona que se casara con las personas
mencionadas.
Pero, una modificación del año 34 extingue la responsabilidad, por lo que queda derogado tácitamente
este número.

144
CRÉDITOS DE 5ª CLASE
No gozan de preferencia. Se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin
consideración a su fecha.
* Los créditos preferentes que no se cubren en su totalidad por los medios contemplados en la ley,
pasarán por el déficit a esta clase.

Capítulo II: Contratos en particular (Meza Barros)

1. Consensuales y solemnes

1.1. Promesa
1.- CONCEPTO
Aquel en que dos o más personas se comprometen a celebrar un contrato futuro, cumpliéndose los
requisitos legales.
Se desprende que existen 2 contratos distintos:
a) un contrato definitivo: que es el que se celebra cumpliéndose con la obligación de hacer, originada
con el contrato de promesa. Es el objeto del contrato de promesa.
b) contrato preparatorio: del cual nace esta obligación que consiste en subscribir el contrato definitivo,
dentro del plazo o condición.
Razón de su ubicación: al ser un contrato nominado, debiera estar tratado en el libro IV, donde están
todos los contratos típicos. Sin embargo está ubicado junto con los efectos de las obligaciones y
específicamente la ejecución forzada de las obligaciones de hacer.
=> Esto es porque ésta es la característica más típica del contrato de promesa.

A pesar de su ubicación, es igualmente un contrato; si es una promesa bilateral le son aplicables todas
las disposiciones propias de este tipo de contratos. Ejemplo: CRT, mora purga la mora.

2.- CARACTERÍSTICAS
1. es un acuerdo de voluntades en que nacen para ambas partes obligaciones recíprocas.
2. la celebración del contrato prometido queda aplazada para el futuro y el contrato de promesa es sólo
su antecedente, por lo que no puede existir conjuntamente con el contrato prometido.
3. su finalidad es celebrar otro contrato.
4. el efecto único de la promesa es el derecho a exigir la celebración del contrato prometido. (da origen
a una obligación de hacer).
5. es siempre solemne, porque debe constar por escrito. (sólo consentimiento expreso)
6. es un contrato principal, porque subsiste por si mismo.
7. es un contrato modal, en cuanto está sujeto a modalidad. (plazo o condición)
8. es siempre de naturaleza mueble porque siempre crea una obligación de hacer.

3.-QUE LA PROMESA CONTENGA UN PLAZO O CONDICIÓN DE QUE FIJE LA ÉPOCA DE LA

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO.
Esto existe para que los contratantes sepan cuando deberá cumplirse el contrato prometido y no queden
ligados indefinidamente. Además
viene a ratificar el carácter transitorio de la promesa
a) Plazo: la jurisprudencia mayoritaria ha sostenido que el plazo es naturalmente suspensivo y que las
partes pueden pactar un plazo extintivo pero deben pactarlo con claridad expresando que, vencido el
plazo, la obligación se extingue y no puede exigirse su cumplimiento en forma judicial.
No es necesario que el plazo este fijado como fecha cierta basta con que determinen la época de
celebración.

b) Condición: Tanto la suspensiva como la resolutoria son eficaces para fijar la época de la celebración
del contrato.
Problema: la condición debe ser determinada o indeterminada.

145
- Unos dicen que debe ser determinada: porque el numero 3 exige que la condición “fije” la época de la
celebración del contrato. Si
fuera indeterminada la promesa seria nula.
- Otros dicen que no es necesario que sea determinada.

* No existe problema en que se fije un plazo y una condición para la celebración del contrato
prometido.

4.- ESPECIFICACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO

"Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto,
la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben"
Problema: ¿Significa esto que el contrato debe contener todas las cláusulas del contrato definitivo?
- Es necesario que el contrato prometido esté prácticamente contenido en la promesa porque sólo así se
cumple la exigencia del n° 4.
- La doctrina sostiene que el contrato prometido queda suficientemente especificado si sólo se señalan
en la promesa los elementos esenciales que permitan distinguirlo de los otros contratos.
=> es la necesaria para que no quede duda en cuanto a la naturaleza del contrato prometido de manera
que no pueda confundirse. Ej: se ha fallado que incluso los elementos esenciales de n contrato, como la
determinación del precio en la compraventa, pueden no quedar especificados en la promesa, con tal que
sea posible determinarlo al tiempo de la c/v.

5.- EFECTOS
Es el nacimiento de una obligación de hacer: lo normal es que las partes cumplan esta obligación
voluntariamente, en cuyo caso se extingue el contrato de promesa por el hecho de haberse cumplido.

Si las partes no cumplen voluntariamente se aplica el 1554 i final "Concurriendo a esta circunstancia
habrá lugar a lo prevenido en el articulo precedente" => a la ejecución forzada de la obligación.

PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL

1. Argumentos en favor de la nulidad (Alessandri)
a/ El Nº 4; esto supone determinar con la mayor exactitud la especie del contrato y las características
que lo distinguen sobre los demás.
b/ Tampoco se cumple con el N° 2; respecto de la promesa unilateral de celebrar una compraventa:
porque un contrato en que solo uno se obligue a vender, no produce efecto alguno, por faltarle un
requisito de la esencia (mutuo acuerdo)
c/ En la promesa unilateral de venta, queda exclusivamente a voluntad del comprador contraer las
obligaciones inherentes a su calidad de tal.
=> Su aplicación esta subordinada a una condición meramente potestativa que depende de su sola
voluntad, obligación que es nula y por lo tanto también seria nulo el contrato de que emana.
Esto ha sido fuertemente rebatido atendiendo a que la condición nula es la que depende de la sola
voluntad del deudor; pero en este caso el promitente queda obligado desde que celebra la promesa y el
presunto comprador no contrae obligación alguna que dependa de su mera voluntad sino que se reserva
resolver si compra o no, pero no de cumplir o no una obligación contraída.

2. Argumentos a favor de la validez

a/ La exigencia del Nº 4 no significa que el contrato de promesa haya de tener la misma esencia y
naturaleza del contrato prometido, cuya especificación hace.
Ej.: En tal caso no podría prometerse bilateralmente la promesa de celebrar un mutuo.
b/ Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa, ambas partes se obliguen
recíprocamente.
La libertad contractual permite celebrar contratos unilaterales, bilaterales o incluso atípicos.
c/ Existen muchas disposiciones que revelan que nuestro ordenamiento jurídico acepta en materia de
promesa de compraventa obligaciones unilaterales.

146
Ejemplo: pacto de retroventa, que es la obligación unilateral que se impone al comprador de vender a
su turno la cosa que ha comprado a la misma persona que se la vendió.

De lo anterior, aparece que si la promesa no aceptada es una oferta, que no genera obligaciones, la
promesa aceptada es un perfecto contrato unilateral que obliga al promitente.

1.2. Compraventa
1.2.1. Concepto, características, clasificaciones
1793: “es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”
Características
1/ bilateral: las partes se obligan recíprocamente, uno a dar la cosa, el otro a pagar el dinero.
Estas obligaciones son de su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en
otro contrato.
2/ oneroso: cada parte reporta una utilidad de la obligación que para con ella se contrae y se grava con
la que toma a su cargo.
3/ regularmente conmutativo: las prestaciones se “miran” como equivalentes. Esto implica que las
partes consideren sus mutuas prestaciones de esta forma, aún cuando en el hecho no equivalgan.
Al no ser un elemento de la esencia, excepcionalmente puede ser aleatoria en el caso de la c/v de cosas
que no existen pero que se espera que existan.
4/ principal
5/ normalmente consensual: se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes sobre la cosa y el
precio.
Excepcionalmente es solemne => casos del inciso 2º del 1801 (generalmente EP)
La compraventa es un título traslaticio de dominio
La compraventa no transfiere el dominio sino que lo hace la tradición.
Mientras no haya tradición, comprador y vendedor son sólo acreedores de la cosa y el precio. El
contrato sólo genera obligaciones.
Elementos
1/ consentimiento de las partes
- regla general: es consensual (1801)
“la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvar las
excepciones, salvas las excepciones siguientes.”
El consentimiento debe versar sobre:
a) La cosa objeto del contrato (no debe existir error)
b) El precio
c) La venta misma, que una de las partes quiera vender y la otra comprar (tampoco debe haber error)
Consentimiento en las ventas forzadas: Si bien no existe un consentimiento libre y espontáneo el
deudor por el hecho de obligarse ha consentido de antemano en las consecuencias de la obligación que
da a los acreedores un derecho general de prensa sobre sus bienes. Por lo tanto, si bien no consiente al
tiempo de la venta, lo hizo antes al tiempo de constituirse deudor.
-Excepción: Es solemne (i2° 1801)
Solemnidades: ver punto 1.2.4. solemnidades.
Modalidades del contrato de compraventa
La c/v es susceptible de modalidades y rigen al respecto las reglas generales:
1807: “la venta puede ser pura y simple o bajo condición suspensoria o resolutoria. Puede hacerse a
plazo, para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto 2 ó mas cosas alternativas. Bajo
todos estos respectos se rige por las reglas de los contratos, en lo que no fueren modificados por este
título.”
1. Venta al peso cuenta o medida
1821: Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso cuenta o medida, pero señalada de modo
que no puede confundirse con otra porción de la misma cosa, la pérdida , deterioro o mejora
pertenecerá al comprador aunque dicha cosa no se haya pesado, contado o medido, con tal que se haya
ajustado el precio.
147
Si de las cosas que suelen venderse a peso cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, la
pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, si no después de haberse ajustado el precio y
de haberse pesado, contado o medido dicha parte.
1822: Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalar día para el peso, cuenta o medida y el
uno o el otro no compareciere, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia
resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá desistir del contrato.
2. Venta a prueba o al gusto
1823: Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no
declara que le agrada la cosa de que se trata y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo.

1.2.2. De la cosa
Es un elemento esencial, porque la compraventa consiste esencialmente en el cambio de una cosa por
dinero.
Si falta, la obligación del vendedor carecería de objeto; tal obligación no podría existir y por lo mismo,
carecería de causa la obligación del comprador.
Requisitos
1. Debe ser comerciable: 1810: “pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por la ley.”
La compraventa de cosas cuya enajenación está prohibida es nula absolutamente porque adolece de OI.
2. Determinada y singular: la determinación puede hacerse específicamente o genéricamente.
La cantidad de la cosa puede ser determinable, o sea, no inicialmente cierta pero con ciertas
limitaciones.
1461 i2°:”la cantidad puede ser incierto con tal que el acreedor o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.”
En cuanto a que debe ser singular, se aplica el 1811: “es nula la venta de todos los bienes presentes o
futuros o de unos y otros ya se venda el total o una cuota.”
S/e es válida la venta de todos los bienes de una persona, especificándolos, siempre que:
a/ se designen por escritura pública.
b/ que no comprenda objetos ilícitos.
3. Ha de existir o esperarse que exista:
La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato, sin que se espere que llegue a existir, produce
distintas consecuencias según que falte total o parcialmente:
- totalmente => no puede haber compraventa.
- parcialmente (falta una parte considerable) => degenera un derecho opcional para el comprador entre
desistir del contrato o darlo por subsistente, abonando el precio justa tasación.
1814 i3°: “el que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá
los perjuicios al comprador de Buena Fe.”
Venta de Cosa Futura o que se espera que exista
1813: “la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan se entenderá hech bajo la condición
de existir”.
Venta de la suerte
El 1813 dispone que no se reputará condicional el contrato, subordinado a la condición de que la cosa
llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o por la naturaleza del contrato aparezca que se compró
la suerte.
Lo vendido será la suerte o la esperanza, por lo que la no existencia de la cosa no influye en la validez
del contrato, sino que en el provecho de las partes. (no es condicional la venta, sino pura y simple).
4. la cosa no debe pertenecer al comprador
1816: “la compra de cosa propia no vale; el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que
hubiere dado por ella.”

148
=> Esto sólo se aplica si es propietario pleno o absoluto. Ej: el propietario fiduciario puede comprarle
la cosa al fideicomisario.
Venta de Cosa ajena
1815: “la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida mientras
no se extingan por el lapso del tiempo.”
Efectos
a/ La c/v no transfiere el dominio, sólo se transfieren los derechos transmisibles sobre la cosa. Adquiere
la posesión.
b/ El vendedor podría no poder entregar la cosa, por lo tanto se aplica 1489.
c/ Si el dueño reivindica la cosa, el vendedor está obligado a sanear la evicción, salvo que haya
comprado a sabiendas de ser ajena la cosa.
d/ Si la venta es ratificada por el dueño, el comprador adquiere el dominio retroactivamente.
e/ El comprador también adquiere el dominio, si el vendedor, después de la venta, adquiere el dominio.

1.2.3. Del precio

Es un elemento esencial, porque la compraventa consiste esencialmente en el cambio de una cosa por
dinero.
Si falta, la obligación del comprador carecería de objeto; tal obligación no podría existir y por lo
mismo, carecería de causa la obligación del vendedor.

Requisitos
1. Debe consistir en dinero: al ser de la esencia, no hay c/v, sino otro contrato distinto, la permuta.
Esto no obsta que se pacte el precio en dinero, pero se pague con otra cosa.
1794: “cuando el precio consiste parte en dinero, y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa
vale más que el dinero; y venta en caso contrario.
2. Debe ser real: implica que efectivamente existe una suma de dinero que se pague a cambio de la
cosa.
La seriedad del precio debe existir tanto en relación a:
- la voluntad de las partes: implica que se tenga la intención de pagarse por el comprador y de exigirse
por el vendedor.
- la cosa vendida: el precio no será real o serio cuando existe entre ambos una desproporción tal que
resulte puramente ilusorio.
El hecho de que el precio deba ser serio no implica que deba ser justo, en cuanto a que equivalga al
valor de la cosa.
El precio “vil” o insuficiente no importa que la c/v carezca de precio.
Excepción: - cuando la vileza importa una lesión patrimonial al vendedor
-cuando es enorme
3. Debe ser determinado: existen 3 reglas fundamentales:
a) determinación por las partes: es lo normal. Generalmente se hace en el contrato, sin perjuicio que
pueda hacerse a posteriori sobre las bases señaladas en el contrato.
b) por un tercero: 1809: “podrá dejarse el precio al arbitrio de un 3° y su el 3º no lo determina, podrá
hacerlo por él cualquier otra persona en que se convinieron los contratantes. En caso de no convenirse,
no habrá c/v” => el contrato es condicional.
c) la determinación no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.
1.2.4. Solemnidades
Legales
a) Ordinarias:
Consisten en el otorgamiento de EP
La EP es el requisito para el perfeccionamiento del contrato y el único medio de probar su existencia
(1701) su omisión hará que los actos se miren como no ejecutados o celebrados. Se exigen la
compraventa: “Venta de bienes raíces, servidumbres y censos y la de una sucesión hereditaria”.

149
¿Debe constatar por EP el mandato para celebrar una compraventa de los bienes del inciso 2° articulo
1801?
En teoría no es necesario el mandato revista las mismas formalidades que el contrato encomendado al
mandatario. El mandato es generalmente consensual y por lo tanto debe constar por EP solo en los
casos en que la ley exige esta formalidad. Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es
necesaria la forma pública (también la jurisprudencia).
La inscripción no es requisito de compraventa: basta con la EP esto sirve solo para hacer la tradición
respectiva.
Es solemne solo la compraventa de inmuebles por naturaleza.
El articulo 1801 inciso 3°: “Los frutos y flores pendientes, árboles cuya madera se vende,... no están
sujetos a esta excepción”. Es consensual la compraventa de bienes muebles con anticipación.
Es también consensual la compraventa de los inmuebles por destinación porque al ser vendidos
separadamente del inmueble recobran su calidad natural de muebles.
b) Especiales
1.- Por las circunstancias en que se celebra el contrato: ventas forzadas ante la justicia. Debe hacerse
previa tasación del inmueble, publicación de avisos en pública subasta ante el juez. La escritura deberá
ser suscrita por el rematante y por el juez en calidad de representante legal del vendedor. Solo puede
inscribir la escritura definitiva de compraventa.
2.- Por la calidad de las personas: venta de bienes de personas incapaces: se requiere autorización
judicial y subasta publica. Estas solemnidades son aplicables también a los bienes muebles.
Voluntarias
1802: “Si los contratantes estipularan que la venta de otras cosas que las numeradas en el 1801 inciso
2° no se repute perfecta hasta el otorgamiento de EP o E privada, podrá cualquiera de ellos retractarse
mientras no se otorgue o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.
Arras
Consisten en una cantidad de dinero u otras cosas muebles, que pueden tener una doble finalidad:
a) como garantía de la celebración del contrato:
1803 “Si se vende con arras... se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha
dado las arras perdiéndolas; el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
El contrato se celebra bajo una condición negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no
hagan uso de su facultad de retractación. En cuanto al plazo de retractación hay que distinguir:
1.- solo pueden hacerlo dentro del plazo estipulado y a falta de mención en dos meses desde la
convención.
2.- puede extinguir esta facultad antes de estos plazos cuando el contrato se reduce a EP o ha
comenzado a efectuarse la entrega
b) en señal de quedar convenidos o como parte del precio:
Constituyen un medio de prueba de la celebración del contrato por eso debe constar por escrito, sino se
entenderá que se dieron con la primera finalidad. Por lo tanto, la regla general es que sirvan como
garantía; si se quiere darles otro carácter debe hacerse por un pacto expreso.

1.2.5. Capacidad
1795: “son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para
celebrarlo o para celebrar todo contrato”.
Por lo tanto son inhábiles:
a/ las personas afectas a incapacidad general para contratar: dementes, menores, pródigos, etc...
b/ las personas afectas a una incapacidad particular:
INCAPACIDAD DE COMPRAR Y VENDER:
1) c/v entre cónyuge: no divorciados perpetuamente (1796). Razones:
- la ley prohíbe las donaciones irrevocable entre cy y por medio de un contrato de c/v simulado se
burlarán la disposición.
- los cónyuges podrían sustraer sus bienes de la persecución de los acreedores.

150
2) c/v entre el padre y e hijo de familia (o madre): tiene por objeto proteger al hijo falto de experiencia
y evitar el conflicto de interés entre el deber de cautelar los intereses del hijo y los propios.
=> Sólo se aplica respecto del hijo no emancipado.
No tiene aplicación sobre los bienes que forman parte del peculio profesional del hijo.
INCAPCIDAD PARA VENDER:
1797: “se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes
que administra y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias;
salvo caso de expresa autorización de la autoridad competente.”
INCAPACIDAD PARA COMPRAR
1798 i 1°: “al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan
por su ministerio”
Esto se aplica aunque la venta se haga en pública subasta.
1798 i2°: prohíbe comprar a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio
han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio.”
1799: “no es lícito a los tutores o curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos”, sino
con arreglo a lo dispuesto en el artículo 412:
1/ bienes muebles => no puede comprarlos sino con autorización de los otros tutores o curadores
generales, que no estén implicados de la misma manera, o el juez en subsidio.
2/ bienes raíces => absolutamente prohibido.
La prohibición se hace extensiva al cy, descendiente, ascendiente, etc... del curador.
1800: “los mandatarios, síndico de los concursos y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra de
las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, al artículo 2144.
2144: “no podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le
haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que esté le haya ordenado comprar, si no
fuere con aprobación expresa del mandante.”

1.2.6. Efectos
1.2.6.1. Obligaciones del vendedor
Artículo 1824 inciso 1°: “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a 2: la entrega o
tradición y el saneamiento de la cosa vendida”.

1.2.6.1.1. Entregar
¿Esto implica que el vendedor se obliga a hacer al comprador dueño de la cosa o sólo a procurarle una
posesión pacífica y útil?
- El artículo 1815 da validez a la venta de cosa ajena en la cual el vendedor cumplirá su obligación
entregándola. En este caso no adquiere el dominio.
Por lo tanto carece el comprador del derecho para pedir le resolución del contrato a pretexto que el
vendedor no le ha hecho dueño de la cosa.
- En nuestro derecho, el vendedor se obliga a proporcionar al comprador la posesión legal y material de
la cosa. (sino deberá sanearle la evicción).

Forma de la entrega: El artículo 1824 inciso 2° dispone que “la tradición se sujetará a las reglas dadas
en el título VI del libro II”.
Por lo tanto habrá que diferenciar si la cosa es mueble o inmueble.

Entrega material: la cosa debe ser puesta materialmente a disposición del comprador. No se entiende
cumplida la obligación del vendedor por el hecho de inscribir el título del inmueble en el CBR, aunque
mediante la inscripción adquiera legalmente el comprador la posesión de la cosa.
La falta de entrega material autoriza al comprador para reclamarla o para pedir la resolución del
contrato.
Época: Artículo 1826 inciso 1°: “el vendedor es obligado a entregar la cosa inmediatamente después
del contrato o a la época prefijada en él”.

Derecho de retención del vendedor: opera en los siguientes casos:

a) cuando el comprador no ha pagado o no está dispuesto a pagar el precio.
Para que opere este derecho legal de retención es necesario que:
151
1.la cosa no haya sido entregada
2.que el comprador no haya pagado el precio
3.que no se haya fijado plazo para el pago.
b) aún cuando se haya convenido un plazo para el pago, puede el vendedor retener la cosa, cuando se
vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminución considerable de la fortuna del
comprador.
Si quiere la entrega, deberá pagar el precio o asegurar el pago.

Lugar: Rigen las reglas generales (artículos 1587, 1588 y 1589)

Debe hacerse la entrega en el lugar convenido. Si no hay estipulación y la cosa es una especie o cuerpo
cierto, se hará en el lugar donde se encontraba al tiempo del contrato.
Si es Género: en el domicilio del deudor al tiempo de la venta.

Gastos de la entrega: Artículo 1825 “al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para
poner la cosa en disposición de entregarla y al comprador los que se hicieren para transportarla después
de entregada”.

Que comprende: Artículo 1828 “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato”
La cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios (Art. 1830) y frutos (Art. 1816).
Artículo 1816: “Los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y todos los frutos, tanto naturales
como civiles, que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya
estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición, pues en estos
casos no le pertenecerán sino vencido el plazo o cumplida la condición. Todo lo aquí
dispuesto puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes.
Riesgo de la cosa vendida: Artículo 1820
“La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa, salvo que se
venda bajo condición suspensiva y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la
especie mientras pende la condición será del vendedor la pérdida y la mejora o deterioro del
comprador.

La entrega en la venta de predios rústicos: (Artículo 1831)

i1°: Estos predios pueden venderse en relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.
i2°: Se vende con relación a la cabida: siempre que esta se expresa en el contrato de cualquier modo.
Excepción: que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real
resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total o que éste se deduzca de la cabida o número de
medidas que se expresa y del precio de cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de
diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y
la cabida total. (inciso 4°).
Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta. En todos los demás casos
se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto.

1. Efecto de la venta en relación a la cabida: Artículo 1832

1. Si la cabida real es mayor que la expresada en el contrato: podrá ser poco o mucho mayor. El
legislador considera que la cabida real es mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la
décima parte del precio de la verdadera cabida.
=> En este caso, el vendedor tendrá derecho a que se le aumente proporcionalmente el precio. Si es
menor a la décima parte.
Si es mayor, queda al arbitrio del comprador desistir del contrato o aumentar el precio
proporcionalmente.

2. Si la cabida real es menor que la declarada en el contrato: del mismo modo podrá ser poco o mucho
menor.
Es mucho menor cuando el precio de la cabida que falta excede de la décima parte del precio de la
cabida declarada.

152
- Si es poco menor, deberá el vendedor completar la cabida y si esto no fuere posible o no se le
exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio.
- Si es mucho menor, podrá el comprador a su arbitrio o aceptar la disminución del precio o desistir del
contrato en los términos del precedente inciso.

2. Efecto de la venta de un predio como especio o cuerpo cierto:

Artículo 1833 “...no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o
aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con señalamientos de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos, y si no pudiere o no se le exigiere, se aplicará el inciso 2° del artículo
precedente”.

Artículo 1834: “Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de un año contado
desde la entrega”.

Artículo 1835: “Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto
de efectos o mercaderías”.

Artículo 1836: Además de las acciones dadas en dichos artículos, compete a los contratantes la de
lesión enorme en su caso”.

3.En caso de incumplimiento de la obligación de entregar:

Artículo 1826: “si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su
arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho a ser indemnizado de
los prejuicios según las reglas generales”.

1.2.6.1.2. Saneamiento evicción

Obligación de saneamiento: No basta que el vendedor entregue la cosa vendida; es preciso que la
entregue en condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente.
Artículo 1837: “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa vendida y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados
vicios redhibitorios”

Características generales de esta obligación:

Es de la naturaleza del contrato de cada uno.
Tiene carácter eventual; se hace exigible a condición de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder
o no.

1. Saneamiento de la evicción
Esta obligación persigue dos fines o se desarrolla en dos etapas:
a) defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa
b) indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.

1. Naturaleza de la obligación de saneamiento:

-En el primer objetivo => es una obligación de hacer.
-En el segundo => es una obligación de dar.

Artículo 1840: “La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente intentarse in solidum
contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde
que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizar en dinero, se
divide la acción; cada heredero es responsable sólo a prorrata de su cuota hereditaria.
La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa”
2. Requisitos:
1.- Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa
2.- Que el vendedor sea citado de evicción

3. Concepto de evicción

153
Art. 1838 “Hay evicción de la cosa comprada cuando el comprador es privado del todo o parte de ella,
por sentencia judicial”
Art. 1839 “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa
anterior a la venta, salvo que se haya estipulado lo contrario”
Por lo tanto Evicción: privación que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa comprada, en
virtud de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.

1.- Privación total o parcial: el comprador tiene derecho al saneamiento cualquiera sea la magnitud de
la turbación.
2.- Necesidad de una sentencia judicial: porque la evicción es una derrota judicial del comprador:
-Los reclamos extrajudiciales que los terceros formulen al comprador no hacen exigible la obligación
de saneamiento
-El abandono voluntario que haga el comprador al tercero de todo o parte de la cosa, no obliga al
vendedor al saneamiento:
Sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la evicción sin una sentencia judicial.

Art. 1856 i2; que establece que el plazo de prescripción de la acción de saneamiento se contará desde
la fecha de la sentencia, o “si esta no hubiere llegado a pronunciarse”, desde que se restituye la cosa.
Esto podría ocurrir cuando el vendedor citado al juicio, acepta la demanda y se allana a la evicción y el
comprador restituye la cosa al tercero”.
- Solamente esta obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones que provengan de derechos
que terceros pretendan y no de las agresiones que consistan en vías de hecho.

3.- Por causa anterior a la venta: si sin posteriores las soporta el comprador sin perjuicio de que las
partes puedan convenir otra cosa.

4.- Citación de evicción (Art. 1843)

Para que el vendedor acuda en defensa del comprador y que de obligación a indemnizarle, es necesario
que tenga noticia del juicio que amenaza con privarle de la cosa.
La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al vendedor.
a) Forma y oportunidad: la citación debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene
deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud (Art. 584 CPC).
La citación debe hacerse antes de la contestación de la demanda. Una vez decretada, el juicio se
paraliza por 10 días o 10 días más tabla de emplazamiento, según si el citado reside o no en el
departamento en que se sigue el juicio.
Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación, podrá pedir el
determinante que se declare caducado el derecho de aquel para exigirla o que se le autorice para
llevarla a efecto, a costa del demandado.
Practicada la citación, las partes citadas tendrán el término de emplazamiento que corresponda para
comparecer.
La citación procede en todo juicio, no sólo en el ordinario.

b) A quien puede citarse: Tanto al vendedor como a sus antecesores.

El vendedor citado de evicción debe defender al comprador y apersonarse al juicio con tal objetivo.
Esta defensa se traduce en que el vendedor asume el papel de demandado en el litigio. Sin embargo, el
comprador puede seguir actuando como tercero coadyuvante.

Art. 1845 “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa y se allana al saneamiento podrá el
comprador sostener por sí mismo la defensa y si es vencido no tendrá derecho para exigir del vendedor
el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos
durante dicha defensa y satisfechos al dueño”

Si el vendedor no comparece: Continuará el procedimiento. Pero importará la responsabilidad del

vendedor por la evicción.
Excepción: que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya y por ello fuere
evicta la cosa.

154
a) Si la sentencia es adversa para el tercero: la evicción no llegó a producirse y se aplica el Art. 1855
“...el vendedor no será obligado a la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado
al comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor”.
b) Si fue adversa para el comprador: el vendedor no habrá cumplido su obligación de amparar al
comprador, y por lo tanto a esta obligación sucede la de indemnizar la evicción.

Indemnización en caso de evicción total (Art. 1847). La indemnización comprende:

Restitución del precio: Esto opera aunque la cosa haya descendido de valor.
Excepción: si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado
provecho, se hará el debido descuento del precio.
Costas del contrato: se trata de las costas legales del contrato que hubieren sido satisfechas por el
comprador.
Pago de los frutos: en la medida en que el comprador haya debido restituirlos al dueño de la cosa.
Pago de las costas del juicio: Aquellas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de
la demanda.
No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendiéndose después que el vendedor
se allanó al saneamiento.
Pago del aumento de valor de la cosa: Este aumento puede provenir:
a) Causas naturales o simple transcurso del tiempo: hay que diferenciar:
-Si el vendedor esta de buena fe: el aumento no se abonará en lo que excediere la cuarta parte del
precio de la venta.
-Mala fe: debe abonarlo todo.
b) Mejoras introducidas por el comprador: Si el vendedor está de buena fe, debe abonar el aumento de
valor resultante de las mejoras necesarias y útiles.
Mala fe: aún las mejoras voluntarias.

Indemnización en caso de evicción parcial

Se da cuando se priva al comprador solamente de parte de la cosa vendida.
Hay que diferenciar:
1. Si la parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella no se habría comprado la cosa:
Habrá derecho a pedir la rescisión de la venta (Art. 1852 i4°).
Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisión o el saneamiento de la evicción.
En virtud de la rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta y para
esta restitución será considerado como poseedor de buena fe: a menos de prueba en contrario:
El vendedor deberá restituir:
-El precio
-El valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta
-Todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador

2. Si no es de tanta importancia o el comprador no quisiere pedir la rescisión del contrato:

el comprador tiene derecho a pedir el saneamiento de la evicción parcial.

Extinción de la acción de saneamiento

a) Si la extinción es total => el vendedor queda por completo liberado.
b) Si es parcial => su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones.
Esta acción puede extinguirse por:
1. Renuncia
2. Prescripción
3. Por disposición de la ley

1. Renuncia
Las partes pueden renunciar al ser la obligación de saneamiento de la naturaleza del contrato:
Art. 1842: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que
en ese pacto haya habido mala fe de parte suya”.
Hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción. Pero la extinción es parcial.

155
Art. 1852 i1°: “La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción no le
exime de la obligación de restituir el precio recibido”.
i2°: “Estará obligado a restituirlo íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier
modo su valor, aún por hecho o negligencia del comprador, salvo que éste hubiere sacado provecho del
deterioro”.

2.- Prescripción
La obligación de saneamiento es inprescriptible, en cuanto se traduce en defender al comprador. La
obligación sólo se hace exigible cuando el comprador es demandado.
En cambio, es prescriptible esta obligación en cuanto se convierto en la de indemnizar al comprador.
Art. 1856: “La acción de saneamiento prescribe en 4 años, mas por lo tocante a la solo restitución del
precio, prescribe según las reglas generales”.
Se contara el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción, o si ésta no hubiere llegado a
pronunciarse, desde la restitución de la cosa”

3.- Por disposición de la ley:

- Se extingue parcialmente:
a) En las ventas forzadas se limita a la devolución del precio.
b) Art. 1845
- Se extingue por completo:
a) En caso de que citado de evicción el vendedor no comparece, pero el comprador no opone en el
juicio alguna excepción suya y por ellos fuere evicta la cosa.
b) Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin
consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren contra el comprador.
c) Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ello se siguió la evicción.

1.2.6.1.3. Saneamiento Vicios redhibitorios

1.- Concepto: No ha definido el Código Civil lo que se entiende por vicios redhibitorios pero el Art.
1858 ha señalado en sus características.
No obstante, las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorio a vicios que no reúnan estos
requisitos.

1.- El vicio debe ser contemporáneo de la venta: El vendedor no responde por los vicios que
sobrevengan después. Este cumplió lealmente su obligación de entregar la cosa apta para su natural
destino. Bastara que el vicio exista en germen al momento de la venta.
2.- Debe ser grave: porque no cualquier vicio atenta contra la estabilidad del contrato. Por lo tanto
deben “ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural o solo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiere
comprado o lo hubiere hecho a mucho menor precio”.
3.- Debe ser oculto: que sean ignorados por el comprador. Implica no haberlos manifestado el vendedor
y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte o tales que el
comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.

2.- Efectos
Autorizan al comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio. Por lo
tanto se trata de dos acciones diferentes: la acción propiamente redhibitoria (que es una acción
resolutoria de la compraventa) y la “quanti minoris”.

Existen ciertos casos excepcionales en que no se puede pedir la resición sino que solamente la rebaja
del precio.

1. Si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la ley.

2. Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u oficio, será
obligado, no sólo a la restitución o rebaja del precio sino a la indemnización de perjuicios (en el caso
contrario sólo se aplica la rebaja del precio).
3. Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato; aunque haya perecido en poder del
comprador y por su culpa, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja
del precio. (artículo 1862 inciso 1°)

156
Pero si pereció por un efecto del vicio inherente a ella, se tienen las dos acciones.

Si el objeto vendido se compone de distintas cosas: y sólo alguna (s) de entre ellas adolezca(n) de
vicios, sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto.
Excepción: => Si aparece que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa.
3. Extinción de la obligación:
(A) Renuncia del saneamiento:
Artículo 1859 “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios
redhibitorios ocultos de la cosa, estará sin embargo, obligado a sanear aquellos de que tuvo
conocimiento y de que no dio noticia al comprador”. Por lo tanto la renuncia sólo tiene efecto si el
vendedor está de buena fe.

(B) Prescripción : hay que distinguir:

1. Artículo 1866: “La acción redhibitoria durará 6 meses respectos de los muebles y un año en los
bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las partes no hayan modificado este plazo, el
cual se contará desde la entrega real.
2. Artículo 1869: la quanti minori en un año o 18 meses según sea un bien mueble o raíz.
Las partes pueden aumentar o disminuir estos plazos.
La acción de indemnización de perjuicios prescribe en los plazos de las reglas generales.
Venta forzada: => artículo 1865

1.2.6.2. Obligaciones del comprador

(A) Obligación de recibir la cosa: implica hacerse cargo de ella, tomando posesión de la misma. Esto
cambia en la práctica según la naturaleza de la cosa.
Artículo 1827: “Si el comprador se constituye en mora de recibir abonará al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido y el vendedor quedará descargado del
cuidado ordinario de conservar la cosa y solo será responsable del dolo o culpa grave”.
Este artículo no excluye la aplicación del artículo 1489.

(B) Obligación de pagar el precio: Es de la esencia del contrato de compraventa.

En cuanto al lugar y época de pago: no se aplican las reglas generales de todo pago (artículos 1587,
1588). Si rigen para determinar quien y a quien debe pagarse y la forma.
Artículo 1872 “El precio deberá pagarse en el lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de
la entrega, no habiendo estipulación en contrarios.

Derecho del comprador para excusarse o suspender el pago:

Artículo 1872 inciso 2°: “Si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe
contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia y durará el depósito hasta que el
vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”.

Consecuencias de la falta de pago

El artículo 1873 reproduce la norma general del artículo 1489. Es necesario que la falta de pago sea
imputable al comprador (debe estar en mora).
Efectos entre las partes: las partes tienen derecho, una vez resuelto el contrato. A ser restituidas al
estado anterior a su celebración. Por lo tanto:
-El vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa y los frutos que el comprador hubiere percibido
mientras tuvo la cosa en su poder.
Los frutos deben restituirse íntegramente si el comprador no pagó nada o en proporción a la parte
insoluta del mismo.
- Si se pactaron arras, el vendedor puede retenerlas o exigirlas dobladas.
- Tiene derecho a ser indemnizado por los deterioros que haya experimentado la cosa.
Para estos efectos se considerará el comprador como poseedor de mala fe.

Excepción: que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte menoscabos tan grandes que
le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.

157
Por su parte el comprador tiene derecho a:
- que se le restituya a lo que hubiere pagado del precio.
- que se le abonen las mejoras, reputándose para estos efectos; como poseedor de mala fe (por lo tanto
sólo las necesarias).

Efecto respecto de terceros: la resolución no afecta a los terceros de buena fe; se aplica lo señalado en
los artículos 1490 y 1491.

Artículo 1876 inciso 2°: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se admitirá
prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura y sólo en virtud de esta
prueba habrá acción contra terceros poseedores”.

Cláusula de no trasferirse el dominio sino por el pago del precio

Existe una contradicción entre los artículos 680 y 1874.

El primero que determina que si el vendedor se reserva expresamente el dominio hasta que el precio se
pague, la tradición no hará dueño al comprador, el otro declara que tal reserva no obsta para la
adquisición de la propiedad por el adquirente.

1.2.7. Rescisión de la venta por lesión enorme

Lesión enorme: perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de
equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.

Requisitos:
1. Venta susceptible de rescindirse por causa de lesión enorme: En términos generales solo procede en
la compraventa de bienes raíces.
No procede:
a) En la venta de los bienes muebles (no tiene cabida en los contratos mercantiles)
b) En las ventas forzadas o voluntarias de carácter judicial
c) En la venta de minas.

2. Que la lesión sea enorme:

a) Para el vendedor: cuando recibe un precio menor a la mitad del justo precio de la cosa.
b) Comprador: cuando paga un precio mayor al doble del justo precio de la cosa.

* Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebración de la venta .La prueba
corresponde a quien deduce la acción.

3. Que la cosa no haya perecido en poder del comprador:

Esto es porque rescindido el contrato debería restituirse la cosa, lo cual es imposible.

4. Que el comprador no haya enajenado la cosa:

Excepción: que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella, pues en tal caso, podrá el
primer vendedor reclamar este exceso pero sólo hasta la concurrencia del justo valor de la cosa con
deducción de la décima parte.
5. Que la acción se entable en tiempo oportuno:
Plazo de prescripción => 4 años desde la fecha del contrato (no se suspende)

Irrenunciabilidad de la acción rescisoria

Artículo 1892: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no
valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se
tendrá esta cláusula por no escrita”.
Efectos:
(A) Si el demandado opta por evitar la rescisión:
Artículo 1890: “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá a su arbitrio consentir en
ella o completar el justo precio con deducción al de una décima parte; El vendedor en el mismo caso

158
podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio, aumentado en una décima parte”.
Inciso 2°: “No se deberán intereses o frutos, sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa
alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato”.

(B) Si el demandado consiente en la rescisión: restituciones mutuas conciertas.

Limitaciones:
1. Frutos sólo desde demanda.
2. No se pagan las expensas.
3. 1894: “el vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa,
salvo que el comprador se hubiere aprovechado de ellos”.
4. La rescisión no afecta a los terceros adquirentes (porque no proceden).
5. Artículo 1895: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella”.

1.2.8. Pactos especiales

1.2.8.1. Pacto Comisorio
Ver punto 13 de obligaciones.

1.2.8.2. Pacto de Retroventa

En virtud del vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador
la cantidad determinada que se estipulare o en defecto de esta estipulación, lo que haya costado la
compra.

Requisitos:
1. Facultad del vendedor de recobrar la cosa: la reserva debe hacerse en el mismo contrato de
compraventa; no puede pactarse después de su celebración, porque importaría una promesa de
compraventa.
2. Obligación del vendedor de reembolsar al comprador
3. Es necesario un plazo para que el vendedor ejercite su derecho
Artículo 1885: “el tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de 4 años
contados desde la fecha del contrato”.

Condiciones:
1. Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho: en caso que el comprador se resista.
2. Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del comprador: el término “reembolsando”
indica claramente la idea de simultaneidad entre ejercicio del derecho y el pago.
3. Que se haga valer en tiempo oportuno
4. Que se de el correspondiente aviso al comprador: con una anticipación que no bajará de 6 meses
para los bienes raíces ni de 15 días para las cosas muebles.
Si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e
inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima
percepción de frutos.

Efectos:
Si el vendedor no ejercitó su derecho dentro del plazo, falla la condición resolutoria y se consolida los
derechos de las partes.
En caso contrario hay que distinguir:
1. Entre las partes: prestaciones mutuas (artículo 1883)
- Comprador: debe restituir la cosa con sus accesorios naturales y debe indemnizar los deterioros de la
cosa imputables a hecho o culpa suya.
- Vendedor: el precio y mejoras o expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o
voluptuarias hechas sin consentimiento de éste.

2. Respecto de terceros: sólo afectará a los que estén de mala fe (se aplican los artículos 1490,1491)
El derecho que nace del pacto no puede cederse, es intransferible (pero es transmisible)

1.2.8.3. Pacto de Retracto

159
Artículo 1886: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año)
persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado.
Excepción: que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar
en los mismos términos la compra”.

En cuanto a los efectos respecto de terceros y las partes, se aplican las reglas del pacto de retroventa.

1.3. Mandato
1.3.1. Definición, elementos, características, diferencia con otras instituciones
1. CONCEPTO
Aquel en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.

Elementos
a) Por cuenta y riesgo de la primera: es un elemento de la esencia. Esto no implica que en el mandato
sea esencial la representación, sino que el mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante, aun
cuando actúe su propio nombre.
Es el mandante el que se aprovechara de los beneficios y pérdidas, como si hubiera realizado
personalmente el negocio.
b) Confianza en la gestión de negocios: es el elemento subjetivo que caracteriza los contratos intuito
personae.
c) Gestión de uno o más negocios: esta expresión admite distintas acepciones:
1. Amplia => ejecución de actos de cualquier naturaleza, sean jurídicos o materiales.
Se critica por cuanto la ley ha querido que el mandatario realice hechos materiales sin que impliquen
actos jurídicos, lo ha autorizado expresamente.
2. Restringida=> Solo la ejecución de actos jurídicos. Pero no es coincidente con la expresión
"negocio", que implica cuidar, regir y dar termino a una operación de interés económico, para lo cual
puede ser necesario la ejecución de actos jurídicos.
3. Ecléctica=> Ejecución de un asunto que implique la transferencia, creación o extinción de relaciones
jurídicas; Este asunto puede ser estrictamente jurídico o de orden económico del cual se derive la
ejecución de actos jurídicos.

2. CARACTERISTICAS
1. Bilateral: genera obligaciones para ambas partes. Aunque el mandato sea gratuito, el mandante
igualmente contrae obligación, cual es, la de proveer de fondos para la recta ejecución del mandato.
2. Naturalmente oneroso: la remuneración es de la naturaleza del mandato, sino se establece que es
gratuito, hay que pagarla. Esta remuneración se llama honorario y debe ser determinada:
a) Por convención de las partes
b) También puede ser establecida por la ley, costumbre o incluso el juez.

En cuanto a la culpa, este contrato se aparta de la regla general. Según el 2129, el mandatario responde
hasta de culpa leve en el cumplimiento del encargo, sin atender al carácter gratuito u oneroso.
En cuanto al mandante se aplica la regla general del 1547.

3. Normalmente conmutativo: el beneficio se mira como equivalente. La remuneración debe ser

siempre sin relación o consideración a que el negocio haya tenido o no éxito, salvo que el fracaso se
deba a culpa del mandatario.
Excepcionalmente puede ser aleatorio => cuando el mandatario sujeta sus honorarios a las resultas de
la gestión.

4. Normalmente consensual: Basta con el acuerdo de voluntades para ser eficaz.

2123: “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por Escritura Publica o Privada, carta,
verbalmente o de cualquier otro modo inteligible y aún por la aquiescencia tacita de una persona a la
gestión de sus negocios por otras; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en
conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento
autentico.”

160
2124: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. Puede ser expresa o
tacita.
Aceptación tacita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud
de ejecutar el negocio por si mismo o de cometerlo a distinta persona. De otra manera, se hará
responsable en los términos del artículo 2167.”

2125: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos están obligadas a
declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirara como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.
Casos en que el mandato es solemne
1. Mandato para contraer matrimonio ante el registro civil => Escritura Pública y debe designarse
expresamente a los contrayentes.
2. Mandato judicial => que debe hacerse mediante Escritura Pública o acta extendida ante el juez y
suscrita por todos los otorgantes.
3. El mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar bienes raíces sociales. (Debe constar por
escrito o por escritura pública si el acto requiere esa solemnidad).
4. Mandato para enajenar bienes raíces que el marido debe restituir en especie => Escritura Pública.

Se entiende que no es necesaria la celebración del mandato solemne para realizar un acto solemne.

3. INTERESES EN EL MANDATO
2119: “El negocio que interesa solo al mandatario es un mero consejo que no produce alguna
obligación.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de prejuicios.”

2120: “Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta o a cualquiera de
ellos o a ambos y un 3° o a un 3° exclusivamente, habrá verdadero mandato...”

En caso de pluralidad de mandatarios:

2127: “Si se constituyen 2 ó mas mandatarios y el mandante no ha divido la gestión, podrán dividir
entre si los mandatarios, pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo
será nulo.”

4. RELACION ENTRE MANDATO Y REPRESENTACION

En Chile, mandato y representación son cosas distintas:
1. El mandato tiene su origen en una convención; la representación en convención, ley o sentencia
judicial.
2. El mandato es un contrato; la representación es una modalidad de los actos jurídicos.
3. Puede existir un mandato sin representación porque es un elemento de la naturaleza.
2151: “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a nombre propio o del mandante, si
contrata a su nombre no obliga respecto de 3ºs al mandante.”

A) Mandato con representación: los derechos y obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el
mandatario se radican en el patrimonio del mandante. Al ser la representación una modalidad del acto,
no se presume, de manera que quien la invoca debe probar su existencia.
B) Mandato sin representación: los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario.
El mandante es un tercero extraño ala relación jurídica. Por lo tanto
nace la obligación para el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al mandante.
En relación a esto hay que distinguir:
1. Traspaso de derechos => la rendición de cuenta será el acto necesario para el traspaso, pero hay que
distinguir:

161
i) Derechos reales: para trasferirlos, se requiere un título y un modo. El titulo es el propio contrato de
mandato, que para estos efectos se materializa a través de Escritura Publica de rendición de cuentas. El
modo es la tradición, a través de la inscripción del titulo en el registro de propiedad.
ii) Derechos personales: a través de: - cesión de créditos (nominativos); - endoso (a la orden)
- y la entrega material del documento (al portador).

2. Traspaso de obligaciones: hay que distinguir si el acreedor conciente o no en ello:

a) No hay voluntad =>el mandatario no queda liberado de las obligaciones, permanece como deudor. El
mandante, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas será como un fiador o quedará en
calidad de codeudor solidario.
Pero el mandante igualmente deberá proporcionar al mandatario los fondos necesarios para cumplir las
obligaciones contraídas por cuenta y riesgo de el.
b) Hay voluntad => el acreedor conciente en dar por libre al mandatario aceptando en su reemplazo al
mandante (hay una novación por cambio de deudor).

5 SUBCONTRATACION EN EL MANDATO
Cabe preguntarse si existe la posibilidad de que el mandatario confié a otra persona la ejecución del
encargo. Hay que distinguir:
1. El mandante autorizó expresamente la delegación.
a) Si la autorización fue genérica =>cuando se hace sin designación de personas el mandatario es
responsable de designar a una persona solvente y capaz. Respondiendo de los hechos del delegado
como si fueran propios. (Responsabilidad objetiva).
b) A persona determinada => En la práctica es un nuevo contrato de mandato.
2137: “Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante,
se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que solo puede ser revocado por el
mandante y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobre venga al anterior mandatario.”

2. Si el mandante nada dijo

Según 2135, el mandatario puede delegar el encargo si no se le ha prohibido. (La facultad de delegar es
de la naturaleza del mandato) Hay que
distinguir en cuanto a los efectos:
a) Relaciones entre mandante y mandatario => en principio, el mandatario que delega sus funciones,
actúa dentro de sus facultades, por lo que no le cabe responsabilidad. Sin embargo, frente a su
mandante es el mandatario el responsable por la inejecución del encargo y el incumplimiento de
cualquier obligación contraída por el mandato. De esta manera responderá de los hechos del delegado
como si fueran propios.
b) Relaciones entre el mandante y el delgado: hay que distinguir:
i) si el mandatario contrata la delegación a nombre propio: el mandante carece de acción en contra del
delegado, el cual es responsable sólo frente al mandatario y no ante el mandante.
Si bien el 2135 da al mandante el derecho de ejercer en contra del delegado las acciones del
mandatario, no significa que tenga acción personal directa en contra de el, sino que el derecho a
subrogarse en los derechos del mandatario.
ii) A nombre del mandante: el delegado se obliga para con el mandante y viceversa. El delegado es
responsable directamente al mandante y debe rendirle cuenta. Todo esto entendido que la delegación
haya sido hecha dentro de los límites del mandato. Si no el mandante no adquiere obligación alguna.
c) Relaciones entre el mandatario y el delegado:
- Si el mandatario delegó a su propio nombre, se produce entre mandatario y delegado un nuevo
mandato.
- Si el mandatario delega la gestión a nombre del mandante, obliga a éste para con el delegado y no se
obliga personalmente; pero el mandatario conserva su carácter de representante del mandante.
d) Relaciones entre el mandante y los terceros: Art. 2136: “La delegación no autorizada o no ratificada
expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del
delegado.”
En virtud de estos artículos se presentan distintas teorías:

162
- Unos sostienen que para que el delegado represente al mandante se requiere que el mandatario tenga
facultad expresa de delegar.
- Otros sostienen que para que la delegación produzca efectos contra terceros es necesario que haya
autorización o ratificación del mandante.
Una tercera postura afirma que la frase “delegación no autorizada” debe entenderse como una
"delegación prohibida".

3. Si la declaración fue prohibida por el mandante

Si el mandatario igualmente delega, contraviene o incumple una obligación de no hacer que se resuelve
según el artículo 1555.
En todo caso, el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del mandatario. (Acción
subrogatoria)
El mandatario queda personalmente obligado al delegado sino le dio suficiente conocimiento de sus
poderes o se obligó personalmente a obtener la ratificación del mandante.(2154)

1.3.2. Capacidad de las partes

Capacidad de los contratantes
1. El mandante => se aplican las reglas generales. Debe ser capaz de celebrar el contrato de mandato,
como también el contrato que se encarga.
2. El mandatario => 2128: “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos que ejecute serán
válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante, pero las obligaciones del
mandatario para con el mandante y 3°s no podrán tener efectos sino según las reglas relativas a los
menores.

1.3.3. Mandato general y especial

CLASES DE MANDATO
1. Comercial, judicial o civil => según si el negocio cometido sea: - un acto de comercio;
- la comparecencia en juicio a nombre de otro; - o un acto civil.
2. - General => el que se da para todos los negocios del mandante o con una o más excepciones
determinadas.
- Especial>>> Si comprende uno o más negocios especialmente determinados.
El mandato general no otorga más facultades al mandatario que los actos de administración propios del
giro del negocio.

1.3.4. Obligaciones del Mandante (Artículo 2158)

1. a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
2. a reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.
3. pagarle la remuneración estipulada o la usual.
4. pagarle las anticipaciones de $ con los intereses corrientes. (estas anticipaciones importan un mutuo)
5. indemnizarle las pérdidas en que se haya incurrido sin culpa y por causa del mandato.
Alessandri dice que esta responsabilidad es de carácter contractual pues el contrato obliga a pagar la
indemnización. s/e es una obligación impuesta por la ley, fundada en el principio de que quien se
aprovecha de la inactividad ajena, debe soportar también los riesgos que entraña.
Se indemnizan todos los perjuicios porque la ley no distingue. (previstos o imprevistos, morales, etc...)
No podrá el mandante sustraerse de cumplir estas obligaciones alegando que el negocio encomendado
no ha tenido éxito o que pudo hacerse a menor costo, salvo que le pruebe culpa.
2162: “podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para
la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte.”

1.3.5. Obligaciones del mandatario

1. Ejecutar el encargo
Se trata de una obligación de hacer. El mandatario debe ceñirse rigurosamente a los términos del
mandato, fuera de los casos en que las leyes autoricen para obrar de otro modo (2131).

163
Estos casos son:
a) 2134 i2: “señala que la recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.
Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere
completamente de ese modo el objeto del mandato.”
b) 2150: “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es
obligado a constituirse en agente oficioso, le basta tomar las providencias conservativas que las
circunstancias exijan.
Pero sino no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario
tomara el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto
las ordenes del mandante.”
c) 2148: “Las facultades concedidas al mandatario se interpretaran con alguna mayor latitud, cuando no
esta en situación de poder consultar al mandante.”
d) 2149: “El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente
perniciosa al mandante.”

Extralimitación del mandatario en sus facultades: si lo hace, incurre en responsabilidad frente al

mandante pues infringe el contrato. También puede incurrir en responsabilidad respecto de terceros.
Esta extralimitación es una cuestión de hecho privativa de los jueces.
1. Responsabilidad del mandatario con el mandante: 2154: “el mandatario que ha excedido los limites
de su mandato, es solo responsable al mandante y no a terceros sino...”
Todo lo contratado por el mandatario es inoponible al mandante, salvo que lo ratifique, caso en el cual,
habría una renuncia a la acción de perjuicios que pudo intentar.
Si el mandante acreditaba la existencia del mandato, será el mandatario quien deberá acreditar que ha
ejecutado el encargo en la forma convenida.
2122: “El mandatario que ejecuta de buena fe un contrato nulo o que por una necesidad imperiosa sale
de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.
Si se excedió culpablemente, tendrá responsabilidad por perjuicios frente al mandante y no tendrá
acción en contra del mandante para demandar las prestaciones que se le deban.
Excepción => que pruebe que la gestión ha sido verdaderamente útil al mandante y que esa utilidad
exista al tiempo de la demandad (2290).

2. Responsabilidad del mandante frente a terceros.

a) Si el mandatario contrato a su nombre => el mandante es ajeno a las relaciones derivadas de ese
contrato; los terceros deben dirigirse contra el mandatario.
b) A nombre del mandante (con representación) => hay inoponibilidad del acto por falta de
concurrencia de voluntades.
Pero el mandante puede ratificar.
Ratificación: “acto jurídico unilateral, en virtud del cual una persona acepta como suyas las
declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que carecía de poder suficiente.”
- Puede ser expresa o tácita.
- Opera con efecto retroactivo.
- Es irrevocable porque crea derechos a favor d los 3ºs contratantes.
- En general, no hay límite de tiempo para ratificar.
3. Responsabilidad del mandatario frente a 3ºs: 2154: Generalmente no hay responsabilidad a su
respecto. Excepciones:
a) cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes. Esto supone
necesariamente que actúe a nombre del mandante.
Esta responsabilidad del mandatario es de carácter delictual o cuasidelictual, pues habrá dolo o culpa al
dejar en ignorancia a los 3°s o al inducirlos a contratar en base a una condición jurídica distinta a la que
ostenta.

164
En este caso los 3ºs deben probar que le mandatario no les dio suficiente noticia de sus poderes; deben
probar el dolo o culpa.
b) cuando el mandatario se ha obligado personalmente: esto se da no sólo cuando ha contratado a su
propio nombre, sino también cuando lo hizo a nombre del mandante, pero se constituyó en deudor
solidario o subsidiario y a prometido la ratificación del mandante.
Es la 2ª hipótesis la correcta en realidad. Aquí hay una promesa de hecho ajeno en relación a la
ratificación.

2. Obligación de rendir cuenta

(2155 i 1º) Es una obligación de la naturaleza del contrato y tiene por objeto poner en conocimiento del
mandante la forma en que se hizo la gestión, los resultados y la restitución de todo lo que mandatario
ha recibido con ocasión de la ejecución.
Según el 2157, el mandatario es responsable de lo que ha dejado de recibir por su culpa.
2157 i2°: “las partidas importantes de su cuenta deben ser documentadas si el mandante no lo hubiere
relevado de esta obligación.”
2157 i3°: “la relevación de rendir cuenta no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique
el mandante.”
La acción de rendir cuenta es personal, transmisible y prescriben en 5 años. El mandatario puede
oponer como excepción la prescripción de la acción o la prescripción adquisitiva de las cosas
adquiridas en ejecución del mandato pero a su propio nombre.
Una vez aprobada la cuenta, no puede volver a discutirse, salvo si hubo dolo del mandatario.

1.3.6. Extinción del mandato

TERMINACIÓN (2163)
Nº 1: Desempeño del negocio para el cual fue constituido: s/e pueden quedar subsistentes
obligaciones ya generadas. (Ej: rendir cuenta).
Esta causal sólo se aplica a los mandatos especiales.
Nº 2: Expiración del término o evento de la condición: pero la resolución no opera con efecto
retroactivo.
En cualquier caso el mandato siempre está sujeto a n plazo indeterminado => la muerte del mandante o
mandatario.
Nº 3: Revocación del mandante: puede hacerlo en cualquier momento a su arbitrio, sin ser necesario
explicar ni justificar sus razones.
Si el mandato era remunerado, se ha fallado que si el mandatario ya ha dado comienzo a la gestión, los
tribunales deberán regular honorarios proporcionalmente a los servicios prestados.
Puede ser expresa o tacita y pone término al mandato desde que le mandatario toma conocimiento de
ella.
Respecto de 3ºs sólo produce efectos desde que éstos la conocieron.
* la facultad de revocar es de la naturaleza del mandato: por eso se ha estimado que es lícito el pacto
por el cual mandante y mandatario convienen que el 1º no podrá revocar el encargo.
s/e se estima ilícito el pacto de irrevocabilidad estipulado en un mandato general de administración de
bienes, porque ello implicaría renunciar a perpetuidad a la administración de sus bienes.
Formas
i) expresa: de palabra o por escrito.
ii) tácita: cuando el mandante encarga el mismo negocio a otra persona o cuando aparezca claramente y
de cualquier modo su intención de ponerle término.
Si el 1er mandato es general y el 2º especial, subsiste el 1º en los negocios no comprendidos en el 2º.
Formalidades
No está sujeta a ninguna, salvo que el mandato debe constituirse en forma solemne, en cuyo caso debe
revocarse de igual manera.

165
Efecto de la revocación
a/ respecto del mandatario => opera desde que toma conocimiento de ella a través de cualquier medio.
Si este, sabedor de la revocación, contrata con 3ºs, deberá indemnizar al mandante de los perjuicios
acarreados.
Si el mandatario, desde la revocación, contrata a su propio nombre pero por cuenta del mandante, no
obliga a éste con 3ºs, salvo que la gestión fuere útil y la utilidad subsista al tiempo de la demanda.
b/ respecto de 3ºs => la revocación es inoponible a los terceros de Buena fe (los que ignoran la
revocación al tiempo que contrataron con el mandatario). Para ellos el mandato subsiste y obliga al
mandante.
Pero si el mandante notifica al público mediante avisos que ha revocado el mandato o no pareciere
probable la ignorancia de 3ºs, podrá el juez en su prudencia absolverlo.
Si estaban los terceros de Mala Fe, no tienen acción ni contra el mandante n el mandatario.
Nº 4: Renuncia del mandatario: lo puede hacer antes de dar comienzo a la gestión o durante de ella,
sin perjuicio de continuar atendiendo los negocios del mandante por un tiempo razonable para que éste
pueda encargárselos a un 3º o asumir personalmente. El mandatario no está obligado a justificar su
renuncia.
Es lícito el pacto que prohíba la renuncia.
Sólo es oponible a 3ºs desde que tomen conocimiento.
Nº 5: Muerte de mandante: se produce desde que el mandatario toma conocimiento. Pero los
contratos celebrados por el mandatario con 3ºs de Buena Fe, obligan a los herederos del mandante.
Hay casos en que subsiste => el judicial, comisión mercantil, el destinado a ejecutarse después de la
muerte, cuando la suspensión de las funciones puede ocasionar perjuicio a los herederos del mandante.
Nº 6: Muerte del mandatario.
Nº 7: Quiebra o Insolvencia de cualquiera de los 2.
Nº 8: derogado.
Nº 9: Cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

2. De Garantía

2.1 Hipoteca
1. CONCEPTO:
“Es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder
del deudor.”

Esta definición no es correcta: no señala que es un derecho real y también olvida que puede tener
carácter contractual y legal.

Alessandri: “derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es
privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el
acreedor al vencimiento de dicha obligación puede pedir que la finca gravada, en cualquier mano que
se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con preferencia a todo otro acreedor”.
=> Esta definición la caracteriza como un derecho y prescinde de su carácter contractual, pues hay
casos en que puede existir como derecho sin que haya contrato.
Ejemplo: hipoteca legal

2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL E HIPOTECA

1. es un derecho real: está enumerado en el artículo 577. Por esto el acreedor tiene derecho de
persecución que le habilita para perseguir la finca en manos de quien esté.
Se dice que es un derecho real de segundo grado => porque no hay una relación directa entre la cosa y
el titular del derecho; es de derecho real que recae sobre otro derecho real.
Ejemplo: se hipoteca el derecho de dominio
2. derecho inmueble: según el artículo 580: “según las cosa en que ha de ejercerse”
Excepción: si recae sobre naves o aeronaves.

3. derecho accesorio: destinado a asegurar el cumplimento de una obligación principal. Sin embargo,
se autoriza la existencia de una hipoteca sobre obligaciones futuras.
166
Puede garantizar todo tipo de obligaciones (civil, natural, simples o modales, determinados o
indeterminados, etc.)
Por esto, pasa con el crédito a los sucesores del acreedor.
4. La finca permanece en poder del deudor: es una ventaja para él porque conserva la facultad de
gozar de la finca y aún disponer de ella.
Pero es igualmente una limitación del dominio; el titular no puede ejercer este en forma plena.
5. Preferencia de la hipoteca: otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el
producto de la realización de la finca.
(Art. 2470: lo señala como causa de preferencia)
6. Es indivisible
Art. 2408: “La hipoteca es indivisible, por lo tanto cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.
Puede enfocarse desde dos puntos de vista:
a) En relación al inmueble=> el inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divide
responde del total de la obligación.
- Si son diversos deudores, la acción hipotecaria se dirige contra aquel que posea en todo o en parte
la finca.
- Si se divide la finca, cada uno de los lotes queda grabado con el total de la deuda.
- Si son diversos los inmuebles hipotecados el acreedor puede instar por la realización de cualquiera
de ellos para el pago del crédito.

b) En relación al crédito=> no se puede pedir el alzamiento de la hipoteca mientras no se haya

satisfecho íntegramente la deuda.
Si hay diversos acreedores hipotecarios, y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos no puede
pedir la cancelación proporcional del gravamen.

Como se adquiere el derecho real de la hipoteca

1. Por tradición=> a través de su inscripción en el CBR
2. Por prescripción adquisitiva=> ordinaria o extraordinaria
3. Sucesión por causa de muerte => No necesita inscripción conservatoria
4. Cesión del crédito garantizado con hipoteca (por el carácter accesorio)
5. Subrogación en el crédito hipotecario (por el carácter accesorio)

3. CLASES
a) Convencional, legal o judicial
La hipoteca como tal es siempre convencional. En cuanto a la forma de constituirla es a través de un
contrato.
Sin embargo, la obligación de constituir hipoteca puede emanar de la convención, de la ley o de una
resolución judicial.
* Legal: aquella que la ley atribuye de pleno derecho a ciertos créditos. En Chile, existe solo un caso
de hipoteca legal:
Todo comunero que reciba en adjudicación bienes por un valor que mayor del 80% de lo que le
corresponda, deberá pagar el exceso de contado, salvo acuerdo unánime de los interesados (Art. 660)
Art. 662: “En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio
divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas,
para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se
pague de contado el exceso del art. 660”.
Características:
1. Especial: porque recae sobre el bien adjudicado
2. Determinado: garantiza el alcance
3. Publica: requiere inscripción

b) Celebrada por el deudor o por un tercero: Se puede garantizar una obligación propia o ajena. Lo
normal en este segundo caso será que no se afecte todo el patrimonio, sino que sólo el bien raíz que se
hipoteca.
Características del contrato de hipoteca:

167
1. Unilateral: resulta obligado sólo el constituyente. La obligación consiste en transferir al acreedor el
derecho real de hipoteca. Excepcionalmente puede ser bilateral.
Ejemplo: si se ofrece al tercero una remuneración
2. Accesorio: Supone la existencia de una obligación principal que garantiza. Esto no se opone a que
la hipoteca se otorgue antes del contrato al que accede.
3. Gratuito u oneroso: genera problemas porque se puede afirmar la existencia de utilidad para ambos
contratantes y sin embrago el gravamen generalmente es sólo para uno de ellos.
La única importancia práctica de esta clasificación es para los efectos de la acción
Pauliana: El legislador dio expresa solución al tema, asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.
4. Solemne: requiere escritura pública.
Se discute que papel cumple la inscripción hipotecaria:
a) Opinión tradicional: se dice que es solemnidad por el artículo 2410 “sin este requisito no tendrá
valor alguno”
b) Opinión contraria: si sostenemos que es nula la hipoteca que no se inscribe y asumimos que siempre
media un tiempo entre la escritura pública y la inscripción llegaríamos al absurdo de sostener que
entonces habría una conversión del acto nulo.
Por lo tanto, hoy en día se sostiene que la intención del legislador fue que la tradición de los derechos
reales se haga a través de la inscripción.
Razones:
1. El Art. 2411 da valor a las hipotecas constituidas en el extranjero siempre que se inscriba en Chile.
Por lo tanto estos contratos hipotecarios son válidos antes de la inscripción.
2. Art. 2419 da valor a la hipoteca sobre bienes futuros por lo que se le esta dando valor al contrato
antes de la inscripción
3. Art. 2410 se refiere al derecho real de la hipoteca y no al contrato
4. El mensaje se refiere claramente a que la tradición de los derechos reales se hace a través de la
inscripción.

4. ELEMENTOS
1. Persona que pueden hipotecar: las personas capaces de enajenar.
Suele decirse que la hipoteca constituye un principio de enajenación, porque la realización de la finca
es el resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda no se paga oportunamente.
En cuanto al acreedor hipotecario, basta que tenga capacidad de obligarse.
• Hijo de familia y pupilos: requieren autorización judicial
• Mujer casada: para enajenar sus bienes raíces, que el marido deba restituir en especie, se necesita su
consentimiento y autorización judicial.

2. Cosas que pueden hipotecarse:

1) Inmuebles que se poseen en propiedad: se entiende tanto la propiedad absoluta o fiduciaria, plena o
nuda. (*)
(*) En el caso de la propiedad fiduciaria: debe constituirse previa autorización judicial, por causa de
utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas
conservativas (se asimila a la situación de los pupilos).
2) Inmuebles que se posean en usufructo: lo que se hipoteca es el derecho de usufructo y no el
inmuebles en si mismo.
La hipoteca recae sobre el derecho mismo y no sobre los frutos que produzcan la cosa. No puede el
acreedor hipotecario demandar los frutos con preferencia a otros acreedores.
El usufructuario conserva el derecho de percibirlos.
Por lo tanto, el acreedor sólo tiene derecho, a falta de pago de su crédito, de hacer vender el usufructo
mismo.
=> Esta hipoteca es precaria porque se extingue con la muerte del usufructuario y en general, por las
causas que ponen fin al derecho de usufructo.
• Si se hipoteca la nuda propiedad y esta se consolida en propiedad plena, la hipoteca recae sobre toda
la propiedad (porque la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada).

168
3) Hipoteca de minas: debe estar inscrita el acta de mesura. No se extiende a las sustancias minerales
una vez separadas del suelo.

4) Hipoteca de naves: de 50 o más toneladas de registro. Puede hipotecarse aún la nave que se
encuentra en construcción.

5) Hipoteca de bienes futuros: sólo da al acreedor el derecho de hacer la inscripción sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

6) Hipoteca de cuota: el comunero puede hipotecarla antes de la división de la cosa común.

Tiene existencia precaria => supone para ser eficaz que se le adjudiquen los bienes hipotecados al
comunero (sino caduca).
• Excepción: que la persona al que se le hubieran adjudicado consistieren en la hipoteca y así constare
por Escritura Pública de que se tome razón al margen de la inscripción.
=> Esto es consecuencia del efecto declarativo de la partición.

7) Hipotecas los bienes respecto de los que se tiene un derecho eventual limitado o rescindible
La hipoteca tendría los mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado.
Ej: La hipoteca de un derecho de usufructo está necesariamente limitada por un plazo, al igual que lo
está el usufructo.
Si el derecho del constituyente esta limitado por una condición resolutoria, la resolución de su derecho
no extingue la hipoteca sino en conformidad al artículo 1491, o sea, en perjuicio del acreedor
hipotecario de mala fe únicamente.

8) Hipoteca de cosa ajena: tradicionalmente se ha sostenido que adolece de Nulidad Absoluta porque
el ART. 2414 habla de “sus bienes”.
Pero existen diversas razones para opinar lo contrario:
i) generalmente los actos sobre cosa ajena son validos y cuando el legislador ha querido que sean
nulos, lo ha dicho expresamente.
ii) El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción. (al igual que el dominio).
iii) En la prenda, si no pertenece al que la constituye, subsiste sin embrago, el contrato mientras el
dueño no la reclama. Por lo tanto no hay razón para aplicar una solución diferente en la hipoteca.
iv) se puede hipotecar la cuota aún cuando no sea dueño (Ya visto).

3. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca

Puede caucionarse toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen (civil o natural, presentes o
futuras).
• Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario: consiste tanto en la determinación de la
naturaleza y monto de la obligación que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca además es necesario individualizar el crédito
para cuya seguridad sea constituido.
¿Puede constituirse hipoteca en garantía de obligaciones de monto indeterminado?
a) el artículo 2432 no menciona el monto de la obligación principal entre los requisitos de la
inscripción.
b) Art. 2427 en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para seguridad
de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas, si la deuda fuere “iliquida,
condicional o indeterminada”
c) en muchos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligación
Ej: Para el discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda previamente fianza
que pueda reemplazarse por una “hipoteca suficiente”

• Limite legal de la hipoteca (Art. 2431)

“La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente; pero
no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación
principal, aunque así se haya estipulado”.
Conocido presunto: “queda claro que el monto de esta obligación puede ser determinado o
169
 Indeterminado.”
Para evitar la incertidumbre, el deudor tendrá derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe.
Obtenida la disminución, se hará a costa del deudor una nueva inscripción.

• Cláusula de garantía general hipotecaria

Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinada obligación y además todas las que se
contraigan en el futuro para con un acreedor determinado.
Permite fluidez en las operaciones comerciales
El derecho real de hipoteca, aún para garantizar las obligaciones futuras, se entiende constituido desde
la inscripción, de manera que si el inmueble hipotecado es embargado por terceros y con posteridad al
embargo el deudor adquiere nuevas deudas para con el acreedor hipotecario, no habrá objeto ilícito en
dicha hipoteca, pues a esta se ha perfeccionado con la inscripción.

(*) Art. 492 CPC: Complementó el Art. 2428 (purga), permitiendo al acreedor hipotecario de grado
preferente optar entre pagarse con el producto del remate o conservar su hipoteca.
Si el acreedor, transcurrido el término de emplazamiento, nada dice, se entiende que opta por pagarse.
Requisitos:
1. Debe tratarse de un acreedor hipotecario de grado preferente al acreedor hipotecario que
solicita el remate (o sin ningún derecho)
2. Debe existir plazo pendiente para el pago de su crédito

5. EFECTOS
1) En relación al inmueble hipotecado: La hipoteca constituida sobre la finca se extiende
a) Inmueble por destinación: los alcanza aunque nada se diga en el contrato ni en la inscripción
hipotecaria.
- Comprende los que existen al tiempo de constituirse la hipoteca y los que adquieren este carácter con
posterioridad.
- Art. 2420 establece que la hipoteca “deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros” (porque dejan
de estar al Servicio del inmueble)
b) Aumentos y mejoras: (Art. 2421) esto es porque la hipoteca comprende todo aquello que incremente
la cosa hipotecada, sea por causas naturales o la industria humana.

c) Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados: esto no significa que el acreedor tenga derecho
a percibirlas, privando de ellas al dueño de la finca.
El derecho del acreedor se hace presente cuando, exigible la obligación, deduce su acción hipotecaria y
embarga tales rentas para pagarse.

d) Indemnizaciones debidas por los aseguradores del inmueble: se produce una subrogación real en la
cual el monto del seguro pasa a reemplazar el bien hipotecado.
Para ello el acreedor hipotecario debe notificar judicialmente al asegurador de la existencia de la
hipoteca para evitar que le pague la indemnización el deudor.

e) Precio de la expropiación del inmueble: el acreedor hipotecario hará valer sus derechos sobre el
precio.

=>La preferencia hipotecaria se extiende a las letras c, d y e.

2) En relación al constituyente: la hipoteca limita el derecho del dueño de la finca gravada.

a) limitaciones a la facultad de disposición: conserva el dueño la facultad de disponer de la finca en
cuanto no perjudique el derecho del acreedor.
Art. 2415 “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquier estipularon en contra”.
=> Esto es porque el acreedor goza de un derecho real y, por lo tanto no se perjudica al acreedor.
En el caso de constituirse otros derechos reales como un usufructo, censo o servidumbre en general se
dice que no podrán constituirse porque menoscaban la garantía y perjudican al acreedor.

170
b) Limitaciones de las facultades de uso y goce: conserva el constituyente estas facultades pero no le es
lícito ejercitarlas en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
Si se producen deterioros o la pérdida del inmueble, sea cual fuere la causa (culpa o fortuito),
en términos tales de no ser suficientes para la seguridad de la deuda, el acreedor tiene tres derechos
(Art. 2427):
1. Que se le mejore la hipoteca: implica que se le otorgue una nueva hipoteca
2. Que se le de otra seguridad equivalente: Como una prenda o fianza
3. A falta de las anteriores hay que distinguir:
a) Si la deuda es liquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago inmediato, aunque
exista un plazo pendiente (hay una caducidad del plazo);
b) Si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada, el acreedor podrá impetrar medidas
conservativas que el caso aconseje.
* Existe un orden de prelación en estos derechos.

3) En relación al acreedor hipotecario

1. Derecho de venta
Facultad que tiene el acreedor para obtener el remate de la finca y pagarse con el producto de la
realización del bien.
Tiene las mismas facultades que el acreedor prendario sobre la prenda (2424)
En cuanto a la forma de realización: se rige por las reglas generales del juicio ejecutivo
- Se vende en pública subasta ante el juez que conoce del juicio o el del lugar en que estén situados.
- Los bienes deben tasarse (generalmente se usa el avaluó fiscal)
- El remate debe publicarse a través de avisos en diarios.
Si no hay postores, el acreedor tiene derecho para pedir que se saque nuevamente a remate (con rebaja
del mínimo).
=> Las reglas sobre realización de la finca son de orden publico y el acreedor no puede disponer de ella
o apropiársela por otros medios que los que indica la ley.
- Se prohíbe el pacto comisorio.
(*) La hipoteca no excluye el derecho general de prenda general del acreedor
Art. 2425: “El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para
hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados.
Pero aquella (real) no comunica a esta (personal) el derecho de preferencia que corresponde a la
primera”.

2. Derecho de persecución.
Art. 2428 “la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el que
la posea y a cualquier titulo que la haya adquirido”.
Son terceros poseedores: Aquellas personas que detentan, a un titulo no precario, la finca gravada con
hipoteca, sin que se hayan obligado personalmente al pago de la deuda.
- El adquirente para quedar obligado sólo propter rem ha de ser adquirente a titulo singular (comprador,
legatario, etc.)
Si el inmueble fue adquirido a título de herencia, el heredero será también un deudor personal, porque
ocupa el lugar del causante.
Excepción: si es heredero beneficiario; el heredero que ha pagado su cuota en las deudas hereditarias y
a quien se adjudica un inmueble hipotecado, no podrá ser perseguido sino como tercero poseedor.
- En cuanto al legatario: hay que ver si el testador quiso o no gravarle con la deuda garantizada con la
hipoteca. Si así lo quiso, será un deudor personal.
- También es tercero poseedor la persona que grava con hipoteca un bien propio para garantizar una
obligación ajena, por esta razón no habrá acción personal en su contra, si éste no se ha sometido
expresamente a ella.

• Acción de desposeimiento: es la que tiene el acreedor para dirigirse contra los terceros poseedores de
la finca hipotecada.
Es necesario que el acreedor notifique previamente al poseedor, señalándole un plazo de 10 días para
que opte por alguna de estas alternativas:

171
1/ pagar íntegramente la deuda: si lo hace, se subroga por el ministerio de la ley en los derechos del
acreedor hipotecario; para obtener reembolso.
2/ abandonar la finca: no implica la pérdida del dominio de éste ni tampoco de la posesión, hasta la
realización.
- puede recobrarla mientras no se haya consumado la adjudicación pagando la deuda y los gastos
ocasionados por el abandono.
- si el producto de la realización excede el monto de la deuda y gastos; el saldo pertenece al tercero
poseedor.
3/ desposeimiento del 3º poseedor: si no paga ni la abandona.
La acción e desposeimiento se someterá al procedimiento que corresponda según la calidad del título.
Una vez hecho, se realizará la finca para hacerse el pago al acreedor.
El 3º poseedor no goza del beneficio de excusión, sea que se haya obligado personalmente o no.
Si fuera desposeído o haya debido abandonar la finca, el 3º poseedor tiene derecho a ser indemnizado
por le deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en la finca.

Casos en que cesa el derecho de persecución. No procede:

1) contra el 3º poseedor que adquiere la finca en pública subasta ordenada por el juez.
2) contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública
(sólo tiene derecho sobre el precio)

3. Derecho de Preferencia
Ver prelación de créditos
* si hay diversas hipotecas, éstas prefieren en el orden de sus inscripciones. (nada obsta a que se
constituyan diversas porque no se afecta al acreedor)
Pero puede producirse la posesión de la hipoteca => acto el cual el acreedor hipotecario consiente en
que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad.

6. EXTINCIÓN
1/ por vía consecuencial: cuando se extingue la obligación principal.

2/ por vía principal:

a) resolución del derecho del constituyente
Si el constituyente deja de ser dueño de la propiedad, porque se resuelve su derecho, esta resolución
opera con efecto retroactivo.
2416: “el que sólo tiene sobre la cosa hipotecada un derecho eventual, limitado o rescindible, no se
entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho, aunque así no
lo exprese.”
Si el derecho esta sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el 1491 => se
extingue la hipoteca siempre que la condición conste en el título respectivo inscrito y otorgado por
Escritura Pública.

b) por llegada del plazo o el evento de la condición: la herencia misma puede estar sujeta a
modalidades.
La prórroga del plazo extingue las hipotecas constituidas sobre otros bienes del deudor, salvo que el
dueño de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliación.

c) por confusión: de las calidades de acreedor hipotecario y dueño de la finca. En principio no se

concibe una hipoteca sobre un bien propio. S/e hay un caso curioso en que una persona siendo acreedor
hipotecario de su propia finca => 1610 n°2

d) por expropiación: hay una subrogación real porque el acreedor tiene derecho sobre el precio de la
expropiación.

e) por cancelación del acreedor: la renuncia debe constar por escritura pública y anotarse al margen de
la inscripción hipotecaria.

172
f) purga de la hipoteca: se da en los casos en que la finca haya sido adquirida por un tercero en pública
subasta ordenada por el juez.
Requisitos
i/ pública subasta => ordenada por el juez. Debe tratarse de una venta forzada, como consecuencia de
un litigio.
ii/ citación personal de los acreedores hipotecarios => tiene por objeto que éstos adopten las medidas
que juzguen adecuadas para que la finca se realice en el mejor precio posible.
iii/ transcurso del término de emplazamiento => la notificación debe hacerse antes del remate y con
una anticipación adecuada (es el del juicio ordinario)

*consignación del precio del remate: debe consignarse a la orden del juez con los fondos, los
acreedores cubiertos en el orden correspondientes.
Falta de citación oportuna => subsisten las hipotecas de los acreedores no citados. (492 CPC)

2.2. Fianza
1. Concepto: (2335)
Es una obligación accesoria en virtud de la cual una o mas personas responden de una obligación
ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la
cumple.
=> La fianza es un contrato, no una obligación.

2. Características:
1. Consensual: Generalmente
Será solemne:
a/ La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo, debe constituirse
por escritura pública.
b/ Fianza mercantil, debe otorgarse por escrito
c/ Aval, que es una especie de fianza debe constar por escrito en la misma letra o en documento
separado.
d/ fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los procesados debe constituirse por
escritura pública o por acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador.

2. Unilateral: Sólo se obliga al fiador. El deudor es ajeno al contrato.

Artículo 2345: “Se puede afianzar sin orden y aún sin noticia y contra la voluntad del principal
deudor”.

3. Gratuito: Tiene por objeto la utilidad de una sola de las partes, sufriendo el gravamen.
La gratuidad no es de la esencia de la fianza, nada impide que el fiador estipule una equitativa
remuneración por el riesgo a que se expone.
Pese a ser gratuito y de que no reporte ningún beneficio, el fiador responde de la culpa leve.

4. Accesorio: Su fin es procurar al acreedor una garantía y supone necesariamente una obligación
a que acceda. Si se anula la obligación principal, se extingue la fianza.
Excepción: => Si la nulidad de la principal proviene de la incapacidad relativa del deudor principal, esa
nulidad no extingue la fianza.

Otra consecuencia es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de
la naturaleza de la obligación principal.
Por otro, se desprende que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor
principal.
Artículo 2343 inciso primero: “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal,
pero puede obligarse a menos”.
El artículo 2344 repite la misma idea.

La obligación del fiador puede ser más gravosa en cuanto a la cantidad, tiempo, lugar, condición,
modo, pena impuesta para el caso de incumplimiento.
La fianza que es más gravosa que la obligación principal, no adolece de nulidad, sino que la ley ha
señalado una sanción distinta => Deberá reducirse a los términos de la obligación principal.

173
En el caso de la duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos
obligaciones principal y accesoria.

El fiador puede obligarse en términos más eficaces

Artículo 2344 inciso segundo: “Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz. Por ejemplo con
una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga”.

Modalidades
Artículo 2540: “La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto o bajo condición suspensiva o
resolutoria”.
Si la obligación principal está sujeta a modalidad, también lo estará la fianza.

Fianza a favor del fiador

Artículo 2335 inciso segundo: “La fianza puede constituirse no sólo a través del deudor principal, sino
de otro fiador”.
En general, el subfiador está sometido a las mismas disposiciones que el fiador, a su respecto éste es
considerado como deudor principal.

3. Clasificación:

1. Convencional, legal o judicial: Esta clasificación no se refiere al origen de la obligación del

fiador, que es siempre convencional, sino al origen de la obligación del deudor principal de rendir la
fianza.
- Ejemplo de fianza legal=> Tutores y curadores, usufructuarios.
- En la judicial, el juez debe, para ordenar su constitución, apoyarse en el texto expreso de la ley.
Ejemplo: propietarios fiduciarios, albaceas.

Artículo 2336 inciso tercero: “La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la
convencional, salvo que la ley que la exige o el CPC dispongan de otra cosa”.

- Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aún en contra de la
voluntad del acreedor.
- Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusión.

2. Personal e hipotecaria o prendaria:

a/ Personal: => Aquella en que se obliga simplemente con todos sus bienes, indistintamente al
cumplimiento de la obligación.
b/ Hipotecaria o prendaria: => Aquella en que además de constituye una prenda o hipoteca, por lo
tanto, en este caso el acreedor conjuntamente con acción principal, tiene una acción real en contra del
fiador para pagarse preferentemente.
Consecuencias del ejercicio de la acción real:
1. No puede oponer el beneficio de excusión
2. La indivisibilidad de la hipoteca o prenda hace que no pueda invocar el beneficio de división.
3. Limitada e ilimitada:

1. Limitada: => Cuando en el contrato se determinan las obligaciones que el fiador tomó sobre sí o
cuando se limita a una cantidad fija de dinero.
2. Ilimitada: => Lo contrario
A pesar de no tener limitación, se entiende que igualmente no puede exceder la obligación principal: El
fiador se obliga, por lo tanto, a pagar el capital de la obligación, los intereses y las costas judiciales.
(Sólo por las del primer requerimiento hecho al principal deudor)

4. Simple y solidaria
=> La estipulación de la solidaridad produce como efecto fundamental, privar al fiador del beneficio de
excusión.
Si son diversos fiadores, quedan además privados del beneficio de división.

4. Requisitos:

174
1. Consentimiento: Generalmente es un contrato consensual. Pero requiere de un consentimiento
expreso en virtud de las graves responsabilidades que asume el fiador.
Artículo 2347:”La fianza no se presume, ni debe entenderse a más que el tenor de lo expreso”.
Esto es respecto de la voluntad del fiador; la voluntad del acreedor puede ser tácita.
2. Capacidad:
Artículo 2350 inciso primero: “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como
tal”.
Para obligarse un pupilo como fiador requiere
a/ Que medie una previa autorización judicial
b/ Que la fianza se otorgue a favor del cónyuge , de un descendiente, ascendiente legítimo o natural.
c/ que se invoque una causa urgente y grave.

- La fianza que otorgue el hijo de familia, deben ser autorizados o ratificados por el padre (obliga
subsidiariamente al hijo y directamente al padre).
- La mujer casada en sociedad conyugal requiere autorización del marido o del juez en subsidio.
(obliga al marido y mujer subsidiariamente).
3. Objeto: La obligación del fiador será siempre de dar, una suma de dinero. Si la obligación principal
es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en el lugar del deudor, garantiza solamente el
pago de los perjuicios por el incumplimiento (Idem si es de no hacer).
4. Causa: sea gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador deberá buscarse en sus
relaciones con el deudor principal.
Críticas
a/ el deudor es extraño al contrato
b/ el deudor principal, permanecerá ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza se celebra entre el acreedor y fiador, la causa no formaría parte del acuerdo de
voluntades de los contratantes y constituiría un elemento extraño al contrato.
5. Existencia de una obligación principal: Esta obligación puede ser civil o natural; en el segundo caso,
el fiador no goza del beneficio de excusión y de reembolso.
Puede ser pura y simple o sujeta a modalidades; en este segundo caso, las modalidades se comunican a
la fianza.
Puede ser presentes o futuras: Al ser futura la obligación principal, podría pensarse que pierde la fianza
el carácter accesorio pero no es así, porque lo que lo caracteriza el contrato accesorio no es que no
pueda “existir” sin una obligación principal, sino que no puede “subsistir” sin ella.

La fianza de obligaciones futuras otorga al fiador la facultad de retractarse mientras no llegue a existir
la obligación principal. Pero tiene una limitación, y es que debe dar aviso de la retractación.

5. Personas obligadas a rendir fianza

El fiador se obliga siempre voluntariamente y no puede ser obligado.
Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor a petición de este:
1. cuando el deudor lo haya estipulado
2. el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimento
de su obligación.
“Facultad” => Poder de pago, capacidad económica
3. el deudor respecto del cual haya justo motivo que se ausente del territorio del estado con ánimo de
establecerse en otra parte mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
4. el deudor cuyo fiador se torna insolvente.

Calidades que debe reunir el fiador

1. Solvencia: Consiste en que tenga “bienes más que suficientes” para hacer efectiva la fianza. (2350)
- para determinar esta solvencia, sólo se considerarán los bienes raíces, excepto en la materia comercial
o cuando la deuda afianzada es módica.
- No todos los inmuebles se consideran, por lo tanto se excluyen:
1. los situados fuera del territorio del estado.
2. Los sujetos a hipotecas gravosas
3. los sujetos a condiciones resolutorias
4. los embargados

175
5. los inmuebles litigiosos (se entiende no sólo los que actualmente son materia de un litigio, sino
también aquellos cuyos títulos adolezcan de efectos que hagan “prever” un litigio).
6.”Si el fiador estuviese recargado de deudas que pongan en peligro aún los inmuebles no hipotecados
a ellas, tampoco el contará con estos”
(2350)

2. Domicilio: Debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la Corte de
Apelaciones respectiva. (se refiere al lugar de pago)

3. Capacidad: (ya visto)

6. Efectos de la fianza:
1. Entre el acreedor y fiador
A. Antes de la reconvención: el fiador tiene determinadas facultades:
1. Facultad de anticiparse a pagar la deuda
Artículo 2353 “El fiador podrá hacer el pago de la deuda aún antes de ser reconvenido por el acreedor,
en todos los casos en que pudiera hacerlo el deudor principal”.
En este caso, debe esperar que se cumpla el plazo para ejercitar contra el deudor la acción para el
reembolso de lo que pagó anticipadamente. Además debe darle aviso al deudor antes de efectuar el
pago, sino:
a) el deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor.
b) pierde el fiador el derecho para que se le reembolse si el deudor paga la deuda ignorando que
el fiador la había satisfecho.

2. Facultad de exigir que se proceda en contra del deudor

Artículo 2356: “Aunque el fiador no sea reconocido podrá requerir al acreedor desde que sea exigible
la deuda, para que proceda contra el deudor principal”.
Tiene por objeto poner fin a su incertidumbre y evitar que la negligencia del acreedor haga que el
deudor caiga en insolvencia que perjudique la acción de reembolso.
Si el acreedor no lo hace => no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal,
sobrevenida durante el retardo.

B. Iniciativa del acreedor: puede perseguir al fiador desde que la obligación se hizo exigible y no
necesariamente reconvenir primeramente al deudor principal s/s de esto, el fiador xx xx defenderse =>
de distintas formas.
1. Beneficio de excusión
A) Concepto => Aquel en virtud del cual el fiador puede exigir que antes de proceder contra él se
persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para
la seguridad de la misma.

Generalmente el beneficio es facultativo. En ciertos casos el acreedor está obligado a practicar la

excusión, como requisito previo para proceder contra el fiador.
a) cuando se haya estipulado así expresamente
b) cuando el fiador expresa e inequívocamente no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor
no pudiere obtener del deudor.
Obligándose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor si se cumple lo
siguiente:
1. que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar (que tenga acción y el deudor
bienes)
2. que el acreedor haya sido negligente en servirse de ellos

B) Requisitos
1. que el fiador no esté privado del beneficio: lo está
a) si renunció a él expresamente (es de efectos relativos la renuncia) puede ser tácita si no lo invocó en
tiempo oportuno.
b) Si se obligó solidariamente
c) si es fiador de un obligación natural
d) en el caso de la fianza judicial.

176
2. que lo oponga oportunamente:
Debe oponerse el “beneficio luego que sea requerido”, salvo que el deudor al tiempo del requerimiento
no tenga bines y después los adquiera.
Procesalmente: En el juicio Ordinario, debe oponerse en el término para contestar la demanda y
constituye una excepción dilatoria. En el juicio ejecutivo, en el escrito de oposición a la ejecución.

3. Debe señalar al acreedor los bines del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación
No se tomarán en cuenta los bines señalados en los números 1 al 5 del 2350 (muebles e inmuebles). Si
los bienes excutados no produjeren más que el pago parcial de la deuda, será sin embargo el acreedor
obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta.

Costos de la excusión
El acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los costos. (sólo en cuanto el acreedor lo exija).
Razones: a/ el juicio en que el acreedor persiga al deudor puede implicar para éste un beneficio al verse
liberado total o parcialmente de la obligación.
b/ El fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente dilatorios.
A falta de acuerdo de las partes, el juez fijará el monto y nombrará a la persona en cuyo poder deba
consignarse.
El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez.
Excepción: que los bienes del deudor hayan sido posteriormente adquiridos por él.

El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias

2362: “Cuando diversos deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado
fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de éste deudor, sino
de sus codeudores.”

Subfiador
Goza del Beneficio de excusión en contra del fiador y del deudor principal.

C/ EFECTOS
1) suspende la entrada en juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusión.
2) el acreedor queda obligado a practicar la excusión, o sea, perseguir al deudor principal.
2365: señala que el fiador se libera hasta la concurrencia de los bienes que señala para la excusión y
que el acreedor por negligencia suya dejó escapar.
3) si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a recibir un pago parcial.
Sólo puede perseguir l fiador por el saldo insoluto.

2. Beneficio de División
a. Concepto
Sólo se da cuando existen diversos fiadores, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes
iguales y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
La división opera de pleno derecho. Es una excepción perentoria.
b. Requisitos
1. que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago.
2. que los fiadores lo sean de un mismo deudor y una misma deuda.
c. forma de la división
Generalmente la división de la deuda entre lo fiadores se hace por partes iguales. Excepciones:
1) 2367 i2°: “la insolvencia de un fiador gravará a los otros, pero no se mirará como insolvente aquel
cuyo subfiador no lo está.”
2) Tampoco se verificará por partes iguales la división de la deuda cuando alguno de los fiadores haya
limitado su responsabilidad a una determinada suma.
3. Excepción de subrogación
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones,
sino, no puede pedir reembolso.
La extinción de la fianza será total o parcial según las circunstancias.
2355: “cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra
el deudor principal o contra los demás fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener de aquellos por medio de la
subrogación legal.”

177
Ej: Caso en que el acreedor remata una hipoteca.

4. Excepciones reales y personales

2354: “El fiador puede oponer al acreedor cualquier excepción real, como las de dolo violencia o cosa
juzgada, pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse.”
* el dolo y fuerza no son reales sino personales porque derivan de la nulidad relativa, pero se permite
por ser la fianza accesoria a la obligación principal.

2. entre el fiador y el deudor.

A/ Antes de pago:
2369: “El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las
resultas de la fianza o consigne medios de pago, en los casos siguientes: (estos derechos no se
conceden a quien afianzó contra la voluntad del deudor)
1) cuando el deudor aventura temerariamente sus bienes
2) cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo y haya vencido el
plazo.
3) cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se hace en consecuencia exigible la
obligación en todo o en parte
4) cuando hubieren transcurrido 5 años desde el otorgamiento de la fianza.
Excepciones:
a) que la fianza se hubiera constituido por un tiempo mayor.
b) Si la fianza se contrajo para asegurar Obligaciones que no están destinadas a extinguirse en un
tiempo determinado. Ej tutores o curadores.
5) cuando haya temor fundado de que el deudor se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el
pago de la deuda.

* Fiador y deudor están obligados recíprocamente a darse aviso del pago. La falta de oportuno aviso
puede implicar un pago que no tenían porque realizar:
a/ si el deudor paga s/ aviso: será responsable con el fiador de lo que pagare de nuevo, pero tendrá
acción contra el acreedor por el pago indebido.
b/ fiador paga sin aviso:
1) en caso de que el deudor pague la deuda, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero puede
dirigirse contra el acreedor.
2) el pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer al
acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando éste intente las acciones encaminadas
al reembolso.

B/ Acción de reembolso (o personal)

Es la que pertenece al fiador por derecho propio emanada del contrato de fianza.
Se le llama personal por su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de la acción subrogatoria.

Fundamento
1.- Si la fianza se constituye por encargo del deudor, la acción es derivada del mandato.
2.- Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse que existe una agencia oficiosa; el
fiador habrá realizado una gestión útil al deudor y para reembolsarle dispondrá de la acción resultante
de la gestión de negocios.

Extensión
Permite al fiador quedar totalmente indemne:
Comprende el pago de:
a) el capital pagado
b) los intereses respectivos (se deben desde que el deudor está constituido en mora)
c) gastos => ocasionados por la persecución del deudor como los que le ocasiones al fiador la demanda
del acreedor en su contra.
No puede pedirse el reembolso de gastos inconsiderados ni de los que haya sufrido antes de notificarse
al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
d) los perjuicios que haya sufrido. Ej: sus bienes pueden haber sido embargados.

Requisitos

178
1. que no esté privado de la acción: está privado:
- si es una obligación natural la afianzada.
- si el fiador se obligó contra la voluntad del deudor, salvo cuando se haya extinguido la deuda y sin
perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales.
- cuando paga sin dar aviso al deudor y éste por su parte paga igualmente la deuda.

2. que haya pagado a deuda

No sólo se entiende pago, sino que cualquier otro modo de extinguir que importe un sacrificio
pecuniario.

3. el pago debe haber sido útil: capaz de extinguir la obligación.

4. que entable la acción en tiempo oportuno: generalmente se entabla después del pago. Excepción: Si
el fiador pagó antes del cumplimiento del plazo de la obligación, no podrá reconvenir al deudor sino
desde extinguido el plazo.
Por otra parte, la acción no debe estar prescrita. (5 años desde que la obligación se hizo exigible o del
pago en su caso)

Contra quien puede entablarse

- si la acción es simplemente conjunta: sólo puede reclamar a cada deudor su cuota.
- si es solidaria: si lo es respecto de todos, puede dirigirse contra cualquiera. Si lo es respecto de uno,
sólo contra él

C/ Acción Subrogatoria
Es más ventajosa que la personal porque permite al fiador gozar de las distintas garantías de que
gozaba el acreedor.
No se goza de esta acción en los casos 1 y 3 de la acción personal. ( privado de la acción y pago inútil)

Diferencias con la acción personal

1/ la AP corresponde al fiador por derecho propio; la AS se ejercitan los derechos del acreedor.
2/ La AP comprende todo lo que el fiador pagó, con intereses y gastos y aún los perjuicios; la AS sólo
faculta para reclamar lo que pagó al acreedor.
3/ La AP no tiene garantías de ninguna clase; la AS tiene las que tenía el acreedor.
4/ en caso de pago parcial, el fiador que ejercita la AP concurre en igualdad de condiciones con el
acreedor para el pago del saldo; ejercitando la AS, el primer acreedor goza de preferencia.
5/ La prescripción de la AP corre desde el pago y excepcionalmente desde que la obligación se hizo
exigible (cuando el fiador paga anticipadamente); la prescripción de la AS corre desde que se hizo
exigible la obligación principal en manos del primer acreedor.

3. Efectos entre los cofiadores

La deuda se divide entre ellos de pleno derecho en cuotas iguales, salvo que caiga en insolvencia uno o
cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.
Si uno paga más de lo que le corresponde, tiene derecho a que le reembolsen el exceso de lo pagado.
(se subroga)
2379: “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado las excepciones puramente personales del
deudor principal; tampoco podrán oponer las excepciones puramente personales que correspondían a
éste contra el acreedor y de que no quiso valerse.”

EXTINCIÓN
1/ Por vía consecuencial: la extinción de la obligación principal por medio legal implica la extinción
de la fianza.
Esto opera cualquiera sea la forma en que se extingue. Solamente la nulidad de la obligación principal
por la relativa incapacidad del deudor deja subsistente la fianza.

2/ Por vía principal: Por los modos generales de extinguir las obligaciones.
La ley se refiere en especial a la dación en pago y la confusión.

179
2382: “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto
distinto del que éste estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza,
aunque después sobrevenga evicción del objeto”
2383: “se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador o de deudor y fiador,
pero en este caso la obligación del subfiador subsistirá.”
También se extingue
- por el relevo del acreedor
- si el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de
subrogarse. Se extingue total o parcialmente según lo hagan las acciones respectivas.

EXCLUYE. Permuta Cesión de créditos Arrendamiento Censo Sociedad Prenda Contratos reales
Contratos aleatorios Cuasicontratos. Anticresis Transacción

Capítulo III: Interpretación de los Contratos

Consiste en determinar su sentido y alcance de las estipulaciones que lo constituyen
Sistemas
1) objetivo => lo que interesa es la voluntad declarada y el juez no tiene porque entrar en los motivos
de los contratantes, le basta con confrontar la voluntad que las partes han declarado con los usos de los
negocios jurídicos. (Alemania)
2) subjetivo => se trata de desentrañar la voluntad real (Chile)
Críticas
1) la tarea del juez no es la de un psicólogo
2) violenta la certeza jurídica base de la seguridad porque los elementos subjetivos de un contratante
pueden ser desconocidos por la contraparte y los terceros no están en condiciones de ponderar esos
elementos.
Causas que conspiran contra la claridad de un contrato
1) obscuridad de un contrato => cuando en un mismo contrato existen cláusulas contradictorias
2) términos insuficientes o excesivos
3) términos usados en sentido dudoso.

REGLAS DE INTERPRETACIÓN
1. Regla fundamental
1560: “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras.”
Guarda relación con el 19: “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a
pretexto de consultar su espíritu.”
* Se ha dicho que hay contradicción pero no es así.
2. reglas accesorias
No existe orden de preferencia entre ellas; su aplicación depende de la forma en que presente el
problema.

a/ relacionadas con los elementos intrínsecos del contrato

1) armonía de las cláusulas 1564: “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras,
dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.” (Elemento lógico)

2) utilidad de las cláusulas 1562: “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, debe
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.”

3) sentido natural: 1563: “en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a
la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.”

b/ elementos extrínsecos
1) aplicación restringida: 1561: “por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán
a la materia sobre que se ha contratado.”

180
2) natural extensión de la declaración: 1565: “cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso,
excluyendo a los otros a que naturalmente se extienda.”

3) otros contratos entre las mismas partes sobre los mismo: 1564: “...podrán también interpretarse
por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.” (Las cláusulas)
=> equivale al elemento sistemático (22)

4) interpretación auténtica: es la que hacen ambas partes o una de las partes con la aprobación de la
otra.

c/ reglas subsidiarias (1546)

Este artículo se refiere a la integración del contrato
1546 hace referencia a la costumbre que pasa a formar parte integrante del contrato. Esta referencia se
encuentra desarrollada en el artículo 163 i2°: “las cláusulas de uso común se presumen aunque no se
expresen.”

d/ regla de la última alternativa (1566)

“no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se interpretarán las cláusulas ambiguas a
favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedor o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de
una falta d explicación que haya debido darse por ella.”
Carácter de estas normas
Sólo tienen por objeto informar el criterio del juez, por lo que no cabe casación en el fondo por ser una
cuestión de hecho. (La interpretación).
Pero la calificación de un contrato es una cuestión de derecho y por lo tanto una errada calificación si
es susceptible de casación.
Calificación: consiste en determinar la naturaleza del contrato según sus elementos esenciales
especiales y prescindiendo de la denominación que le hayan dado las partes.

Disolución
1) mutuo acuerdo (resciliación)
2) causas legales: - nulidad, resolución, imposibilidad en la ejecución, muerte de una de las partes,
llegada del plazo extintivo.

1. El sistema chileno de interpretación: (para todas ver página anterior)

1.1. Aplicación de los términos de un contrato

1.2. Interpretación armónica de las cláusulas

1.3. Analogía

1.4. La costumbre y las cláusulas de uso común

1.5. Aplicación Práctica

1.6. Interpretación de ejemplos

1.7. Interpretación cláusulas ambiguas

1.8. La equidad y los principios generales del derecho

2. La buena fe como medio para interpretar los contratos.

Ver principio de la buena fe, IV/ capítulo I/ 1.

181
Capítulo IV: Responsabilidad Civil Extracontractual (o Aquiliana) (Ramos Pazos)

1. Noción de delito y cuasidelito civiles

ART. 1437: Las Obligaciones nacen (…) ya a consecuencia de un hombre que ha inferido... injuria o
daño a otra persona como en los delitos o cuasidelitos; (…)

 Los delitos o cuasidelitos son “Fuente de responsabilidad” 

ART. 2314: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización: sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

CONCEPTO DE DELITO Y CUASIDELITO

 Las Obligaciones que se contraen sin convención nacen o de la ley o de un hecho voluntario de
una de las partes. Las personas que nacen de la ley se expresan en ella.
 Si el hecho de que nacen es lícito  Constituye un cuasicontrato
 Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar  delito
 Si el hombre es culpable y sin intención de dañar  cuasidelito.

 Por lo tanto, difieren ambos en un elemento Psicológico: Si en uno existen dolo o malicia, y en el
otro, descuido, negligencia o falta de diligencia o cuidado-.

 Sin Embargo la distinción parece ser ociosa: porque sus consecuencias son casi idénticas. El Art.
2329 alude a que todo daño que se imputa a una persona por malicia o negligencia, debe ser reparado
por ésta.

2. Semejanzas y diferencias del delito y cuasidelito civil y penal

A) Delito o cuasidelito civil: Hechos ilícitos cometidos con dolo o culpa, y que causan daño.

B) Delito o cuasidelito penal: Hechos ilícitos, doloso o culpables, están específicamente definidos y
sancionados por la ley penal.

Por lo tanto la ley civil NO ES CASUÍSTICA y sólo otorga una fórmula general ya que el delito o
cuasidelito crea un problema de orden privado, entre el autor del daño con la victima. Esta debe
obtener una reparación y por ello el delito o cuasidelito son fuentes de obligaciones.

Así, en lo penal se pone al responsable en conflicto con la sociedad toda, ya que el delito o cuasidelito
son atentados contra el Orden Social.
 Así, podemos encontrar:

 Hecho que puede constituir delito o cuasidelito tanto en lo civil como en lo penal.
Ej. Homicidio

 Hecho que puede constituir sólo un delito o cuasidelito en lo penal

Ej.:Vagancia, mendicidad o tentativas.

 Hecho que puede constituir sólo un delito o cuasidelito en lo civil

Ej. Ingratitud del donatario, fraude Pauliano y la generalidad de los cuasidelitos contra las cosas.

3. Responsabilidad Objetiva y responsabilidad subjetiva

I.- REPSONSAIBLIDA PENAL: Resulta de la comisión de un delito o cuasidelito penal, y se hace
efectiva a través del ejercicio de la acción penal, que tiene por objeto el castigo del culpable.

II:_ RESPONSABILIDA CIVIL: Resulta de la comisión de un delito o cuasidelito civil, y se hace

efectiva a través de la acción civil, que busca la indemnización pecuniaria del daño.

182
 Generalmente un hecho es civil y hecho penal: Amabas acciones coexisten, pero son
independientes, porque si bien nacen de un mismo hecho, buscan cosas distintas así el señala el ART:
2314 CC y 11 CPP.

Diferencia entre ambas responsabilidades

a) Sus sanciones son distintas: La responsabilidad impone pena. La responsabilidad civil busca
indemnización
b) Jurisdicción: La responsabilidad penal la conocen los Tribunales en lo criminal. La responsabilidad
civil la conocen Tribunales Criminales o Civiles, a menos que sólo busque la restitución de la cosa o
su valor porque en ese caso es Tribunal criminal.
c) Capacidad para incurrir en responsabilidad: En lo penal, la plena capacidad es a los 18 años, entre
los 16 y 18, el juez de menores determina si la persona es capaz no. Si se obró con discernimiento.
En lo civil, se es capaz a los 7 años, entre los 7 y 16 años, el juez decide si obro con discernimiento.-
Sobre los 16 se es plenamente capaz.
d) Personas a quienes afecta: La penal es personalísima por lo tanto afecta al que delinquió. La civil
no es así, puede recaer sobre personas jurídicas o naturales e incluso sobre los herederos.
e) Personas que pueden perseguirla: La penal siempre que no sea privada, puede perseguirla toda
persona y aún el Juez de oficio. La civil, sólo el afectado o sus herederos y usufructuario, el
usufructuario, habitador o usuario, si afectó su derecho de usufructo uso o habitación. Yen ausencia del
dueño, también la ejerce quien la tiene con responsabilidad de responder por la cosa.
f) Norma de la Prescripción: Art. 94 CP: Su tiempo fluctúa entre 6 meses a 15 años según sea la
gravedad de la pena.
Art.: 2332  Prescriben en 4 años desde la perpetración del acto.

DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL

 La responsabilidad contractual alude al incumplimiento de un contrato y por lo tanto procede la

indemnización de perjuicio, por existir un vínculo jurídico preexistente y una obligación anterior que
generaba responsabilidad.

 La responsabilidad Extracontractual o responsabilidad delictual o cuasidelictual. Proviene de la

ejecución de un hecho ilicito ya sea doloso o culpable. Para algunos no existe obligación previa.
 Sin embargo Planiol señala que si existe obligación previa, que sería la de evitar cometer un hecho
ilicito.

 Las diferencias entre ambas son:

 En materia contractual la culpa admite graduación, a diferencia de la Extracontractual.

 La carga de la prueba es diferente: En materia contractual es el deudor quien debe probar que si
cumplió con el contrato. En la Responsabilidad extracontractual es el acreedor quien debe probar que
el daño proviene de la culpa o dolo de la otra persona.

 La capacidad es más amplia: En materia extracontractual (sobre los 7 años) a diferencia de la

materia penal donde debe ser mayor de 16 años.

 En cuanto a la solidaridad: - según el Art. 1511 la solidaridad no se aplica al deudor que incumple,
salvo que se determine expresamente,
- Según el ART: 2317. : Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una
de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del delito o cuasidelito; salvo las
excepciones del ART: 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del inciso precedente.

 Plazo de prescripción son distintos:

a. Materia contractual, según el Art. 2515, la acción prescribe en 5 años
b. En materia extracontractual: prescribe en 4 años, según el Art. 2332.

CÚMULO U OPCION DE RESPONSABILIDAD:

183
 Busca averiguar si el incumplimiento de la obligación de un contrato, da origen sólo a
responsabilidad contractual o también a la extracontractual. Procediendo las dos, la persona elegiría la
que más le conviene.
 Esta teoría es ampliamente rechazada por la doctrina y Jurisprudencia.

TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

 También llamada “teoría clásica o a base de culpa”, es a la que se ciño nuestro código para tratar la
responsabilidad extracontractual.

 Según ella el fundamento de la responsabilidad se encuentra en la “culpa” del autor del daño, éste
debe ser imputable a él.

Diversas disposiciones comprueban que nuestro código ha seguido esta teoría.

Art. 2284 ART. 2323 Art. 2333
Art. 2319 Art. 2329

CRITICAS A ESTA TEORÍA

“La necesidad de que la propia victima sea quien pruebe la culpa, no se adecua a la dinámica de la
sociedad actual, es algo muy difícil al existir cada vez más fuentes de donde puede originarse daños.
Así cuando la victima no puede probar el hecho, ella será la responsabilidad, porque deberá soportar el
daño con derecho a reclamo.

 Es por ello que existen tres métodos para solucionar estos problemas pero sin cambiar el carácter
subjetivo que inspiró a nuestro código civil.

 Para liberar de prueba a la victima el código ha señalado diversas “PRESUNCIONES LEGALES”.

ART. 2320  Responsabilidad por el hecho ajeno
ART. 2322  amo responsable por la responsabilidad de sus criados o sirvientes
ART. 2328  cuando cae una cosa de un edificio
ART: 2329  responsabilidad por el hecho propio.

 La jurisdicción ha extendido el concepto de culpa.

 Se ha ampliado el campo de la responsabilidad contractual. Por lo tanto, ciertos casos quedan

enmarcados dentro de ella, donde el peso de la prueba se invierte.
Ej. En el contrato de trabajo, el empleador también responde por las accidentes. En el trayecto al
trabajo.

TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

 Busca eliminar el concepto de culpa, para que la responsabilidad sea algo absolutamente objetivo.

 Así, el fundamento para la responsabilidad, será el Riesgo:

 La responsabilidad es un problema de causalidad y no de imputabilidad. Así el autor de un daño es
responsable por el sólo hecho de haberse causado.

 Por lo tanto quien desarrolla una actividad peligrosa, deberá soportar las consecuencias.

 Esta teoría inspiró antes la legislación laboral, actualmente no se corren riesgos y se asegura la
prevención de antemano.

• CASOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN CHILE

ART. 2327: El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alega que no le fue posible evitar el
daño, no será oído.
 No debe probar la culpa.

ART. 2328: Daño ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte alta de un edificio.

184
 Daño imputable a todas las personas que viven en la misma parte del edificio, y la indemnización se
divide entre todas ellas.
 Excepción: se pruebe que el hecho es de una persona.

Accidentes del trabajo: Con ellos nace la responsabilidad objetiva por la dificultad de probar la culpa
del empleador.
 Todos los accidentes están cubiertos por un seguro obligatorio. Se presume la responsabilidad del
empleador.

Daños ocasionados por el conductor de un vehiculo motorizado

Daños ocasionados por la aplicación de plaguicidas

Daños nucleares.

ART. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos
menores y que conocidamente provengan de una mala educación o hábitos viciosos que les haya
dejado adquirir.

REQUISITOS DE LAS RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

4. La culpa y el dolo
4.1. La acción u omisión dolosa
DOLO: intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del otro.
 “delito civil”

 Si bien existe el concepto como vicio del consentimiento, agravante de responsabilidad contractual y
elementos del delito civil, según la teoría unitaria del dolo, es siempre uno mismo. Intención de causar
daño al otro.

 El dolo se aprecia “In concreto” ya que incluye siempre un elemento psicológico  Intención. Y
como el dolo no se presume su prueba siempre corresponde al demandante.

 El dolo concurre generalmente con un delito penal.

4.2. La acción u omisión culposa

CULPA: Es de una trascendencia mucho mayor que el dolo, y da origen al “Cuasidelito civil “.

 El código no la define, pero en el Art. 44 la gradúa. Esta división no se aplica en la culpa Aquiliana, y
también tiene otra diferencia con la culpa extracontractual, y es que ésta no se presume.

Concepto: Falta de de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho o cumplimiento de una

obligación.
 La primera parte alude a la culpa extracontractual.

A. Formas De Apreciar La Culpa

 En Chile se aprecia bajo la concepción “Subjetiva”, donde se analiza la situación personal del sujeto
al momento del accidente.

 El criterio objetivo determina un criterio ideal, y luego se determina cómo éste hubiera reaccionado.
Suele inducir a errores con los conceptos de responsabilidad subjetiva y objetiva.

B.- Graduación De La Culpa

 No se aplica la distinción del Art. 44, ya que es el juez quien debe determinar si ha existido un
descuido suficiente para constituir culpa.

 Sin embargo igualmente se aplica la regla de que la culpa grave en materia civil, se equipara al dolo.

C:- Prueba De La Culpa

185
 Regla general  debe probarla la victima en materia extracontractual
- En materia contractual el Art. 1547, inciso 3º señala una presunción de culpa contra el deudor y
por lo tanto el debe probar su inexistencia para liberarse por cualquier medio legal.
- al no existir una norma expresa en materia extracontractual, se aplican las reglas generales y por
lo tanto ésta se puede probar por cualquier medio legal.

 Sin embargo existen dos teorías que se deben analizar.

1.- Teoría de las obligaciones de prudencia y resultado:
Si bien no se aplica en chile, en Francia se estima que una obligación de resultado, existe un
incumplimiento en cuanto no exista resultado. En las obligaciones de prudencias, no se requiere de la
existencia de un resultado para tener a esa obligación como cumplida.

En la 1ª, la prueba corresponde al deudor probar la inexistencia de culpa.

En la 2ª, al acreedor.

Esta teoría no se aplica en Chile, porque el Art. 1547 presume la culpa en materia contractual y por lo
tanto no distingue entre ellas, y por lo tanto no se podría sostener la existencia de obligaciones
extracontractuales de resultado.

2.- Presunción de culpa.

Buscan terminar el problema de la prueba
- No deben confundirse que los casos de responsabilidad objetiva porque frente a una presunción, una
persona puede liberarse probando lo contrario.

D.- CASOS DE CULPA

Si bien la culpa es relativa (depende de las condiciones de cada hecho) y por lo tanto el Juez debe
apreciarla, existen cuatro casos generales, donde ésta puede apreciarse:

1.- INFRACCIÓN DE LEY, REGLAMENTO O MERO DESCUIDO

 El primer deber de una persona es respetar el derecho objetivo, las normas se dictan para ser
cumplidas y por lo tanto se presume culpa, ya que basta una negligencia o descuido.

2.- ABUSO DE DERECHO

 El ejercicio de un derecho, en general, no acarrea responsabilidad si por el se agrede a una persona.
 Sin embargo, existen casos en que si, siempre que:
a) Exista un derecho
b) Este derecho sea de ejercicio relativo: es decir, no está expresamente prohibido por el
Ordenamiento Jurídico. Cuando la ley reconoce un derecho Absoluto, la teoría en estudio no se aplica.
(Ej. Incumple un contrato bilateral, se puede elegir a su arbitrio la resolución o cumplimiento forzado)
c) El ejercicio sea abusivo.
- Existen muchas teorías para determinar cuando existe un abuso. Ej: señalar casos, dejarlo a criterio
del juez o equipararle al dolo.
- Sin embargo, la teoría más aceptada es aquella que señala que debe cumplir con los mismos
requisitos que la responsabilidad extracontractual, es decir, una actuación dolosa o culpable, que cause
daño.

 Nuestro Código no consagra esta teoría, y tampoco la rechaza. Sin embargo la jurisprudencia si le ha
reconocido valor al fallar en causas criminales.

 El efecto del abuso, es que se debe Indemnizar por los perjuicios provocados.

3.- RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE VECINDAD

 El ejercicio abusivo del derecho de dominio puede desencadenar problemas entre vecinos, por lo
tanto se observa como una limitación al dominio.

 En caso de cometerse, las soluciones son  1) reparación en especie

 2) Indemnización de perjuicios.
Ej: Un vecino construye muy alto con el objeto de privar de luz a su vecino.

186
4.- CULPA POR OMISION
 La culpa puede ser de acción u omisión, y ésta a su vez puede ser por abstinencia total, o que en el
ejercicio de una actividad no se previó la necesidad de hacer algo (negligencia)
 Siempre existe culpa, ya que es una responsabilidad actuar bien

E.- DETERMINACION DE LA CULPA

 Es una labor entregada al Juez, quien generalmente ve el hecho concreto y lo compara con una
situación ideal, un parámetro.

 Siempre es una función de criterio, pero nuestra jurisprudencia es vacilante en determinar si se

requiere para resolver cuestiones de hecho o derecho, ya que en el último caso aludiría a conceptos
preestablecidos y susceptibles de casación.

Por lo tanto la determinación de la culpa no se acoge a ningún criterio absoluto en Chile.

4.3. El abuso del derecho o su ejercicio de buena fe

4.4. La legítima defensa

4.5. El estado de necesidad

4.6. Vecindad, urbanismo y limitaciones al dominio

4.7. Culpabilidad del autor y de la víctima

5. Capacidad Delictual
5.1. Reglas
Se suele confundir este concepto con la “imputabilidad” que supone la existencia de un hecho ilícito
cometido por una persona, pero la capacidad es requisito esencial para que exista responsabilidad.
Incapacidades delictuales
2319
- no son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años ni los dementes, pero serán responsables
de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiera imputárseles negligencia.
- queda a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 años ha cometido delito o cuasidelito sin
discernimiento y en este caso, se sigue la regla del inciso anterior.
=> Por lo tanto son: 1/ impúberes 2/ Dementes 3/ entre 7 y 16 años
- la plena capacidad se adquiere a los 16 años.
- la excepción en el caso del demente es que haya actuado en un “intervalo lúcido”. En materia
contractual, no existe esa excepción.

5.2. Caso de intoxicados por ebriedad y otras causas

Responsabilidad del Ebrio
2318
El ebrio es responsable por el daño causado por su delito o cuasidelito.
Excepción: si legó a ese estado por culpa de un tercero y contra su voluntad.
Responsabilidad del guardián del incapaz
2ª parte del 2319
Guardián: persona que tiene a su cargo a otra persona o cosa, y tiene una obligación de cuidado =>
responde por los daños.
- el artículo lo hace responsable por un “hecho propio”, porque se sanciona su negligencia y no su
responsabilidad indirecta.
=> esa negligencia debe probarla la víctima.

187
 5.3. Capacidad de las personas jurídicas
La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas
jurídicas responden quienes hayan intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de la responsabilidad
civil que afecte a la corporación en cuyo nombre se ha obrado.
Si bien existe una norma expresa que acepta su capacidad en materia extracontractual, la persona
jurídica no puede actuar y por lo tanto cuasidelinquir. Es por ello que nuestra jurisprudencia discute:
- la 1ª discusión se centra en determinar si abarca o no la disposición a todas las personas jurídicas.
(con o sin fines de lucro)
- la persona jurídica es responsable en cuanto una persona haya actuado a su nombre con la facultad
para ello => esto es evidentemente una responsabilidad por el hecho propio, ya que si se exceden,
actúan por su cuenta.
Sin embargo algunos piensan que es un tipo de responsabilidad indirecta por le hecho ajeno ya que:
1) no excluye la responsabilidad personal de los que actuaron a su nombre.
2) luego, la persona jurídica puede repetir contra sus administradores si pagó indemnización.

6. El Daño
6.1. Concepto
Todo detrimento o menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o en su persona física o moral.
=> es un requisito esencial, sin él no existe delito o cuasidelito civil.
- en el CC daño y perjuicio operan como sinónimos.

6.2. Requisitos para que sea indemnizable: certidumbre, daño futuro, daño eventual, pérdida
de probabilidades:
1) Cierto: que sea real, efectivo y tenga existencia.
- por ello se rechaza la indemnización del daño eventual, sin embargo en Francia se indemniza un
cierto tipo que alude a la pérdida de una posibilidad cierta.
- sin embargo es indemnizable el daño futuro, en cuanto sea cierto y no quepa duda alguna que va a
existir. En el fondo se alude al lucro cesante.
2) No esté indemnizada previamente
Se presenta un problema con el cúmulo de indemnizaciones, ya que no se permite la acumulación de
ellas. Ej: cuando paga una aseguradora y se extinguió totalmente la deuda, no existe un derecho para
exigir nuevamente la separación.
Excepción: que le cedan sus acciones o la ley lo permita. (accidentes del trabajo)
3) lesionar un derecho o interés legítimo
Lo legítimo alude a que se tenga efectivamente
- en el caso del daño alas personas existe un caso dudoso: cuando una persona fallece en el acto por
causa del ilícito no alcanza a adquirir derecho alguno a ser indemnizado, nada transmite a sus
herederos. Pero ellos igualmente pueden demandar la indemnización, pero existe para ellos un derecho
completamente nuevo por el perjuicio del fallecimiento de la persona.
- en cuanto al interés éste debe ser absolutamente lícito.

6.3. Clasificaciones del Daño:

Las clasificaciones no tienen tanta importancia en materia extracontractual, porque en principio todos
los perjuicios son indemnizables.
La única excepción es el “daño indirecto” que nunca se indemniza en materia extracontractual por
faltarle el requisito de la causalidad.
6.3.1. Daño emergente
1/daño emergente y lucro cesante
daño emergente: empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una persona.
Lucro cesante: utilidad que deja de percibirse.

188
=> a diferencia del artículo 1556 en materia contractual que señala expresamente que son
indemnizables, en materia extracontractual, no existe norma. Pero tanto doctrina como jurisprudencia
concuerdan en que sean indemnizables así se desprende de los artículos 2314, 2329 y 2331, que hablan
del daño en general, o lo consagran expresamente.
2/ Previstos e imprevistos
Es una clasificación propia de los contratos. En ellos se responde de los previstos siempre y de los
imprevistos sólo cuando existe culpa o dolo.
- en materia extracontractual se deben indemnizar ambos conforme a la época de comisión del ilícito.
3/ En las personas y en las cosas
- el 2315 alude a las cosas, y el 2329 a las personas, como el Código no distingue, ambos son
indemnizables.
4/ Contingente
2333 aquel que aún no ocurre pero fundadamente se teme.
Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por
imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenaza
sólo a personas determinadas, sólo una de ellas podrá intentar la acción.
5/ Por repercusión o rebote: el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilícito experimentado
por otra.
Problema: determinar quines son las personas que están verdaderamente legitimadas para pretender ser
indemnizadas por parte del causante de los daños, puesto que la cadena de perjudicados a consecuencia
de un hecho dañoso puede ser insospechada.

6.3.2. Lucro cesante

Ver daño emergente

6.3.3. Daño moral

DAÑO MATERIAL Y MORAL
Daño material: es el que supe una persona en su patrimonio o persona física ya sea que el hecho ilícito
cause enfermedad, lesiones o muerte.
Daño Moral: es el que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona.
- es el dolor, pesar, angustia y molestia psíquicas que sufre una persona en sus sentimientos a
consecuencia del hecho ilícito.
* El daño moral puede presentarse sólo o acompañado del daño material
- el primero se presenta como puro, y siempre que tenga repercusiones pecuniarias, es indemnizable,
por lo tanto la discusión se basa en si se puede indemnizar cuando no las tiene. Ej: caso del padre que tiene
un hijo demente y se muere por un hecho ilícito.
* En un principio no se indemniza, basándose en el fundamento de que no era calculable y muy difícil
de establecer, sin embargo se indemniza por las siguientes razones:
1) la indemnización en este caso no es reparadora sino, compensadora. (compensatoria)
2) las dificultades para determinar la cuantía de ésta también se presentan en los daños materiales: no
es excusa impedir que sea el juez quien la determine.
3) las normas en materia contractual ordenan indemnizar todo “daño o perjuicio”.
4) Sólo existe un artículo que lo prohíbe expresamente (2331): pero para un caso específico. Si siempre
se prohibiera, esa norma estaría demás.
5) posteriores normas han reconocido el hecho: C° o la ley de abusos de publicidad que expresamente
consagra las 2 clases de daño moral, el con consecuencias patrimoniales y el meramente moral.

6.4. Avaluación del daño

- Prueba del daño corresponde a la víctima, no existe limitación a ellas más que las señaladas por la
jurisprudencia.
- nuestros tribunales señalan que la determinación es una cuestión de hecho, no susceptible de revisión
por vía de casación.

189
Sin embargo se ha discutido si la clasificación del daño en sí, es decir si es moral, material, previsible...
sería una cuestión de derecho.
Regla especial del artículo 2331
Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar
una indemnización pecuniaria, a menos que se pruebe daño emergente o lucro cesante que pueda
apreciarse e dinero; pero ni aún entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la
verdad de la imputación.
=> este es el único caso en que no procede indemnización por daño moral.

7. Relación de causalidad
7.1. Concepto
Para que una persona quede obligada a indemnizar, no basta con que exista el daño, exista culpa o
dolo, es necesario además que el daño sea por causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera
que sin éste no se hubiere producido.
- este concepto está reconocido expresamente en materia contractual (1558), a diferencia que en
materia extracontractual. S/e puede deducirse de la Normativa.
Ej: si una persona le da un veneno a otra para matarla, y mientras hace efecto, llega un tercero y le
dispara. Se suprime la causalidad y la primera no tiene responsabilidad civil.
Situación del daño Indirecto
Este tipo de daño se hubiese producido igual, aun sin el hecho ilícito, por lo tanto, y por faltarle la
relación de causalidad, estos no son indemnizables, ni en materia extracontractual ni contractual.
Sin embargo, aunque el hecho ilícito y el daño no tengan relación en general, pueden existir casos en
que sí la hay de manera mediata. Ej: daño por repercusión o rebote.
=> en este caso existe la obligación de indemnizar.

7.2. Pluralidad de causas: Teoría de la equivalencia de las condiciones

Existen ocasiones en que el daño se produjo por diversas causas, y sin cualquiera de ellas éste no
hubiera existido, por lo tanto son necesarias en conjunto. Ej: cuando el hecho ilícito es culpa tanto del
hechor como de la víctima.
Para determinar si existe responsabilidad en estos casos existen 2 teorías:
a) equivalencia de las condiciones
b) causa eficiente
a) teoría de la equivalencia de las condiciones: (alemana- Von Burri)
Todos los acontecimientos que han generado el daño, y sin los cuales éste no se hubiera producido,
tienen igual equivalencia jurídica, por lo tanto debe existir indemnización íntegra por el autor, y si son
diversos son solidariamente responsables, sin perjuicio, que luego entre ellos dividan la carga.
Se critica porque una causa ínfima entre diversas determinantes, puede llevar a una indemnización
total. Por ello nace la 2ª teoría:
b) teoría de la causa eficiente (alemana- Von Kries)
entre todas las causas debe elegirse aquellas la más adecuada y determinante, es decir aquella que tiene
un rol preponderante en la producción del ilícito.
Pluralidad de causas en la legislación chilena:
Nuestro código no soluciona el problema, sin embargo el 2317 hace solidariamente responsable a los
hechos frente a la víctima.
Por ellos la jurisprudencia se ha inclinado más por la teoría de la equivalencia.
Intervención de una causa posterior al hecho ilícito
Existe más o menos acuerdo en la doctrina en confirmar que la causa posterior, es indirecta, no tiene
relación de causalidad y por lo tanto no es indemnizable. Ej: una persona es herida levemente en un
asalto, y por posterior descuido del médico la herid se infecta y muere.
Determinación de la causalidad
Es un tema de difícil solución, ya que para algunos existen causas que son igualmente importantes que
otras. En el ejemplo anterior, algunos piensan que el hechor fue quien comenzó todo y por lo tanto es el
obligado a indemnizar
190
=> Abeliuk está de acuerdo pero señala que si la causa 1ª es totalmente inadecuada para producirse, no
existe relación.
=> nuestra CS señala que es una “cuestión de Hecho” determinar la concurrencia del vínculo de
causalidad, y como tal, privativa de los jueces de fondo.
Abeliuk => le parece erróneo.
Alessandri => los jueces del fondo establecen soberanamente los hechos materiales de donde el actor
pretende derivar la relación causal. Pero determinar si esta relación existe, si el daño ha tenido o no por
causa necesaria el hecho ilícito, es una cuestión de derecho susceptible por lo tanto, de ser revisada por
la Corte de Casación.

7.3. Predisposiciones

7.4. Daño eventual - Probabilidades

8. Causales eximentes de responsabilidad

A) CASO FORTUITO Y AUSENCIA DE CULPA
=> según el 45, Caso Fortuito es: “hecho imprevisto imposible de resistir.”
- cuando existe caso fortuito, no existe culpa y, por lo tanto no existe responsabilidad en materia
contractual como extracontractual, pero tiene mayor importancia en la 1ª, pues se presume la
responsabilidad del deudor.
- la ausencia de culpa es algo contrario al caso fortuito porque para probar la 1ª basta con acreditar que
se ha actuado con la debida diligencia o cuidado,________ totalmente ________ el daño producido.
- al demandado le basta con probar ésta y no el Caso fortuito para liberarse de responsabilidad.

B) ESTADO DE NECESIDAD
- aquel en que una persona se ve obligada a ocasionar un daño a otra, para evitar uno mayor en si
misma o un tercero.
- se distingue del caso fortuito porque es un hecho resistible, pero a costa de un daño propio. Nuestra
legislación no lo contempla en materia civil, por lo tanto se aplica asimilándolo a otras instituciones.
- Sin embargo el estado de necesidad siempre alude a un conflicto de intereses donde es muy difícil
determinar cuál es más legítimo.
El estado de necesidad excluye la acción indemnizatoria de la víctima por el daño causado, pero no
obsta al ejercicio de la acción restituirá, pues el derecho no puede amparar el enriquecimiento injusto
de aquél que salva un bien propio con cargo a un patrimonio ajeno.
Requisitos para que opere
a) que el peligro que se trata de evitar no tenga su origen en una acción culpable
b) que no existan medios inocuos o menos dañinos para evitar el daño.

C) EL HECHO DE UN 3º
1. Es la única causa del daño:
1.1. si no existe culpa o dolo => no existe responsabilidad ni para él ni para el autor.
1.2. si es culpable o doloso => 3º responde cuando la ley expresamente lo determina, y si nada dice, se
entiende que existe un caso fortuito.
2. El hecho concurre al daño
2.1. Exista culpa o dolo => ambos responden.
2.2 no existe => _____________

D) CULPA DE LA VÍCTIMA

191
1/ cuando fue la única causa del daño:
No existe responsabilidad para el autor. Ej: peatón atropellado por cruzar donde no debe.
2/ cuando existe un concurso de culpas
2330
La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente.
- La rebaja en la indemnización es determinada por los tribunales.
- Este hecho no afecta en materia penal.

E) EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD
- en materia penal, existen causales para eximir, atenuar, agravar y extinguir la responsabilidad. Éstas
no son aplicables en materia civil por regla general.
- sin embargo ciertos hechos que con el tiempo han debido integrarse, y al no existir ley que lo
resuelva, se recurre a los principios generales del derecho. Este es el caso del estado de necesidad o
legítima defensa.
- en el caso de la amnistía, ésta no termina con el procedimiento civil en contra del hechor.
F) CONVENCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD
- en materia contractual se aceptan pero con limitaciones. En materia extracontractual puede existir ya
sea que eximan totalmente de la obligación de indemnizar o la limiten de una forma.
- no deben confundirse ni con las causales eximentes, ni seguros a favor de terceros, y menos que por
el hecho de estipular la responsabilidad se convierta en contractual, porque acá si que no existe
obligación previa.
- la mayoría de los autores señalan que no puede existir, ya que las normas son de Orden Público y por
lo tanto, inderogables, sin embargo una parte señala que si puede existir, porque el orden público y el
interés social y está protegido por lo penal y por lo tanto, de la indemnización si se puede disponer con
excepción de:
- la ley expresamente dispone la irrenunciabilidad. (materia laboral)
- cuando existe dolo o culpa grave. (1465 => condonación del dolo futuro)

9. Las presunciones de culpabilidad

- estas tienen por objeto asegurar a la víctima una justa reparación del daño. Como la prueba es un
requisito esencial, se aliviana esta obligación.
- frente a l presunción queda establecida la culpa y su relación de causalidad, por lo tanto frente a ella
es el culpable quien deberá probar que no se enmarca dentro de la presunción.
Las presunciones se clasifican en:
9.1. Por el hecho propio
(TAMBIEN LLAMADA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL SIMPLE)
2329: por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de ptra persona, debe
ser reparado por ésta.
=> consagra la norma fundamental, que consagra la concepción subjetiva. Este artículo también sirve
para fundamentar el daño moral.
=> sin embargo el artículo también contempla una enumeración de las presunciones. Algunos autores
señalan que es taxativo, por lo tanto todo lo que no se contempla ahí deberá ser probado por la víctima.
=> otros señalan que es una vía ejemplar: para estar sujetos a la presunción se debe enmarcar en los
requisitos que el artículo señala.
* son especialmente obligados a esta reparación
1) el que dispara imprudentemente un arma de fuego.
2) el que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias
para que no cagan los que por ahí transitan de día o de noche.

192
3) el que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino, lo
tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.
-también existen otro caso contemplado en el artículo 492 CP.: “accidentes causados por vehículos de
tracción mecánica o animal”:
=> cuando de ellos resulte la lesión o muerte de un peatón, se presume la culpa del conductor, dentro
del radio urbano de la ciudad, y cuando el accidente ocurra:
1) cruce de calzada
2) en una extensión de 10 metros antes de una esquina.
=> por lo tanto, ocurrido bajo otras circunstancias, se presume la culpa del peatón.
Excepción: conductor igualmente va a exceso de velocidad o en el sentido contrario de la calzada.

9.2. Por el Hecho ajeno

(Responsabilidad extracontractual compleja o indirecta)
=> se distingue del hecho propio porque acá la regla general es le presunción, donde el código no
contempla una enumeración taxativa de ellas.
=> se critica el nombre de hecho ajeno, porque en verdad se está respondiendo por la culpa de haber
descuidado el deber de vigilancia.
* s/e el nombre esta bien porque el hecho ilícito es siempre ajeno.
Definición: es la que deriva de os delitos o cuasidelitos de las personas capaces de cometerlos que se
encuentran en la relación expresamente prevista en la ley respecto del responsable.
=> sólo se aplica a la materia civil, en materia penal la responsabilidad es siempre personal
=> fundamento: - la ley
- no significa que sea una responsabilidad objetiva sin culpa => culpa si existe.
- Se puede destruir la presunción demostrando que era imposible de evitar.
Requisitos
1/ vínculo entre hechor y responsable
=> por regla general el vínculo es de subordinación y dependencia. Si la ley lo presume y no existe,
deberá probarse.
=> la excepción es en el caso de responsabilidad por el hecho ajeno del dueño de un vehiculo.
2/ capacidad extracontractual del hechor y responsable
=> se aplica el 2319.
3/ comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos responde
=> para que exista se deben probar todos los elementos de la responsabilidad extracontractual. Por lo
tanto cuando la víctima ya lo probó, no requiere hacer nada en relación al 3º; éste responde por ser
civilmente responsable.

CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

2320: toda persona es responsable no sólo por sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
1/ así el padre o madre es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma
casa.
Requisitos
1) afecta al padre, y a falta de él, a la madre.
2) hijo menor es con menos de 18 años.
3) habitar en la misma casa con sus padres.

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4) padre o madre no hayan podido evitar el hecho (2320 i final)

2/ así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado. (2320 inciso 3)
=> Tutor: responsable por lo hechos del impúber mayor de 7 años que obró con discernimiento.
=> Curador: - responsable por el menor adulto (menor de 18 años)
- si tiene menos de 16 años se exige que obre con discernimiento.
3/ así, los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo
su cuidado.
Requisitos
1) se aplica al jefe o su equivalente (director...)
2) discípulo puede ser mayor o menor de edad.
3) mientras permanezcan en el establecimiento o bajo su control.

4/ patrones o empleadores por sus dependientes.

4.1 artesanos por el hecho de aprendices mientras estén bajo su cuidado (2320)
- artesano => es aquel que ejercita algún arte u oficio mecánico
Aprendiz =>adquiere bajo su dirección el mismo arte u oficio.
- no importa si existe contrato de trabajo o si es mayor o menor de edad.
4.2 empresarios por el hecho de sus dependientes (23320 i4°)
Tal vez ambos términos son muy amplios, pero nuestra jurisprudencia los a acotado al de empleador y
trabajador.
4.3 amos por sus criados o sus sirvientes
(2322)
Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
Pero no responderán de lo que hayan hecho en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se prueba
que:
Las han ejercido de un modo impropio que los amos no podrían prever o impedir, empleando el
cuidado ordinario y la autoridad competente, por lo tanto en este caso => responde e criado o sirviente.
Criado = domésticos, e incluso la jurisprudencia lo aplica a toda clase de obreros e incluso empleados.
5. propietario del vehículo por el conductor
- vehiculo: toda clase de medios de transporte
- conductor: toda persona que conduce, maneja o tiene el control de un vehículo motorizado en una vía
pública, o que maneja un vehículo remolcado por otro.
Se presume propietaria la persona a cuyo nombre figure la inscripción en el registro, salvo prueba en
contrario.
=> La Ley Contempla 3 Situaciones Distintas De Responsabilidad Del Propietario
a/ conductor a quien se ha entregado el vehículo
174 L. De tránsito
Señala que concurren solidariamente a la indemnización de perjuicios el propietario más el conductor.
Salvo que el 1º compruebe que éste fue tomado sin su autorización expresa o tácita o consentimiento.
- estamos frente a un caso de responsabilidad objetiva porque por el solo riesgo ya se presume la culpa.
El único modo de liberarse de ella es el señalado, y no procede liberación por probar la debida
diligencia.

194
- así, es un caso de responsabilidad por el hecho ajeno con 2 particularidades:
1/ responsabilidad solidaria.
2/ puede existir en un hecho distintos casos de responsabilidad por el hecho ajeno. Ej: el que contempla
la ley más el del padre sobre el hijo cuando éste último fue el que tomó el vehiculo
b/ conductor que no ha sido individualizado
175 L de Tránsito
Señala que también es imputable al propietario las contravenciones cometidas por un conductor no
individualizado. Salvo que acredite que el vehiculo fue tomado sin su consentimiento o autorización
expresa o tácita.
Por lo tanto la responsabilidad es única y existe una presunción en su contra, que puede sólo destruirla
acreditando la falta de consentimiento o autorización.
Nada saca con acreditar que él sabe quien conducía porque son solidariamente responsbales.
c/ Mal estado del vehículo
175 L de tránsito:
Señala que salvo prueba en contrario, las infracciones que derivan del mal estado y condiciones del
vehiculo serán imputables a su propietario, sin perjuicio de la responsabilidad que le queopa al
conductor.
Por lo tanto:
- se permite probar que el mal estado del vehículo no le es imputable, aludiendo a un sistema de
responsabilidad subjetiva.
- la responsabilidad entre ambos no es solidaria.
- No es responsable por el hecho ajeno propiamente tal, ya que al propietario se le considera autor del
hecho ilícito, según responsabilidad directa. El propio artículo señala que al conductor puede no
caberle responsabilidad alguna.

Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno

Como vimos, el hecho ajeno sólo procede en materia civil. Sus efectos civiles son:
1.- la presunción por el hecho ajeno es legal
la regla general lo contempla el 2320 inciso final, por lo tanto la prueba siempre le corresponde al
hechor para eximirse de ella. Sin embargo existen 2 excepciones:
1) artículo 2322 inciso 2°: la prueba de la exención varía ligeramente.
2) 2321 => la presunción es de derecho.
2.- la responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor
la ley nada dice al respecto pero se desprende de la normativa. La idea fundamental es que e hechor no
puede pagar la indemnización porque no es solvente, y por ellos responde un 3º por él. Sin embargo:
1) la víctima no puede demandar a ambos porque no existe solidaridad
2) víctima no puede acumular la responsabilidad por el hecho ajeno provenientes de diferentes
causales.
3.- derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemnización contra el hechor (2325)
“Las personas obligadas a la reparación de daños causados por las que de ellas dependen, tendrá
derecho para ser indemnizado sobre los bines de ésta si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo
sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito según el 2319.”
Los requisitos son:
a) el acto ilícito debe haber sido cometido por una persona capaz.
b) el responsable debe haber pagado la indemnización
c) es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que pretende repetir
d) el precepto destaca finalmente, que le hechor debe tener bienes.

9.3. Por el hecho de las cosas

195
Concepto:
el problema se presenta cuando las cosas actúan con independencia de la acción del hombre por la sola
fuerza de la naturaleza o con intervención de éste.
=> En ambos casos la responsabilidad se funda en la falta de vigilancia que tiene el propietario, quien
tiene la cosa bajo su cuidado o se sirve de ella.
TEORÍAS AL RESPECTO:
Doctrina romana
Consagró 3 casos de responsabilidad por el hecho de las cosas que son los mismos de nuestro CC.
Alude solo a los casos en que las cosas actúan por si solas, y el guardián deberá responder por la falta
de cuidado.
Doctrina Francesa
Interpretación mucho más amplia.
Crean una presunción por todos los daños que puede originar una cosa, y alude a lo previsto y lo
imprevisto. Solo puede liberarse el guardián probando el Caso Fortuito o Hecho Ajeno.
Otorga una gran protección a la víctima.
* su gran crítica es que la mayoría de los daños se provocan por medio de las cosas, y no limita bien
cuando son producto del hombre o de la cosa propiamente tal.
Doctrina que amplia el hecho de las cosas
Crean un número mayor de presunciones, creando también un concepto de “cosa peligrosa” que es
aquella que por su naturaleza es capaz de crear accidentes.
Impone una máxima obligación de diligencia, y sólo se exime la persona probando que adoptó las
medidas idóneas para evitar el daño.
Responsabilidad pr el hecho ajeno en nuestra legislación
1/ por el hecho ajeno de los animales
Se fundamenta en la responsabilidad del deber de vigilancia del hombre con el fin de que el animal no
dañe a otros.
El daño sólo existe cuando el mismo animal lo provocó, ya que si lo hizo un hombre por medio de
ellos, no existe como daño ajeno.
a/ el dueño del animal (2326 )
el dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aún después de que
se haya soltado o extraviado.
Excepción: la soltura o extravío no puede imputarse a la culpa del dueño o dependiente encargado.
=> se destruye la presunción.
* Esta prueba no se permite en el caso del 2327. (Daño causado por animal fiero, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio)
b/ el que se sirve de un animal ajeno (2326 i2°)
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno, salva su acción
contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano
cuidado o prudencia debió conocer o precaver, y de que no le dio conocimiento.
=> no establece una doble responsabilidad hacia la víctima.
2/ Daños por vicios de construcción (2324)
“si el daño causado por la ruina de un edificio proviene de un vicio de construcción, tendrá lugar al
responsabilidad prescrita en la regla 3 del 2003.
=> el artículo mencionado es de responsabilidad contractual, por lo tanto se aplica a ambas.
=> se refiere a que el constructor responde tanto al propietario como a los 3ºs, siempre que:
1) la ruina ocurra dentro de los 5 días subsiguientes a la entrega.
2) que ella se deba a:
a) vicios de construcción.
b) vicios del suelo que el empresario a los personas empleadas por él han debido conocer en razón de
su oficio.
c) vicios materiales suministrados por el empresario.
d) vicios materiales suministrados por el dueño, siempre que sean de aquellos que el empresario por su
oficio ha debido conocer, o conociéndolos no dio aviso oportuno.

196
3/ Daños causados por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio
2328 i1°: “el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte alta de un edificio,. Es
imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se divide
entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta solamente.”
Esa cosa no puede estar adherida a él, ya que en tal caso estaríamos frente a la ruina del 2323 o 2324.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte alta de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y
daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o sitio, o su inquilino o persona a quien
pertenece la cosa o se sirve de ella; y cualquiera del pueble tiene derecho a pedir la remoción.
=> alude a la existencia de una acción popular para prevenir un daño contingente.

197
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Prelación de Créditos
- PRELACION DE CREDITOS:(1) es un conjunto de
disposiciones legales que determinan el orden y forma en
que deben ser pagados los diversos acreedores de un
determinado deudor, cuando pretenden ser cubiertos sobre
el producido de unos mismos bines.
(2) es el conjunto de normas
que determinan la manera y el orden en que deben pagarse
los varios acreedores de un deudor.
- PRIVELGIOS: es el favor concedido por la ley, en atención
a la calidad del crédito, que permite a su titular pagarse
antes que los demás acreedores.
- PREFERENCIA GENERAL: es la que afecta a todos los
bienes del deudor, de cualquier naturaleza que ellos sean.
- PREFERENCIA ESPECIAL: es la que afecta
determinados bienes del deudor.
Contratos Consensuales y Solemnes:
- FUENTE DE LAS OBLIGACIONES:(1) son los hechos o
actos jurídicos capaces de producirlas.
(2) son figuras jdcas que dan
nacimiento a las obligaciones.
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que
se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y
en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho
que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley,
- CONTRATO: convención generadora de obligaciones.
Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1438)
- CONVENCION: (1) acuerdo de voluntades sobre un objeto
de interés jurídico, que podrá consistir en crear, modificar o
extinguir derechos.
(2) declaración bilateral de voluntad tendiente a
producir determinadas consecuencias de derecho.
- CUASICONTRATO: es un hecho voluntario, lícito y no
convencional generador de obligaciones. Hay tres principales
cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.
- CONTRATO UNILATERAL: se da cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligación alguna.
- CONTRATO BILATERAL O SINALAGMATICO: aquel en que
ambas partes se obligan recíprocamente, la una en favor de la otra,
que se ha obligado, a su vez.
- CONTRATO GRATUITO O DE BENEFICENCIA: aquel que
tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el
gravamen.
- CONTRATO ONEROSO: es el que tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
- CONTRATO ONEROSO CONMUTATIVO: aquel que tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes obligándose ambas partes a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra
parte debe dar o hacer a su vez.
- CONTRATO ALEATORIO:(1) aquel en que existe una
contingencia incierta de ganancia o pérdida de la cual dependerá
que la prestación de una de las partes sea más o menos onerosa.
(2) es aquel en que lo
equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida.
- CONTRATO PRINCIPAL: es aquel que subsiste por sí
mismo sin necesidad de otra convención.
- CONTRATO ACCESORIO: es el que tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella.
- CONTRATO REAL:(1) aquel que se perfecciona por la
entrega de la cosa, y que hace nacer, para una sola de las
partes, aquella que recibió la cosa, la obligación de
restituirla.
(2) el contrato es real cuando, para que
sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere (art. 1443).
- CONTRATO SOLEMNE: aquel sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil.
- CONTRATO CONSENSUAL: aquel que se perfecciona por
el solo consentimiento.
- CONTRATO NOMINADO: es aquel que tiene una
individualidad acusada, y por lo mismo, un nombre y una
reglamentación legal.
- CONTRATO INNOMINADO: es el que carece de una
denominación y, sobre todo, de una especial reglamentación.
Son creaciones de las partes que usan de su libertad de
contratación.
a
- CONTRATO DE LIBRE DISCUSION: supone que las
partes concluyen sus condiciones como resultado de una
libre deliberación.
- CONTRATO DE ADHESION: es aquel en que una de las
partes formula las condiciones del contrato y la otra se limita
a prestar su aprobación o adhesión a dichas condiciones en
block.
- CONTRATO INDIVIDUAL: es aquel que requiere el
consentimiento unánime de las partes a quienes dejará
vinculadas (es el tipo normal de contratos).
- CONTRATO COLECTIVO: es el que se caracteriza porque
afecta a una colectividad o grupo de individuos, aunque no
hayan concurrido a su celebración, por el hecho de
pertenecer a ese grupo o colectividad.
- CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO: aquellos en que
las partes o una de ellas se obligan, durante cierto espacio
de tiempo, a realizar prestaciones periódicas.
- OBJETO DEL CONTRATO: Es la obligación u obligaciones
que genera.
- OBJETO DE LA OBLIGACION: Es la prestación, que
puede consistir en dar, hacer o no hacer.
- EFECTO DEL CONTRATO: Son las obligaciones que
engendran para ambas partes, si el contrato es
sinalagmático, o para una de ellas si el contrato es unilateral.
- PARTES EN UN CONTRATO: son las personas que
intervinieron en su celebración, cuyo consentimiento le dio
vida; y también son aquellos que, sin intervenir
personalmente en el contrato, actuaron debidamente
representados.
- ESTIPULACION A FAVOR DE OTRO O PROMESA POR
OTRO: es aquella en que un tercero adquiere un derecho en
virtud de un contrato a que permanece extraño.
- INOPONIBILIDAD: es la ineficacia, respecto de terceros,
de un derecho nacido como consecuencia de la celebración
o de la nulidad de un acto jdco.
- INTERPRETAR UN CONTRATO: es determinar el sentido y
alcance de sus estipulaciones.
- PROMESA: Es un contrato en que una o ambas partes se
comprometen a celebrar en el futuro un determinado
contrato.
Para que produzca efectos debe constar por escrito, el
contrato prometido no debe ser de aquellos que las leyes
declaran ineficaces, la promesa debe contener un plazo o
condición que fije la época de la celebración del contrato, en
ella se debe especificar de tal manera el contrato prometido,
que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa,
o las solemnidades que las leyes prescriban.
- TRUEQUE: es el cambio directo de una cosa por otra.
- COMPRAVENTA: Es un contrato en que una de las partes
se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Aquélla se dice vender y ésta comprar.
- ARRAS: es una cantidad de dinero u otras cosas muebles
que se dan en garantía de la celebración del contrato, o bien
en parte del precio o en señal de quedar convenidos.
198

- PRECIO: El dinero que el comprador da por la cosa
vendida.
- PRECIO JUSTO: es el que equivale al valor de la cosa.
- PRECIO VIL: es el que no refleja tal equivalencia.
- VENTA EN BLOQUE: es aquella en que no es necesario
pesar, contar o medir para llegar a determinar, sea la cosa
vendida, sea el precio de la venta.
- VENTA A PESO, CUENTA O MEDIDA: es aquella en que
es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa o
el precio.
- VENTA A PRUEBA O AL GUSTO: es la que se entiende no
haber contrato mientras el comprador no declara que le
agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o
mejora pertenece entre tanto al vendedor.
- EVICCION:(1) hay evicción de la cosa comprada, cuando
el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial, por causa anterior a la venta.
(2) es la privación que experimenta el
comprador de todo o parte de la cosa comprada, en virtud de
una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.
- VICIOS REDHIBITORIOS: son aquellos que han existido al
tiempo de la venta; que por ellos la cosa vendida no sirva
para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de
manera que sea de presumir que conociéndolos el
comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a
mucho menos precio y no debe haberlos manifestado el
vendedor, y el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o el comprador no haya
podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u
oficio.
- ACCION REDHIBITORIA: es la que tiene el comprador
para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente
el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, llamados
redhibitorios.
- PACTO DE RETROVENTA: Es el pacto por el cual el
vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya
costado la compra.
- PACTO DE RETRACTO O ADICTIO IN DIEM:(1) aquel en
que se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo
(que no podrá pasar de un año), persona que mejore la
compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a
menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere
enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
términos la compra.
(2) aquel
en que las partes convienen que se resolverá la venta si, en
un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que
ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el
comprador primitivo.
- LESION:(1) perjuicio que experimenta una persona cuando
ejecuta ciertos actos jdcos, y que resulta de la desigualdad
existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para
obtenerla.
(2) perjuicio pecuniario que las partes sufren
como consecuencia de la falta de equivalencia de las
prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.
- LESION ENORME (en el contrato de compraventa): El
vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe
es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y
el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio
que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del
contrato.
- PERMUTA: es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
- ARRENDAMIENTO: es un contrato en que las dos partes
se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una
cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
- CENSO: se constituye cuando una persona contrae la
obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el
capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital.
- SOCIEDAD: es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre
sí los beneficios que de ello provengan.
- MANDATO: es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que
confiere el encargo se llama mandante, y la que lo acepta
mandatario.
- ADMINISTRAR: adoptar las medidas de carácter material o
jurídico tendientes a conservar los
bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden
procurar.
- TRANSACCION: contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o
precaven un litigio eventual.
- COMODATO O PRESTAMO DE USO: contrato en que una
de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,
mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso.
- MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO: contrato en que
una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad.
- DEPOSITO: contrato en que se confía una cosa corporal a
una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en
especie.
- SECUESTRO: es una especie de depósito en poder de un
tercero de una cosa que dos o más personas disputan,
mientras se resuelve definitivamente acerca de sus
respectivos derechos. Por consiguiente, es una medida
conservativa o de precaución.
Contratos de Garantía
- DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS
ACREEDORES: es aquel que tienen los acreedores que les
permite perseguir la ejecución de sus créditos sobre todos
los bienes del deudor, presentes o futuros, raíces o muebles,
exceptuando los inembargables.
- FIANZA: es una obligación accesoria, en virtud de la cual
una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo
o parte, si el deudor principal no la cumple.
- FIANZA PERSONAL: es aquella en que el fiador
simplemente obliga todos sus bienes al cumplimiento de la
obligación.
- FIANZA HIPOTECARIA O PRENDARIA: aquella en que
además, constituye una prenda o hipoteca.
- FIANZA LIMITADA O DEFINIDA: la que se tiene cuando en
el contrato se determinan las obligaciones concretas que el
fiador toma sobre sí, o cuando se limita a una cantidad fija
de dinero.
- FIANZA ILIMITADA O INDEFINIDA: cuando no se
determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la
cuantía de su responsabilidad.
- FIANZA SOLIDARIA: aquella en que se priva al fiador del
beneficio de excusión.
- BENEFICIO DE EXCUSION: es aquel en virtud del cual el
fiador reconvenido podrá exigir que antes de proceder contra
él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y
en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la
seguridad de la misma deuda.
- BENEFICIO DE DIVISION: es aquel que sólo procede con
pluralidad de fiadores, en donde se entiende dividida la
deuda entre ellos por partes iguales, no pudiendo el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
- EXCEPCION DE SUBROGACION: es la que se aplica para
el caso en que el fiador sea constreñido a pagar la
obligación, para que pueda repetir contra el deudor,
subrogándose en los derechos del acreedor.
199

- EXPEPCIONES REALES: son las inherentes a la
obligación principal.
- EXCEPCIONES PERSONALES: son las que provienen de
circunstancias particulares del obligado.
- PRENDA O EMPEÑO: contrato por el cual se entrega una
cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
- HIPOTECA:(1) es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor.
(2) derecho real que grava un inmueble, que
no deja de permanecer en poder del constituyente, para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en
manos de quienquiera que la posea y de pagarse
preferentemente con el producto de la realización.
- DERECHO REAL DE 2º GRADO: derecho real que recae
sobre otro derecho real.
- HIPOTECA ABSTRACTA: es la que se constituye por el
propietario del bien raíz en previsión de futuras necesidades
de créditos, antes e independientemente de toda obligación
para con un determinado acreedor.
- CLAUSULA DE GARANTIA GENERAL HIPOTECARIA:
consiste en la constitución de hipotecas para garantizar
determinadas obligaciones, y además todas las que se
contraigan en el futuro para con el banco.
- DERECHO DE PERSECUCION: derecho del acreedor
hipotecario de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere
el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
- POSPOSICION DE LA HIPOTECA: acto por el cual el
acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una
hipoteca constituida con posterioridad.
- ANTICRESIS: contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raíz para que se pague con sus frutos.
- DERECHO LEGAL DE RETENCION: facultad concedida
por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o
restituir, para rehusar legítimamente la entrega o restitución
y conservar la cosa, mientras no se le satisface de un crédito
que tiene relacionado con ella.
Responsabilidad Civil Extracontractual
- DELITO: (1) hecho ilícito cometido con la intención de
dañar (art. 2284)
(2) hecho ilícito cometido con intención de dañar,
que ha inferido injuria o daño a otra persona (delito Civil).
- CUASIDELITO: (1) hecho ilícito, dañoso y culpable (art.
2284)
(2) hecho culposo, pero cometido sin
intención de dañar, que ha inferido injuria o daño a otra
persona (cuasidelito civil).
- DELITO Y CUASIDELITO PENAL: son hechos ilícitos, dolosos
o culpables, penados por la ley.
- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:(1) es la que proviene
de incumplimiento de un contrato y consiste en indemnizar los
perjuicios resultantes de la infracción.
(2) es la obligación del
deudor de indemnizar al acreedor los perjuicios que le ha originado
el cumplimiento, cumplimiento imperfecto o tardío de la
obligación.
- RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL: es
la que proviene de la ejecución de un hecho ilícito, doloso o
culpable.
- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACUAL, DELICTUAL
O AQUILIANA: es la obligación en que se encuentra el autor de
indemnizar los perjuicios que su hecho ilícito ha ocasionado a la
víctima.
- ACCIDENTE DEL TRABAJO: es toda lesión que una persona
sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca
incapacidad o muerte, incluso por accidentes ocurridos en el
trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de
trabajo, exceptuando únicamente los accidentes debidos a fuerza
mayor extraña o que no tengan relación alguna con el trabajo, y
aquellos producidos intencionalmente por la víctima.
- CUMULO U OPCION DE RESPONSABILIDADES: consiste en
averiguar si el incumplimiento de la obligación emanada de un
contrato da origen a una responsabilidad exclusivamente
contractual o si, originando igualmente una responsabilidad
delictual o cuasidelictual, puede el acreedor elegir una u otra para
obtener la reparación del daño.
- CULPABILIDAD DEL AGENTE: es la actitud reprochable del
autor del delito o cuasidelito, que puede recorrer una cierta
graduación desde el dolo hasta la más leve negligencia, pero que le
impone la necesidad de responder de su conducta.
- HECHO ILICITO: es el contrario a la ley o contrario a derecho.
- DAÑO: es todo menoscabo, detrimento o lesión que
experimenta un individuo en su persona o bienes; la pérdida
de un beneficio de índole material o moral, de orden
patrimonial o extramatrimonial.
- DAÑO MATERIAL O PATRIMONIAL:(1) es una lesión de
carácter patrimonial.
(2) es una perdida pecuniaria
o un detrimento del patrimonio.
- DAÑO MORAL:(1) consiste en el dolor, aflicción, el pesar que
causa a la víctima el hecho ilícito.
(2) es el que afecta los atributos o
facultades morales o espirituales de la persona.
(3) es un hecho externo que afecta la
integridad física o moral del individuo.
- DAÑO EVENTUAL: es el que no se sabe si existe o no.
- DAÑO EMERGENTE: es el empobrecimiento real y efectivo que
sufre el patrimonio de una persona (ya definido en efecto de las
oblig).
- LUCRO CESANTE: es la pérdida de una ganancia o utilidad que
deja de percibirse, derivado del incumplimiento o cumplimiento
tardío de una obligación o del hecho dañoso (ya definido en efecto
de las obl).
- DAÑO DIRECTO: es una consecuencia cierta y necesaria del
hecho ilícito.
- DAÑO INDIRECTO: se da cuando entre el daño y el hecho
doloso o culpable han intervenido causas extrañas, que impiden que
pueda ser razonablemente atribuido a este último.
- DAÑO CONTINGENTE: es el que aún no ha ocurrido, pero que
fundadamente se teme.
- DAÑO POR REPERCUCION O REBOTE: es el que sufre una
persona a consecuencia del hecho ilícito experimentado por otra.
- DOLO: (Como fundamento de la responsabilidad
extracontractual) intención positiva de inferir injuria a la
persona o bienes del otro (art. 44).
- ABUSO DEL DERECHO: es el actuar formalmente dentro del
marco del derecho que se ejercita, pero desviándose de sus fines.
- ESTADO DE NECESIDAD: es aquel en que una persona se ve
obligada a ocasionar un daño a otra para evitar uno mayor a sí
misma o a un tercero.
- LEGITIMA DEFENSA: actúa en legítima defensa quien
ocasiona un daño obrando en defensa de su persona o
derechos, a condición que concurran las siguientes
circunstancias: a) que la agresión sea ilegítima, b) que no
haya mediado provocación suficiente por parte del agente, c)
que la defensa sea proporcionada al ataque, d) que el daño
se haya producido a causa de la defensa.
- ARTESANO: persona que ejerce un oficio o arte
meramente mecánico, sin maquinaria compleja y en
pequeña escala.
- APRENDIZ: persona que está adquiriendo bajo la dirección
del artesano, el mismo arte u oficio.
- EMPRESARIO: persona que se encarga de la ejecución de
una obra o explotación de un servicio o espectáculo público.
200
- DEPENDIENTE: persona que está sujeta al servicio de otra
y sujeta a su autoridad, cualesquiera que sean las
condiciones en que presten sus servicios.
- AMO: persona que tiene a su servicio empelados
domésticos.
- CRIADOS O SIRVIENTES: personas empleadas en tales
menesteres.
- VEHICULOS: medio en el cual, sobre el cual o por el cual
toda persona o cosa puede ser transportada por una vía.
- CONDUCTOR: toda persona que conduce, maneja o tiene
el control físico de un vehículo motorizado en la vía pública;
que controla o maneja un vehículo remolcado por otro, o que
dirige, maniobra o está a cargo del manejo directo de
cualquier otro vehículo, de un animal de silla, de tiro o de
arreo de animales.
- RUINA: existe cuando una parte cualquiera del edificio, adherida
al mismo, sufre un deterioro que causa daño a terceros.
- ORGANOS: en principio, son todas las personas naturales que
actuando en forma individual o colectiva, están dotadas por la ley o
los estatutos de poder de decisión. Pero la noción a sido extendida a
todas aquellas personas dotadas permanentemente de poder de
representación.
201
V. PERSONAS NATURALES Y JURIDICAS
1. Introducción
Reciben el nombre de sujetos de derecho todos los seres que conforme al ordenamiento legal, están
dotados de capacidad jurídica, llamada también capacidad de goce, o sea, aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones. Son de dos clases:- personas naturales o físicas - personas jurídicas o morales
Noción de Personas:
La palabra persona da cuenta de una abstracción jurídica que expresa solamente el centro de
convergencia de derechos y obligaciones. La personalidad es una creación jurídica. El hombre es
persona por obra del ordenamiento jurídico y no por su naturaleza.
Sustrato de la personalidad: existen distintos sustratos a los que la doctrina les atribuye personalidad:
a) el hombre: sujeto de derecho como el más inmediato y único portador originario de derechos
subjetivos. La personalidad es un atributo del hombre en cualquier condición que se encuentre. Es
persona porque ante el parecer jurídico se manifiesta como un fin en sí.
b) Asociaciones humanas: el sustrato real que se encuentra detrás de estos entes colectivos es siempre
una asociación, una pluralidad más o menos variable de individuos o intereses humanos. No
necesariamente toda asociación de individuos goza de personalidad jurídica, sólo lo hacen aquellas
creadas bajo la forma que el derecho positivo considera para atribuir tal beneficio.
c) el Patrimonio: operación conceptual que designa solamente un conjunto de bienes vinculados al
pago de un conjunto de obligaciones.

2. Inicio de la existencia de las Personas

2.1. Quienes son personas naturales
“todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición” (55)
El código atribuye personalidad a todo ser nacido de mujer.
2.2. Inicio y fin de la personalidad natural
I.-INICIO DE LA PERSONALIDAD NATURAL: “la existencia legal de toda persona principia al
nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás.”(74)
2.3. El nacimiento: Se debe sobrevivir un instante
Para que el nacimiento constituya un principio de existencia legal requiere 3 condiciones:
1.- que haya nacido, esto es, la separación del niño respecto de su madre.
2.- separación completa. Para algunos, que ningún vínculo haya entre la madre y el hijo, sin siquiera el
cordón umbilical. Otros, opinan que basta que salga toda del seno materno, sin importar el cordón.
La ciencia ha demostrado que la vida depende de fenómenos naturales perfectamente demostrables.
3.- sobrevivir un momento siquiera a la separación. Para resolver los casos dudosos, se recurre a
pericias médicas, como establecer si la criatura respiró o no. La circunstancia de que para ser
persona basta nacer vivo es lo que sostiene la doctrina de la vitalidad.
2.4. La cuestión de la viabilidad
Otras doctrinas exigen la viabilidad, es decir, venir al mundo con la aptitud para seguir viviendo.
Importancia de si la criatura vivió o no es en materia de donaciones y herencias. La prueba del
nacimiento: el hecho del nacimiento es lo que debe probarse, pasando la ley a presumir que la criatura
nació viva. Quien alegue lo contrario debe probarlo.

2.5. Derechos deferidos al que está por nacer

A pesar de aún no ser persona, existe una realidad, cual es la de la criatura ya concebida, así:
- la ley protege la vida del que está por nacer. (19 N° 1 C°, 75 inc1° CC). El ordenamiento jurídico
prohíbe y sanciona toda maniobra destinada a impedir que nazca la criatura concebida. Ningún aborto,
ni el terapéutico están permitidos. (Código sanitario 119, código penal delito de aborto 342-345)
- se protegen los derechos eventuales del que está por nacer (77). Eventuales porque están sujetos al
evento de que la criatura adquiera existencia legal.

202
 2.6. Naturaleza jurídica de esos derechos
i) los derechos se defieren a la criatura bajo la condición de que llegue a nacer o no. Condición
suspensiva.
ii) hay quienes afirman que son derechos de naturaleza eventual.
iii) Se sostiene que se trata de un bien con vinculación a un titular futuro sin que quepa considerar a la
criatura como un sujeto de derechos subjetivos, encontrándose estos, mientras la criatura no nace, sin
pertenecer a nadie.
*análisis del artículo 77 del código:
a) para que tenga aplicación es menester que la criatura esté concebida al tiempo que los derechos le
son deferidos. Que está en el vientre materno.
b) lo que se encuentra en suspenso no son los derechos que se le defirieron a la criatura, sino la
atribución de estos derechos a una determinada persona. Los que heredarían dichos derechos si la
criatura no viviese son titulares de un derecho bajo condición suspensiva.
c) los derechos deferidos a la criatura que se encuentra por nacer son administrados por su padre o
madre, o en su defecto por un curador de bienes.
d) si el nacimiento constituye principio de existencia, la ley presume que la criatura fue persona desde
que los derechos le fueron deferidos y por el contrario, si la criatura murió en el vientre materno o no
sobrevivió siquiera un instante siquiera a la separación, los bienes pasarán a terceros como si la criatura
no hubiese existido jamás.
Época de la concepción:
“de la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: se presume de
derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días cabales y no más de 300
contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.” (76) consagra una
presunción de derecho, no admitiendo prueba en contrario.

3. Fin de la existencia de las Personas

Implica el fin de la existencia legal. Puede ser natural o presunta.
3.1 La muerte real
“la persona termina en la muerte natural” (78) la muerte es la terminación de las funciones vitales del
individuo. Cesación de los fenómenos de la vida. Hoy también se habla de muerte clínica. Se entiende
por tal un estado en que se conservan algunas funciones vitales, especialmente vegetativas, que se
mantienen, por lo general, en forma artificial, pero, no obstante ellas, el individuo ha perdido toda
conciencia o proceso intelectual. El certificado de defunción se otorgará “cuando se haya comprobado
la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará mediante la
certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalográficas.”
Trascendencia jurídica de la muerte:
El fin de la persona natural, produce importantes consecuencias jurídicas:
- transmisión de los bienes del fallecido a sus herederos
- disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges
- extinción de los derechos intransmisibles (como pedir alimentos, usufructo, uso...)
- término de ciertos contratos por la muerte de uno de los contratantes (sociedad, mandato)
- extinción de la oferta de celebrar contrato por la muerte del proponente.
- extinción de algunas acciones civiles, como la nulidad de matrimonio, acción de divorcio.
La muerte debe ser probada por quien la invoca. Se prueba fundamental% con la partida de defunción o
en ausencia de ella por la presencia del cadáver.
Comurientes: Determinar con precisión el momento en que una persona muere, puede tener gran
importancia jurídica sobre todo en materia sucesoria cuando dos o más personas herederas recíprocas
han fallecido en un mismo acontecimiento, sin que pueda saberse la prioridad de la muerte. “si por
haber perecido 2 o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o
batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimiento,

203
se procederá en todo caso como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y
ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.” (79) es una presunción legal, por lo tanto admite
prueba en contrario por cualquier medio que admite la ley.

3.2 La muerte presunta

Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha
desaparecido y de quien se ignora si vive o no. Se basa en la ausencia de un individuo del lugar de su
domicilio, concepto que lleva implícito la carencia de noticias de aquél. Es presupuesto y condición la
incertidumbre acerca si realmente vive o no el desaparecido.

3.2.1. Concepto y elementos esenciales

Aquella que se declara judicialmente respecto de un individuo cuyo paradero se ignora habiendo
transcurrido un plazo más o menos extenso desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su
existencia, concurriendo las demás formalidades legales.
Elementos:
a) se trata de una presunción (legal) en virtud de la cual de hechos conocidos, ausencia prolongada y
falta de noticias, se concluye uno desconocido: el fallecimiento. Admite prueba en contrario. La
presunción se encuentra fortalecida por una sentencia judicial que la declara, sin ésta la presunción no
surte efectos.
b) se debe ignorar el paradero, y se debe comprobar que se ha hecho lo posible por averiguarlo.
c) transcurrir un plazo. El plazo varía según el caso:
- casos ordinarios: 5 años desde la fecha de las últimas noticias (última vez que sucedió un hecho
del que se concluye que el desaparecido vive), o de la fecha de la herida grave sufrida en guerra o
peligro semejante. (n°1 y 7 art.81)
- caso extraordinario genérico: un año contado desde el día mismo de un sismo o catástrofe que
pudo matar a varias personas. (n°9 81)
- caso extraordinario específico: 6 meses desde el día de desaparecimiento de una nave o
aeronave o si cae un pasajero o tripulante al mar o tierra durante el viaje y desapareciere. (n°8 81).
El período entre la desaparición y la sentencia judicial que declara presuntamente muerto al
desaparecido se llama mera ausencia.
Deben cumplirse con las formalidades legales:
i) rendición de pruebas: los interesados deben justificar que ignoran el paradero del desaparecido y que
han intentado lo posible por averiguarlo.
ii) citación del desaparecido: entre las pruebas destinadas a justificar el desaparecimiento es de rigor la
citación del ausente que debe repetirse hasta por tres veces en el periódico oficial, con dos o más meses
entre cada dos citaciones. (81 n°2) En el caso extraordinario específico no es necesaria esta citación y
en el extraordinario genérico se hace en forma diversa mediante un aviso en el diario oficial y dos en el
periódico local del departamento o provincia.
iii) la intervención del defensor de ausentes: para proceder a la declaración y en todos los trámites
judiciales posteriores debe ser oído el Defensor de Ausentes. A petición de éste o de cualquiera persona
que tenga interés en ello, o de oficio, puede exigir el juez además de las pruebas presentadas, otras.
iv) Inserción de las sentencias en el diario oficial: las sentencias tanto definitivas como interlocutorias.
v) transcurso de un plazo mínimo desde la citación: declaración provocada por cualquier persona que
tenga interés en ello, con tal que hayan transcurrido al menos tres meses desde la última citación.
vi) Inscripción de la sentencia en el registro civil: la sentencia que declara presuntamente muerto a
alguien deberá inscribirse en el libro de defunciones que lleve el registro civil.
Fijación del día presuntivo de la muerte: el último del primer bienio contado desde la fecha de las
últimas noticias. (81 n°6) Excepciones:
a) desaparecido recibió herida grave o le sobrevino otro peligro semejante, día de la acción de guerra o
peligro, o no siendo enteramente determinado ese día, un término medio entre el principio y el fin de la
época en que pudo ocurrir el suceso. (81 n°7)
204
b) mismo criterio en casos de pérdida de nave o aeronave. (81 n°8)
c) cuando el desaparecimiento ha coincidido con un sismo, catástrofe o fenómeno natural será la fecha
de tal evento. (81 n°9)
Procedimiento de la declaración:
- Juez competente: último domicilio del desaparecido en Chile.
- Quienes pueden provocar la declaración: a petición de parte por quien tenga interés en ello.
(patrimonial y subordinado a la muerte del desaparecido).
- Quien se puede oponer: todo el que tenga interés y en especial el ministerio público. La oposición
dice relación con que el peticionario carece de interés, que el desaparecido se encuentre vivo o la fecha
de las últimas noticias.
- Sentencia Judicial: contendrá: la declaración del fallecimiento, fijación del día presuntivo de muerte y
concederá el decreto de posesión provisoria o definitiva en su caso, de los bienes del desaparecido.

3.2.2. Efectos de la declaración de muerte presunta

1.- Respecto de 3°: determinar bajo que condiciones y que límites va a producir cosa juzgada respecto
de ellos. Al ser una sentencia que resuelve sobre el estado de las persona, se debe distinguir entre:
a) la que declara presuntivamente muerto: cosa juzgada erga omnes, porque afecta al orden público y
hace plena fe y tiene efecto de cosa juzgada. Presunción admite prueba en contrario.
b) La que rechaza la muerte: no altera el orden público, sólo afecta a los interesados, pudiéndose
volver sobre el asunto.
2.- Respecto de los bienes del desaparecido: la suerte de los bienes no puede decidirse de forma
inmediata es necesario a esperar que se dicten ciertas resoluciones judiciales y transcurran ciertos
plazos legales desde la fecha de las últimas noticias.
El patrimonio del desaparecido: comprende los bienes, derechos y acciones que tenía el
desaparecido a la fecha que se fijó el día presuntivo de la muerte. No es conveniente eso sí, hablar de
apertura de la sucesión, pues la ley ha sucedido a ella con un conjunto de normas que la reemplazan, ya
que la apertura no se hace el día fijado, sino sólo podrán los herederos tomar posesión de los bienes de
el desaparecido una vez dictado el decreto que concede la posesión provisoria.
Periodo de mera ausencia: desde que han dejado de tenerse noticias del ausente. Estado de hecho en el
cual el objetivo fundamental es proteger los derechos del ausente, tendiendo a la administración de sus
bienes. Hay que distinguir:
- Si dejó apoderados con poder suficiente: no se adoptan medidas especiales.
- Si no dejó: procede nombrar un curador de los bienes del ausente en conformidad a art. 473 y sgtes.
Periodo de posesión provisoria: transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, el juez
dicta una resolución concediendo la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.(81 n°6 2ª
parte) Se dicta conjunta% con la declaración de muerte presunta y general% precede al decreto
definitivo.
No existirá este período en los siguientes casos:
1. Desaparecido que recibió una herida grave en la guerra u otro peligro semejante. (81 n°7)
2. Caso de pérdida de una nave o aeronave. (81 n° 8)
3. Caso de sismo o catástrofe. (81 n°9)
4. Cumplidos 5 años desde las... se prueben transcurridos 70 desde el nacimiento del desaparecido. (82)
5. Transcurridos más de 10 años desde las... cualquiera sea la edad del desaparecido. (82 2ª parte)
En estos casos se concedería inmediata% la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. La
fecha de la muerte presunta determinará quienes pueden suceder.
Efectos del decreto de posesión provisoria:
1) queda disuelta la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales.
2) debe procederse a la apertura y publicación del testamento, si hubiera dejado alguno.
205
3) cada uno de los poseedores provisorios debe prestar caución de conservación y restitución, y hace
suyos los respectivos frutos e intereses. (89) Los herederos presuntivos administran y usufructúan los
bienes del desaparecido, y deben ante todo formar un inventario solemne de los bienes, o revisar y
rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista. (86)
4) herederos presuntivos, poseedores provisorios, representan a la sucesión en acciones y defensas
contra terceros. (87)
5) pueden los poseedores prov. vender desde luego una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo
cree conveniente, oído el defensor de ausentes. (88 i1°).
6) bienes raíces no pueden enajenarse ni hipotecarse, sino por causa necesaria o utilidad evidente,
declarad por le juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes. (88 i2°).
7) Emancipación de los hijos sujetos a patria potestad, salvo que le toque al otro padre la detentación.
Término de la posesión provisoria: Puede terminar:
1.- con el decreto de posesión definitiva
2.- con la reaparición del ausente
3.- cuando llega a saberse con certeza la fecha verdadera de la muerte del desaparecido.
Con los dos últimos casos termina todo el proceso de muerte presunta.
Periodo de posesión definitiva: se inicia con el decreto del juez que concede esta posesión de los bns
del desaparecido. Por regla gral el juez concede esta posesión transcurridos 10 años desde la fecha de
las últimas noticias, cualquiera que a esa altura sea la edad del desaparecido si viviese. (82 2ª parte).
Efectos del decreto de posesión posesoria:
1.- si no ha precedido provisoria, se abre la sucesión según las reglas generales. (90 i final)
2.- se cancelan las cauciones prestadas por los poseedores provisorios y cesan las restricciones que les
impedían vender o gravar los bienes.
3.- decretada la definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte, pueden hacerlos
valer como en caso de verdadera muerte. (91)
4.- se hace la partición de los bienes en conformidad a las reglas generales.
5.- disolución del matrimonio. Distingue:
-10 años desde últimas noticias, fijada en la sentencia.
- 5 años desde la fecha de últimas noticias, transcurridos 70 desde el nacimiento.
- 5 años desde la fecha desde la fecha cuando se declaro la presunta muerte en virtud del 81 n° 7
(herida grave en guerra)
- 1 año desde el día presuntivo en virtud de los n° 8 y 9 del 81 (pérdida de nave o sismo)
Rescisión del decreto de posesión definitiva: la ley autoriza para pedirla en tres casos:
1. si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
2. si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo;
3. si el presunto muerto reapareciere.
Personas a favor de las cuales puede rescindirse:
- a favor del desaparecido o
- sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o
- su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época.
Reglas que deben seguirse en la rescisión del decreto de posesión definitiva (94):
*Plazo para solicitarlo:
- desaparecido en cualquier tiempo que se presente o haga constar su existencia. No corre prescripción.
– demás personas (legitimarios y cónyuge) no pueden pedir la rescisión sino dentro de los respectivos
plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte. Corre según normas grales.
El beneficio de la rescisión aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtengan
*Efectos de la rescisión:

206
Se recobrarán los bienes en el estado en que se hallen (respecto de herederos presuntivos), subsistiendo
las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos (respecto de
terceros). Para toda
restitución los demandados se consideran poseedores de buena fe (admite prueba en contrario), y por
ende, de acuerdo con las normas generales dadas en los preceptos que tratan de la reivindicación,
tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles que hubieren efectuado en los bienes
poseídos.
Inscripciones en el registro civil y en el conservador de bienes raíces relacionadas:
Las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta deben inscribirse en el libro de
defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente. Si no se inscribe no puede hacerse valer
en juicio. El decreto de P.def. en el registro del C. De Bn Raíces, si no se inscribe, inoponible a
terceros. La comuna correspondiente es del último domicilio, del tribunal que decretó la muerte.

EXCLUYE: Causales Específicas.

4. Elementos esenciales de la Personalidad

4.1. Generalidades, elementos esenciales y atributos, enumeración, el estado civil y la
Nacionalidad
“la teoría clásica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos necesariamente vinculados a
toda persona e indispensable para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos.” Son calidades
que corresponden a todo ser humano sólo en virtud de ser tal. Conjunto de ventajas, prerrogativas y
potestades que derivan para aquellos que ostentan tal beneficio. Tanto de personas morales como
naturales, con ciertas salvedades. Son:
a) Nombre
b) Capacidad
c) Patrimonio
d) Domicilio

La nacionalidad:
“vínculo que une al estado con cada uno de sus miembros. (el E° debe a sus nacionales la protección de
sus leyes, pero tiene, su vez, el derecho de exigir su estricta observancia y castigar sus infracciones.
No debe confundirse con ciudadanía, la cual supone Nacionalidad, y que consiste en la facultad para
ejercer los derechos políticos, entre ellos uno muy importante, el sufragio.)
Principios fundamentales de la nacionalidad:
1. la nacionalidad no se impone (bajo ciertas condiciones cualquiera puede renunciarla);
2. Todo individuo debe tener una nacionalidad (existen sujetos que han perdido su nacionalidad
primitiva y no han adquirido una nueva. Se llaman “apátridas = sin patria.)
3. Por regla general, nadie puede tener más de una nacionalidad. (existe la doble o múltiple
nacionalidad. Ej: hijo de alemanes nacido en Chile es alemán y chileno. Artículo 10 N° 1 C°)
Nacionalidad Chilena: art. 56, C°: “Son chilenos los que la Constitución del estado declara tales. Los
demás son extranjeros.”
Clases de nacionalidad:
a) de origen: se adquiere por el hecho de nacer.
b) de elección: se adquiere voluntariamente a través de la naturalización o nacionalización.
Sistemas para determinar la Nacionalidad de origen
1) Sistema del Ius Sanguini : se asigna al hijo la nacionalidad de los padres, sin importar el lugar de
nacimiento de éste.
2) Sistema del Ius Solis: es nacional de un E° todo individuo nacido dentro del territorio de ese E°,
aunque los padres sean extranjeros. Únicamente se toma en consideración el lugar de nacimiento, el
suelo.
207
3) Sistema Mixto: combinación de los dos primeros.
La nacionalidad chilena y su adquisición
Quienes son chilenos: (10 C°):
1. los nacidos en el territorio de chile (ius solis), exceptuando a los hijos de extranjeros en servicio de
su país y los transeúntes, quienes igualmente pueden optar a la nacionalidad chilena.
2. hijos de padre o madre en territorio extranjero (ius sanguini), hallándose en cualquiera de éstos en
servicio de la república, considerándolos nacidos en territorio chileno.
3. hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, por avecindarse por más de un año
en Chile.
4. los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, renunciando
expresamente a su nacionalidad anterior. (no se exige renuncia si existe tratado de doble nacionalidad)
5. los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
La nacionalidad chilena y su pérdida
Se pierde por
1. Nacionalización en país extranjero, salvo el caso de aquellos chilenos comprendidos en los números
1°, 2° y 3° del artículo 10 C° que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a la chlea y de
acuerdo al N° 4.
La causal de pérdida de nacionalidad no rige respecto de chilenos que adoptan la nacionalidad
extranjera como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los
derechos civiles con los nacionales del respectivo.
2. Decreto Supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de
Chile o sus aliados.
3. Sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y
permanentes del estado, así considerados por ley aprobada con quórum calificado.
4. Cancelación de la carta de nacionalización.
5. Ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.

El Estado Civil
“Posición permanente que un individuo ocupa en la sociedad en orden a sus relaciones de familia, en
cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles.”
Definición del código
(304): Calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones.
Fuentes del estado civil
1. Imposición de la ley. 2. hechos ajenos a la voluntad humana (muerte) 3. voluntad humana
(matrimonio)
Características
a) todo individuo tiene un estado civil, porque es un atributo de la personalidad.
b) el estado civil es uno e individual (Ej: nacionalidad, capacidad de goce, nombre, son unos e
indivisibles)
c) las leyes sobre el estado civil son de orden público (el estado civil no puede renunciarse, transferirse
ni ser adquirido mediante prescripción. 2450 y 2498)
d) es permanente (no se pierde en tanto no sea adquirido otro. Ej: el soltero no pierde tal calidad
mientras no se case.)
Diferencias entre capacidad y estado civil
1) la capacidad depende del individuo considerado en sí mismo, y para determinar si el sujeto es o no
capaz, hay que mirar sólo a su persona; el estado civil, en cambio, implica, por su naturaleza misma, la
necesidad de relacionar al sujeto (cuyo estado se trata de determinar) con otro individuo.
2) la capacidad no supone ningún vínculo, es la aptitud para adquirir derechos y ejercerlos. El estado
civil es un vínculo que une a la persona con la familia, con el medio social en donde se desenvuelve.

208
3) no todos los individuos son capaces (de ejercicio), mientras que todas las personas tienen un estado
civil.
4) la capacidad no influye en el estado civil, pero este último, en muchas oportunidades, si lo hace en la
capacidad.
Pruebas del Estado Civil
1/ partidas o certificados de matrimonios, nacimientos y de muerte y demás instrumentos concernientes
al estado civil de que se trate;
2/ otros documentos auténticos referidos a dicho estado civil, o que tengan relación con él.
3/ declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos que constituyen el estado civil;
4/ posesión notoria del estado civil.

4.2. El nombre
4.2.1. Concepto
“conjunto de palabras que, en la vida social y jurídica, designa e individualiza a las personas.” El
nombre de las personas está constituido por dos elementos:
- el pronombre, nombre propio o de pila, que individualiza a una persona dentro del grupo familiar.
- los apellidos o nombre patronímico o de familia, señala a los que pertenecen a un grupo familiar
determinado.

4.2.2. Determinación del nombre

El nombre propio lo determina la persona que requiere la inscripción del nacido en el registro civil.
El apellido ha de ser el del padre seguido del de la madre. (L.4808,art 31n°3)
Pueden darse a una persona, todos los nombres propios que se quiera, y su elección, en chile, es
enteramente libre. Límites:
- no puede imponerse un nombre extravagante, ridículo.
- no puede ser impropio de personas.
- no puede ser equívoco respecto al sexo
- no puede ser contrario al buen lenguaje.
Si el oficial del registro, en cumplimiento de lo señalado, se opone a la inscripción de un nombre y el
que lo solicita insiste en ello, el oficial debe enviar de inmediato los antecedentes al juez de letras,
quien resuelve en el menor plazo posible, sin forma de juicio pero con audiencia de las partes.
El seudónimo: es un nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para esconder o
caracterizar su verdadera personalidad

4.2.3. Cambio de nombre

- Por vía principal (se obtiene la mutación del nombre por medio de una sentencia judicial).
- por vía consecuencial (cambian los antecedentes que la ley toma en cuenta para determinar el nombre
de las personas).
L.17344 autoriza para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes:
1.- uno u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente;
2.- el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos plausibles, con nombres o
apellidos, o ambos, diferentes de los propios.
3.- casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un
apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieran
impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

209
La persona cuyo nombre sea de origen español, puede solicitar que se le autorice para traducirlos al
idioma castellano. Además, puede solicitar autorización para cambiarlos, si la pronunciación o
escrituración es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.
En casos en que una persona haya sido conocida durante más de 5 años con uno o más de los nombres
propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular puede solicitar que se supriman en la
inscripción, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su
caso, el o los nombres que no hubiere usado.
* el juez competente es el del domicilio del peticionario. Procedimiento: art.2° Ley 17.344
La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresión de
nombres propios, debe inscribirse en el registro civil, y sólo surte efectos legales una vez que se
extiende la nueva inscripción. Art. 3° Ley 17.344. Modificada la partida de nacimiento, la persona que
haya cambiado su nombre o apellidos legalmente sólo puede usar, en el futuro, en todas sus
actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez. El uso malicioso de
los primitivos o nuevos nombres esta sancionado penalmente.

4.2.4. En nombre y el derecho al nombre

No es lo mismo que el nombre que sólo es una institución de policía civil y un atributo de la
personalidad. El derecho al nombre es un derecho de la personalidad que intenta proteger el interés de
la persona individual en una característica que hace posible distinguir sus relaciones con las de los
demás.

4.2.5. Naturaleza jurídica del derecho al nombre

Hay quienes dicen que es un derecho subjetivo: un derecho de propiedad para otros uno de la
personalidad.
Para otros es una institución de policía civil.
Para otros es una mezcla de institución de policía civil y un derecho. Dicho derecho es de la
personalidad y no un derecho patrimonial puesto que no es alienable ni prescriptible, tampoco es
necesariamente exclusivo.
Este derecho concede a su titular la facultad de usar el nombre y de vedar a los demás el uso indebido.
Es uso legítimo cuando el nombre se adquiere por medio lícitos, ya por vía principal, ya por vía
consecuencial.

4.2.6. Contenido
4.3. La Capacidad
4.3.1. Concepto
CAPACIDAD LEGAL: “facultad que tiene una persona para adquirir y para ejercer derechos y
contraer obligaciones sin el ministerio o autorización de otra persona.” 2 tipos, goce y ejercicio.

4.3.2. Capacidad de goce

Aptitud de una persona para ser titular y sujeto de derechos y se confunde con la personalidad, por ser
un atributo de ésta. (77) Es un atributo por el hecho de ser tal y no se concibe una persona sin ella.
Cuando se pierde, estamos frente a un estado de esclavitud. A pesar de ello existen incapacidades
esenciales.
Es en acciones limitadas por razones importantes. 963 al 965 señalan incapacidades para adquirir
herencias y son incapacidades de goce especiales. Son escasas:
963: incapacidad de toda herencia o legado para las cofradías, gremios o establecimientos que no sean
personas jurídicas. Salvo que la asignación tenga por objeto la fundación de una, solicitada la
aprobación legal y obtenida ésta, valdrá la asignación.
964: incapaz de suceder el condenado judicialmente por dañado ayuntamiento y no hubiere contraído
matrimonio que produzca efectos civiles.
965: por testamento otorgado, no puede recibir... el eclesiástico...

210
 4.3.3. Capacidad de ejercicio: enumeración de los incapaces
(cap. legal de obrar): “aptitud legal que tiene una persona para ejercer derechos y contraer
obligaciones por sí sola sin la autorización o ministerio de otra persona.” (1445)
El requisito de validez del acto jurídico es la capacidad de ejercicio. Toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces. (1446) 2 principios fundamentales:
1) las reglas sobre capacidad son de orden público y de derecho estricto.
2) para que la incapacidad afecte el valor del AJ debe concurrir al momento de la celebración.
La incapacidad puede ser - general: se refiere a todos los actos jurídicos > absoluta
> relativa
- especial: ciertos y determinados a.jdco.
La razón se ser de la incapacidad absoluta es que es una incapacidad de carácter natural, carecen de
voluntad o no pueden expresarla. La razón de ser de la incapacidad relativa es que son incapacidades
de protección.
Son absolutamente incapaces según el art. 1447 CC los:
- dementes, - impúberes – sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.
Como actúan los absolutamente incapaces en la vida jurídica: sólo representados por su representante
legal: (43)
- Demente = Curador
- Impúber = padre o madre (con patria potestad) en hijos legítimos; adoptante o representante legal o
tutor asignado para adoptados.
- Sordomudo = Curador
Caracteres de los actos de los absolutamente incapaces:
a) Están sancionados por nulidad absoluta: “hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces.” (1682 i 2° CC)
b) No producen obligaciones naturales: “sus actos no producen ni aun O° naturales... (1447 i2°).
Las obligaciones naturales son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha pagado o dado en razón de ellas. Tales son: (1470)
c) No admiten caución: “caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Ej. La fianza, la hipoteca y la prenda.” (46)
d) No admiten novación: “la novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior.”
(1628).
Son relativamente incapaces: “Son también incapaces los menores adultos y los disipadores
que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que ser
refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos, determinados por la ley.” (1447 i2°).
Caracteres de los actos de los relativamente incapaces:
a) sanción sin sujeción a formalidades es la nulidad relativa (1682 i final)
b) actos generan obligaciones naturales, pero se discute respecto al pródigo o disipador interdicto.
c) admiten caución sus actos.
d) pueden novarse en virtud del art.1630 CC.
La diferencia entre la incapacidad relativa y la absoluta deriva de que los absolutamente incapaces
carecen de voluntad o no pueden expresarla, el relativamente incapaz tiene voluntad pero no tiene la
suficiente madurez como para ejecutar actos o celebrarlos, por eso la ley lo protege.

4.3.4. Incapacidades especiales y prohibiciones

Consisten en la prohibición que la ley a impuesto a determinadas personas para ejecutar ciertos actos.
Casos:
- 412: acto en que tenga interés el tutor o curador...

211
- 1796: compraventa entre cónyuges no divorciados y entre padre y madre y el hijo sujeto a patria
potestad.
- 1798: se le prohíbe al empleado público comprar bienes públicos...jueces, abogados...bienes en litigio.
- 2144: no podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona comprar bienes que el mandante le ha
ordenado vender, o vender bienes que le han ordenado comprar.

4.3.5. Efectos de los actos de los incapaces

Cuando la ley establece que la incapacidad es prohibitiva, la sanción es la nulidad absoluta:
- 10: actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor...
- 1466: hay objeto ilícito en deudas contraídas en juegos de azar,... y general% en todo ctto prohibido
por las leyes.
-1682: la nulidad producida por objeto o causa ilícita,... son nulidades absolutas.
Cuando la ley que establece la incapacidad es imperativa, la sanción es la nulidad relativa. Ej (412).

4.3.6. Convenciones sobre capacidad

4.3.7. La Demencia
4.3.7.1. Concepto
1/ Dementes: Son absolutamente incapaces, sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no
admiten caución. Por demente el código entiende al enajenado mental, el que está privado totalmente
de razón, aquel cuyas facultades están substancialmente privadas y debe entenderse en sentido más
amplio que el que da la psiquiatría. Es siempre absolutamente incapaz, esté o no declarado en
interdicción.
4.3.7.2. La interdicción
Interdicción: es la privación de la facultad de administrar los bienes propios y se aplica a una persona
por sentencia judicial; para privarlo de la administración de sus bienes y darle un curador.
Para que alguien sea declarado interdicto:
1) debe tratarse de una persona adulta (hombre mayor de 14 y mujer de 12).
2) debe ser un enfermo mental.
3) enfermedad debe ser habitual (no necesita ni ser absoluta o continua, pero sí es menester que se
mantenga generalmente en estado de enajenación y que estos no sean pasajeros.)

4.3.7.3. La habitualidad
No necesita ni ser absoluta o continua, pero sí es menester que se mantenga generalmente en estado de
enajenación y que estos no sean pasajeros.

4.3.7.4. El juicio de interdicción

Juicio de Demencia: materia contenciosa y debe tramitarse conforme a las normas del juicio ordinario.
Es a petición de parte y no procede de oficio. Podrán solicitarlo:
1) cónyuge no divorciado del supuesto demente.
2) cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado del supuesto demente.
3) el defensor público.
4) curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la curaduría.
5) si la locura fuere furiosa podrá provocarla el procurador de la ciudad o cualquiera de las personas del
pueblo.
4.3.7.5. Prueba de la demencia
Prueba de la demencia: Puede producirse tanto en un juicio de interdicción como en uno en que se
demande la nulidad de un acto o ctto por causa de nulidad absoluta. Hay q probar tanto la enfermedad
como la ineptitud para administrar los bienes. Los medios para probar al demencia son diversos:
a) prueba para declarar la interdicción: exámenes médicos.

212
b) prueba para determinar la ineptitud: cualquier medio q establece la ley, dado que se manifiesta
mediante actitudes concretas que el sentido común puede y debe realizar.
c) prueba de ambas destinada a obtener la anulación de un acto, se demuestra por los medios legales,
porque no plantea un problema psiquiátrico, sino sólo una situación en que resulta esencial un juicio
sobre la voluntariedad del acto.
Peso de la prueba en juicio de interdicción: corresponde al juez; en el de nulidad: a quien alega el vicio.
4.3.7.6. Efectos de la interdicción

 Actos jurídicos que celebre el demente después de la interdicción son absolutamente nulos,
sin necesidad acreditar que en el momento en que se celebró se ejecutó estando el sujeto
demente.
 Actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, son válidos y la persona que
alega debe probar la demencia del sujeto al momento de ejecutarlos o celebrarlos. (465)
4.3.7.7. Rehabilitación del demente
La rehabilitación del demente procede si recobra la razón, pero requiere una declaración judicial que
así lo establezca.
4.3.8. La impubertad
2/ Impúberes: Son el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12. (26)
Los impúberes son declarados incapaces porque no tienen su voluntad suficientemente desarrollada
para celebrar AJs. Dentro de ellos se distingue el infante o niño(< 7 años) y simplemente impúber.(<14)
Importancia: - porque el impúber no infante puede adquirir posesión de cosas muebles. (723)
- en materia de responsabilidad delictual sólo son incapaces los < 7 y los dementes. (2319)
4.3.9. Los sordos y sordomudos
3/ Sordomudos o sordos que no puedan darse a entender claramente. (Legitima el lenguaje por
señas):
Sí pueden administrar sus bienes y son plenamente capaces. Requiere una interdicción declarada
judicialmente.
- Actos posteriores son nulos absolutamente pero admiten prueba en contrario.
- Actos anteriores son válidos salvo que se pruebe que el sordo o sordomudo no podía darse a entender.
* cabe la rehabilitación, probando que puede darse a entender, solicitándolo él mismo, estimándolo
suficiente el juez, o si deja de ser sordo o sordomudo.

4.3.10. Los disipadores

1/ Pródigo o disipador: sujeto que ha demostrado una falta total de prudencia en la administración de
sus bienes, desperdiciando y consumiendo su hacienda en gastos inútiles. Se requiere:
- Gastos excesivos en relación con el patrimonio.
- Que los gastos tengan apego a una vida desordenada y caprichosa.
- Que sean gastos habituales y repetidos.
La ley lo declara como incapaz relativo para protegerlo, privándolo de la administración de sus bienes
y nombrándole un curador. Los actos realizados con posterioridad al decreto de interdicción tienen
como sanción la nulidad absoluta, pero dicha incapacidad dice sólo relación con los actos de contenido
patrimonial.
* La rehabilitación requiere comprobación de de que puede administrar sus bienes sin inconvenientes y
de una declaración judicial. Los relativamente incapaces actúan en a vida jurídica representados
por su representante legal y autorizados por su representante legal.

4.3.11. Los menores adultos

2/ Menor adulto: púberes menores de 18. mujeres > 12 y hombres > 14. Son relativa% incapaces, pero
pueden realizar ciertos actos jurídicos por sí mismos. Pueden contraer matrimonio, otorgar testamento,
reconocer a un hijo natural, y si trabaja tiene peculio profesional o industrial, y respecto de éste se le

213
considera plenamente capaz, con la sola limitación de que para enajenar los bienes raíces de este
peculio necesita autorización judicial.

4.4. El Patrimonio
4.4.1. Concepto
“conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero”.
No sólo entran los derechos, los bienes, los créditos sino también las deudas. Todos mientras
puedan apreciarse económicamente. Abarca no sólo los bienes presentes de su titular, sino también los
futuros. Así lo revela el art 2465, que señala que el acreedor puede perseguir la ejecución de su derecho
sobre todos los bienes... sean presentes o futuros.
Utilidad del concepto de patrimonio: en razón de las funciones que desempeña, sirve para explicar
varios mecanismos y figuras jurídicas, principalmente la sucesión hereditaria y la garantía general de
los acreedores.
Teorías sobre el patrimonio
4.4.2. La noción clásica: crítica
Teoría clásica del patrimonio: el derecho romano sólo comprendía los activos. El primero en exponer
una teoría general del patrimonio fue K.S. Zachariae, e inspirado en él, Aubry y Rau construyeron la
teoría del patrimonio clásica. De acuerdo con la teoría, el patrimonio está compuesto de relaciones
activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoración económica.
Los derechos = activo (haber), las O° o deudas = pasivo.
 características del patrimonio según esta teoría:
a) es una emanación de la personalidad, es la idea de la persona misma del hombre en sus
relaciones con los bienes que le pertenecen.
Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las demás Características:
- toda persona, física o moral, tiene un patrimonio.
- no es transferible, aunque sí transmisible.
- Sólo las personas pueden tener patrimonio.
- Una persona no puede tener sino un patrimonio, uno e indivisible.
- Es una universalidad jurídica o de derecho. Complejo orgánico creado por ley de relaciones
jurídicas activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto.
b) es además una universalidad jurídica. Existe un vínculo que une a los diferentes elementos que
lo componen y no obstante entrar y salir bienes de él sigue considerándose como un todo.
 críticas a la teoría clásica:
Toda la teoría descansa sobre el vínculo que existiría entre la personalidad y el patrimonio, no es cierto
que sólo la voluntad de las personas posea la fuerza de reunir derechos en un todo, para formar una
universalidad jurídica, sino que este se forma por la afectación del patrimonio a un fin determinado y
común. Esto mismo imposibilita la existencia de masa de bienes, dotadas de vida propia e
independientes del patrimonio general o personal.

4.4.3. La teoría de los patrimonios de afectación: crítica

De acuerdo con ella, el patrimonio es sólo una masa de bienes, y no se encuentra indisolublemente
unido a la personalidad. La cohesión y unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la
voluntad de la persona sino del fin o destino a que está afecto el conjunto de bienes. La afectación a
determinado fin justifica la existencia y razón de ser del patrimonio. Surge la posibilidad de patrimonio
sin titulares y la de que una sola persona puede tener varios patrimonios.
● Críticas: demasiado revolucionaria y obliga a cambiar todas las nociones jurídicas; además que no
pueden existir derechos sin un sujeto.
4.4.4. Los patrimonios fraccionados

214
cuando dos o más núcleos patrimoniales, mutuamente independientes entre sí, tienen por titular a un
mismo sujeto. Se sostiene que su función es limitar la responsabilidad individual. En este régimen, el
legislador ha alterado la vinculación general de ciertos bienes a ciertas obligaciones.
Ej: mujer casada en soc. conyugal, tiene patrimonio reservado, (150),
4.4.5. Causa y composición de los patrimonios fraccionados

1.Cuando una persona entrega parte de su patrimonio a un tercero para que lo administre conservando
él la administración de la otra. Ej: patrimonio reservado mujer casada.
2.Cuando la división se produce porque los bienes tienen un destino especial diferente de otros bienes.
Ej: empresa unipersonal de responsabilidad limitada.
3.Cuando se divide el patrimonio por motivos de establecer una prelación en el pago de determinadas
deudas: deudor fallido pasa a tener 2 patrimonios; el concursal para que administre el síndico, el
propio para la substancia de él y su familia.
 Composición de los patrimonios fraccionados:
Si una persona tuviere un solo patrimonio todos los bienes, derechos, deudas y obligaciones entrarían al
activo y pasivo que existe. Al haber varios esto no sucede. Hay quienes postulan que dicha vinculación
es hecha por ley; otros postulan que hay que atender a los bienes que se utilicen para la adquisición de
los bienes nuevos; otros que postulan la idea de una subrogación legal. Resulta mas conveniente
atender a la causa que origino el patrimonio fraccionado.
Patrimonio autónomo: Aquel que transitoriamente carece de sujeto. Ej: herencia yacente.
4.5. El Domicilio
4.5.1. Concepto

“consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella” (59
i 1°) Distinguir tres conceptos distintos: habitación, residencia y domicilio:
- Habitación o morada: es una relación de hecho de una persona con un lugar donde permanece y
generalmente pernocta, pero puede ser accidental, ocasional o transitoria.
- residencia: es siempre una noción concreta. Se diferencia de la habitación en que aquí desaparece el
aspecto de transitorio u ocasional. Implica la idea de algo estabilizado; la permanencia física de una
persona en un lugar determinado en forma permanente o habitual, lo que no significa que siempre deba
estar allí. La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren
domicilio civil en otra parte. (68)
- domicilio: es la intención de la persona de tener el lugar de su residencia como asiento de su vida
social y jurídica. Comun% domicilio y residencia coinciden. “el lugar donde un individuo está de
asiento o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio o vecindad.”
Elementos del domicilio: - material o físico: la residencia. - Psicológico: ánimo de permanecer.
Presunciones del ánimo de permanencia: este ánimo no puede ser conocido sino por manifestaciones
externas que lo revelen o supongan. Es de 2 clases: real y presunto.
- Ánimo real: el que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay cuando la persona tiene la intención
verdadera y positiva de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio, sea lo que hubiere
expresado o no de una manera inequívoca.
- Ánimo presunto: el que establece por presunciones, deducidas de hechos o circunstancias señalados
por la ley. Estas presunciones son: - negativas: no hay ánimo de permanecer en un lugar dado
- positivas: hay ánimo de permanecer.
4.5.2. Clasificación
Clases de domicilio:
1) domicilio político o civil: es relativo al territorio del estado en general. El que lo tiene adquiere es o
se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La constitución y
efectos del domicilio, pertenecen al derecho internacional.
Según lo tengan o no, se dividen en domiciliadas y transeúntes. (58)
El domicilio civil, se llama también vecindad, es relativo a una parte determinada del territorio
del estado. Como la base de la división territorial de Chile es la comuna, con ésta se relaciona. (62)

215
2) domicilio general y domicilio especial:
- domicilio general: es el normal de una persona para todas sus relaciones jurídicas.
- domicilio especial: se refiere sólo a ciertas relaciones determinadas. ej: para la fianza. Generalmente
tiene carácter convencional.
3) domicilio legal, convencional y real: clasificación que se hace atendiendo a su origen:
- legal: impuesto por la ley a determinadas personas que se encuentran en determinados supuestos.
Puede provenir de su situación de dependencia respecto de otras, o bien, del cargo que desempeñan. Es
un domicilio necesario y forzoso independiente de la intención de permanecer en él o no.
Respecto de los menores bajo patria potestad, tendrán el domicilio paterno o materno. (72)
Respecto de criados, tendrán el domicilio de la persona a quien sirven si reside en la misma casa. (73)
- convencional: “se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para
los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato”. Puede ser ficticio o llegar a
serlo, s/e, es unilateralmente inmutable mientras dure la convención, porque ha pasado a formar parte
del contenido y por lo tanto, de la ley del contrato. Da competencia al tribunal del lugar indicado para
resolver conflictos entre las partes; además es limitado tanto en la materia como en el tiempo:
i) En la materia: sólo se aplica a los efectos a que diere lugar el ctto.
ii) En el tiempo: sólo durará mientras tenga efecto el ctto.
-real: llamado también de hecho o voluntario, es la norma general y resulta de la definición (59):
“la residencia ... acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”. Este ánimo se
manifiesta: a/ lugar donde se encuentra la familia; b/ donde ejerce habitual% su profesión.
Pluralidad de domicilios
Nuestro código se pronuncia por ésta. Preceptúa: cuando concurran en varias secciones territoriales,
con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en
todas ellas lo tiene... (67) también señala el C.O.T.: “si el demandado tuviere su domicilio en dos o más
lugares, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos.”
Importancia del domicilio: tiene gran trascendencia en el campo del derecho:
1. la sucesión en los bienes se abre en el último domicilio de esta persona. (955 i1°). Así como la
apertura del testamento y su publicación.
2. el juez competente para declara la presunción de muerte es el del último domicilio en Chile.
3. lugares donde debe efectuarse el pago. Si no hay establecido, será donde dicho cuerpo existía al
tiempo de constituirse la O° de especie o cuerpo cierto. Las de género, en el domicilio del deudor.
(1587 a 1589)
4. es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso,
el del domicilio del demandado o interesado respectivamente. (134 COT)
5. en materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los escritos de demanda y contestación
a ésta. (254 n° 2y3; 309 n°2 CPC) en la lista del testigos que presenten las partes, debe indicarse el
domicilio de ellos. ( 320 i2°)

4.5.3. Determinación del domicilio por ley

- legal: impuesto por la ley a determinadas personas que se encuentran en determinados supuestos.
Puede provenir de su situación de dependencia respecto de otras, o bien, del cargo que desempeñan. Es
un domicilio necesario y forzoso independiente de la intención de permanecer en él o no.
Respecto de los menores bajo patria potestad, tendrán el domicilio paterno o materno. (72)
Respecto de criados, tendrán el domicilio de la persona a quien sirven si reside en la misma casa. (73)
4.5.4. Domicilio real
-real: llamado también de hecho o voluntario, es la norma general y resulta de la definición (59):
“consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”
Este ánimo se manifiesta: a/ lugar donde se encuentra la familia;
b/ donde ejerce habitual% su profesión.
4.5.5. Domicilio convencional

216
“se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para los actos
judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato”. Puede ser ficticio o llegar a serlo, s/e,
es unilateralmente inmutable mientras dure la convención, porque ha pasado a formar parte del
contenido y por lo tanto, de la ley del contrato. Da competencia al tribunal del lugar indicado para
resolver conflictos entre las partes; además es limitado tanto en la materia como en el tiempo:
i) En la materia: sólo se aplica a los efectos a que diere lugar el ctto.
ii) En el tiempo: sólo durará mientras tenga efecto el ctto.

EXCLUYE: Derechos de la Personalidad Concepto y alcance de la personalidad jurídica

Clasificación de las personas jurídicas. Voluntad y administración de las personas jurídicas

217
 DERECHO DE FAMILIA
“Derecho De Familia” de Ramos Pazos, Tomos I y II; Nueva Ley de
Matrimonio Civil.

218
VI. DERECHO DE FAMILIA
1. Introducción
1.1. Concepto, naturaleza y características de los derechos de familia.
Familia: “Conjunto de personas unidas por el vínculo de Matrimonio, del parentesco o de la adopción.”
(Somarriva)
“agrupación de personas unidas entre si por lazos de matrimonio o parentesco, ya sea éste de
consaguinidad o de afinidad.” (Cornejo)
No existe una definición legal de familia.
La constitución, en su artículo señala que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.
Más adelante agrega que “es deber del estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta.”
Derecho de familia
- subjetivamente: facultades que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene
cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad
familiar.
- objetivamente: conjunto de normas que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre sí los
miembros de una familia.
Características
1. Es de contenido eminentemente ético: existen preceptos sin sanciones, obligaciones incoercibles. Por
su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de algunas obligaciones, quedando su
cumplimiento entregado al sentido ético del cónyuge.
2. Es una disciplina de condiciones personales o de estado: que son inherentes ala persona y se
imponen como derechos absolutos, respecto de todos. Ej: e° de cy, de padre, de hijo.
De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones económicas patrimoniales,
las cuales son inherentes e inseparables de ellos.
3. Hay un predominio del interés social sobre el individual
Consecuencias que emanan de estas características
1. Las normas del derecho de familia son de Orden público y por lo tanto imperativas e inderogables.
2. No juega en el derecho de familia el principio de la autonomía de la voluntad
3. Es básico el principio de la igualdad de las partes, en materia patrimonial; pero en el derecho de
familia existen relaciones de superioridad, llamados derechos de potestad.
4. Las relaciones de estado familiar son en breve medida, derechos y deberes.
5. Los derechos de familia son inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.
6. La mayoría de los Actos son solemnes.

Principios que informaban el derecho de familia al momento de la dictación del CC

1. Matrimonio religioso e indisoluble: El CC original reconoció como único Matrimonio válido el
religioso, entregando a la Iglesia todo lo relacionado con su celebración, solemnidades, etc...
Varios años después, con la dictación de la ley de Matrimonio Civil (1884), se produce la
secularización del Matrimonio.
2. Incapacidad de la mujer casada: era relativamente incapaz. La razón era que era necesaria para
mantener la unidad del régimen Matrimonial chileno. Posteriormente (1934) se estableció la institución
de los bienes reservados de la mujer casada.
3. Administración unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal: esto se mantiene
actualmente pero atenuado.
4. Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia.
5. Filiación Matrimonial fuertemente favorecida.
1.2 Confrontación con los derechos patrimoniales.

219
 1.3 El parentesco. Concepto, clasificaciones, Línea y grado.
“relación de familia que existe entre 2 o más personas y puede ser por consanguinidad o afinidad”
a) parentesco por consaguinidad => se funda en la relación de sangre que existe entre 2 personas,
cuando desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado común.
b) parentesco por afinidad => es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer.
Somarriva desprende de esto 2 reglas importantes:
i/ Los cónyuges no son parientes entre sí.
ii/ el parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de los cónyuges.
Línea y grado de parentesco
1) Línea: la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco común (línea
colateral). Ej: Abuelo padre e hijo están línea recta/ hermanos en colateral.
2) Grado: distancia que existe entre dos parientes
- el parentesco en la línea recta se cuenta por el numero de generaciones: padre e hijo: 1er grado.
- el parentesco colateral, para determinar el grado, se sube hasta el tronco común y después se baja al
pariente cuyo grado desea conocer => grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el 2º
grado = hermanos. No hay parientes colaterales en primer grado.
- en el parentesco por afinidad, se aplican las reglas generales (31 i2°): “la línea y el grado de afinidad
de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de
consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo.”

2. El Matrimonio Este cedulario considera las normas de la Ley 19.947.

2.1. Los esponsales y promesa de matrimonio.

(98) “Los esponsales, o sea, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada es un h° privado...no
produce O° alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el Matrimonio ni para
demandar indemnización de perjuicios.”
(99) “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor
del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá repetirse su devolución.”
(100) “Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas...”
(101) “Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del ctto de esponsales como circunstancia
agravante del crimen de seducción.”
2.2 Naturaleza del matrimonio, concepto, elementos.

“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual y
indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente.”
- Definición sigue aludiendo el carácter indisoluble del matrimonio.
- En relación al fin del matrimonio de la procreación, la nueva ley elimina la impotencia perpetua e
incurable como causal de nulidad. s/e estaría subsumida en la hipótesis de error en las cualidades de la
persona.
2.3 La importancia del matrimonio indisoluble para la formación de la familia
2.4. Requisitos del Matrimonio
2.4.1. Requisitos de existencia

Hay que distinguir requisitos de existencia y validez del Matrimonio:

a) de existencia: Aquellos necesarios para que el M nazca a la vida del d°, de manera que su omisión
acarrea su inexistencia.
b) de validez: necesario para que el M sea válido; su omisión no obsta al nacimiento del M pero lo
afecta un vicio de M.

220
A diferencia de lo que ha ocurrido en materia patrimonial, donde la jurisprudencia ha sido reacia a
reconocer la inexistencia como forma de ineficacia, en materia matrimonial ha tenido recepción
Requisitos de Existencia:
1.- diferencia de sexo entre los contrayentes.
2.- Consentimiento de los contrayentes.
3.- Presencia del oficial del Registro Civil.
4.- Nuevo requisito de existencia en el caso de M celebrados ante entidades religiosas de D° publ.
2.4.1.1. Diversidad de Sexos.
2.4.1.2. El Consentimiento de los Contrayentes.
2.4.2. Requisitos de Validez
2.4.2.1. Consentimiento exento de vicios,

1.- CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEO DE LOS CONTRAYENTES (4):

Que sean legalmente capaces y hayan consentido libre y espontáneamente.
Vicios del consentimiento: (8)
a) error: i) acerca de la identidad de la persona del otro cyente.
ii) acerca de alguna de sus cualidades personales, que atendida la Naturaleza o los fines del
M ha de ser estimada como determinante para dar el consentimiento.
b) fuerza: Si ha habido fuerza en los términos de los art. 1456 y 1457 ocasionada por una persona o
por una circunstancia externa, que hubiese sido determinante para contraer el vínculo.
La nueva ley eliminó el rapto como vicio.
 error: acción para pedir Nulidad => 3 años desde que desaparezca el vicio.
 Fuerza: toda presión física o moral que se ejerce sobre una persona, sobre sus bienes o personas
vinculadas a ella, con el objeto de obtener una manifestación de voluntad. Vicia:
i.- cuando es actual o inminente: existir al tiempo de la celebración del M
ii.- Grave: capaz de producir una impresión fuerte en persona de sano juicio, considerando...
iii.- Determinante de la celebración del M
iv- Obra de cualquier persona o de una circunstancia externa.
Acción para pedir nulidad => 3 años desde que hubiera desaparecido el h° que origina el vicio
2.4.2.1.1. El error en la identidad de la persona
Acción para pedir Nulidad => 3 años desde que desaparezca el vicio.
2.4.2.1.2. El error en las cualidades
Atendida la Naturaleza o los fines del M ha de ser estimada como determinante para dar el
consentimiento. Acción para pedir Nulidad => 3 años desde que desaparezca el vicio.
2.4.2.1.3. La fuerza.
 Fuerza: toda presión física o moral que se ejerce sobre una persona, sobre sus bienes o personas
vinculadas a ella, con el objeto de obtener una manifestación de voluntad. Vicia:
i.- cuando es actual o inminente: existir al tiempo de la celebración del M
ii.- Grave: capaz de producir una impresión fuerte en persona de sano juicio, considerando...
iii.- Determinante de la celebración del M
iv- Obra de cualquier persona o de una circunstancia externa.
Acción para pedir nulidad => 3 años desde que hubiera desaparecido el h° que origina el vicio

2.4.2.2. Capacidad de las partes y ausencia de impedimentos dirimentes.

Impedimento: Incapacidad para contraer M :

a/ Dirimentes: aquellos que vician el vínculo matrimonial y dan lugar a la nulidad. (LMC)

221
b/ Impedientes: no vician el M, pero traen aparejados otras sanciones previstas por ley. (CC)
- dirimentes: - absolutos: inhabilitan con cualquier persona.
- relativos: inhabilitan con determinadas personas.
A.- Impedimentos absolutos (5): no podrán contraer M:
N° 1: Vínculo matrimonial no disuelto. Relacionar con el 49... se resuelve la nulidad o validez del
matrimonio anterior.
N° 2: Los menores de 16 años.
N° 3: Privación de Razón: concepto más amplio que la causal antigua, incluye aún a los no
interdictos, los ebrios, sonámbulos, hipnotizados...
Transtorno o anomalía psíquica: fehacientemente diagnosticada, incapacidad para formar la
comunidad que implica el M .
N° 4: Carencia del suficiente juicio y discernimiento: para comprender y comprometerse con los d°
y deberes esenciales del M .
* Críticas a los n° 3 y 4:
- son transplantadas del derecho canónico, y si bien se puede presumir que un trib eclesiástico puede
estar habilitado para llegar a la convicción de la configuración de una de estas causales, tal presunción
no cabe para el tribunal civil, que debe proceder en derecho y con medios de prueba presentados por las
partes.
- no debieran ser causales de nulidad, sino de divorcio, pues deben concurrir al tiempo de la
celebración del matrimonio y es prácticamente imposible determinar su existencia ahí, v/s
determinarlas después de un tiempo de casados.
- también se critica su imprescriptibilidad.
N° 5: Los que no pudieren claramente expresar su voluntad: por cualquier medio. Si ambos
contrayentes son sordomudos se usará alguien que conozca el lenguaje de señas dejando constancia en
un acta.

B.- Impedimentos relativos:

1) Parentesco: (6) No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el 2° grado. Sanción civil,
además de posible incesto => delito.
2) Homicidio: (7) El cónyuge sobreviviente no podrá contraer M con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por homicidio de su marido o mujer o con condenado como autor,
cómplice o encubridor de ese delito. (simple o calificado)
3) Adopción: (leyes especiales) Nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o éste
último con el viudo o viuda del adoptante. La adopción plena hace caducar los vínculos de filiación de
origen en todos sus efectos, subsistiendo eso sí, los impedimentos para contraer M del artículo 6.
=> Se eliminó el adulterio como impedimento.
* sanciones penales en relación con los impedimentos dirimentes: -incesto - bigamia -simulación

2.4.2.3. Solemnidades
2.4.2.3.1. Matrimonios celebrados en Chile, ante oficial civil y ante
entidad religiosa, requisitos.

Atendiendo al momento en que tienen lugar:

a) anteriores al Matrimonio:
1.- Manifestación: aviso verbal, escrito o por medio de lenguaje de señas, de los propósitos de contraer
M , dan al oficial del Registro Civil.
Verbalmente o a través de señas: Deben levantar acta completa de la manifestación, firmada por el
oficial del registro (ante cualquiera) y los interesados y autorizada por 2 testigos.
222
Su finalidad es:
a- dar a conocer la intención de casarse al oficial.
b- Individualización de los contrayentes
c- Dejar constancia del hecho de no tener impedimento o prohibición.
- Curso de preparación para el M : tiene por objeto promover la libertad y la seriedad del
consentimiento matrimonial. No son O°rios, pueden eximirse de común acuerdo, declarando que
conocen suficientemente los deberes y d° del e° matrimonial. No se requiere la manifestación en caso
de M en art de muerte. Su omisión no genera responsabilidades civiles pero sí penales.
2.- Información: es la comprobación que hacen los interesados ante el oficial del RC, mediante
declaración de 2 testigos a lo menos, de no tener impedimentos, ni prohibiciones para contraer M Se
hace al momento de hacerse la manifestación. Tampoco debe hacerse en el caso de M en art de muerte.
Omisión: no tiene sanción civil pero si penal. (384)
b) Coetáneas a la celebración del Matrimonio:
1. Época de celebración: inmediatamente después de rendida la información y dentro de 90 sgtes.
2. Oficial competente: cualquiera.
3. Lugar de celebración: en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los contrayentes, siempre
que se halle ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. El matrimonio en art de muerte puede
celebrarse ante cualquier oficial del RC y en cualquier lugar. El oficial anotará en la resp inscripción las
circunstancias en que se ha efectuado el M y especial% el haberse celebrado en art. de muerte.
4. Presencia de 2 testigos hábiles. Son inhábiles (16):
a. Los < de 18 años.
b. Los interdictos por demencia.
c. Los que se halaren actualmente privados de razón
d. los condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriadas
estuvieren inhabilitados para ser testigos
e. Los que no entendieren el idioma castellano o estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente.
* su omisión se sanciona con nulidad.(la única que la genera, las otras se reemplazan por otros ½)
5. Celebración misma del M:
Delante de los contrayentes y testigos, el oficial deberá leer la información Matrimonial y reiterar la
prevención sobre el consentimiento libre y espontáneo. Después se les preguntará si consienten en
recibirse como marido y mujer y con la respuesta afirmativa, los declarará casados.
Se levantará acta de lo obrado, la cual deberá ser firmada por el oficial, testigos y cónyuges, si pudiesen
y supiesen.
Finalmente, se procederá a inscribir en los libros del RC (contenido: 39LRC). Sólo son requisitos
esenciales de la inscripción los n°s:
1° nombre y apellidos de los contrayentes y lugar de celebración.
7° nombre y apellidos de testigos y su testimonio bajo juramento de que no existen prohibiciones ni
impedimentos y sobre el domicilio de los contrayentes.
14° Firma de todos.

II.- Matrimonios por Poder: (103 CC, no LMC) Podrá celebrase matrimonio por mandatario
especialmente facultado para este efecto. Deberá otorgarse por Escritura Pública e indicar, el nombre,
apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

III.- Matrimonio celebrado ante una entidad religiosa: sólo puede celebrarse ante entidades religiosas
que: a) tengan personalidad jurídica.
b) su personalidad jdca sea de D° público.
● Requisitos para producir efectos civiles:
1. Debe celebrarse ante un ministro del culto autorizado

223
2. Debe otorgarse un acta donde se acredite la celebración del M, el cumplimiento de las exigencias
legales y la individualización de los contrayentes y testigos y la fecha de celebración
3. Presentación del acta personalmente por los contrayentes ante cualquier oficial del RC en un plazo
de 8 días. (si no no produce efecto alguno)
4. el oficial del RC debe verificar el cumplimiento de los req. legales
5. los contrayentes deben ratificar el consentimiento presentado ante el ministro de culto.
* Sólo puede denegarse la inscripción cuando resulte evidente que el M no cumple con alguno de los
requisitos exigidos por la ley. Reclamable ante la CA respectiva.

● Efectos de este Matrimonio: una vez inscrito dentro de plazo y cumplidos los demás requisitos
legales, los efectos del M se rigen en todo por lo prescrito en la LMC y en los demás cuerpos legales
que regulen la materia.
Existen sanciones penales para el M de culto que autoriza un M prohibido por ley, como así para el 3°
que impida la inscripción ante oficial del RC de un M religioso.
EFECTOS DE LOS MATRIMONIOS:
A/ Celebrados en chile: Rige el principio de la territorialidad de la ley chilena. Por lo tanto los efectos
del M celebrado en Chile se regirán por la ley chilena (81).
El cónyuge domiciliado en chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y
de conformidad a la ley chilena. Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá
reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile. (82)

2.4.2.3.2. Matrimonios celebrados en el extranjero

EFECTOS DE LOS MATRIMONIOS

B/ Celebrados en el extranjero:
a) entre extranjeros: ser rigen por la ley del país donde se celebró, tanto forma y fondo. Único límite
establecido en el artículo 80 LMC, que se trate de un hombre y una mujer.
b) entre chilenos o mixtos:
i/ requisitos de forma: se rigen por la ley del lugar de celebración (80 LMC y 17 CC)
ii/ requisitos de fondo: respecto de los impedimentos dirimentes y de los vicios del consentimiento, los
chilenos quedan sujetos a la ley chilena. (extterrtlidad de ciertas leyes pers.)
iii/ Inscripción de los matrimonios: deben inscribirse en el registro de la 1ª sección de la comuna de
Stgo. Además se establece que al tratarse de M celebrados en un país extranjero cuya inscripción no
esté autorizada por los artículos anteriores, serán inscritos en los respectivos libros del RC nacional
cuando ello sea necesario para efectuar una inscripción prescrita por la ley.

2.4.3. Derechos y Deberes de los Cónyuges

Constituyen un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los
cónyuges, desprendidos inmediatamente de la naturaleza y esencia íntima de la institución. No se
conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los designios fundamentales del
mismo.
Características
1. en general, son deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un hacer activo.
2. afectan sólo a los cónyuges.
3. tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente ala
conciencia de los cónyuges.
Enumeración:
2.4.3.1. Deber de Fidelidad y su infracción. Efectos
131: “los cónyuges están obligados a guardarse fe”..., lo que significa no tener relaciones sexuales con
terceros, no cometer adulterios.

224
132: “el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el Matrimonio y da
origen a las sanciones que la ley contempla”. Cometen adulterio...
=> el adulterio es una causal de divorcio (cuando es reiterado).
2.4.3.2. Deber de Socorro y su infracción. Efectos
131: “los cónyuges están obligados a...socorrerse...”
321 n°1: señala que se deben alimentos entre sí.

2.5. Disolución del matrimonio

TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO: Causales (art.42):

2.5.1. Disolución por muerte real y presunta.

1.- Muerte real de uno de los cónyuges: pasa a la viudez.

2.- Muerte presunta de uno de los cónyuges: - 10 años desde últimas noticias
- 5 años de tener 70 o más el desaparecido.
- 1 año en casos del 8 y 9 del (81), desde día presuntivo de muerte. (pérdida nave o sismo)
El posterior matrimonio del cónyuge del desparecido con un 3° conservará su validez aún probándose
que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que se contrajo.
La mayoría de los plazos se cuentan desde la fecha de las últimas noticias.
Si bien inciden en la disolución de la sociedad conyugal y en la terminación del régimen de
participación en los gananciales, ninguno de los decretos tiene incidencia en la terminación del
matrimonio. Basta con la declaración de la muerte presunta y el sólo transcurso del tiempo para que se
termine el matrimonio.
La ley no resuelve que pasa en el caso de que el desaparecido reaparezca, y el otro cónyuge
nuevamente contrajo matrimonio.

2.5.2. Disolución por declaración de nulidad.

3.- Declaración de Nulidad del matrimonio: debe ser declarada judicialmente por una sentencia firme
de nulidad. Características: a) la ley señala expresamente las causales de nulidad
b) hay nulidad a secas porque la ley no distingue.
(difieren todas de la c) se restituye al estado anterior sólo en caso de M simple%
nulidad en materia patrimonial) nulo (50) pero no en los casos del art 51.
d) la acción para reclamar la nulidad es imprescriptible.
¿Se aplican supletoriamente en materia de nulidad del matrimonio las normas generales de nulidad del
CC (1681 y sgtes)? Posturas:
- si, mientras no sean contrarias, pues la especialización de unas no excluye a las otras.
Adquieren especial importancia en la inhabilidad para alegar la nulidad respecto de quien ejecutó el
contrato a sabiendas del vicio o debiendo saberlo.
- no, porque este contrato es de tal trascendencia que debe permitirse la alegación incluso por quien se
casó a sabiendas del vicio.

Causales de nulidad (44 y 45):

1.falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de los contrayentes.
2.falta de capacidad de alguno de los contrayentes o presencia de impedimento dirimente.
3.Omisión de solemnidades legales. La nueva ley sólo se refiere a la falta o inhabilidad de los testigos,
dejando de ser causal la incompetencia del oficial del registro civil. Igualmente, es incompetente aquel
que autoriza un matrimonio fuera de los límites de su jurisdicción, sólo que ya no es causal. Tampoco
se establecen sanciones para ésta.

225
Acción de nulidad
Son titulares de esta, cualquiera de los presuntos cónyuges. El menor de edad y el interdicto por
disipación pueden ejercerla por sí o por representados. Casos especiales:
- M de < de 16 años: cualquiera de los cónyuges o ascendientes, salvo que ambos son de 16, acción
radica en el o los que contrajeron s/ tener esa edad.
- M por fza o error: corresponde exclusivamente al cónyuge que la sufrió.
- M en art de muerte: también corresponde a los de+ herederos del cónyuge muerto.
- vínculo no disuelto: corresponde también al cónyuge anterior o a sus herederos.
- existencia de Impedimento dirimente relativo: ade+ puede ser solicitada por cualquier persona.
Época para intentar la acción:
No puede intentarse si no están vivos ambos, de manera que la muerte de uno torna irrevocablemente
válido el matrimonio. Excepciones:
- M celebrado en art de muerte: acción prescribe en 1 año desde la muerte del cy enfermo.
- Caso de vínculo matrimonial no disuelto, puede intentarse dentro de un año sgte al fallecimiento de
uno de los cy.
Prescripción de la acción:
Generalmente imprescriptible, pues puede intentarse mientras vivan ambos cy. Excepciones:
a) en 1 año:
1.nulidad fundad en que le M fue celebrado por un < de 16, contados desde que el cy inhábil adquiere
la mayoría de edad.
2.M celebrado en art de muerte.
3.vínculo matrimonial no disuelto
4.si la nulidad es por testigos inhábiles, se cuenta desde la celebración del M.
b) en 3 años:
1.en caso de matrimonio por error o fuerza, se cuenta desde que cese el hecho que originó el vicio.
c) Por lo tanto son imprescriptibles:
- vínculo no disuelto si ambos cónyuges viven.
- Todos los impedimentos dirimentes relativos.
- Impedimentos dirimentes absolutos n° 3,4 y 5 del art 59.
Juicios de nulidad de Matrimonio:
Los iniciados antes de la modificación: se sustancian conforme al procedimiento vigente al momento
de deducirse la demanda respectiva, salvo que las parten soliciten al juez continuar su tramitación
según el nuevo proceso. Si se tramitan con el procedimiento antiguo, se tramita según las reglas del
juicio ordinario de mayor cuantía, en el juez del domicilio del ddo, de arbitraje prohibido.
Efectos de la nulidad del Matrimonio: (50)
La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara,
retrotrayéndose las partes al e° en que se encontraban al momento de contraer... Deberá subinscribirse
al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a 3° sino desde que esta
subincrispción se verifique.
Para analizar los efectos de la nulidad, hay que distinguir:

1/ M simplemente nulo:
a) se entiende que los presuntos cy han vivido en concubinato.
b) No han existido entre ellos los derechos y deberes del matrimonio
c) Si el presunto marido o mujer contrae un 2º matrimonio, no hay bigamia.
d) Los hijos son no matrimoniales.

2/ M nulo putativo: (51)

226
El M nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial de RC produce los mismos efectos civiles
que el válido respecto del cy que de B fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir
efectos civiles desde que falte la B fe por parte de ambos cy. La mala fe se debe probar, presumiéndose
la buena fe.

Efectos del M nulo putativo:

● En gral: mismos efectos civiles que el válido al haber BFe de al menos un cy, desaparecida ésta ya no
producirá efectos civiles salvo cuando existen hijos (efectos permanentes)
● Efectos particulares: a/ Respecto de los cy: - han existido los d° y deberes inherentes del M
- ha habido entre ellos d° de alimentos.
b/ Respecto de los bienes: - de BFe, pudo formar soc. conyugal o participación...
Si sólo uno de ellos lo estaba, se discutía si había o era una soc de hecho entre los cy. La nva LMC
resuelve (51 i2°): el de BFe podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de
bienes que hubieren tenido o someterse a las reglas generales de la comunidad.
c/ Respecto de los hijos: la finalidad principal del M putativo es evitar que la nulidad afecte el carácter
matrimonial de los hijos. Éste es matrimonial respecto de ambos cónyuges, aunque haya habido BFe de
sólo uno de ellos, en virtud del ppio de indivisibilidad. (51 i 4°). Independiente de que no haya habido
BFe ni justa causa de error, SIEMPRE serán matrimoniales mientras se haya celebrado ante oficial del
RC.
Donaciones o promesas por causa de Matrimonio: (51)
- Si fueren hechas por el otro cy al que se casó de BFe, subsistirán.
- Caducan las efectuadas al cy de MFe porque respecto de éste no ha habido M y éstas suponen la
celebración del M.(1709).
Normas transitorias de la nueva LMC en relación con la nulidad de los M celebrados antes de su
vigencia (art 2°)
Se aplicará a estos M la nva ley en materias relativas a la separación judicial, nulidad y divorcio. Ej.:
causales de nulidad, titularidad de la acción, etc...
En cambio, las formalidades y requisitos externos del M y las causales de nulidad que su omisión
origina, quedan sometidas a la ley vigente al tiempo de contraerlo, con una excepción: No podrán hacer
valer la causal de nulidad por incompetencia del RC.
=> en consecuencia la única causal de nulidad de M celebrados antes de la vigencia de la nva ley que
queda sometida a las prescripciones de la antigua LMC es la falta o inhabilidad de los testigos. Las
demás causales de nulidad se rigen por la nueva ley.

2.5.3. Disolución por divorcio: por culpa de uno de los cónyuges (causal genérica y
causales específicas) por cese efectivo de la convivencia, unilateral o por mutuo
acuerdo.
4.- Declaración judicial de divorcio: es de carácter vincular, a diferencia de la LMC anterior, que sólo
suspendía la vida en común de los cy, s/ disolver el vínculo. Debe ser declarada por una sentencia
judicial, no existe el divorcio puramente consensual. Para que sea oponible a 3°, debe subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial.
CAUSALES: la ley no establece la posibilidad de divorcio, por el sólo consentimiento de los cy
ni por la sola voluntad unilateral de uno de ellos, s/p de que, cumpliéndose con otros requisitos, el
divorcio puede solicitarse al juez por los cy o por uno de ellos.
I.- Causales de divorcio sanción: (54) conciben al divorcio como un castigo al cy que incurrió en una
falta que constituye una violación grave de los deberes que le impone el M.
- Causal genérica: Supone 3 elementos copulativos:
a) falta imputable del cy (demandado)

227
b) la falta debe constituir una violación grave de los deberes que les impone el M o de las O° para con
los hijos
c) la falta y violación de deberes que ella genera deben hacer intolerable la vida en común.
- Causales específicas: (54 i2°) no son taxativas, se incurre en la causal “entre otros casos” en los que
indica. Cuando se incurre en alguna de ellas, el legislador presume que se reúnen los elementos
necesarios para configurar la causal genérica. Algunas constituyen causales criminológicas, culposas o
eugenésicas (distinción doctrinaria):
1. causas criminológicas:
N°1: “atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cy o
de alguno de los hijos”. Puede haberse consumado o haber quedado en g° de tentativa o frustración.
Los malos tratos no necesitan ser repetidos.
N°3: “condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden
de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, que involucre una grave ruptura de
la armonía conyugal.”
N°6: tentativa de prostituir al otro cy o a los hijos.
2. causas culposas:
N°2: Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia socorro y fidelidad propios del M . El
abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de trasgresión grave de los deberes del
M. La concurrencia o no de los requisitos de gravedad y su reiteración de la infracción deberá ser
ponderada por el juez.
3. causas eugenésicas:
N°5: “alcoholismo o drogadicción que constituye un impedimento grave para la convivencia...”
4. otras causas:
N°4: “conducta homosexual” no basta con una tendencia.
=> s/p de las sanciones penales o civiles, si se declara el divorcio por alguna de estas causas, el juez
podrá denegar la compensación económica que le habría correspondido al cy infractor o disminuir
prudencialmente su monto.
II.- Causales de divorcio remedio: tienen por objeto remediar o paliar los efectos nocivos de una
ruptura matrimonial, que se considera irremediable. No suponen una falta, sino que se fundamenta en
un hecho objetivo, que se encuentra constituido en el cese efectivo de la convivencia de los cónyuges
durante lapsos determinados por ley.
=> debe ser decretado por sentencia judicial.
Causales (55)
1. solicitud de divorcio por mutuo consentimiento de los cy: El juez lo decreta si:
a. que ambos cy lo soliciten
b. que presenten un acuerdo que ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos
c. que acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso > de 1 año
2. solicitud de uno de los cy: requisitos:
a. que acredite 1 cese de la convivencia conyugal durante a lo menos 3 años.
b. que el demandante hay dado cumplimiento a su O° de alimentos respecto del cy ddo y de los hijos
comunes, pudiendo hacerlo.
* Excepción: que a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el
cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento reiterado a sus O° de alimentos.
Titulares de la acción de divorcio: - es personal - es extramatrimonial
a) causales de divorcio sanción: corresponde al cy que no hubiere dado lugar a la causal.
b) Causales divorcio remedio: exclusivamente a los cy y cualquiera de ellos puede demandarlo.
* el cy < de edad e interdicto por disipación, son hábiles para ejercer la acción de divorcio por si
mismo, s/p de su d° a actuar por intermedio de representantes.

228
Efectos del divorcio:
1.- pone término al M
2.- No afecta la filiación ya determinada ni los derechos y O° que emanan de ella para con ,os hijos.
3.- Pone fin a las O° y d° de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia
del M
4.- Autoriza a revocar todas las donaciones que por causa del mismo M se hayan hecho al cy que dio
motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa.
=> art. 91: interpuesta la solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes que revelen que el M podría estar afectado en su origen, por un defecto de validez, se lo
comunicará a los cy, s/ emitir opinión.
Si en la audiencia o dentro de los 30 días siguientes, alguno de los cy solicita la declaración de nulidad,
el procedimiento comprenderá ambas acciones, y el juez en la sentencia definitiva, se pronunciará 1°
sobre la nulidad.
Normas transitorias sobre el divorcio: cónyuges casados antes de la modificación pueden divorciarse.
Para pedir el divorcio pueden hacer valer el tiempo de cesación de la convivencia transcurrido con
anterioridad a la vigencia de la nva ley, pudiendo acreditar incluso dicha cesación por los medios de
prueba legales sin que rijan las limitaciones de los artículos 22 y 25.
Terminación de matrimonios celebrados en el extranjero:
Las sentencias de divorcio y nulidad dictadas en tribunal extranjero, serán reconocidas en Chile según
las reglas generales del CPC. No tiene valor en Chile:
a) el divorcio que no ha sido declarado por resolución judicial.
b) El que se oponga al Orden Público
Las sentencias obtenidas en fraude a la ley: cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción
distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera
de los 3 años anteriores a la sentencia que se pretenda ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia a cesado a lo menos ese lapso o durante de cualquiera de los 5 años anteriores.

2.5.4. La compensación económica.

Reglas comunes (a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio)

1) Compensación económica:
Su objeto es compensar el menoscabo económico sufrido por uno de los cy por:
- no haber podido desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio, o
- por haberlo hecho en una menor medida de lo que podía o quería,
como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común.
● Requisitos:
a.- sólo procede en caso de nulidad o divorcio
b.- debe acreditarse el menoscabo económico.
c.- la razón del menoscabo debe ser las antes señaladas.
● Determinación:
1/ de común acuerdo (63): su monto y forma de pago, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que
constará en escritura pública o acta de avenimiento, sometidos a la aprobación del T.
2/ Judicial: a falta de acuerdo: de no solicitarse en la demanda, juez les informa este d° en la audiencia
de conciliación. Pedida, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y
su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia.
● Modalidades de pago: gral% en efectivo y al contado. Sino puede ser:
- entrega de una suma de $, acciones u otros bienes (puede ser en cuotas reajustables)
- C° de d° de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge
deudor.

229
 ● Insolvencia del cónyuge deudor (66): juez puede dividir la compensación en las cuotas
necesarias. Tomará en consideración la capacidad económica del cy deudor y expresará el valor de c/
cuota en alguna unidad reajustable. Cuota se considerará alimentos para su cumplimiento. Excepción:
que se hubieran ofrecido garantías para su efectivo y oportuno pago.
● Parámetros generales para la determinación de la compensación: (62)
a- duración del Matrimonio y de la vida en común de los cy
b- situación patrimonial de ambos
c- la buena o mala fe
d- Edad y e° de salud del cy beneficiario
e- Calificación profesional y posibilidad de acceso al medio laboral
f- colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cy

EXCLUYE: La separación de hecho y separación judicial. Impedimentos impedientes o

prohibiciones.

3. Los Regímenes Matrimoniales

“Estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de 3°s.”
3.1 Generalidades sobre los distintos regímenes
Es un estatuto de disciplinamiento, por él se sabe cómo se pondrán a contribución los patrimonios del
marido y de la mujer para la satisfacción de las necesidades económicas de la familia.
Sólo regula los intereses económicos de los esposos entre sí. Por ello, las relaciones extrañas, aunque
sean laterales, no forman parte del régimen matrimonial. Ej: usufructo de los padres sobre los bienes de
los hijos.
El régimen matrimonial actúa también como medida de protección de los terceros.
Problemas:
¿Es estrictamente necesario el establecimiento de un régimen matrimonial?
Planiol señala que no, aduciendo que si nada se establece se producirá entre los cónyuges una
separación absoluta de bienes se regularía por el derecho común.
La tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimándose necesaria una regulación económica
que resuelva conflictos que no soluciona el derecho común y que proteja el interés de 3º.
¿Qué intervención debe tener la voluntad de los cónyuges en su establecimiento?
En Chile sólo se puede optar por alguno de los 3 sistemas establecidos legalmente. En otros países
existe mayor amplitud a través de las capitulaciones matrimoniales.
Debe resolverse que ocurre cuando las partes nada previeron sobre régimen matrimonial
En Chile, en caso de silencio de los cónyuges, se entiende que están casados bajo el régimen de
sociedad conyugal.

4. La Sociedad Conyugal
135 i1° CC: “sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio y a falta
de pacto en contrario”.
135 i 2º: Comienza con el matrimonio y cualquier estipulación en contrario es nula. Salvo en el caso de
las personas que se han casado en el extranjero, en cuyo caso comienza con posterioridad.
Naturaleza Jurídica
1.Contrato de sociedad: existen distintas diferencias que demuestran que no lo es:
a/ en la sociedad conyugal debe existir necesariamente diferencia de sexo; lo que es irrelevante en el
contrato de sociedad.
b/ en la sociedad conyugal no hay obligación de hacer aportes.

230
c/ la soc conyugal la administra siempre el marido; la soc puede ser administrada por cualquiera de los
socios o un 3º.
d/ las utilidades producidas, en la sociedad conyugal se divide por mitades; en la soc contrato se
reparten en proporción a los aportes.
e/ la conyugal no se puede pactar por un plazo determinado, el contrato sí.
2. Comunidad: tampoco se identifica
a/ durante la vigencia, la mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad.
b/ la comunidad nace precisamente al momento de disolverse la sociedad conyugal.
3. Persona Jurídica: no puede afirmarse esto porque frente a los 3º, sólo existe el marido. No se puede
demandar a la sociedad, sin perjuicio de que ésta sea en definitiva la que soporte la deuda. (se demanda
directamente al marido)
=> es una institución sui generis con características propias. Tal vez a lo que más se parece es a un
patrimonio de afectación. (Conjunto de bienes aplicados a un fin determinado con un activo y pasivo
propios).

4.1. Las capitulaciones matrimoniales

4.1.1. Definición, características
“convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el
acto de su celebración”
Características
1. Son una convención, son un acto jurídico bilateral.
2. Obligan no sólo a los esposos, sino también a 3º que contraten con ellos.
3. construyen un acto jurídico dependiente del matrimonio.
4. Generalmente son inmutables.
Consentimiento y capacidad
Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a través de mandatarios. Lo que no se
permite es que se preste a través de un representante legal; ello porque si es absolutamente incapaz,
simplemente no puede casarse.
De manera que la capacidad para celebrarlos es la misma que se exige para casarse. Pero si es menor de
edad, requiere contar con la autorización de las mismas personas que lo deben autorizar para casarse.
Si el contrayente es menor de edad, requiere autorización judicial para celebrar las CM que tengan por
objeto: - renunciar a los gananciales - enajenar bienes raíces o gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbre.

4.1.2. Naturaleza jurídica

CC las define como una convención. No dice que sean ctto. Pero puede serlo si realmente crea
derechos y obligaciones para los esposos, no lo será en el caso contrario.

4.1.3. Solemnidades
a/ celebradas antes del matrimonio: Escritura pública, subinscripción al margen de la respectiva
inscripción matrimonial en la celebración del matrimonio o dentro de los 30 días siguientes.
b/ en el acto de matrimonio: como en ellas sólo se puede pactar separación total de bienes o
gananciales, basta que el pacto conste en la inscripción del matrimonio. Sin esto no tendrá valor
alguno.
4.1.4. Estipulaciones permitidas
a/ celebradas en el acto de matrimonio: sólo pueden tener por objeto pactar la separación total de
bienes o participación en los gananciales.
b/ antes del matrimonio: pueden ser de objeto variado. Ej: separación total de bienes, hacerse los
esposos donaciones por causa de muerte, etc...
No existen más límites que los que indica el artículo 1717 “no contendrán estipulaciones contrarias a
las buenas costumbres ni a las leyes, ni serán “en detrimento de los d° y o° que las leyes señalan a
cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.”

231
 4.1.5. Estipulaciones Prohibidas
a/ celebradas en el acto de matrimonio: sólo pueden tener por objeto pactar la separación total de bienes
o participación en los gananciales.
b/ antes del matrimonio: artículo 1717 “no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes, ni serán “en detrimento de los d° y o° que las leyes señalan a cada cónyuge
respecto del otro o de los descendientes comunes.”
De cualquier forma, el CC prohíbe expresamente algunas estipulaciones:
- 153: “la mujer no puede renunciar en las CM la facultad de pedir la separación de bienes a que la dan
derecho las leyes.”
- 149: “no podrá prohibirse que se demande la declaración de un bien como bien familiar.

4.2 Haber absoluto o bienes que ingresan sin cargo a recompensa

Esta Formado por todos los bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin
derecho a recompensa.
Comprende:
1.- Salarios y Emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el
matrimonio.
Se generan problemas cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar de solteros y se
terminan cuando los cónyuges están ya casados.
=> La doctrina soluciona el problema diferenciando si el trabajo que motivó los honorarios es:
a) DIVISIBLE: Corresponde a la sociedad la parte del honorario devengado durante la vigencia de la
sociedad conyugal y al cónyuge aquella otra parte devengada mientras permanecía soltero.
b) INDIVISIBLE: El honorario se entenderá devengado cuando la obra esta terminada, pasando a ser
los honorarios propios o sociales según corresponda.
Otro asunto importante, es el que se refiere a las donaciones remuneratorias que son las que
expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los que
suelen pagarse:
1. Si la donación es inmueble y corresponde a servicios que dan acción en contra de la persona
servida => tal donación ingresa al haber absoluto de la sociedad. Si no dan acción, ingresan al haber
propio del cónyuge
2. Si recaen sobre 1 mueble y dan acción => ingresan al haber absoluto.
3. Si no dan acción => al haber relativo.

- Los dineros obtenidos en el juego ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal

- Los ingresos provenientes de la propiedad intelectual se discute a qué haber ingresan.
2.- Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que
provengan sea de bienes sociales o propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen
durante el matrimonio.
La explicación está en que los ingresos producidos, sea por los bienes sociales o propios, están
destinados a atender las necesidades de la familia.
La situación es equitativa porque según el Articulo 1740 Nº 4, la sociedad soporta el pago de las
reparaciones de los bienes propios del cónyuge, es razonable que los ingresos que ese bien genera
ingresen también a la sociedad.
Como el Código Civil no hace diferencia al hablar de frutos, se entiende que ingresan tantos los
civiles como los naturales, siempre que se devenguen durante el matrimonio.
Cabe preguntarse ¿Porqué modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos?
a) Si el fruto es producido por un bien social => la adquisición es por accesión
b) Por un bien propio : El modo de adquisición es la Ley (Articulo 1725 Nº 2)

232
Usufructo del Marido sobre los bienes de la mujer.
En doctrina se afirma que no hay derecho a usufructo, pese a que el Código Civil lo llama de esa
manera (Artículos 810 y 2466 inciso final)
Razones:
1) Si el marido tuviera un derecho de usufructo, cuando enajenare los bienes de ella, estaría
enajenando únicamente la nuda propiedad y no es así.
2) Argumento histórico, porque en los proyectos del Código Civil sólo se hablaba del uso que tenia el
padre sobre los bienes del hijo de familia, no se hacía referencia a este otro usufructo que sólo se
estableció en el proyecto definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador.

Articulo 2466 i3°: “Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre lo de los bienes de
la mujer.”
Existe un contradicho entre esta norma y el Articulo 1725 Nº 2 por que el 1° señala que es
inembargable, y el 2° dice que tales frutos ingresan al haber absoluto y ello implica que pueden ser
embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales.
Soluciones: La más correcta es la que distingue entre el usufructo en si mismo (que es inembargable) y
los frutos provenientes de los bienes de la mujer, que una vez ingresados a la sociedad conyugal, serán
embargables según las reglas generales.

3.- Los Bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a titulo oneroso
No tiene importancia si el bien se compra a nombre de la mujer o del marido porque igualmente el
bien ingresa al activo absoluto.
Lo que interesa es que el titulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado
vigente la sociedad y que sea oneroso.

Casos de los Artículos 1728 y 1729

Articulo 1728: El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges adquirida por él durante
el matrimonio a cualquier titulo que lo haga comunicable según el articulo 1725, se entenderá
pertenecer a la sociedad.
Excepción: Que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que es terreno
últimamente adquirido no puede desmembrarse sin daño, porque entonces la sociedad y el dicho
cónyuge serán codueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.
Lo que ocurre es que los predios se han confundido de tal modo que han perdido su individualidad.
Pero sólo si se adquiere el nuevo predio a titulo oneroso.
Articulo 1729: “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas pro
indiviso y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier titulo oneroso, pertenecerá pro
indiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al 1° y de lo
que haya costado la adquisición del resto.”

4.- Las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal

5.- La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro
es hallado en un terreno social.

4.3. Haber Relativo o bienes que ingresan con cargo a recompensa

Esta formado por los bienes que ingresan a la sociedad pero que otorgan un contrato o recompensa al
cónyuge aportante o adquiriente, que se hace efectivo a la disolución de la sociedad.

Comprende
1.-Dinero Aportado o Adquirido por uno de los cónyuges a titulo gratuito durante la vigencia de
la sociedad.
Dineros aportados: Son los que el cónyuge tenía al momento de casarse.
La recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga en lo posible el mismo valor
adquirido.

233
 Si bien el Articulo 1725 Nº 3 no dice que deben ser adquiridos a titulo gratuito, se deduce pues si
fueran adquiridos a titulo oneroso, ingresarían al Haber Absoluto, sea por el Articulo 1725 Nº 1 (Si
corresponden al pago de remuneración)) o por el Nº 2 si corresponde a réditos, pensiones etc.

2.- Bienes muebles aportados o adquiridos a titulo gratuito por cualquier cónyuge durante la
vigencia de la sociedad.
Puede tratarse de cosas muebles corporales o incorporales.
Pueden los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles designándolas en
las capitulaciones.

3.- Tesoro
1731 : La parte del tesoro que según la ley pertenece al que lo encuentre, se agregará al Haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del
tesoro que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregara al hacer de la
sociedad, la que deberá recompensar al cónyuge que fuere dueño del terreno.
1625 define Tesoro: relacionando el Artículo 626 con el Artículo 1731, se tienen las siguientes
conclusiones:
- La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50 %) ingresa al haber relativo, quedando la
sociedad obligada a pagar recompensa a dicho cónyuge descubridor.
- La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno (50%), hay que distinguir:
a) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cónyuges, la parte del dueño del terreno
ingresara al activo relativo de la sociedad conyugal.
b) Si es encontrado en un terreno social => ingresa al Activo Absoluto.

4.- Donación Remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges, cuando el servicio
prestado no daba acción en contra de la persona servida. (1738 i2°)

5.- Bienes Muebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal, cuando la causa o titulo de adquisición ha precedido a ella.

* Con anterioridad a la ley 18.802 existía un sexto numeral dentro del haber relativo (Articulo 1725 Nº
6) El Código Civil establecía la posibilidad que la mujer pudiera aportar en las Capitulaciones
Matrimoniales, un bien raíz a la sociedad conyugal, con el claro objetivo de que en esa forma la
sociedad fuera más solvente y por ello pudiera tener un mayor crédito.
¿Porque se suprimió?
Se ha señalado que el articulo 1725 Nº 6 tenía por objeto facilitar al marido la enajenación y gravamen
del bien raíz, que al ser social sólo requería la autorización de la mujer y no la autorización judicial que
exigía el articulo 1754
Como la ley 18.802 modifico el artículo 1754, suprimiendo el trámite de la autorización judicial,
pasó a dar lo mismo que el bien sea propio de la mujer o social.

4.4 Bienes que permanecen en el haber propio de cada cónyuge

Comprende
1.- Inmuebles que el cónyuge tiene al momento del matrimonio
El Código Civil no lo dice expresamente, pero se procede por exclusión ya que no ingresan al activo
social.
Articulo 1736: “La Especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella, aunque se haya
adquirido a titulo oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella (1ª parte)
- cabe señalar que para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, por que
en el caso de los muebles, entrarán éstos al haber relativo de la sociedad (Articulo 1736 inciso final)
Estudio de los casos articulo 1736
1.- No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a titulo de señor antes de
ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o
verifique durante ella.
Esto es porque declarada la prescripción por sentencia judicial, sus efectos operan con efecto
retroactivo al momento en que se empezó a poseer.

234
En el caso de la transacción, ésta se limita a declarar derechos preexistentes => no forma un titulo
nuevo.
2.- Los bienes (raíces) que se poseían antes de ella por un titulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado
durante ella por la ratificación o por otro remedio legal
Este señalamiento opera retroactivamente a la fecha en que se había adquirido el bien por el cónyuge.

3.- Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato o por
haberse revocado una donación

4.- Los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión
pacifica.
=> Los efectos de la sentencia que resuelve el conflicto se retrotraen a la fecha de la adquisición
(porque la sentencia no constituye un nuevo titulo, sólo es un titulo declarativo)

5.- El derecho de usufructo (sobre un bien raíz) que se consolida con la propiedad que pertenece al
mismo cónyuge
=> El cónyuge de soltero adquiere la nuda propiedad sobre un inmueble posteriormente, ya casado se
consolida el dominio, por extinguir el usufructo.
Problema: “Que quiere decir consolida”
 Alesandri: se producirá la situación que determina la norma, sea que se produzca esta
consolidación por la terminación natural del usufructo, por muerte o renuncia del usufructuario,
por el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición señalada para su duración o
adquisición a titulo gratuito u oneroso.
 Otros: la consolidación se refiere exclusivamente a la que opera por extinción del plazo.
6.- Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capital de créditos (constituidos antes del
Matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor.
=> Lo mismo se aplicara a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y
pagados después.

7.- También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto
o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa
conste de un instrumento público o de un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros según
articula 1703.
* Este artículo no es taxativo, así lo deja de manifiesto el enunciado y la frase “por consiguiente”
* Si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa
respectiva.

2.- Inmueble adquirido a titulo gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
“Ya sea a titulo de donación, herencia o legado”

3.-Bienes muebles que los cónyuges excluyan de la sociedad en las Capitulaciones Matrimoniales
Generalmente los muebles ingresan al haber relativo, salvo que los eximan de la comunión

4.- Aumentos que experimenta los bienes propios de los cónyuges (Articulo 1727 N° 3)
Se refiere a todos los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges
formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación o cualquier otra causa.
Los aumentos pueden provenir:
a) De causa naturales: En este caso el cónyuge nada deberá a la sociedad.
b) De la mano del hombre: Se genera un compromiso para la sociedad en cuanto exista este valor a la
fecha de la disolución de la sociedad.

5.- Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que puedan hacer
valer al momento de su disolución.

235
6.- Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores
El Artículo 1727 señala que no entraran a componer el haber social:
1.- El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges.
2.- las cosas (inmuebles) compradas con valores propios de uno de los cónyuges destinados a ello
en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

4.5. La subrogación
4.5.1. Subrogación personal y real
4.5.2. Subrogación de inmueble a inmueble
A) Subrogación por permuta :
Requisitos :
1.- Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio.
2.- Que vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raíz por otro.
3.- Que en la escritura de permuta, se exprese el ánimo de subrogar
4.- Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes
Articulo 1733 i6°: Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo a favor o en contra de la
sociedad excediera a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber
social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o
por los valores invertidos y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando
otra finca.
5.- Autorización de la mujer cuando la subrogación se haga en los bienes de la mujer.

B) Subrogación por Compra

1.- Que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz propio
2.- Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble.
3.- Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar
4.- Que haya cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y del que se compra
5.- Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorización

4.5.3. Subrogación de inmueble a valores

Requisitos
1.- que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de Matrimonio.
La donación puede ser hecha por un cónyuge al otro o por un tercero al cónyuge
2.- Que se deje constancia en la escritura de compra, que tal compra se hace con el dinero
proveniente de esos valores y se deja constancia del ánimo de subrogar.
3.- Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.
4.- Autorización de la mujer, si el bien es suyo.

4.5.4. Requisitos aplicables a toda clase de subrogación

Diferencia que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien subrogado / y subrogante
son diferentes
1.- Que no haya subrogación por no respetarse la proporcionalidad ya estudiada : en este caso, el
bien que se adquiera ingresa al activo absoluto de la sociedad ( articulo 1725 Nº 5)
Sin perjuicio, el cónyuge que era dueño del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la
finca enajenada.
2.- Produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o
valores que se enajenan: el cónyuge dueño de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la
sociedad conyugal.
3.- Produciéndose …. Sea de mayor valor …. : El cónyuge en cuyo favor se hace la subrogación
deberá pagar a la sociedad conyugal la debida recompensa.

4.6. Pasivo absoluto de la sociedad conyugal

Lo integran todas las deudas que son sociales, tanto desde el punto de vista de la obligación como de la
contribución a la deuda.
Por lo tanto la sociedad está obligada a pagar sin derecho a recompensa.
Comprende
1. Pensiones e intereses que corran en contra de la sociedad o de cualquiera de los cónyuges que
se devenguen durante la sociedad.
236
Esta norma es la contrapartida de la establecida en el art. 1725 n°2.
Ejemplo: rentas de arrendamiento
2. Deudas contraídas durante el matrimonio por el marido; la mujer con autorización del marido
o de la justicia y que no fueren personales de aquel o de ésta.
Además de esto, deberíamos agregar todavía:
a) Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido
Porque según el artículo 1751 esta deuda es, respecto de terceros, del marido y por lo tanto de la
sociedad.
b) Deudas contraídas conjunta, subsidiaria o solidariamente por el marido y la mujer:
Por regla general, los contratos celebrados de ésta forma, no valdrán contra los bienes propios de la
mujer.
Excepción:
- En cuanto se probare que el contrato se dio en utilidad personal de la mujer.
c) Deudas provenientes de compras al fiado, que haga a la mujer de bines muebles destinados al
consumo ordinario de la familia

3. Pago de deudas generadas por contratos accesorios

Pueden darse distintas situaciones:
a) que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación social: en este caso,
esta la sociedad obligada al pago de esta deuda.
b) que garantice una deuda ajena: para constituir esta garantía, el marido necesita autorización de la
mujer, y si no la obtiene sólo obliga sus bienes propios.
si la obtiene: la deuda la asume la sociedad sin derecho a recompensa
c) que garantice una obligación personal de uno de los cónyuges: la sociedad esta obligada al pago
pero con derecho a recompensa.

4. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge

5. Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y establecimiento de

los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.
a/ en cuanto a los cónyuges: es lógico que la sociedad se haga cargo de los gastos de mantenimiento
puesto que las remuneraciones de ambos ingresan al activo Absoluto de la sociedad.
b/ en cuanto a los hijos: incluye alimentación, educación, habitación, vestido, salud, etc...
Respecto de la educación, comprende la básica, media y universitaria.
El 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias:
- los 1º son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes propios los cuales solo se
sacaran si los bienes sociales no fueren suficientes.
- Los extraordinarios deberán pagarse con los bienes del hijo si los tuviere y en cuanto le hubieren sido
útiles; de lo contrario serán cargo de la sociedad. (ej: estudiar en el extranjero)
c/ en cuanto a las demás cargas: los alimentos legales que un cónyuge debe pagar a los ascendientes
o descendientes aunque sean de otro matrimonio son de carga de la sociedad, salvo que fueran
excesivos.
Si lo fueran los paga la sociedad con derecho a recompensa por el exceso.

6. Pago que en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para
que pueda disponer a su arbitrio.
Estas sumas de dinero generalmente son cargo de la sociedad, salvo que en las capitulaciones
matrimoniales se hayan convenido ser de cargo del marido.

4.7. Pasivo relativo (APARENTE)

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Esta compuesto por las deudas que la sociedad esta obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de
recompensa contra su cónyuge respectivo.
Son deudas que la sociedad paga, pero no soporta. Este pasivo está integrado por las deudas personales
de los cónyuges.
El problema consiste en determinar cuales son las deudas personales de los cónyuges. No hay una
definición exacta, pero la ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
1/ deudas anteriores al matrimonio
2/ deudas contraídas durante el matrimonio y que se dan en beneficio exclusivo de uno de los
cónyuges. Ej: las que se hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los
cónyuges.
3/ deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los
cónyuges por un delito o cuasidelito.
4/ deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los
cónyuges.
PRESUNCIÓN DE DEUDA SOCIAL.
Algunos autores sostienen que del artículo 1778, se desprende una presunción de ser sociales todas las
deudas.
“el marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el
reintegro de la mitad de éstas deudas, según el articulo precedente.”

4.8. Las Recompensas

Es el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la
sociedad, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte las cargas que legalmente le
corresponden.
El objetivo es:
1) evitar el enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro sin causa.
2) evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de los acreedores.
3) proteger a la mujer contra los abusos del marido

- Las normas acerca de las recompensas no son de orden publico, los cónyuges pueden renunciar a
ellas en las capitulaciones matrimoniales (no después). Además se puede modificar el sistema de
calcularlas o pagarlas.

4.8.1. De la sociedad a los cónyuges

1/ por las especies muebles o dinero que este aportó a la sociedad o que durante ella adquirió a título
gratuito.
2/ porque durante la vigencia de la sociedad se enajenó un bien propio de uno de los cónyuges, a
menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrogó al primero o se haya pagado
una deuda personal del cónyuge.
3/ porque durante la sociedad operó la subrogación de inmueble a inmueble o a valores y el bien
adquirido era de menor valor que el bien subrogado.

4/ si las expensas ordinarias o extraordinarias de educación de un descendiente común o las

necesidades para establecerle o casarle se sacaron de los bines propios de un cónyuge sin que aparezca
ánimo de éste de soportarlas.

4.8.2. De los cónyuges a la sociedad

1/ porque la sociedad pago una deuda personal suya.
2/ porque durante la sociedad adquirió un bien raíz sobrecargándolo a valores o a otro inmueble propio
y el valor del bien adquirido es mayor al que subrogó.
3/ que durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio que aumenta el
valor de la cosa.

238
4/ que durante la sociedad se hicieron pagos de multas o indemnizaciones generadas por un delito o
cuasidelito suyo.
5/ porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias.
6/ porque con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la sociedad, etc...

4.8.3. De las que se deben entre sí los cónyuges

1/ cuando con un bien de un cónyuge se paga una deuda personal del otro o se hicieren reparaciones o
mejoras en un bien del otro.
2/ cuando un cónyuge con dolo o culpa grave, causare daños en los bienes del otro.
Problema: el que alega una recompensa deberá probar los hechos en que la funda.
Podrá valerse de todos los medios legales, salvo a confesión (la cual se mirará como una donación
revocable)

Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga en lo posible el
mismo valor adquirido que la suma invertida al originarse la recompensa.

4.9. Administración de la Sociedad Conyugal

4.9.1. Administración Ordinaria
Corresponde únicamente al marido, sea sobre los bienes sociales o de los bienes propios de la mujer.
La mujer por si sola, por regla general, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad.

4.9.2.1. Administración de los bienes de la mujer

Son administrados por el marido, con ciertas limitaciones. La mujer no puede enajenar o gravarlos,
darlos (ceder tenencia) en arrendamiento, etc...(1754 i final)
Se ha discutido sobre la sanción que acarrea la contravención de esta norma.
La jurisprudencia se ha inclinado por la NULIDAD ABSOLUTA, por ser más acorde puesto que le
artículo no le permite realizar estos actos bajo ningún pretexto.
 La regla de nulidad relativa del 1757 no cabe aplicarla porque dicha norma sanciona con nulidad
relativa la falta de cumplimiento de requisitos del artículo 1754, pero el inciso final de este artículo no
establece requisito alguno sino una enfática orden.
 La nulidad relativa se produce cuando el marido celebra el negocio sin el consentimiento de la mujer.
(en este caso se exigen requisitos)
 La nulidad relativa del 1757 está establecida en interés de la mujer y no de su marido.
 Hay quienes dicen que la norma es inconstitucional por contravenir la garantía de la igualdad ante la
ley (19 n°2), que prohíbe establecer distinciones arbitrarias.
Pablo Rodríguez opina que no lo es porque son limitaciones voluntariamente aceptadas por la mujer al
momento de casarse y optar por la sociedad conyugal.

Fundamento de esta administración

Está en el hecho de que los frutos de los bines propios de la mujer ingresan al haber absoluto y por
ellos son administrados por el marido.
Facultades del marido
Son más limitadas que respecto de los bienes sociales.
Ramos Pazos opina que responde hasta de culpa leve porque esta es la regla que ha sentado el
legislador respecto de quien administra bienes ajenos.
La mujer podría obligarlo a rendir cuenta de su administración.

Limitaciones A Las Facultades Del Marido

1) Aceptación o repudiación de una herencia o legado deferido a la mujer:
Necesita consentimiento de ella.
Sanción => nulidad relativa. (Por omisión de un requisito establecido a favor de la mujer)
 estas reglas se extienden a la aceptación o repudiación de una donación.

2) Nombramiento del partidor en bienes en que tiene interés la mujer:

239
En caso de incumplimiento, también hay nulidad relativa (por omisión de un requisito que dice
relación con el estado o calidad de las partes)
Según nuestra opinión la mujer por si sola también podría por si sola solicitar el nombramiento porque
después de la ley 18.802 es plenamente capaz para intentar acciones judiciales.
3) Provocar la partición de bienes en que tiene interés la mujer:
 el marido necesita el consentimiento de ella si fuera ésta mayor de edad y no estuviere imposibilitada
de prestarlo o el de la justicia en subsidio.
Esta limitación sólo es para “provocar” la partición; no opera por ejemplo si la pide otro comunero.
Sanción => nulidad relativa.
4) Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie
(1755): requiere consentimiento de la mujer, el que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer
estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.
 lo que está obligado a restituir => los que fueron excluidos de la sociedad según el 1725 N° 4 inciso
2°.
 bienes que puede estar obligado => los bienes muebles que la mujer aporta en la capitulación
matrimonial, debidamente tasados para que se los restituya en especie o en valor a elección de la mujer.
Sanción => nulidad relativa (1755)
5) Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces por más de 5 u 8 años según sea urbano o
rústico.
La autorización de la mujer debe ser específica o por escrito y que se entienda dada si interviene
expresa y directamente de cualquier modo en el contrato.
En subsidio, opera autorización judicial, si hay impedimento o imposibilidad de la mujer.
Sanción => Inoponibilidad para ella de los contratos por plazo mayor a 5 u 8 años respectivamente.
6) Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer:
No puede hacerse sin su voluntad.
Esta voluntad debe ser específica y entregada por escritura pública o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Puede hacerse por medio de mandato especial que conste
de escritura pública.
Puede suplirse esta voluntad por el juez. (Si esta imposibilitada; si se opone =>no hay autorización
subsidiaria.)
138 bis: “si el marido se negase injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de
un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido podrá autorizar para actuar por si
mismo”.(i1°)
i2°: “en tal caso sólo obligara a sus bienes reservados y aquellos respecto de los cuales se hallare
separada según los artículos 166 y 167. Los bienes sociales y del marido sólo resultarán obligados
hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado en el acto.”
“Si el marido está impedido para dar la autorización, (impedimento que no sea de larga o indefinida
duración, porque sino habría administración extraordinaria), la mujer puede solicitar autorización al
juez, que la dará con conocimiento de causa si de la demora se siguiere perjuicio.”
En este caso la mujer obliga al marido en sus bienes y los sociales de la misma manera que si el acto
fuera del marido y obliga además sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio particular que
reportare el acto.
Sanción => nulidad relativa.

4.9.2.2. Administración de los bienes sociales

1749: “el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer...”
Pero esto tiene principalmente dos limitaciones:
1) limitaciones a la administración del marido impuestas en las Capitulaciones Matrimoniales:
Por ejemplo que estipularen que la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero o pensión
periódica.
2) limitaciones impuestas en el título XXII del libro 4º:

240
Hoy en día, con la entrada en vigencia de la ley 18.802; existe la limitación de que le marido necesita
la autorización de la mujer para realizar los siguientes actos jurídicos:
i) enajenar, gravar o prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.
ii) enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que
corresponden a la mujer.
iii) para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales.
iv) para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de 5 años. (si son
urbano) o por más de 8 años (si son rústicos)
v) para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquier otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros.

Características De La Autorización De La Mujer

1) Debe ser específica:
Con esta exigencia se solucionó el problema que existía antes de la ley 18.802 en cuanto a que si se
podía otorgar una autorización general o si se requería una autorización especial parta cada caso.
Por lo tanto debe darla para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones determinadas.
Sin embargo la nueva redacción creó un problema => ¿Puede el marido constituir una hipoteca de
garantía general?
A nuestro juicio, si se prohibiera por exigirse esta autorización específica, implica confundir el contrato
principal (mutuo por ejemplo) con el contrato accesorio (hipoteca).
Por lo tanto la autorización de la mujer se requiere para constituir la hipoteca y tiene que ser
específicas en ese sentido; no se necesita para contraer la obligación principal.
Por ende, la autorización sería específica si la mujer la da para constituir una hipoteca de garantía
general sobre un bien raíz social determinado.
=> No lo sería si la mujer autoriza al marido para hipotecar pero sin precisar el bien raíz sobre el que la
hipoteca recae.
Fernando rozas señala que con este requerimiento, lo que se quiso evitar era que la mujer presionada
por su marido, diera autorizaciones genéricas en que no supiera hasta donde se comprometiera el
patrimonio familiar.

2) Es solemne:
Puede ser por escrito o por escritura pública, según el acto para el cual se va a dar la autorización. Ej: si
se da para gravar un inmueble => por escritura publica; si se da para celebrar un contrato de promesa
sobre un bien raíz => basta por escrito.
3) Puede ser demandada personalmente o a través de mandatario:
El mandato deberá ser otorgado por escrito o por escritura publica según el acto que se está
autorizando.
También se entiende dada la autorización cuando la mujer interviene expresamente y directamente de
cualquier modo en el mismo acto.
=> Esto implica que debe desempeñar un papel activo en el acto o contrato respectivo.

4) Puede ser suplida por la justicia En 2 casos:

a) por negativa de la mujer: sin justo motivo.
Para dar el juez la autorización, debe cumplirse 2 requisitos
i) conocimiento de causa => el causante debe exigir que se le suministre este conocimiento mediante
“informaciones sumarias”.
ii) citación de la mujer => esto implica que la autorización no puede darse sino pasado tres días
después de la notificación de la parte contraria.
b) por impedimento de la mujer: como ser menor de edad, demente, ausencia real o aparente u otro, y
de la demora se sugiere perjuicio.
En este caso se produce sin citación de la mujer, por cuanto no está en situación de poder comparecer
ante el tribunal.

241
5) Debe ser previa:
Anterior al acto que el marido pretende celebrar o simultánea a su celebración.
Si fuera posterior constituiría una ratificación.

Estudio De Los Casos

1/ enajenación de bien raíz (social):
Solo opera en las voluntarias y no en las forzadas. La autorización deberá darse para celebrar el
respectivo título traslaticio que antecede a la tradición.*
* (En cuanto al gravamen de bien raíz social => idem)
La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que también se requiere autorización de la mujer para
resciliar la compraventa de un bien raíz social.
2/ enajenación o gravamen o promesa de..., sobre derecho hereditarios de la mujer:
Estos derechos, al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al
activo relativo de la sociedad conyugal.
3/ disposición gratuita por acto entre vivos de bienes sociales:
No puede hacer donación sin la autorización, salvo el artículo 1755, que las permite si fueren de poca
monta atendidas las fuerzas del haber social.
4/ en cuanto a la constitución de aval (cauciones) de obligaciones de terceros: si no tiene
autorización, sólo obliga sus bienes personales.
Sanción por la Omisión de la autorización
1/ Regla general: Nulidad Relativa
2/ excepción:
a) en el caso de los contratos de arrendamiento o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble
social, más allá de los plazos señalados.
=> Inoponibilidad de esos contratos más allá de dichos plazos.
b) si el marido constituye cauciones para garantizar obligaciones de terceros
=> solo obliga sus bienes propios. (no los sociales)

Titulares de las acciones de nulidad y de inoponibilidad

 La mujer, sus herederos o cesionarios.
 El cuadrenio para impetrar la nulidad, se contará desde la disolución de la sociedad conyugal o desde
que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos.
En ningún caso podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años desde la celebración del acto o
contrato.

Situación que se producido la mujer al casarse es socia de una sociedad de personas

Los derechos que tiene en la sociedad de naturaleza Mueble, por lo tanto ingresan al haber relativo y su
administración le corresponde al marido.
Como esta situación puede no convenir a los demás socios, la ley permite que al celebrarse la sociedad
se pacte que si se casa, la sociedad se extingue.
Pero si nada han convenido => el marido ejercerá esos derechos, sin perjuicio de lo dispuesto en le
150. (no los ejerce como representante legal de la mujer, sino como administrador de la sociedad
conyugal)
Si la mujer es la administradora de la sociedad, ella continúa con tal administración aunque contraiga
matrimonio.

Situación que se produce cuando la mujer después de casada celebra un contrato de sociedad
Pueden darse distintas hipótesis:
1) que tenga patrimonio reservado y actuando dentro de él, celebre un contrato de sociedad. Queda
regido íntegramente por el 150.

242
2) que no tenga patrimonio reservado: al ser plenamente capaz, puede celebrar el contrato de
sociedad pero, al no tener bines bajo su administración no va a poder cumplir con la obligación de
hacerlos aportes convenidos, a menos que él marido consienta.
3) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales (166 o 167) puede celebrar el contrato de
sociedad, obligando únicamente los bines de tales patrimonios.

Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administración de los bienes sociales y los
obliga
1) compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados a consumo ordinario de la
familia.
2) caso de administración extraordinario de la sociedad
3) caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duración (y de la demora se
siguiere perjuicio)
4) si actúa con mandato general o especial del marido
 si lo hace en representación del marido, ésta obliga sólo los bienes sociales y los de éste.
 sólo obliga los suyos :=> si se prueba que el acto se dio en su utilidad personal.
=> si contrata a su propio nombre.
5) tratándose de los muebles los 3º que contraten a título onerosos con cualquiera de los cónyuges,
quedarán a cubierto de toda reclamación que estos pudieran intentar fundada en que el bien es social o
del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o
tradición del bien respectivo.

4.9.2. Administración extraordinaria

2/ ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA
Si por impedimento de larga o indefinida duración, se suspende la administración del marido, opera
esta administración. Cesando la causa, el marido recobre sus facultades previo decreto judicial.

Casos:
Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido ya sea porque:
 por ser menor de 18 años
 por haber sido declarado en interdicción por demencia, prodigalidad o sordomudez.
 por encontrarse ausente en los términos del artículo 473 (de la curaduría de bienes)

La administración extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera.

Cumplidos los requisitos, el curador asume la administración extraordinaria de plano derecho sin
necesidad de declaración judicial.

Casos en que la administración extraordinaria le corresponde a la mujer

Ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido en caso de:
 demencia
 sordomudez
 menor de edad
 ausente

Casos en que corresponde a un tercero

Cuando sea designado curador del marido:
 en el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su marido.
 cuando el marido esta declarado en interdicción por disipación, pues ningún cónyuge puede ser
curador del otro declarado disipador.
 si la mujer no quiere o puede asumir la administración, le corresponde al 3º (curador).
En este caso, el 1762 faculta a la mujer para pedir la separación judicial de bienes.
Requisitos
1) Que la mujer sea mayor de edad, porque sino no tendría sentido pedir la separación de bines puesto
que no podría administrarlos ella
2) El marido también tiene que ser mayor de edad, pues si es menor, el 139 establece que necesita de
un curador para la administración de la sociedad y no hay ninguna norma legal que le otorgue a la
mujer en este caso el derecho a pedir separación de bienes.
243
Facultad Con Que Se Ejerce La Administración Extraordinaria
1) Administración por un 3º: se aplican las reglas propias de los tutores y curadores.
2) Administración de la mujer:
a) De los bienes sociales: Administra con igual faculta que el marido, sus limitaciones son las
siguientes:
i) para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bien raíces sociales, requiere
autorización judicial con conocimiento de causa.
ii) para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales => idem.
* tanto muebles como inmuebles, salvo que la donación sea de poca monta.
iii) para constituirse aval, codeudora, etc...requiere la misma autorización.
iv) dar en arriendo o ceder la tenencia de inmuebles sociales por más de 5 u 8 años...idem.
Sanciones:
i) y ii) nulidad relativa.
iii) sólo obliga sus bienes.
iv) inoponibilidad.

Todos los actos y contratos que la mujer realizare se mirarán como actos y contratos del marido y
obligarán a la sociedad y al marido.
Excepción =>si se prueba que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.
b) De los bienes del marido:
Reglas de las curadurías. Debe rendir cuenta de su administración.

4.9.3. Bienes Familiares

Con esta institución se persigue asegurara a la familia un hogar físico estable donde sus integrantes
pueden desarrollar la vida.
 Es una garantía mínima de esta habilidad para el cónyuge patrimonialmente más débil.
Consecuencia de esto es que la declaración de bienes familiares presupone la existencia del
matrimonio. Tiene cabida independientemente del régimen matrimonial a que se encuentre sometido el
matrimonio.
 De esto deriva que sus normas sean de orden publico, por lo que la voluntad de los cónyuges
no las pueden derogar, alterar o modificar.
Articulo 149: “Es nula cualquier estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo”.

Características
1.- Solo se da el carácter de familiares a determinados bienes, destinados a servir las necesidades de la
familia.
(No se ha establecido un “patrimonio familiar”)
2.- Es una institución de orden publico
3.- Se constituyen por resolución judicial; en ningún caso hay bienes familiares de pleno derecho.
4.- No alteran el dominio del bien, solo se limita su administración y disposición
5.- No los transforman en inembargables
6.- La declaración de un bien familiar no puede afectar los derechos constituidos con anterioridad sobre
el bien por el cónyuge propietario

Bienes que pueden ser declarados familiares

1.- El inmueble de propiedad de uno de los cónyuges o de ambos que sirva de residencia principal a la
familia
Se estima que debe tratarse de un inmueble por naturaleza. En un fallo de la CA de Concepción se
señalo esto puesto que la declaración debe anotarse “al margen de la inscripción respectiva, lo que solo
es posible en inmuebles por naturaleza”.
Se entiende que no quedan comprendidas las casas de veraneo, descanso o recreo (residencia principal)
La ley exige que para que proceda tal declaración, que la vivienda este ocupada realmente por la
familia al momento de presentarse la demanda correspondiente. “Que sirva”...(no que sirvió o servirá).
2.- Bienes muebles que guarnecen el hogar
La doctrina en general entiende que son los señalados en el articulo 574 que forman el ajuar de una
casa.

244
Son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un hogar, en conformidad a la
situación socioeconómica de la familia.

¿Con esto, nos estamos refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizados existentes en el
momento en que se pide la declaración o se esta pensando en una universalidad de hecho, de tal suerte
que si los bienes originario se enajenan, pueden ser reemplazados por los que el cónyuge propietario
vaya adquiriendo en su reemplazo?
Creemos que la segunda opción es la mejor, pues de lo contrario implicaría hacer un inventario al
momento de producirse la afectación y posteriormente tener que concurrir los tribunales cada vez que
se adquiera un nuevo bien.
Además esta interpretación es la que mas favorece al cónyuge no propietario y a la familia.
Finalmente, guarda armonía con el sistema del CC que reiteradamente admite la subrogación real.

3.- Derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea
residencia principal de la familia.

Forma De Constituir Un Bien Familiar

A) Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges.
La declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa a
petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro.
 la acción para demandar la constitución la tiene el cónyuge no propietario exclusivamente.
 el cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración deberá indemnizar los
perjuicios causados.

Constitución provisoria
La sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien.
En su 1ª resolución, el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
circunstancia.
El CBR practicará la subinscripción con el sólo mérito del decreto que de oficio le notificará el
Tribunal. (141 i3°)
 el verdadero sentido y alcance de esta disposición es que para que el bien sea familiar no es necesario
esperar a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carácter respecto del cónyuge
propietario, cuando se presenta la demanda al tribunal, y respecto de 3ºs, desde que se practique la
subinscripción en el CBR.

Si bien el CC establece la obligación de subinscripción tratándose únicamente de la declaración

provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como familiar,
deberá practicarse una nueva inscripción.

B) Constitución de bien familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar

Si bien la ley no señala el procedimiento, nos parece obvio que la declaración tendrá que hacerse por la
justicia en juicio sumario. (en conformidad al 141 i2°)
Sin embargo en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer inscripción de ningún
tipo.
La acción para demandar la constitución compete solo al cónyuge no propietario.
C) Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad
propietaria del bien raíz.
La afectación de los derechos o acciones se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges
contenida en Escritura Pública.
 en el caso de una sociedad de personas => deberá anotarse al margen de la inscripción social si la
hubiere.
 tratándose de S.A. => se inscribe en el registro de accionistas.
Pensamos que se trata simplemente de requisitos de oponibilidad para que la declaración afecte a la
sociedad y a los 3ºs que contraten con ella.

Efectos de la declaración de bien familiar

245
 no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a 3ºs: sólo limita la facultad de
disposición de su propietario
Limita la facultad: no podrá enajenar ni gravar, ni promete enajenar o gravar, ni ceder la tenencia sin
autorización de su cónyuge.
 otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración un beneficio de excusión con el objeto de
que si es embargado por un 3º puede exigir que antes de procederse en contra del bien familiar, se
persiga el crédito en otros bienes del deudor.

Limitación a la facultad de disposición

1) en el caso del inmueble o los muebles que guarnecen el hogar: no se podrán enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar sino con la autorización del cónyuge no propietario.
Lo mismo rige para contratos de arrendamiento, comodato o cualquiera otro que concedan derechos
personales de uso y goce sobre algún bien familiar.
2) en caso de acciones: se requerirá la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquiera acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva.

* Por eso cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un 3º acreedor se disponga el
embargo de un bien familiar, el juez dispondrá que se notifique al cónyuge no propietario (para que
pueda oponerse)

Constitucionalidad de la institución de los bienes familiares

Durante la discusión del proyecto, se señaló que al limitarse la facultad de disponer de un bien propio,
se vulneraba el derecho de propiedad (19 n°24) y se atentaba en contra del principio de no entrabar la
circulación de los bienes.
Carlos Peña presentó un informe señalando que l institución importa una disminución de la autonomía
de la voluntad. Pero para que ello constituya una razón de inconstitucionalidad sería necesario que
equivaliera una privación de dominio.
Además, el sostiene que nuestro Ordenamiento Jurídico contiene distintas instituciones relativas a la
propiedad que se fundan en el interés mediato o inmediato de la familia.

Autorización del cónyuge no propietario

Debe ser específica y otorgada por escrito o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad o
interviniendo expresa y directa de cualquier modo en el mismo.
=> Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pública, según el caso.

Autorización judicial subsidiaria

=> En caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de familia.
El juez procederá con conocimiento de causa y con citación del cónyuge en caso de negativa de éste.
Sanción por falta de autorización => Nulidad relativa
La acción rescisoria corresponde al cónyuge no propietario.
En cuanto al plazo: la ley no señala desde cuando se debe contar el cuadrenio para alegar la nulidad.
Pensamos que debe comenzar a correr desde la celebración del acto o contrato.
Efecto de la nulidad respecto de 3ºs: los adquirentes de derechos sobre un inmueble familiar, estarán de
mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.
(presunción de derecho) => sólo rige para indemnizar.

Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un bien familiar

Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario
derechos de usufructo, uso o habitación.
En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término el juez tomará
especialmente en cuenta del interés de los hijos, cuando los haya y las fuerzas patrimoniales de los
cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras o modalidades si así pareciere equitativo.
En cuanto con la constitución de estos gravámenes: hay que tener en cuenta:
1. que el título de estos derechos reales, lo constituye la resolución judicial.

246
2. que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de término (no
pueden ser vitalicios)
3. que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si así pareciere
equitativo.
4. que estos gravámenes no podrán afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge
propietario tenía a la fecha de su constitución.
5. que no aprovechan a los acreedores del cónyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos.

Tribunal competente y procedimiento

Tribunal => juez competente para conocer del juicio de alimentos entre los cónyuges
Procedimientos => cuando se pida en el juicio de alimentos, será el que corresponda a ese juicio;
 Si se demanda fuera de ese juicio: procedimiento sumario (680 i1°)

Desafectación de un bien familiar (145)

1. Por el común acuerdo de los cónyuges (si es un inmueble: debe constar por escritura publica y
subinscripción)
2. por resolución judicial, recaída en un juicio del propietario en contra del cónyuge no propietario
fundado en que el bien no está destinado a los fines del 141.
3. por resolución judicial, cuando el matrimonio ha sido declarad nulo o ha terminado por muerte de
alguno de los cónyuges.
4. enajenación voluntaria o forzada del bien familiar. (pierde inmediatamente el carácter de
familiar).

4.9.4. La renuncia a los gananciales

Es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos) que consiste en que, verificada esta
renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que sólo podrán ser exigidas en su integridad al
marido, sin derecho a reintegro.
La defiende de la mala administración del marido.
Dada la finalidad de esta institución, no procede que el marido renuncie, es decir, si bien puede
hacerlo, tal renuncia no lo libera de responsabilidad por las deudas sociales.
=> hecha después de la disolución de la sociedad, constituiría una donación revocable del marido a la
mujer.

¿Cuándo se puede renunciar?

1/ en las capitulaciones matrimoniales (celebradas antes del matrimonio): puede hacerla la esposa
menor de edad. (con autorización judicial)
2/ con posterioridad a la disolución de la sociedad:
 no se permitirá esta renuncia a la mujer menor ni a sus herederos menores sino con aprobación
judicial.
Puede hacerse en cualquier momento mientras no ingrese ningún bien al patrimonio de la mujer.

Características de la renuncia
1) acto jurídico unilateral
2) es consensual
3) puro y simple
4) es irrevocable (la ley habla de rescindir)
Excepciones:
a) si se prueban que fueron inducidos a renunciar por engaño (nulidad relativa por dolo)
b) si prueban que renunciaron por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales. (nulidad relativa por error)
c) si renunciaron violentados por fuerza (nulidad relativa por fuerza)
d) si se hizo en fraude de los acreedores del renunciante (acción pauliana)
Prescripción
a y b => 4 años desde la disolución de la sociedad
c => 4 años desde que cesó la fuerza
d => un año desde la renuncia.

Forma de renunciar
247
La ley nada dice. Por lo tanto la voluntad de la mujer o sus herederos se puede manifestar expresa o
tácitamente.
Si es un bien raíz se piensa que debe hacerse por escritura pública, que se inscribe en el CBR al margen
de la inscripción de dominio.

Efectos:
1/ los derechos de la sociedad y del marido se confunden aún respecto de los cónyuges.
=> Consecuencias:
a) la mujer no tiene derecho alguno en el haber social.
b) no responde de ninguna deuda
c) a la disolución, todo es del marido, no hay comunidad que liquidar.

2/ los bienes del patrimonio reservado de la mujer no ingresan a los gananciales (ni los frutos de éstos)

3/ la mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones.

* El derecho de los herederos a renunciar a los gananciales es divisible “si solo una parte de los
herederos renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen la porción del marido”.

EXCLUYE: Disolución de la Sociedad Conyugal Liquidación de la Sociedad Conyugal

4.7. Patrimonio Reservado de la Mujer Casada

Son los que la mujer adquiere con su trabajo separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los
frutos de unos y otros.
El CC no habla de bienes reservados, pero es la expresión usada en la doctrina.

Características
1. forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios.
2. constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales.
* el hecho de que los administre la mujer no les quita el carácter de sociales; son sociales porque
provienen del trabajo de uno de los cónyuges (1725 n°1)
3. constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja.
4. esta institución opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cónyuges se casen en
sociedad conyugal y que la mujer tenga un trabajo separada del marido
5. es una institución de orden público. Opera “no obstante cualquier estipulación en contrario”.

4.7.1. Requisitos
1/ trabajo de la mujer: los bines deben provenir de su trabajo, no de herencias por ejemplo.
2/ trabajo remunerado: sea permanente, accidental, lícito o ilícito, público o privado, es fuente de
bienes reservados.
3/ tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad: para determinar si un bien es reservado,
hay que estar al momento en que se prestó el servicio. (no al pago)
4/ que sea separado del marido: hay trabajo separado siempre que no trabajen en colaboración, aunque
reciban una remuneración común.
Debe entenderse no solamente aquel que se desempeña por la mujer en una industria o negocio
diverso, sino también el que esta sirva en el mismo negocio o industria en que trabaje el marido,
siempre que “en este último caso no haya entre ambos una relación directa, personal y privada de
colaboración y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratación de servicios con un
determinado empleador o patrón.

4.7.2. Activo del patrimonio reservado

1) bienes provenientes del trabajo de la mujer
Ingresan todas las remuneraciones por ella obtenida.
Incluye. Sueldos, honorarios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones por jubilación.
2) bienes que adquiere con el trabajo

248
Ej: si con su trabajo se compra un departamento ese bien ingresa también al patrimonio reservado,
aunque en la escritura pública no se haga referencia.
3) frutos del producto del trabajo o de los bines adquiridos por ese producto.

4.7.3. Pasivo del patrimonio reservado

Durante la vigencia de la sociedad conyugal se pueden exigir las siguientes obligaciones:
1) Provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio, o aunque actúe
fuera de los bienes reservados.
2) Obligaciones provenientes de actos o contratos reservados por la mujer respecto de un bien propio,
autorizada por la justicia por negativa del marido (138 bis)
3) Obligaciones contraídas por el marido cuando se pruebe que el contrato celebrado por él se dio en
utilidad de la mujer o de la familia común.

=> Las obligaciones personales de la mujer no se pueden hacer efectivas sobre el patrimonio
reservado.
Antes se podía, pero la ley 18.802 derogó el inciso 7° del 150. Hoy en día estas deudas no pueden
cobrarse e este patrimonio, salvo en el caso del 137 i1°, por decirlo expresa.
=> Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administra en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.

Casos En Que Responden Bienes Ajenos Al Patrimonio Reservado De Deudas Provenientes De Ese
Patrimonio
1/ cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su
patrimonio reservado.
150 i5°: “los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada obligarán los
bienes comprendidos en ella y los que administra con arreglo a los artículos 166 y 167 y no obligarán
los del marido si no con arreglo al artículo 161”.
Excepción
a) cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por la mujer.
(Conjunta o solidariamente)
b) cuando e marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer,
comprendiéndose en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya debido
proveer alas necesidades de ésta.
=> en este caso los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio o de la familia común.

2/ cuando la mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo a los artículos 166 y 167.

* El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje (se suprimió la facultad del marido de oponerse
con a ley 18.802) “la mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un
empleo, oficio, profesión o industria”.
* Es un derecho absoluto.

4.7.4. Administración
Es ejercida por la mujer con amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como separada
de bienes.
Excepción: si fuera menor de 18 años, necesita autorización judicial con conocimiento de causa para
grabar y enajenar los bienes raíces.
(Esto por una aplicación general de la incapacidad)
Excepcionalmente la administración le corresponde al marido
1.- la mujer puede conferir mandato a su marido para que administre
2.- En caso de incapacidad por demencia o sordomudez el marido puede ser designado su curador

4.7.5. Prueba del patrimonio reservado

Problema de los bienes reservados
Por ser esta institución de carácter excepcional, quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se
actuó dentro de él deberá probarlo.
1.- Problema de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro del mismo

249
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido como a los terceros que contrataron con
ella.
Presunción de derecho (Art. 150 numero 4)
“Los terceros que contrataron por la mujer quedaran a cubierto de toda reclamación que pudieran
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios fundada en la circunstancia de haber obrado la
mujer fuera de los términos del presente articulo siempre que, no tratándose de los bienes
comprendidos en los artículos 1754 y 1755 se haya acreditado por la mujer mediante instrumentos
públicos o privados a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto que ejerce o
ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industrias separados de los de su marido”.
 Esta presunción esta establecida a favor de los terceros.

2.- Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado

Art. 150 i3°: “Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y
dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este articulo. Para este efecto podrá servirse de
todos los medios de prueba establecidos por la ley”.
A pesar de lo señalado en la parte final, se ha estimado que la confesión no puede utilizarse, según lo
dicho en el artículo 1739 i2°.
“Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del
otro, ni ambas juntas, se estimaran suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento”.

4.7.6. Efectos de la disolución de la sociedad en este patrimonio

Suerte de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal
1.- Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales: Los bienes reservados pasan a formar parte de
dichos gananciales y se repartirán según las reglas generales de liquidación de la sociedad.
Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrán hacer efectivos sus actos en dichos bienes,
por pasar a formar parte de la masa partible.
El articulo 150 inciso final contiene un verdadero beneficio de emolumento a favor del marido al
determinar que solo responde hasta concurrencia del valor de la media de esos bienes que existen al
disolverse la sociedad.
Para ello, deberá probar el exceso de contribución que se le exige con arreglo al articulo 1777.

2.- Si renuncian a ello: los bienes reservados no entran a los gananciales.

 el marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
 Los acreedores del marido o de la sociedad no tendrán derecho o acción sobre los bienes que la
mujer posea separadamente, a menos que prueben que el contrato celebrado por el se dio en utilidad de
la mujer o de la familia común.

5. Régimen de Separación de Bienes

Este régimen se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con
absoluta libertad.
TIPOS
1. Según su fuente: legal, judicial y convencional.
2. Según su extensión: total o parcial
* la separación legal y convencional pueden ser total y parcial. En cambio la judicial es siempre total.

5.1. Separación Judicial

Sólo la puede demandar la mujer, por las causales específicamente establecidas en la ley.

Características
1) solo puede pedirla la mujer.
2) la facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible
3) es siempre total
4) es irrevocable
59 sólo operan las causales establecidas en la ley.

Si la mujer es menor de edad:

=> requiere de un curador especial para poder pedirla.

250
 5.1.1. Causales
1) interdicción o larga ausencia del marido: si la mujer no quisiere tomar sobre si la administración
extraordinaria de l sociedad conyugal, ni se someterse a un curador.
2) cónyuge condenado a pagar una pensión de alimentos al otro cónyuge o a los hijos comunes, que ha
sido apremiado por dos veces.
Los apremios consisten en arrestos y multas.

3) insolvencia del marido: la jurisprudencia ha señalado que no es necesario que la insolvencia haya
sido declarada por fallo judicial.
Otra sentencia ha definido la insolvencia como la situación que se produce cuando un individuo se
haya incapaz para pagar una deuda o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su
patrimonio mas allá de sus posibilidades.

4) mal estado de los negocios del marido: es necesario que esta situación provenga de especulaciones
aventuradas o de una administración errónea o descuidada.

Se ha fallado que no es necesario que sean múltiples os actos, si no que basta con que se advierta el
peligro que puede resultar a aquellos intereses de una mala administración.
Esta casual presenta dos particularidades:
a) el marido puede oponerse a la separación, prestando fianzas o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de su mujer.
b) que en este juicio, la confesión del marido no hace prueba.

5) administración fraudulenta del marido:

Los bines que debe administrar para que opere esta causal son sus bienes propios, los de la mujer y
sociedad.
Definición: aquella administración en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos para
perjudicar a su mujer y en que disminuya el haber de ésta por culpa lata.
=> basta con probar la existencia de un solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la
separación.
La mujer debe probar el dolo o fraude.

6) incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artículos 131 y 134 CC.
131: “contempla la obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección y respeto.
134: “proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al
régimen de bienes que existe entre ellos.”

7) caso del marido que incurre en alguna causal de divorcio.

8) separación de hecho por un año o más:
Esto opera independientemente de los motivos de la separación, ni tampoco importa determinar quien
tiene la responsabilidad en ella.

Medidas precautorias en favor de la mujer

Dada la separación de bienes, podrá el juez, a petición de la mujer, tomar la s providencias que estime
conducentes a la seguridad de los interesados de éste, mientras dure el juicio.
Esta norma constituye una excepción al 298 CPC, por cuanto la mujer no necesita acompañar
antecedentes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

5.1.2. Efectos
=> no operan retroactivamente sino hacia el futuro.
Para que la sentencia afecte a terceros, es necesario que se inscriba al margen de la inscripción
matrimonial.
1) produce la disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales.
2) la mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades, haciendo la regulación el juez a faltar de acuerdo
3) los acreedores de la mujer solo tienen acción sobre sus bienes, no sobre los del marido.
Excepción:
a) que este se viera obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer.

251
b) que hubiere reportado él, o la familia común beneficio del acto.
c) si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, éste será obligado
como simple mandatario.
4) si la mujer es incapaz:
Se le debe dar un curador para la administración de sus bienes que no puede ser el marido.
5) decretada la separación de bienes esta es irrevocable.

5.2. Separación Legal

5.2.1. Total
5.2.1.1. Causales
Opera en dos casos:
* El de divorcio perpetuo ( ya no =>se reemplazó por la separación judicial de bienes de la nueva
LMC)
1. Cuando Los Cónyuges Se Casan En El Extranjero: art. 135 inciso segundo
“Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos
que inscriban su matrimonio en el registro de la primera sección de la comuna se Santiago y pacten en
ese acto otro régimen de lo que se dejará constancia en dicha inscripción”.
(Recoleta)
Pensamos que esta norma se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en Chile como a los que
transitoriamente vienen a desarrollar actividades en el país.
Si las personas pactan el régimen de sociedad conyugal ¿opera este régimen sólo hacia el futro o
también tiene efecto retroactivo?
=> pensamos que la sociedad conyugal o la participación en los gananciales sólo operan hacia el
futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber retroactivación sin ley que la contemple en forma
expresa.

2. Cuando Hay Decreto De Posesión Provisoria (84)

5.2.1.2. Efectos
Ver 5.2.2.2.

5.2.2. Parcial
5.2.2.1. Causales
El CC contempla dos casos
1/ 150.
2/ 166.

Dice relación con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donación, herencia o legado
que se le hizo con la condición precisa de que no los administre el marido.
Respecto de ellos se considera la mujer separada de bienes.

5.2.2.2. Efectos
Reglas
1/ la mujer tiene la mismas facultades que la divorciada perpetuamente, esto es, administra con
independencia del marido.
2/ ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus
facultades, haciendo a regulación el juez en caso necesario.
3/ los actos o contratos que la mujer celebre solo dan acción sobre los bines que componen este
patrimonio sin que tenga responsabilidad el marido.
Excepción:
a) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer.
b) que se haya beneficiado él o la familia común, en la parte que de derecho haya debido él proveer a
las necesidades de ésta, en cuyo caso responderá hasta el monto del beneficio.

4/ los acreedores del marido, no pueden dirigirse en contra de estos bienes.

Excepción:

252
Que prueben que el contrato se dio en utilidad de la mujer o de la familia común, en la parte que de
derecho debiera proveer a la satisfacción de dichas necesidades.
5/ estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o contrato respecto de
un bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido.
6/ si la mujer es incapaz, se le dará un curador para que los administre.
7/ los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ello adquiera pertenecen a ella, peo si
disuelta la sociedad, estos ingresan a los gananciales, salvo que renuncie a ellos.

5.3. Separación Convencional

Puede ser acordado en tres momentos
1) en las capitulaciones matrimoniales: pudiendo ser total o parcial (celebradas antes del matrimonio)
2) en las capitulaciones matrimoniales: sólo total (en el acto de matrimonio)
3) durante el matrimonio: los cónyuges mayores de edad pueden pactar separación total.

Los efectos son los mismos que para la separación judicial

EXCLUYE: Régimen de participación en los gananciales, Filiación, Suspensión y Término de la

Patria Potestad La emancipación Estado Civil Derecho de Alimentos Tutelas y
Curadurías

PERSONA, FAMILIA Y MATRIMONIO

- PERSONA: Son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe
o condición.
- EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA: principia al nacer,
esto es, al separarse completamente de la madre. Debe
haber sobrevivido un momento siquiera.
Termina con la muerte de la persona.
- MUERTE: cesación de los fenómenos de la vida.
- MUERTE PRESUNTA: es aquella que se declara
judicialmente respecto de un individuo cuyo paradero se
ignora, habiendo transcurrido un plazo más o menos extenso
desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su
existencia, concurriendo las demás formalidades legales.
- ABSOLUTAMENTE INCAPACES: los dementes, los
impúberes y los sordomudos que no pueden darse a
entender de ninguna manera.
- RELATIVAMENTE INCAPACES: son los menores adultos
y los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo.
- INTERDICCION: as el estado de una persona que ha sido
declarado por sentencia judicial incapaz de los actos de la
vida civil, privándola de la administración de sus bienes.
- DISIPADOR O PRODIGO:(1) aquel que ha demostrado
una falta total de prudencia en la administración de sus
bienes, desperdiciando y consumiendo su hacienda o caudal
en gastos inútiles y vanas profusiones.
(2) sujeto que en forma
reiterada comete hechos de dilapidación de sus bienes que
manifiestan una falta total de prudencia.

- PERSONA JDCA: se llama persona jurídica una persona - INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES: la
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. ejecutar ciertos actos.

- PATRIMONIO: (1) Conjunto de derechos y obligaciones de

- ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD: el conjunto de
ventajas, prerrogativas y potestades que se derivan para
aquellos que ostentan tal beneficio.
- NOMBRE: signo que la ley impone a las personas para
distinguirlas entre si.
una persona avaluables en dinero.
(2) Conjunto de los bienes de una persona
considerados que forman una universalidad jurídica.
(3) conjunto de relaciones y situaciones jdcas de
una persona, que tienen contenido económico, esto es, apreciables
en dinero.

- CAPACIDAD LEGAL: consiste en poderse obligar por sí
misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.
- CAPACIDAD DE GOCE: es la aptitud legal para adquirir
derechos y obligaciones
- CAPACIDAD DE EJERCICIO: (1) aptitud de las personas
para obrar por si mismas en la vida civil.
(2) aptitud legal para
disponer de un derecho, libremente, sin el ministerio o la
autorización de otro.
- DOMICILIO: el domicilio consiste en la residencia,
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de
permanecer en ella.
- FAMILIA: conjunto de personas entre las que median relaciones
de matrimonio o parentesco, a las que la ley atribuye algún efecto
jdco.
- DERECHOS DE FAMILIA: (sentido subjetivo) facultades o
poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del

253
grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los
demás para el cumplimiento de los fines superiores de la
entidad familiar.
(sentido objetivo) complejo de
normas jdcas que regulan las relaciones personales y
patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y
respecto de 3ºs.
- PARENTESCO: relación de familia que existe entre dos
personas y que puede ser de dos clases: parentesco por
consanguinidad y por afinidad.
- PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD O NATURAL:
aquel que existe entre dos personas que descienden una de
la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados.
- PARENTESCO POR AFINIDAD, LEGAL O POLITICO: es el
que existe entre una persona que está o ha estado casada y
los consanguíneos de su marido o mujer.
- LINEA DE PARENTESCO: serie de parientes que
descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco común
(línea colateral, transversal u oblicua).
- GRADO: distancia que existe entre dos parientes.
- ESPONSALES, DESPOSORIO O PROMESA DE
MATRIMONIO MUTUAMENTE ACEPTADO: hecho privado
que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del
individuo y que no produce obligación alguna ante la ley civil.
- MATRIMONIO: contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente.
- ADULTERIO: comete adulterio la mujer casada que yace
con varón que no sea su marido y el varón casado que yace
con mujer que no sea su cónyuge.
- REGIMEN MATRIMONIAL: estatuto jdco que regla las
relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto
de terceros.
- CAPITULACIONES MATRIMONIALES: son las
convenciones de carácter patrimonial que celebren los
esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebración.
- SOCIEDAD CONYUGAL: es la sociedad de bienes que se
forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio.
- HABER O ACTIVO SOCIAL: son los bienes que integran la
sociedad conyugal.
- HABER ABSOLUTO: es el que está formado por todos
aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en
forma definitiva, sin derecho a recompensa.
- HABER RELATIVO O APARENTE: está compuesto por los
bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al
cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa,
que éste hará valer al momento de la liquidación.
- DONACIONES REMUNERATORIAS: son las que
expresamente se hicieren en remuneraciones de servicios
específico, siempre que éstos sean de los que suelen
pagarse.
- TESORO: moneda, joyas u otros efectos preciosos que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de
su dueño.
- PASIVO ABSOLUTO O REAL: está compuesto por todas
las deudas sociales (tanto desde el punto de vista de la
obligación como de la contribución a la deuda), por lo tanto,
la sociedad está obligada a pagar y soportar el pago, sin
derecho a recompensa.
- PASIVO RELATIVO O APARENTE: está compuesto por
todas aquellas deudas que la sociedad está obligada a
pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en
contra del cónyuge respectivo (o sea, deudas que la
sociedad paga, pero que en definitiva no soporta; o aquellas
deudas sociales desde el punto de vista de la obligación,
pero personales desde el punto de vista de la contribución a
las deudas).
- RECOMPENSAS: conjunto de créditos o indemnizaciones
en dinero que el marido, mujer y sociedad pueden
reclamarse recíprocamente al momento de liquidar la
sociedad conyugal.
- ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOC.
CONYUGAL: es la que ejerce la mujer como curadora del
marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de éste,
o de un tercero en el mismo caso.
- LIQUIDACION DE LA SOC. CONYUGAL: conjunto de
operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no
gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por la mitad entre
los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad
adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.
- RENUNCIA DE LOS GANANCIALES: es un beneficio que
la ley da a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que
verificada la renuncia, la mujer no responde de las deudas
sociales, que sólo podrán ser exigidas en su integridad al
marido, sin derecho de reintegro.
- BIENES RESERVADOS DE LA MUJER: son aquellos que
ella adquiere con su trabajo separado de su marido, lo que
adquiere con ellos y los frutos de unos y otros.
- BIEN FAMILIAR: El inmueble de propiedad de cualquiera
de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen. (Debe ser
declarado judicialmente)
254
 DERECHO SUCESORIO
DE: “Derecho Sucesorio” Tomos I y II de Manuel Somarriva.

255
VII. DERECHO SUCESORIO.
1. La Sucesión por Causa de Muerte
1.1. Concepto
Modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta o una cuota de él o de una o más
especies o cuerpos ciertos o de cierta cantidad de cosas fungibles o consumibles.

1.2. Características como modo de adquirir

1.2.1 Derivativo
El dominio no nace para el asignatario, sino que se transmite del causante, por lo tanto adquiere el
dominio o posesión con las mismas calidades y vicios, y sólo adquiere el dominio si el difunto era
dueño.
1.2.2. A título gratuito
El asignatario no realiza ningún sacrificio económico para percibir la asignación.

1.2.3. Por causa de muerte: el fallecimiento trae consigo la transmisión de su patrimonio.

1.2.4. A título universal o singular

Universal o singular: según si se adquiere mediante él una universalidad jurídica o una cosa
determinada.
951 i2°: el título es universal cuando se sucede al causante en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos.”
I3°: el título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más
especies indeterminadas de cierto género.

953 define lo que debe entenderse por asignación por causa de muerte y por asignatario:
1) Son las que hace la ley o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes”
2) la persona a quien se hace la asignación.

- si la asignación es a titulo universal recibe el nombre de Herencia y el asignatario de Heredero

- si es a título singular, se llama legado.

1.3. Heredero y legatario

1.4. Los asignatarios
1.4.1. Asignatarios a título universal o herederos
1097: “los asignatarios a título universal, con cualquiera palabra que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos y representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
Esta división depende únicamente de la forma en que son llamados y no al beneficio que llevan en la
herencia.
Cabe señalar que puede existir más de un heredero universal (porque su denominación no
necesariamente implica que tenga derecho sobre todos los bienes)
Importancia: D° de acrecimiento.
Derecho que tienen los herederos universales para que si falta uno de ellos, se agregue su cuota a los
demás.
Este acrecimiento no opera respecto de los herederos de cuota, porque hay una voluntad expresa del
causante en cuanto a dichas cuotas.
Si falta uno de ellos
=> se busca un sustituto o se abre la sucesión intestada.

1.4.1.1. Herederos Universales

=> Los que suceden en el patrimonio del causante sin designación de cuota.

256
 1.4.1.2. Herederos de Cuota
=> A quien se le indica la porción en que sucede.

1.4.1.3. Heredero del remanente

1.4.2. Asignatarios a título singular o legatarios

1104: “los asignatarios a título singular, con cualquiera palabra que se les llame, y aunque en el
testamento se los califique de herederos, son legatarios. No representan al testador; no tiene más
derechos ni cargos que los que expresamente se les confieran e impongan.
Esto se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos y de la que pueda
sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.
* La acción de reforma procede si el testador excede con los legados su parte de libre disposición.

1.4.2.1. Legados de género

Adquiere un derecho personal para exigir la entrega del legado. La cosa se adquiere por tradición que
de ella hagan los herederos.

1.4.2.2. Legados de especie o cuerpo cierto

Adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante, directamente de éste
por sucesión por causa de muerte.

1.5. La Apertura de la sucesión

1.5.1 Concepto
Hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en
propiedad.

1.5.2. Oportunidad en que se produce

=> se produce al fallecimiento del causante. (tanto real como presunta)
Importancia de determinar este momento
1) el asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante.
2) la validez de las disposiciones testamentarias se rige en relación a la legislación vigente, al momento
de la muerte del testador. (y no al tiempo del testamento)
3) los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se retrotraen a la fecha de la muerte
del causante.
4) pueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesión. (pasa a ser lícito)
5) nace la indivisibilidad hereditaria.

1.5.3. Comurientes (79)

Como ya vimos, se entenderá que perecieron en el mismo momento y que ninguno sobrevivió al otro.
Por lo tanto, ninguno puede suceder en los bienes de los demás (958)

1.5.4. Lugar en que se abre

La sucesión se abre en el último domicilio del causante.
Por lo tanto será competente el juez del último domicilio. (148 COT)

1.5.5. Ley que la rige

Nuestro código civil optó por la regla del domicilio del causante, como regla general. (955)
Este artículo constituye una excepción al artículo 16.
Excepciones:
1/ chileno que fallece en el extranjero:
Del artículo 15 se desprende que si tuvo su último domicilio en el extranjero, los parientes chilenos
tienen en esa sucesión, que se va a regir por una ley extranjera, los derechos que les otorga la ley patria.

257
2/ extranjero que fallece dejando herederos chilenos:
La sucesión se rige por la ley extranjera competente, pero los chilenos tendrán en esa sucesión los
mismos derechos que si se hubiera abierto en Chile. (pues se aplica la ley chilena)
3/ Muerte presunta
Aún cuando el último domicilio del causante haya sido en el extranjero, la muerte se declara en Chile
por el juez del último domicilio en Chile, por lo que se aplica la ley chilena.
4/ caso de una persona que fallece dejando bienes en Chile y su sucesión se abre en el extranjero:
Se debe pedir la posesión efectiva de esa herencia en Chile, respecto de los bienes situados en el país.
(ante el juez del último domicilio; sino lo tuvo, el del domicilio del que la solicita)

1.6. Delación de las asignaciones

1.6.1. Concepto
Actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignación.

1.6.2. Momento en que se defiere

La regla general es que se defiera al momento de la muerte, si no es un asignatario condicional.
Por lo tanto distinguimos tres momentos:
a) apertura de la sucesión
b) delación
c) pronunciamiento del asignatario

1.6.3. Momento en que se defiere la asignación condicional

=> se defiere al momento de cumplirse la condición.
Hay que distinguir si está sujeta a:
i) condición suspensiva: se aplica lo antes señalado.
ii) condición resolutoria: si bien la norma no distingue, es obvio que no se aplica a estas condiciones,
porque al cumplirse ésta, se extingue el derecho, el cual existía con anterioridad.
Resultaría absurdo llamar al asignatario a pronunciarse sobre una asignación en el momento en que se
extingue su derecho a ella.
Por lo tanto en estas asignaciones se vuelve a la regla general y la delación se produce al fallecimiento
del causante.
iii) condición suspensiva que consiste en no ejecutar una norma que depende de la sola voluntad del
asignatario
=> esta es una condición meramente potestativa y el i3° del 956 dispone que la asignación se defiere en
el momento de la muerte, siempre que el asignatario de “caución suficiente de restituir la cosa asignada
con sus accesiones y frutos en caso de contravenirse la condición”.
i4°: “lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiera dispuesto que mientras penda la
condición de no hacer algo pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. => existe un fideicomiso.

1.7. El derecho de transmisión

1) DEFINICIÓN:
Facultad que tiene el heredero de una persona cuya herencia a aceptado para sucederle en todos los
derechos que ésta persona tenía en las herencias o legados que le hubiere sido deferidos.
Esta institución es una aplicación del principio general de que el heredero adquiere por sucesión por
causa de muerte el has hereditario.
Si el asignatario fallece sin pronunciarse sobre una asignación determinada, en la universalidad de la
herencia, va comprendida la facultad de aceptar o repudiar la asignación.

Campo de aplicación
1) se aplica tanto en la sucesión testada como en la intestada, porque el artículo 957 está ubicado en el
título primero llamado “definiciones y reglas generales”.
2) se aplica en las herencias y legados.
3) el adquirente debe ser siempre heredero. (lo señala el mismo artículo).

Personas que intervienen

1) el primer causante: que instituyó un legado o dejó una herencia respecto de la cual el asignatario no
alcanzó a pronunciarse.

258
2) el transmitente: asignatario que no pudo pronunciarse.
3) el transmitido: es el heredero del transmitente.

2) REQUISITOS
a) que deben concurrir en el transmitente
1/ debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación. (si se pronunció negativamente es como si
nunca hubiera tenido derecho a ella; si la acepto, la transmite a sus herederos directamente.)
2/ debe ser heredero o legatario del primer causante
3/ su derecho en la sucesión no debe haber prescrito.
4/ debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.

b) que deben concurrir en el transmitido

1/ debe ser heredero del transmitente
2/ debe haber aceptado la herencia del transmitente.
3/ debe ser capaz y digno de sucederlo.
* la sucesiones indirectas:
Son aquellas que se adquieren por intermedio de otra persona
Ej: derecho de transmisión y derecho de representación.

2. El Derecho Real de Herencia

2.1. Concepto
Facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de é.
La herencia puede ser entendida:
a) subjetivamente => derecho real de herencia:
b) objetivamente => como una masa hereditaria.

2.2 Características
1) derecho real: distinto del dominio (577)
Es un derecho que se tiene sin respecto a determinadas personas. Además sus titulares gozan del
derecho de persecución a través de la acción real de petición de herencia.
2) la herencia constituye una universalidad jurídica: constituye un continente distinto de su contenido.
El objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio y no de los bienes que lo comprenden.
De esto se deriva el hecho de que la herencia en sí, no puede ser considerada como un derecho
inmueble, aunque comprenda bienes raíces, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad.
3) tiene una vida efímera: una vez liquidada la comunidad y hechas las adjudicaciones, el derecho de
herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.

MODOS DE ADQUIRIR (enunciación)

1) sucesión por causa de muerte
2) tradición
3) prescripción

1) adquisición por sucesión

Se adquiere ipso iure el derecho real de herencia, por el sólo fallecimiento del causante, sin que el
heredero tenga que cumplir con formalidades.
Solamente debe aceptar o repudiar, las cuales operan con efecto retroactivo al momento de la muerte.
Razones de porqué se necesita aceptar:
1/ el principio universal que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.
2/ porque la herencia no necesariamente implica un enriquecimiento para el heredero, por lo que debe
dársele la oportunidad de repudiar.

2.3. Posesión de la Herencia Debe considerarse las disposiciones de la Ley 19.903, actualmente vigente.
2.3.1. Posesión legal
722: “la posesión de la herencia se adquiere desde le momento en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore.
El que válidamente repudia una herencia, se entiende no haberla poseído jamás.”

259
Por lo tanto es la posesión que da el legislador cuando concurren los elementos de éste: corpus y
animus. (los presume aún cuando en el hecho puedan faltarle) es distinta de la del causante.
Por ende, la posesión legal será siempre regular y no puede ser viciosa. Se ha fallado que sólo le
corresponde al heredero verdadero.

2.3.2. Posesión real

Equivale a la posesión del artículo 700, y por lo tanto requiere corpus y ánimus, y puede encontrarse
radicada tanto e el verdadero como en e falso heredero.
Su importancia radica en que se le permite adquirir la herencia por prescripción.

2.4. Posesión efectiva

2.4.1. Noción
Es la que se otorga por sentencia judicial a quien tiene la apariencia d heredero.
No confiere la calida de heredero de un modo definitivo ni incontrovertible.

2.4.2. Tramitación
2.4.2.1. Solicitud
Se presenta ante el juez del último domicilio del causante
Si la sucesión se abre en el extranjero, ante el juez del lugar en que causante tuvo su último domicilio
en Chile y si no lo tuvo, en el del domicilio de quien lo pide.
Documentos que se acompañan:
a.- herencia testamentaria: el testamento (aparentemente válido)
b.- sucesión intestada: se concede al heredero el estado civil que le da derecho a la herencia. Este
estado se acreditará con los medios de prueba del mismo. Ej: partidas de nacimiento, de matrimonio.
En la solicitud debe individualizarse a todos los herederos para quienes se pide.

2.4.2.2. Quienes pueden solicitarla

La posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aún cuando no sólo de los herederos la pida.
Pero deberá pedirse para todos los herederos.

2.4.2.3. Inventario
Los herederos que no están obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al momento de
pedir la posesión efectiva, deberán presentar inventario simple. Debe ser firmado por todos los
peticionarios.
Inventario simple => se da cuando los herederos, siendo capaces de administrar sus bienes, lo
determinan unánimemente.

2.4.2.4. El auto de posesión efectiva y su publicación

Frente l a solicitud, el juez examinará los antecedentes acompañados, y concederá o no la petición a
través de ésta resolución.
(es una sentencia definitiva)

Tramites posteriores
- es necesario protocolizar el inventario (hecho de agregar un documento al final del registro de un
notario) y proceder a la confección del solemne
- se publica en extracto por tres veces en un diario, de la comuna o de la capital de provincia o de la
región (si no hubiere).
En dicho aviso podrá también anunciarse la facción de inventario solemne.
=> el objeto es poner en conocimiento de las personas que pueden tener derechos que hacer valer

2.4.2.5. Inscripción
Cumplido lo anterior, e peticionario solicita al tribunal que ordene la inscripción de la resolución que
concedió la posesión efectiva en el CBR.
A esta solicitud, el juez proveerá “informe de SII”, que tiene por objeto dar a conocer al SII que se
concedió la posesión efectiva de una herencia, para efectos del impuesto que deben pagar los
asignatarios.
- el servicio de impuestos internos al informar exigirá que se acredite por los medios legales
correspondientes el parentesco que ligue a los asignatarios con el causante.

260
- con el informe del SII el juez ordenará la inscripción de la posesión efectiva en el registro de
propiedades del CBR del territorio jurisdiccional en que se haya pronunciado la resolución.

2.4.2.6. Oposición y revocación del auto

Si bien este trámite es de carácter no contencioso, al haber oposición el asunto pasa a ser contencioso y
se sujeta a los trámites del juicio correspondiente, que generalmente será el ordinario.
=> esto sólo opera si la oposición la deduce un legítimo contradictor, de lo contrario se rechaza de
plano.
Contradictor: es aquel cuyo derecho a l herencia es de tal naturaleza que le permite obtener en forma
exclusiva, o por lo menos en igualdad de condiciones con el solicitante, la posesión efectiva que
pretende.
Ej: a un heredero ab intestato, sólo puede oponérsele legítimamente otro de mejor derecho o un
testamentario.

REVOCACIÓN
En materia no contenciosa las sentencias son revocables o modificables a petición del interesado, y
siempre que hayan cambiado las circunstancias que las motivaron.
Por lo tanto, se distingue según si la resolución ha sido afirmativa o negativa para la solicitud
presentada.
a) las que niegan lugar a lo pedido: son siempre revocables
b) las que lo conceden: sólo si esta aún pendiente su ejecución

¿Cuándo se entiende que esta pendiente la ejecución del auto de posesión efectiva?
Si el auto aún no ha sido inscrito, se puede pedir su modificación o revocación, porque se ha entendido
que aún está pendiente su ejecución.
En cambio, si ya se inscribió, para dejarlo sin efecto será necesario seguir un juicio aparte.
=> esta era la doctrina que los tribunales habían mantenido (apoyo de Somarriba)
Pero un fallo de la CS modifica los principios enunciados pues autorizó la ampliación e la posesión
efectiva ejecutoriada a otros herederos de igual derecho de aquellos a quienes se les había concedido.

SISTEMA ACTUAL DE POSESIÓN EFECTIVA( SUCESIÓN INTESTADA)

- hoy se tramita en el registro civil: dentro de él existe un “registro nacional de posesión efectiva y
testamento”
Quien lo solicita:
Cualquier persona que invoque la calidad de heredero.
Otorgamiento
Resolución fundada del director regional del servicio del registro civil.

Petición
=> la persona llena un formulario y adjunta un inventario de los bienes más créditos y deudas.
- los bienes deben estar completamente individualizados
- el inventario se considera solemne
- debe señalarse si la herencia se aceptó con beneficio de inventario.

La resolución que la otorga debe publicarse en extracto el día primero o 15 del mes en un diario
regional.
Hecho esto, el director ordena la inscripción de la resolución en el registro nacional.
Si el documento presenta errores, estos pueden ser solucionados por el Registro civil de oficio o a
petición de parte
Si el error consiste en la omisión de un heredero:
Se requiere una nueva publicación.

Pago del trámite

1) 1,6 UTM: masa entre 15 y 45 UTM
2) 2,5 UTM: sobre 45 UTM
3) gratuita: bajo 15 UTM.

2.5. Requisitos para que los asignatarios puedan disponer de los bienes heredados

261
1) pagar o asegurar el pago de impuesto de herencia: se prohíbe que los notarios autoricen Escritura
Pública de adjudicación de bienes hereditarios sin que se inserte el comprobante de pago o de haberse
garantizado el pago.

Las garantías de pago se ofrecerán al SII y sólo producen efectos cuando él les presta su aprobación.
2) efectuar ciertas inscripciones: los herederos no pueden disponer de los bienes sin que previamente se
haya inscrito el auto de posesión efectiva.
-de modo que para disponer de los bienes muebles de la herencia basta con esta inscripción.
- para disponer de los inmuebles, el 688 exige otras inscripciones.

688: “en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley
al heredero, pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda.”

Las inscripciones son:

a) la posesión efectiva y el testamento en su caso (ya visto)
b) la inscripción especial de herencia: consiste en inscribir los distintos inmuebles dejados por el
causante a nombre de la comunidad (de todos los herederos)
Se hacen tantas inscripciones como inmuebles existan, en los distintos territorios jurisdiccionales
donde estos estén ubicados.
=> Esta inscripción los autoriza para disponer de consumo de los inmuebles (pero no en forma
individual)
c) el acto de partición o adjudicación: debe inscribir la adjudicación de los distintos inmuebles hecha
en virtud de la partición a nombre del correspondiente adjudicatario.
A través de esta inscripción, el inmueble que antes pertenecía a la comunidad, pasa a radicarse en
manos del heredero, quien podrá ya disponer libremente de él.
=> Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia del bien raíz y no constituyen tradición.
El legislador comete un error al incluir el artículo 688 en el párrafo titulado “de las otras especies de
tradición”.

SANCIÓN POR lA OMISIÓN

El artículo 688 se le limitó cuales eran las inscripciones, sin señalar la sanción, de enajenar por ejemplo
un bien raíz hereditario, sin las inscripciones.
La jurisprudencia distó 5 fallos distintos en un periodo de 5 a 8 años, para llegar a una solución
aceptada por la doctrina. (Somarriva no la comparte)
La doctrina de estos fallos puede sintetizarse en 3 clases de sanciones.
1/ nulidad absoluta: porque se contraviene una prohibición absoluta y categórica. Además en virtud del
art. 10, que dispone que “los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor”. La CS
posteriormente determina que la nulidad absoluta se aplicaba solamente a las enajenaciones voluntarias
(porque los herederos no “disponen” de los inmuebles si la enajenación es forzada)
Crítica:
1/ es incorrecto aplicar el art. 10 al 688, porque esta no es una disposición prohibitiva sino imperativa
de requerimiento.
2/ porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada y la omisión de las inscripciones puede sanearse
por la voluntad de las partes.
3/ la nulidad absoluta se sanea transcurridos 10 años; la omisión de las inscripciones no pueden
sanearse con el tiempo, porque el 688 dice que no se puede disponer... “mientras” no se practiquen
dichas inscripciones.

2/ nulidad de la tradición, siendo válido el contrato: el artículo 688 habla de “disponer” lo que implica
enajenar; la forma de enajenar un inmueble es la tradición. Al celebrar un contrato sobre un inmueble,
no se está disponiendo de él y por lo tanto el contrato sería válido.
Somarriva estima que para el caso para el cual fue dictado el 688 (el contrato de c/v) es equivocado
respecto a que dicho contrato puede celebrarse sin antes efectuarse las inscripciones hereditarias, dado
lo dispuesto en el 1810: “pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley.”
Por lo tanto estimamos que si bien la sanción no es la nulidad, en virtud del 1810, los herederos no
pueden celebrar c/v sin hacerse las inscripciones.

3/ el adquirente queda como mero tenedor (696)

262
“los títulos cuya inscripción se prescriben en los artículos anteriores no deberán o transferirían la
posesión efectiva del respectivo derecho, mientras no se efectúa la inscripción de la manera en que en
dichos artículos se ordena.
Crítica:
1/ el mero tenedor es el que está reconociendo el dominio ajeno, y esto no ocurre con el adquirente del
inmueble.
Por lo tanto, si ala adquisición del domini le faltó algún requisito, lo lógico es que el adquirente quede
como poseedor (porque tiene corpus y animus).
2/ si existieran justos títulos, buena fe y tradición, se reúnen todos los requerimientos legales de l
coposesión en la adquisición; pero según la CS sería un mero tenedor.
Pero en alguien tendría que estar radicada la posesión y ese alguien no podrá ser sino el heredero que
no practicó las inscripciones.
Judicialmente esto es imposible porque al heredero le faltaría para ser poseedor, el ánimo de señor y
dueño.
Por lo tanto queda como poseedor.

2.6. Adquisición del Derecho real de herencia por tradición y por prescripción
I. ADQUISICIÓN POR TRADICÓN
Sucede cuando el heredero, una vez fallecido el causante, transfiere a un tercero la totalidad de la
herencia o una cuota de ella.
Requisitos
1/ solo puede efectuarse una ez fallecido el causante:
Antes adolecería de Objeto Ilícito, por ser un pacto sobre sucesión futura.
2/ es una convención y por lo tanto supone la existencia de un título taslaticio: puede ser una c/v,
donación, permuta, etc...
3/ no pueden cederse bienes determinados: sólo universalidad o un cuota de ella. Si lo ace hbría
simplemente una c/v por ejemplo.

Forma
Aún cuando la herencia comprende inmuebles, se rige por el estatuto de los muebles, por lo tanto no se
requiere ningún tipo de inscripción. Se aplica por ende el 684.
=> de esto deriva el hecho de que en la cesión de derechos hereditarios no es necesario cumplir con las
formalidades que la ley exige para el caso de existir incapaces.
Ej: autorización judicial.

Efectos
El cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico que tenía el cedente, por lo tanto pasa a tener sus mismos
derechos y obligaciones. Ej: puede pedir la Posesión Efectiva, partición de bienes, ejercitar la acción de
petición de herencia., etc..
* el cesionario incluso tiene derecho al acrecimiento, salvo que se haya estipulado otra cosa. (1910)
De esto deriva que también pasa a responder de las cargas o deudas hereditarias.

Indemnización que se deben entre ambos

1910: si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos
hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
Este por su parte, será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que
haya hecho el cedente en razón de la herencia.”

Responsabilidad del heredero

(1909) “el que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que
se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario.”
=> por eso esta cesión es un acto aleatorio porque el heredero no responde de que la cesión resulte en
definitiva un buen o mal negocio.
Si la cesión es a título gratuito, el cedente no responde ni aún de su calidad de asignatario. (no hay
obligación de evicción).

II. ADQUISISÓN POR PRESCRIPCIÓN

Este modo va a operar en el caso de que la herencia esté siendo poseída por un falso heredero.
Plazo: hay que distinguir:

263
1) regla general => se adquiere por la prescripción extraordinaria de 10 años (desde la posesión
material)
2) excepción => si al falso heredero se le ha concedido la posesión efectiva, el plazo es de 5 años.
(Desde la inscripción) esta prescripción es de carácter ordinaria.

Razones
i) el 2512 designa expresamente como prescripción extraordinaria a la de 10 años, por lo tanto la de 5
debe ser ordinaria.
ii) el 704 dice que “al heredero a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá
de justo título el decreto...” => el justo título evoca la idea de posesión regular, la que conduce a la
prescripción

Importancia
Se suspende a favor de los herederos incapaces (2509)

3. Incapacidades e Indignidades
3.1. Requisitos para suceder
3.2. Capacidad para suceder
INCAPACIDAD
a) capacidad => aptitud legal de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte.

b) incapacidad
1. No tener existencia al momento de abrirse la sucesión: (962)
- basta con la existencia natural del 77.
- si se sucede por derecho de transmisión, debe existir al momento de abrirse la sucesión del
transmitente.
- asignatario condicional => debe existir al momento de cumplirse la condición.
- asignación a personas que no existen pero se espera que existan => vale si llega a existir dentro de los
10 años siguientes a la apertura.

2. Cofradías, gremios y establecimientos que no tengan personalidad jurídica => pero puede hacerse
una asignación para constituir una fundación o corporación. (963)
Personas jurídicas extranjeras:
• De derecho público (estado, municipalidad) no hay problema por no requerir reconocimiento en
Chile.
• De derecho privado: hay una discusión
a) no son capaces ya que el 546, sin distinguir si son chilenas o extranjeras, exige para las personas
jurídicas ley o aprobación del Presidente de la República para su existencia; y artículo 14 dispone que
la ley chilena ruge aun para los extranjeros y según el 16 los bienes situados en Chile se rigen por la
ley chilena.
b) Son Capaces: 963 no establece limitación para las personas jurídicas extranjeras.

3. persona condenada por delito de dañado ayuntamiento (adulterio, incesto)

4. Eclesiástico confesor
1) requisitos => el testamento se debe haber otorgado durante la última enfermedad del causante.
 el eclesiástico debe haberlo confesado durante esa misma enfermedad o
habitualmente en los últimos 2 años anteriores al testamento.
2) no se extiende => Iglesia Parroquial del testador.
 a lo que hubiera podido heredar él o sus parientes de no haber testamento.
3) se extiende a:
i/ orden, convento o cofradía del confesor
ii/ sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado.

5. Funcionario que autoriza el testamento, testigos, y sus familiares y dependientes.

3.3. Indignidades
INDIGNIDADES (968)
Implican falta de mérito para suceder.

264
1.- el que cometió homicidio en la persona del causante.
2.- el que atentó contra su vida, honor o bienes, o de su cónyuge o parientes legítimos.
3.- consanguíneo (6° grado) que no lo socorrió en estado de demencia o indigencia pudiendo.
4.- el que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o le impidió testar.
5.- el dolosamente ocultó el testamento.
6.- el que no hubiere denunciado a la justicia el homicidio del causante.
7.- el que no le solicitó guardador
8.- el que sin causa se excusa del cargo de guardador, albacea o partidor.
9.- el que prometió hacer pasar bienes a un incapaz.
10.- albacea removido por dolo.
11. partidor de prevaricación.

Paralelo entre Incapacidad e Indignidad

1. INC => son de Orden Público; las otras no.
2. INC => pueden ser perdonadas.
3. INC => non adquiere la asignación, el indigno sí, pero puede ser obligado a restituirla.
4. INC => no requiere declaración judicial.
5. INC => pasa contra terceros de mala o buena fe; la indignidad sólo contra los de mala fe.
6. INC => puede adquirir por prescripción de 10 años; indigno por 5 años.

Disposiciones comunes de incapacidades e indignidades:

1. no privan del derecho de alimentos, salvo el caso de las 5 primeras causales.(indignidad)
324: en caso de injuria atroz, cesa enteramente la obligación de prestar alimentos, luego los 5 casos que
se contemplan en el 968, son constitutivos de injuria atroz.

2. los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de

incapacidad o indignidad. (978)
¿Que se entiende por deudores hereditarios o testamentarios?
a) los que fueron deudores del causante en vida de éste. Esta solución sólo es aceptable para la
indignidad y no para la incapacidad, porque el incapaz nada adquiere, sin necesidad de declaración
judicial.

b) es el propio heredero que demandado por un acreedor del causante no podría oponer excepción de
incapacidad o indignidad.

4. La Sucesión Intestada
4.1. Contexto, concepto y explicación
“Es aquella que regla el legislador, en los siguientes casos”

1. Cuando el causante no dispuso de sus bienes: Esto puede darse cuando no hizo
testamento o lo hizo pero con otros objetivos o sólo se limitó instituir legados.
2. Cuando dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho: =>Testamento
nulo
3. Cuando la disposición no ha tenido efecto: Son casos de repudiación, Incapacidad e
Indignidad.

En esta sucesión no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura.

La sucesión puede ser: a) Directa: Cuando se sucede personalmente.

b) Indirecta: Se sucede por derecho de Transmisión o Representación.

4.2. El Derecho de Representación

4.2.1. Concepto
1. Definición:
Ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por lo tanto el grado de parentesco y
los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si estos no quisiesen o no pudiesen suceder.
4.2.2. Personas que intervienen
El primer fallecido, el representado, el o los representantes.

265
 4.2.3. Requisitos para que opere
1. Sólo opera en la sucesión intestada: Esto se justifica por dos razones.
a) El artículo 984, que lo define está ubicado en el título de la Sucesión Intestada.
b) El mismo artículo dice “se sucede ab intestado”.
Excepciones (son aparentes)
1. Asignación dejada indeterminada a los parientes.
2. En las legítimas.

2. Sólo opera en línea descendente: Se desprende del artículo 986, que enumera los órdenes en los
cuales tiene lugar el derecho de representación y no menciona a los ascendientes.

3. Ordenes en que opera: Art. 986: “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del
causante y en la descendencia de sus hermanos”.
 dentro de estas órdenes la representación es indefinida.

4. Debe faltar el representado: Por muerte anterior, repudio de la asignación, Incapacidad, indignidad o
desheredamiento.

4.2.4. De dónde emana el derecho del representante

Es ficción legal.
Consecuencias:
1. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio.
2. El representante debe ser digno y capaz respecto del primer fallecido.
3. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

4.2.5. Efectos de la representación

Se puede suceder a una persona por:
a) Estirpe: Cuando se sucede por representación, y todos los representantes cualquiera sea su n°,
llevan dividido por partes iguales la porción del representado.
b) Cabeza: Cuando se hereda personalmente y todos los asignatarios toman por partes iguales la
porción a que la ley los llame.

Diferencias con el derecho de transmisión.

1) El derecho de transmisión es una aplicación de las reglas
generales, el de Representación es de excepción legal.
2) El derecho del transmitido emana del transmitente, el del
representante, de la ley.
3) El derecho de transmisión se aplica en sucesiones testadas e
intestadas, el de representación sólo a las testadas.
4) Se puede adquirir por transmisión tanto una herencia como un
legado; por representación, sólo herencias.
5) Por transmisión puede adquirir cualquiera que invoque la
calidad de heredero del transmisor; por representación sólo las personas enumeradas en el Artículo
986.

5. Los Herederos Abintestato

Herederos Abintestato y sus derechos en la Sucesión.
5.1. Quiénes son
HEREDEROS AB INTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

ENUMERACIÓN
ACTUAL ANTERIOR

1) Descendientes 1) Descendientes legítimos

2) Ascendientes 2) Ascendientes legítimos
3) Cónyuge sobreviviente 3) Colaterales legítimos
4) Sus colaterales 4) Hijos Naturales
5) El adoptado 5) Padres Naturales
6) Fisco 6) Hermanos Naturales

266
 7) Cónyuge sobreviviente
8) Adoptado
9) Fisco

5.2. Concepto de órdenes de sucesión

Órdenes de Sucesión: Aquel grupo de parientes que excluye a otro conjunto de parientes de la
sucesión, pero que a su vez puede ser excluido por otro conjunto
1) Definición=> Grupo de parientes que excluye a otro grupo de parientes de la sucesión, pero que a
su vez puede ser excluido por otro grupo de parientes.

Antes se diferencia entre 2 tipos

a) Regular => cuando el causante era hijo legítimo.
b) Irregular => cuando el causante era hijo Natural o ilegítimo

Somarriva comete un error al hablar de “parientes” porque ni el cónyuge ni el Fisco son parientes pero
sí son herederos ab intestato.
Por tanto es mejor hablar de “Grupo de herederos”

5.3. Sucesiones abiertas antes del día 26 de octubre de 1999

5.3.1. Clasificación
5.3.1.1. Regular
5.3.1.2. Irregular
5.3.2. Ordenes de sucesión regular
5.3.2.1. Primer orden: de los descendientes legítimos. Con quiénes concurren.
1/ Descendientes legítimos:
Hijos legítimos
Descendencia legítima de los hijos legítimos en virtud del Derecho de representación.
Hijos legitimados y su descendencia legítima
Los legitimados adoptivos que hubieren adquirido el Estado Civil de hijos legítimos.
Los adoptados en el régimen de adopción plena

Hijos Naturales:
Su porción equivale a la mitad del hijo legítimo
La porción de los hijos naturales no puede ser mayor en conjunto a la ¼ parte de la herencia (en que se
aplique las reglas de la sucesión intestada, sin perjuicio de lo que reciba por Testamento)

Adoptado: => concurre como hijo natural

Cónyuge: => Concurre no como heredero sino que por su porción conyugal, la cual es igual al doble de
la legitima rigurosa del hijo
Excepción: que haya 1 sólo hijo en cuyo caso es igual a la legitima del hijo.
(se beneficia con esta limitación a los hijos naturales y adoptivos).

5.3.2.2. Segundo orden: Ascendientes legítimos. Con quiénes concurren.

(ii. Órdenes de sucesión irregular del hijo natural)

1) Ascendientes legítimos
2) Cónyuge
3) Hijos Naturales (hay representación)
4) Adoptado
a/ Concurren todos =>Se divide en 3 partes
b/ Si falta hijo Natural o el cónyuge => se divide por mitades
c/ Concurren ascendientes legítimos, cónyuge y el adoptado.=>Se divide por 6 (3/ 6 para ascendientes;
2/6 cónyuge y 1/6 para adoptado)
d/ Sólo Ascendientes=> los de grado más próximo se llevan todo

5.3.2.3. Tercer orden: Hijos naturales. Con quienes concurren.

1) hijos naturales (hay representación)
2) adoptado (se cuenta para todo entre hijos naturales)

267
3) cónyuge
4) hermanos legítimos (hay representación)
a) Concurren todos => Se divide en 6 => 3/6 hijos Naturales 2/6 cónyuge; 1/6 hermanos
b) Concurren hijos Naturales y cónyuge => por mitades
c) Concurren hijos Naturales y hermanos => ¾ hijos; ¼ hermanos
d) Sólo hijos Naturales => llevan todo
5.3.2.4. Cuarto orden: El cónyuge. Con quienes concurren.
Cónyuge
Hermanos legítimos (Hay representación)

concurren todos => ¾ cónyuge; ¼ hermanos.

Sólo 1 de ellos => lleva todo
5.3.2.5. Quinto orden: los colaterales legítimos.
Colaterales legítimos:
(1)Los de grado más próximo excluyen a los demás.
(2) Sólo hasta el 6° grado.
(3) No se diferencia entre colaterales de doble y simple conjunción.
(4) Los colaterales por afinidad no son herederos Ab Intestato.
5.3.2.6. Sexto orden: El fisco
Fisco
5.3.3. Los órdenes de sucesión irregular
5.3.3.1. Primer orden: de los hijos legítimos.
Descendientes legítimos
Idem que reglas del primer orden de sucesión regular.
5.3.3.2. Segundo orden: de los hijos naturales.
Hijos Naturales.
Hijos naturales adoptados => Mitad
Cónyuge => Mitad
5.3.3.3. Tercer orden: de los padres naturales.
Padres Naturales
1/ Padres Naturales a) Si concurren 1 y 2 => Por mitades
2/ Adoptado b) Si concurren 1y 3 => Mitad
3/ Cónyuge c) Todos => 3/6 padres; 2/6 cónyuge; 1/6 adoptado
5.3.3.4. Cuarto orden: del adoptado.
Adoptado: Mitad para el adoptado y mitad para el cónyuge
5.3.3.5. Quinto orden: de los hermanos.
Hermanos:
Hermanos => ¼
Cónyuge => ¾
5.3.3.6. Sexto orden: del cónyuge.
Cónyuge => 100%
5.3.3.7. Séptimo orden: del Fisco
Fisco => 100%

5.4. Sucesiones abiertas a partir del día 26 de octubre de 1999

5.4.1. Los órdenes de sucesión cuando la filiación del causante se encuentra
determinada
5.4.1.1. Primer Orden: De los descendientes.
Artículo 988; 1° “Los hijos excluyen a todos los otros herederos a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquellos.

1. Los descendientes:
Estos son los 1° llamados a suceder. Basta que exista uno de ellos para no pasar al orden siguiente.
Está compuesto por los hijos.

268
El código civil actualmente habla de “hijos” sin hacer diferencia entre ellos. La única condición es que
la filiación este determinada. Comprende.

1. Hijos de filiación matrimonial: Los nacidos dentro del matrimonio.

2. Hijos cuyos padres contraen matrimonio: c/post al nacimiento (antes eran los
“legitimados”)
3. Hijos de filiación legalmente determinada.: Son los nacidos fuera del matrimonio pero
cuya filiación se ha determinado por reconocimiento del causante, por testamento o por sentencia firme
en juicio de filiación (“hijos Naturales” )
- El reconocimiento es irrevocable
- El hijo puede reclamar su filiación no matrimonial mediante la acción de reclamación de dicha
filiación.
4. Hijos cuya filiación fue determinada según la antigua legislación: La nueva ley no altera
la situación de las sucesiones abiertas antes de su vigencia.
5. Representantes de los hijos: Son los descendientes de los hijos, en virtud del derecho de
representación que les da el Artículo 986.
6. Hijos cuya filiación no está determinada: Son los antes “hijos ilegítimos” igualmente a
pesar de eliminarse las diferencias, no tienen derechos hereditarios.
Equivalen a los antiguos “hijos ilegítimos”, lo cual está suprimido en la actual legislación.
Todas estas distinciones han desaparecido, pero obviamente el hijo de Filiación no determinada, no
tiene derechos hereditarios.

2. El Adoptado:
Son hijos para todos los efectos legales siempre que hayan sido reconocidos debidamente (Por lo tanto
tienen los mismos derechos sucesorios que los hijos).

3. El cónyuge sobreviviente:
Hoy en día es considerado legitimario.
La primera regla para calcular la porción del cónyuge es que su monto varía según si concurre cada
uno o más hijos.
° Si concurre con uno solo => La porción es igual a la legítima rigurosa o efectiva del hijo.
° Si lo hace con dos o más => Su porción equivale al doble de la legítima rigurosa o efectiva de ellos.

Limitación: El cónyuge llevará siempre a lo menos la cuarta parte de la mitad legitimaria o una cuarta
parte de la porción de la herencia que esté intestada si es más que la legitimaria.
Esta limitación sólo se aplica si concurre con más de seis hijos.

5.4.1.2. Segundo Orden: Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes.

(Art. 989).“Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge y sus ascendientes de grado
más próximo”.
En este caso, la herencia se divide en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A
falta de estos, llevará todos los bienes el cónyuge y a falta de cónyuge los ascendientes.
=>El ascendiente debe ser el de grado más próximo y en este caso no se aplica el derecho de
representación

No sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que mediare restablecimiento. Para ello, el perdón, el hijo
debe ser plenamente capaz y manifestar su voluntad.
1. En Escritura Pública (y subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento).
2. En el testamento.
5.4.1.3. Tercer Orden: De los hermanos.
(Art. 990)“Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni ascendientes ni cónyuge, le sucederán sus
hermanos.
Entre los hermanos de que habla esta artículo se comprenderán aún los que solamente lo sean por parte
de padre o por parte de madre; pero la porción del hermano materno o paterno será la mitad de la
porción del hermano carnal”.

269
 Aquí si opera el derecho de representación en línea descendiente.
5.4.1.4. Cuarto Orden: De los otros colaterales.
(Art. 992) A falta de los demás, sucederán los otros colaterales de grado más próximo (sean de simple o
doble conjunción, hasta el 6° grado inclusive)
 Los colaterales de simple conjunción tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de
doble conjunción.

5.4.1.5. Quinto Orden: Del fisco

Son las herencias yacentes

5.4.2. Los órdenes de sucesión cuando la filiación del causante no se encuentra

determinada
5.4.2.1. Primer Orden: De los descendientes
Descendientes Legítimos:
Misma reglas que el primer orden de sucesión regular.

5.4.2.2. Segundo orden: Del cónyuge

Hijos naturales y Cónyuges:
Hijos Naturales y Adoptados => 50% o 100%
Cónyuge => 50% o 100%

5.4.2.3. Tercer orden: Del Fisco

Fisco.

5.4.3. Perdida de los derechos sucesorios abintestato

Cónyuge Divorciado por su culpa:
Pierde derechos en la herencia abintestato de su mujer o marido.
No se aplica si ha cesado el divorcio temporal o ha habido reconciliación.
Puede equipararse a causal de Indignidad que se aplica sólo a sucesión intestada (porque el testador
puede perdonarla).

Matrimonio Nulo:
Simplemente Nulo => No da derechos hereditarios Ab intestato
Nulo Putativo => Tampoco porque no hay Buena Fe.
Nulidad producida después de producida la muerte de uno de los cónyuges por vínculo matrimonial no
disuelto.
=> Da derecho al cónyuge de Buena Fe.
(Si el cónyuge difunto era bígamo, da derecho a la herencia a los dos cónyuges sobrevivientes por
mitad).

5.4.4. Sucesiones mixtas: en parte testadas y en parte intestadas

996: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales:
- Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les
corresponda abintestato. Lo que reciban por testamento, sin perjuicio de retener toda porción
testamentaria, si supera a la otra.
- - Prevalecerá sobre todo ello la voluntad del testamento (expresa) en lo que de derecho corresponda.
- La regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente (a quienes tengan derechos a
ellas) las legítimas y mejoras de la herencia”.
Las legítimas es la parte de la herencia que corresponde a los legitimarios o herederos forzosos.
Pueden ser de dos clases:
a) Rigorosa  La que corresponde al legitimario dentro de la mitad legitimaria.
b) Efectiva  Es la rigorosa más el acrecimiento de la cuarta de mejoras o la cuarta de libre
disposición.
 Primero se ven las cuartas de mejoras y libre disposición, luego el testamento y finalmente la
sucesión abintestato.

270
ART. 1191, inciso 3º Si concurren como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, prevalecen las
reglas del titulo 2º de este libro.
(O sea, prefieren las reglas de la sucesión intestada),

5.4.5. Los extranjeros y la sucesión intestada

Los Extranjeros y la sucesión intestada.
Artículo 997, “Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y según las mismas reglas que los chilenos”.

Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero.

Artículo 955: la sucesión se abre en el último domicilio del causante y se rige por la ley del país en que
este tuvo su último domicilio.
Puede acontecer que una persona fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero pero dejando
herederos chilenos.
En este caso, se hace excepción al principio del Art. 955 y los chilenos tienen en esa sucesión los
derechos que les reconoce la ley chilena. (rige el artículo 15) => aún cuando esa sucesión se rija por la
ley extranjera.

Si la persona cuya sucesión se va a regir por la ley extranjera no es chilena, rige el artículo 998: “En la
sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán
los chilenos a título de herencia o de alimentos los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existente en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesión en el extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país.”
extranjero.
Este Artículo hace excepción al Artículo 955 en el sentido que no se aplica íntegramente la ley
extranjera, como éste último artículo lo ordena, sino que se aplica la ley chilena en la parte relativa a
los herederos chilenos.

La doctrina unánimemente ha dicho que este precepto se aplica por analogía a las sucesiones
testamentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas.

Situaciones que podrían atarse en la sucesión de un extranjero.

1. Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile: Ley chilena íntegramente (Art. 955).
2. Que lo haga teniendo en el extranjero: Hay que distinguir:

1. Si no hay herederos chilenos-. Ley extranjera (955) sus derechos hereditarios pueden
hacerse efectivos incluso en bienes situados en Chile.
Excepción: Un extranjero no puede hacerlos efectivos si la ley extranjera no les reconoce tales
derechos.
Esto porque el Artículo 998 hace excepción al 955, sólo en favor de los herederos chilenos y si bien el
Artículo 997 les otorga los mismos derechos que a los chilenos, esta norma sólo se refiere a las
sucesiones abiertas en Chile.

2. Si deja herederos chilenos.- Artículo 998 i1°

Pero para que puedan hacerse efectivos estos derechos, en la práctica será necesario que el
causante haya dejado bienes en Chile. Si esto no ocurre, va a haber que estarse a lo que disponga la ley
extranjera porque no se puede aspirar que el Artículo 998 rija fuera de Chile.
Por esta razón, el i2° del 998, establece una verdadera preferencia en beneficio de los herederos
chilenos.
Como la n° del Artículo 15 n° 2 sólo habla del cónyuge y parientes chilenos. El Fisco al no tener
ninguna de estas calidades, no puede ser heredero en la sucesión de un extranjero.
Si la ley extranjera es más favorable que la ley chilena en cuanto a que reconoce mayores derechos,
cabe preguntarse que ocurre.
Ej: ¿si hace efectivos sus derechos en bienes situados en Chile, deberá sujetarse a la ley chilena o
extranjera?

271
Para solucionar esto, debe acudirse al Espíritu General de la ley que en este caso no fue otro que
amparar a los herederos chilenos.
Por lo tanto, parece lógico concluir que puede renunciar a la facultad del Artículo 998.

6. El Testamento
6.1. Concepto
ART. 999: Es un acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo o parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva.

6.2. Características
 Acto Jurídico Unilateral
 Es un acto más o menos solemne  En virtud de los Artículos. 1000 y 1002
 Toda promesa o donación que se haga perfecta e irrevocable por la causante el donante o provisor, es
un testamento y debe sujetarse a las mismas reglas y solemnidades que éste “
 Es un acto personalísimo  Art. 1004
“La facultad de testar es indelegable “
 Es acto de una sola persona  Art. 1003
“El testamento es un acto de una sola persona, serán nulas todas las disposiciones contenidas en el
Testamento otorgado por dos o más personas a un mismo tiempo (ya sea en beneficio recíproco de los
otorgantes o de terceras personas).
 Es esencialmente revocable  Art. 1001
“Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el
testamento exprese en el testamento la determinación de no revocarlas.
Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por escritas, aunque se confirmen
con juramento.”.
 Es una disposición de orden público (pero solo son revocables las disposiciones, no así las
declaraciones).
 Su objeto fundamental es disponer de bienes
 Produce sus efectos al fallecer.
Excepciones:
a) Reconocimiento del hijo en Testamento abierto
b) Donaciones revocables y legados entregados en vida por el causante.
 Adquiere derechos y obligaciones del usufructuario.

6.3. Requisitos
I/ INTERNOS
6.3.1. Capacidad
CAPACIDAD PARA TESTAR: Constituye la regla general en nuestra legislación. Así se desprende
del ART. 1005, que establece las causales de incapacidad, para decir en su inciso final.
“Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar “
INHABILIDADES
1. Impúber
2. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
“Actualmente”: la falta de razón debe ser referida al momento en que se otorgue el testamento.
“Otra causa”: Quedan comprendidas la demencia (cuando no haya sido declarado interdicto),
hipnotismo, etc...
La CS ha señalado que determinar si una persona está o no en su sano juicio al momento de testar es
una cuestión de hecho, no susceptible de casación.
3. El demente bajo interdicción: Esto tiene importancia porque no será necesario
probar la demencia para anular el testamento.
4. Todo el que no pude manifestar claramente su voluntad: de palabra, por escrito.

272
La capacidad debe existir desde el momento de otorgarse el testamento.
ART. 1006: “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad es
nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de
estas causas de inhabilidad.”

6.3.2. Voluntad exenta de vicios

La voluntad es siempre un requisito esencial y fundamento de todo acto o contrato.
Esta adquiere mayor importancia en este caso puesto que el testamento produce sus efectos una vez
fallecido el causante por lo que no será posible determinar su voluntad posteriormente.
Se oponen a la libre manifestación de voluntad.

FUERZA
ART. 1007 “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido fuerza, es nulo en todas sus
partes “.
 Para viciar la voluntad debe cumplir con las reglas generales ( ART.1456 y 1457)
Grave; injusta, determinante en la manifestación de voluntad.
 Sanción general: es nulidad relativa. Pero un grupo de la doctrina ha estimado que lo correcto es
nulidad absoluta por dos razones:
Porque el Art. 1007, al decir “nulo en todas sus partes”, estaría indicando que se trata de la máxima
sanción legal”.
La trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha movido al legislador a
sancionarla con nulidad absoluta.
 Somarriva, opina que a pesar de estas razones, la sanción es la nulidad relativa.
 Al utilizarse la expresión “nulo en todas sus partes” ha querido significar que en presencia de la
fuerza, el testamento es nulo en su totalidad y no sólo la cláusula obtenida por fuerza.
Dolo: Se aplican las reglas generales de éste como vicio del consentimiento.
La única salvedad es que el dolo debe ser determinante y obra de una de las partes. Esta última
exigencia no tiene cabida en el testamento por ser un acto jurídico unilateral.
Por lo tanto puede ser obra de cualquier persona.

ERROR: Se trata al hablar de las disposiciones testarías.

Art. 1057: “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición si no hay duda acerca
de la persona “
ART. 1058: “La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que
sin este error no hubiere tenido lugar se tendrá por no escrita.

6.4. Clasificación
6.4.1. Otorgado en Chile
A.-SOLEMNES
“Aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere”.
REQUISITOS COMUNES
1.- Escrituración: “El testamento solemne es siempre escrito” (ART 1011)
2.- Presencia de testigos: (Generalmente son tres)
Art. 1012  “No podrán ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile:
 Los menores de 18 años
 Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia
 Todos los que actualmente se hallaren privados de razón
 Ciegos
 Sordos
 Mudos
 Condenados a alguna de las penas del Art. 267, Nº 7 y en general los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos.

273
 Los amanuenses del escribano que autorizaré el testamento
 Extranjeros no domiciliados en chile
 Personas que no entiendan el idioma del testador
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupaciones de comunas en
que se otorgue el testamento, y a lo menos uno deberá saber leer y escribir (sin son 3) y 2 (si son 5).

ART: 1013: Si alguna de estas causas no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo y se

ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en
hechos positivos y públicos.
 No se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.

6.4.1.1. Solemne Abierto

“es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos”
1015: “lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto en que el testador hace
cabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere y a los testigos.
 el testamento será presenciado en todas sus partes por el testador escribano y testigos”

En conformidad al artículo 1014, el testamento abierto puede otorgarse de 2 formas:

a) ante funcionario público competente y 3 testigos:
- será funcionario competente: notario público, JL del territorio jurisdiccional en que se otorgue el
testamento o el Oficial del RC en las comunas en que no existe notario.
- Clase de escrituración
i/ ante notario => puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta. En el 1er caso es EP.
Ii/ ante el juez => en hoja suelta
Iii/ Oficial RC => siempre en protocolo o registro público que debe llevar para estos efectos.

b) ante 5 testigos (1020)

En este caso será necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente.
- el juez competente (último domicilio del testador) hará comparecer a los testigos para que se
reconozcan sus firmas y la del testador.
- si uno de ellos no compareciere bastará que los presentes reconozcan la firma del testador, de ellos y
de los ausentes.
- en caso necesario y cuando el juez lo estime necesario podrán ser abonados las firmas del testador y
de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
- el juez pondrá su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento y lo mandará a entregar con
lo obrado al escribano para que lo incorpore en sus protocolos.

PROTOCOLIZACION
a) Si el testamento se otorgó ante notario u oficial y fue incorporado a su protocolo, lo que se hará
valer será una copia del testamento otorgado en el Registro público.
b) En los demás casos, será necesario antes de proceder a la ejecución del testamento, efectuar su
protocolización.
“hecho de agregar un documento al final del registro de un notario a pedido de quien lo solicita”.

PLAZO:  A más tardar al primer día siguiente hábil al de su otorgamiento (sino no valdrán como
instrumentos públicos)
Se ha fallado que este plazo no rige para los Testamentos otorgados en hoja suelta ante cinco testigos
(porque hay que esperar la muerte del testador).

DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER

1. Nombre y apellido del testador

2. Lugar de Nacimiento
3. Nación a que pertenezca
4. Si está o no avecindado en Chile y si lo está la comuna que tuviere domicilio.
5. Su edad
6. Circunstancia de hallarse en su sano juicio

274
7. Nombres de las personas con quienes hubiera contraído matrimonio.
8. De los hijos habidos en cada matrimonio y de cualquier otro hijo del testador (con distinción de
vivos y muertos)_________________________________
9. Nombre, apellido y domicilio de los testigos
10. Lugar, día, mes, año, hora del otorgamiento
11. Nombre, apellido y oficio del escribano (si asistiere alguno)

OTORGAMIENTO
1.- Escrituración y lectura:
Art. 1017. El testamento abierto podrá haberse escrito previamente. De cualquier forma será todo él,
leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere o por uno de los testigos designado por el testador.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista y las personas cuya presencia sea necesaria
oirán todo el tenor de sus disposiciones.

 La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.

Se discute en doctrina si es necesario o no dejar constancia de la lectura  la doctrina mayoritaria
considera que si pero se ha fallado que no es necesario, salvo en el caso del testamento otorgado por
ciegos (ART. 1019).

2.- Firma:
Termina el acto por las firmas del testador y testigos y la del escribano (si lo hubiere)
- Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará en el testamento (además de su causa).
- Si es uno de los testigos: Otro de ellos firmará por él y a ruego suyo expresándose así.

3.- Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto:

1. El analfabeto
2. Ciego (ante funcionario y tres testigos, se lee dos veces, una vez el funcionario, luego un testigo
designado por el testador y debe dejarse constancia de haber cumplido con la lectura.

4.- Personas que no pueden otorgar testamento abierto

“Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz”
a) sordo mudo que no puede darse a entender por escrito
b) _____________________________________________

6.4.1.2. Cerrado
“Aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones “.

 Ante quien se otorga (Art. 1021)

“Ante un escribano y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo Juez de Letras”

 Otorgamiento (ART: 1023)

Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al
escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y
testigos le vean, oigan y entiendan que en aquella escritura se contiene su testamento.
- El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
- El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrado o se cerrará exteriormente, de manera que
no puede extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testamento estampar un sello o marca o emplear cualquier otro medio de
seguridad.
- El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe “ Testamento”, la
circunstancia Nº 6, 1, 9, 10 (ART: 1016)
- Termina el otorgamiento por las firmas del testador, testigos y del escribano (más su
signo) sobre la cubierta.

 Testamento del que no puede ser entendido de viva voz ( ART.1024)

El testador escribirá con su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento o la equivalente en el idioma
que prefiera y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando a lo menos su nombre,
apellido, domicilio y nación a que pertenece.

275
 En lo demás se siguen las reglas generales.

 El testador puede llevarse el testamento o dejarlo en notaria:

 El notario debe llevar un índice privado de los testamentos cerrados.

 Apertura del testamento cerrado

Se solicita ante el juez del último domicilio del testamento.
Pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio => podrá ser
abierto ante el juez de dicho territorio jurisdiccional (por delegación del juez del domicilio).

- Puede pedirla cualquier persona capaz de parecer en juicio

- Cuando el Juez haya de proceder a la apertura se cerciorará de la muerte del testador (salvo los casos
de presunción de muerte).

ART. 1025: El Testamento Cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.
- No se abrirá el testamento sino después de que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su
firma y la del testador declarando además, si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en
el acto de la entrega.
- Si no pueden comparecer todos los testigos => bastará con que los demás y el escribano reconozcan
las firmas y abonen las d los ausentes.
- Si no puede comparecer el escribano lo hará el que sea designado por el juez.

 PROTOCOLIZACION:
 Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el
testamento, al principio y fin de cada hoja y lo manda a protocolizar ante el notario que lo autorizó (o
ante el que el juez designe)
- En el registro se deja constancia del acto.
- Desde este momento para a ser instrumento público.

6.5. Nulidad del Testamento

(ART. 1026): El testamento solemne en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba
respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo cuando se omitiere una o más de las designaciones prescrita en el Art. 1016, inciso 5º Art.
1023 e inciso 2º del Art. 1024. No será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca
de la identidad personal del testador, escribano o testigo.

SANCION POR LA OMISION DE LA INDICACION DEL LUGAR

Mayoritariamente se entiende por lugar no un sitio específico sino que el lugar geográfico.
Pero si se tiene presente que la indicación del lugar no atiende a establecer la identidad del testador,
testigos o escribano, sería nulo.

SANCION POR OMISION DE LA HORA.

Antes era que el testamento no se consideraba público o auténtico. Hoy en día no hay sanción.

Habilidad putativa del funcionario no anula el testamento

MENOS SOLEMNE
“Aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades establecidas por ley, por consideración a
circunstancias especiales, determinadas expresamente por el legislador.

SOLEMNIDADES COMUNES
1.- Presencia de testigos: ART. 1031
“Podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayores de 18 años, que vea,
oiga y entienda al testador, que no tenga la inhabilidad designada en el número 8 del artículo 1012.
Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir.
Bastará la habilidad putativa.

2.- Ciertas solemnidades en el otorgamiento. ART. 1032

276
a) El testador declarará expresamente que su intención es testar.
b) Las personas cuya presencia sea necesaria serán las mismas desde el principio hasta el fin.
c) El acto será continuo o solo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente requiere.
 No serán necesario otras solemnidades que éstas.

EXCLUYE: Testamentos privilegiados. Testamentos otorgados en el extranjero

7. Las Asignaciones Testamentarias

El artículo 953 define las asignaciones por causa de muerte como “las que hace la ley o el testamento
de una persona difunta para suceder en sus bienes.”
Las segundas son asignaciones testamentarias (o disposiciones)

7.1. Requisitos
7.1.1. Certidumbre y determinación del asignatario
1/ subjetivos: son los que deben concurrir en la persona misma del asignatario. Son la capacidad y
dignidad de suceder y ser persona cierta y determinada.
2/ objetivos: determinar la validez o nulidad de las propias asignaciones. Son la certidumbre y
determinación del asignatario.

1. el asignatario debe ser persona cierta: y determinada, natural o jurídica. El CC insiste en los artículos
962 y 963, que el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de
deferírsele la asignación.
Puede suceder que una asignación esté concebida en términos tales que exista incertidumbre respecto
de la persona a quien el testador ha querido referirse.
En tal evento, el artículo 1065 dispone que ninguna de las personas entre las cuales exista duda, tendrá
derecho a la asignación.
2. el asignatario debe estar determinado o ser determinable: la determinación se hace a través del
nombre de éste en el testamento, pero el 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el
asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposición, siempre que el testamento
contenga indicaciones claras que permitan su identificación.

Excepcionalmente, la ley admite la indeterminación del asignatario, en 3 casos:

a) asignaciones hechas con un objeto de beneficencia: (1056 i3° y 4°)
Se justifica por el fin altruista de ella.
Después de una larga evolución, se creó el fondo nacional de Salud (FONASA) al cual le
corresponderá la inversión de estas asignaciones.
Se asimilan a estas las asignaciones que se dejan para el alma del testador, operando lo mismo.

b) asignaciones dejadas a los pobres:(1056 i5°)

Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador.

c) asignaciones dejadas indeterminadas a los parientes: (1064)

Dispone que la asignación corresponde a los consanguíneos del grado más próximo, según los órdenes
de sucesión ab intestato, teniendo lugar el derecho de representación.
Los de grado más próximo por lo tanto, excluyen a los de grado más remoto.
Excepción:
Que a la fecha del testamento haya habido uno solo de ese grado porque en tal caso se entienden
también llamados los de grado posterior. (porque el testador habla de parientes por lo que se entiende
que quiso favorecer a más de una persona)

7.1.2. Requisitos de las asignaciones

1/ deben estar determinados o determinables:
1066: “toda asignación deberá ser a título universal o de especies determinadas o que por las
indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de género y cantidades que igualmente
lo sean o puedan serlo. De otra manera, se tendrá por no escrita.”
Excepción: si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin
determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación.”
Se termina en consideración a:
277
- la naturaleza del objeto; - demás disposiciones del testador
- la fuerza del patrimonio de éste en la parte de que ha podido disponer libremente.
=> la determinación la hace el juez oyendo al defensor de obras pías y a los herederos, teniendo en
cuenta la intención del testador.
* pero no podrá corregirse la indeterminación del objeto si falta también la individualización de la
institución de beneficencia favorecida.

2/ la asignación no debe adolecer de error

1057 y 1058.

3/ nulidad de las disposiciones captatorias (1059)

“... aquellas en que el testador asigna una parte de sus bienes, a condición de que el asignatario le deje
por testamento alguna parte de los suyos.”

4/ falta de manifestación clara de la voluntad (1060)

“no vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por
si o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.”

5/ la elección del asignatario no puede depender del puro arbitrio ajeno (1063)

6/ Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario

a) si el cumplimiento aprovecha al asignatario: es obligado a llevarla a efecto a menos que pruebe justo
motivo para no hacerlo.
b) caso contrario: no debe justificar el incumplimiento.

7.2. Interpretación del testamento

- Prevalece la voluntad del testador claramente manifestada, con tal de que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido. (1069)
- Se ha fallado que las cláusulas de un testamento deben ser interpretadas en conjunto y de un modo
armónico.
También se ha fallado que debe buscarse en el testamento mismo la voluntad del testador y no en otras
probanzas ajenas a él.
- interpretar el testamento es una cuestión de hecho, o sea determina la voluntad real del testador. (por
lo tanto no procede casación en el fondo)
- calificar jurídicamente una disposición es una cuestión de derecho (y si procede casación) Ej:
determinar si una disposición es usufructo o fideicomiso.

7.2.1. Asignaciones a título universal o herencias

1. A título universal (herencia)
Aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del causante o una cuota de ellos.
1097: “los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabra que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados alas cargas testamentarias, esto es, alas que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.”

Características
1. pueden ser testamentarias y ab intestato
2. los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del causante.
Salvo: que sea bajo condición suspensiva.
3. pueden adquirir personalmente o en forma indirecta (representación y transmisión)
4. gozando de ciertas acciones. Petición de herencia y de reforma de testamento.
5. si existen diversos herederos, se forma una indivisión hereditaria.
6. el heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él. (pasivo y
activo)
7. los herederos representan a la persona del causante.

278
=> Consecuencias:
a) existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por el causante. (si bien
no hay identidad física, hay identidad legal)
b) los herederos no pueden alegar la nulidad absoluta si el causante no podía hacerlo. Razones:
- nadie puede transmitir más derechos de los que tiene.
- nadie pude aprovecharse del dolo propio y los herederos son continuadores de la persona del
causante.
c) en contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción personal y no la de
desposeimiento.
CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS
1/ herederos universales:
El asignatario que ha sido llamado ala sucesión en términos generales que no designan cuotas.
- si son diversos: dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque.
- si concurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas
en el testamento, complete la unidad. (1098)
* Respecto de estos solamente opera el derecho de acrecimiento.

2/ heredero de cuota:
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia.
=> Lo que caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el
testador.

3/ herederos del remanente: aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda después de
efectuadas las disposiciones testamentarias: pueden ser:
a) testamentarias o ab intestato
b) universales o de cuota.

Caso de que el testador efectúe herencia de cuota en el testamento que completen o excedan la unidad
y designe otros herederos (1101)
El heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el Nº total de herederos.
Excepción: que sea un heredero del remanente pues éste nada tendrá.

1102: reducidas las cuotas a un común denominador se representará la herencia por la suma de los
numeradores y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo.
=> a cada cual le corresponde la parte proporcional a que fue llamado en la herencia.
1103: las disposiciones de este título se entienden sin perjuicio de la acción de reforma que la ley
concede a los legitimarios y cónyuge sobreviviente.

4/ herederos forzosos:
Son los legitimarios, o sea, aquellos cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a respetar y
que se suplen por el legislador aun con perjuicio de la disposición testamentarias expresas de aquel. =>
están enumerados en el artículo 1182.
- hijos personalmente o representados por su descendencia)
- ascendientes
- cónyuge sobreviviente.

5/ herederos voluntarios
Son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.

7.2.2. Asignaciones a título singular

2. Asignación a título singular (legados)
Cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más especies indeterminadas de
cierto género.

Características
1) los legatarios no representan al causante
2) suceden en bienes determinados
3) los legados siempre constituyen actos testamentarios

279
4) en los legados de inmuebles no es necesaria la inscripción especial de herencia (688) a nombre de
los herederos ya que no pasa a formar parte de la comunidad hereditaria sino que lo adquiere
directamente el legatario por sucesión de causa de muerte.
- respecto a la posesión, la jurisprudencia ha estimado que para entrar en ella, debe hacerse la entrega,
la que por ser inmueble requiere de su inscripción.
- en la práctica los herederos suscriben una escritura pública de entrega inscribiéndose con ella el
inmueble a nombre del legatario.
- pero esta entrega no es tradición por lo que es innecesaria.
Clasificación de los legados
De especie o cuerpo cierto/ de género
a) de especie => se adquiere desde el fallecimiento del causante. Esto trae consigo las siguientes
consecuencias.
1/ el legatario tiene acción reivindicatoria en contra de los herederos.
2/ Se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante.
Excepción: que la asignación sea desde día cierto (hay usufructo para los herederos si es determinado)
o condición suspensiva (el asignatario es fideicomiso)
=> los frutos se deben desde la llegada del día o cumplimiento de la condición (salvo que el testador
exprese lo contrario)

b) de género => por el fallecimiento sólo se adquiere un derecho personal para exigir a los herederos
la entrega del legado y el cumplimiento de la obligación.
=> El dominio, en definitiva, no se adquiere por sucesión por causa de muerte sino que por tradición.
- estos legatarios sólo adquieren los frutos desde el momento en que se efectúa la tradición de las cosas
legadas o desde que los herederos se constituyen en mora.
- respecto de la mora: si el testador da al heredero un plazo para pagar el legado, se entiende que éste
está en mora desde que medie requerimiento judicial ya que no se trata de un “término estipulado” por
lo que no puede aplicarse el artículo 1551.

Cosas susceptibles de legarse

Existe la más amplia libertad. 1127: “pueden legarse no sólo las cosas corporales sino los derechos y
acciones”.
Excepciones:
1) las cosas incomerciables (1105)
2) las que forman parte de un edificio de manera que no pueden separarse sin deteriorarlo.

Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo hace expresamente.
1/ caso en que se legue una especie y se designe el lugar en que está guardada y no esté ahí, se deberá
la especie.
- si no se encuentra en parte alguna => se deberá una especie de mediana calidad del mismo género
(pero sólo a las personas del 1107) ascendientes, descendientes y cónyuge.

2/ legado de cosa fungible: para que sean válidas es necesario que su cantidad se determine de algún
modo.
- puede ser que se indique el lugar en que se encuentra la cosa => se deberá la cantidad que allí exista
al momento de la muerte.
- puede que se indique el lugar y la cantidad:
a) si en dicho lugar existe una cantidad mayor: se debe la determinada por el causante.
b) existe una cantidad mayor: sólo se debe ésta.
c) si no existe cantidad alguna: nada se debe al legatario; salvo 2 excepciones:
- cuando es a favor de ascendiente, descendiente o cónyuge
- cuando el lagado y el señalamiento del lugar no forman una cláusula indivisible.

3/ legado de una especie entre muchas que existe en el patrimonio del testador, sin decir cual se debe
=> se deberá una especie de calidad mediana o valor de entre las referidas especies.

4/ legado de una cosa de entre varias que el testador creyó tener:

- si sólo existe una cosa: se debe ésta
- si no existe ninguna: nada salvo que se trate de un ascendiente, descendiente o cónyuge en que se les
debe una cosa mediana del mismo género.

280
Excepción => que se trate de cosas de valor apreciable.

Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado

1) legado de un predio: no se comprenden las cosas que el testador le haya agregado después del
testamento.
Si lo agregado formare con el predio, un todo indivisible.
a) si lo agregado vale más que el predio => se debe el valor del predio antes de las agregaciones.
b) si vale menos => se debe el predio y el legatario debe el valor de lo agregado.
Si se lega un predio, se comprenden las servidumbres necesarias para su goce.

2) legado de una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella

a) Casa => comprende el ajuar de ésta pero no los muebles según el inciso 2° 574 ($, documentos y
papeles, libros...)
b) hacienda => se comprenden las cosas que sirven para el cultivo y beneficio.

3) Legado de un carruaje: comprende los arneses y bestias que el testador solía utilizar y que existe al
tiempo de la muerte.

4) legado de un rebaño: se comprenden los animales de que se componga al tiempo de la muerte.

Casos especiales
1. legado de una misma cosa a distintas personas
Se forma una comunidad a título singular entre los legatarios cualquiera de ellos puede solicitar la
partición

2. legado de cuota
Si el testador no ha tenido la cosa legada más que en una parte o cuota o derecho, se presumirá que no
ha querido legar más que eso.
Excepción => 1743: si el marido o mujer lega una especie perteneciente a la sociedad conyugal, no se
entiende que lega su cuota de 50% sino que el 100% si en división de la sociedad se adjudica la especie
a los herederos del testador, y si se adjudica al cónyuge, los herederos deben el precio de toda la cosa.

3. legado de especies o cuerpo cierto gravados con prenda o hipoteca

1125: la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargas reales.
Por lo tanto el legatario debe cancelar la deuda (puesto que los acreedores hipotecarios o prendarios
gozan de un derecho real)

En caso de pago tiene acción para recuperar:

a) contra los herederos, si la obligación garantizada era del causante (se subroga en los derechos del
acreedor)
b) contra el tercero si la obligación garantizada no era del causante.

No tiene acción para recuperar:

a) cuando el testador gravó expresamente al legatario con el pago de la prenda o hipoteca
b) cuando con posterioridad al testamento se grava la cosa legada con prenda o hipoteca (porque se
entiende que hay una voluntad tácita en orden a gravar al legatario)

4. legados con cláusula de no enajenar

El legislador nada ha dicho por lo que se concluye en general que estas cláusulas son ineficaces.
Excepcionalmente la doctrina reconoce validez cuando concurren 2 circunstancias:
a) que sean por un tiempo determinado y no indefinidamente.
b) que existe interés de alguna persona en el establecimiento de la cláusula.
1126: “si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenación no comprometiere ningún
derecho de 3°, la cláusula se tendrá por no escrita.”

5. legado de cosa ajena

Generalmente es nulo, salvo las siguientes excepciones:
a) vale si aparece en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena.
b) si es a favor de ascendiente, descendiente o cónyuge.

281
=> en estos 2 casos se entiende que el legado impone a los herederos o asignatarios gravados la
obligación de adquirir la cosa legada.
Si el propietario se negare a enajenarla o pidiere un precio excesivo, dicho asignatario srá sólo
obligado al justo precio de la especie.
=> si la cosa ajena legada pasó antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del asignatario
obligado, se deberá el legado.
c) si se trata de un ___ a título singular de bienes de la sociedad conyugal.

6. Legado de crédito
Aquí el deudor debe pagar al legatario porque éste adquiere el dominio del crédito directamente del
causante.
En el caso en que pague a los herederos del causante, el legatario puede dirigirse contra ellos.
Se entiende revocado tácitamente si el testador después del testamento recibe el pago del crédito y sus
intereses (pero si es parcial subsiste).

7. legado de condonación
Consiste en que el testador diga en su testamento que remite una obligación al deudor de ésta.
- se extingue la deuda (hay remisión)
- igualmente el causante conserva el derecho de cobrar o aceptar el pago antes de fallecer, por lo que se
entiende tácitamente revocado el legado (salvo que el pago se haga sin conocimiento del testador)
- 1130: si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, sólo se comprenderán en la
condonación las deudas existentes al tiempo del testamento.

8. legado de cosa empeñada hecho al deudor

128: si la cosa que fue empeñada al testador, se lega al deudor, no se extingue por eso l deuda, sino el
derecho a la prenda.
Excepción => que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguir la deuda.

9. legado de confesión de deuda

a) si existe principio de prueba por escrito de la deuda, no hay legado sino que un simple
reconocimiento de deuda.
b) si no existe => hay legado.
Importancia de la división:
1) si existe principio de prueba, la confesión de deuda constituye una deuda hereditaria (constituye una
de las bajas generales). En el caso contrario es un legado que se paga con cargo a la parte de que el
testador puede disponer libremente.
2) las 1ª no pagan impuesto, los legados sí.

1132: si el testador manda a pagar lo que cree deber y no debe => la disposición se tendrá por no
escrita.
Si en razón de una deuda determinada se manda a pagar más de lo que ella importa, no se deberá el
exceso a menos que aparezca la intención de donarlo.

10. legado hecho al acreedor (1131)

Lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de su crédito si no se expresa o si por las
circunstancias no apareciere claramente que la intención del testador es pagar la deuda con el legado.
El acreedor puede elegir entre el pago de la deuda en los términos en que el testador estaba obligado o
en los expresados por éste al instituir el legado.

11. legado de pensiones alimenticias (voluntarias)

Hay que distinguir
a) si el testador determina su forma y cuantía: se aplica el Testamento.
b) en caso contrario:
1/ si acostumbra a suministrárselos a la misma persona => se debe lo mismo
2/ si no=> se determina en consideración a la necesidad del legatario sus relaciones con el testador, la
fuerza de la parte de libre disposición.
3/ sino fija duración => se entiende para toda la vida del legatario
4/ si se legare una pensión anual para la educación del legatario => durará hasta que cumpla 18 años y
se extingue si muere antes.

282
EXTINCIÓN DE LOS LEGADOS
1) por revocación del testamento.
2) por la enajenación de las especies legadas por acto entre vivos y no subsistirá ni revivirá el legado
aunque la enajenación haya sido nula y las especies vuelvan a poder del testador.
3) por la alteración sustancial de la cosa legada mueble
4) por destrucción de la cosa legada
5) por demanda o aceptación del pago del crédito legado
6) por demanda o aceptación del pago del legado de condonación.

7.3. De las Donaciones Revocables

Generalidades
Las donaciones pueden ser revocables o irrevocables según si el donante conserva o no la facultad de
dejarlas sin efecto por su sola voluntad.
La donación irrevocable constituye un contrato, por lo tanto cabe preguntarse porque el legislador
reglamenta este contrato en el libro de la sucesión.
Razones
1/ porque el CC francés así lo hizo.
2/ porque la donación constituye un título gratuito, al igual que la sucesión por causa de muerte.

La donación revocable constituye en el fondo un verdadero testamento}; son por lo tanto poco
frecuentes.

Concepto
Acto jurídico unilateral por el cual una de las personas da o promete dar a otra una cosa o un derecho
para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

Requisitos
1/ EXTERNOS O SOLEMNIDADES
Pueden otorgarse de 2 formas
a) conforme a las solemnidades del testamento: se aplica lo señalado en el artículo 1000.
b) según las solemnidades de las donaciones entre vivos: el donante se reserva por ende en el
instrumento, la facultad de revocar la donación efectuada.
Por regla general son consensuales, pero este principio tiene tantas excepciones que en la práctica casi
todas las donaciones entre vivos son solemnes.

I final artículo 1137: “las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como
donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho.”
=> la forma en que se otorgue tiene importancia para los efectos de su confirmación.
1) como testamento => la donación queda confirmada ipso iure por el fallecimiento del causante
siempre que este no haya revocado en vida la donación.
2) como donación => queda firma cuando el causante confirme la donación.

Donaciones entre cónyuges

Varios preceptos del CC niegan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges.
1138 dispone que las donaciones entre cónyuges valen siempre como revocables aún cuando no
concurran los requisitos de capacidad de las partes.
Los cónyuges pueden celebrar toda clase de contratos, salvo los que expresamente prohíben las leyes:
razones: 1/ porque son peligrosos para los terceros acreedores.
2/ para resguardar los intereses de la mujer.

1/ REQUISITOS INTERNOS
1138: “son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son
asimismo nulas, las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones
entre vivos una de otra.”

Esta norma se ha prestado para 2 interpretaciones distintas

283
1) una estima que tanto el donante como el donatario deben tener una doble capacidad, para testar o
recibir asignaciones testamentarias y otra para donar y recibir donaciones entre vivos (más aceptada)
2) Somarriva discute esta teoría:
a/ si la donación se hace según las reglas del testamento; el donante necesita capacidad para testar y el
donatario para recibir asignaciones.
Si se hace según las reglas de las donaciones irrevocables el donante necesita capacidad para donar
entre vivos y el donatario para recibirlas.
Además sería inútil exigir doble capacidad dado que la capacidad para donar entre vivos supone la
capacidad para testar.
b/ por una razón de texto legal, el artículo emplea la conjunción “o” y no dice “personas que no pueden
testar y donar entre vivos”

EFECTOS
1/ donación revocable a título singular:
Constituye un legado anticipado y por ende se sujeta a las reglas de las asignaciones a título singular.
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, esta asignación pasa a
ser una donación revocable.

1140: “por la donación revocable seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los
derechos y contrae las obligaciones de usufructuario”
=> constituye un usufructo legal: pero es un usufructo muy especial, que tiene mucho de tenedor
usufructuario. Por eso, a diferencia de lo que ocurre en el usufructo general, a este usufructo especial
puede ponérsele término en cualquier momento por la revocación de la donación.

* si bien el 1140 habla de “tradición”, esta sería tal en cuanto al derecho de usufructo mismo que se
adquiere, pero no en lo referente al dominio de las especies donadas, el cual se va a adquirir por
sucesión por causa de muerte al fallecimiento del causante.

Finalmente, cabe señalar que este usufructuario no está obligado a rendir caución de conservación y
restitución, a menos que el donante lo exija expresamente.
Estas donaciones constituyen legados preferentes: en el sentido que preferirán a los legados de que no
se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes dejados por éste a su muerte
no alcancen a cubrirlos a todos.

2/ donación revocable a título universal: se mirará como instituido heredero, que sólo tendrá efecto
desde la muerte del donante.
S/e, al menos que en el caso anterior, si el donante le entregó en vida algunos bienes determinados al
donatario, se convierte en un usufructuario especial. En cuanto a la confirmación => ya visto.

EXTINCIÓN
1 Por la revocación expresa o tácita del donante
2 Por la muerte del donatario antes de la del donante: porque constituyen en el fondo una asignación
testamentaria y en estas es requisito existir al morir el causante.
3 Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad.

Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables. (1146)

EXCLUYE: Clasificación de las asignaciones testamentarias Asignaciones sujetas a modalidad

8. Derechos que concurren en una sucesión

Enunciación: Derecho de transmisión, derecho de representación; derecho de acrecimiento, derecho
de sustitución.

8.1. El derecho de acrecimiento

DEF: Aquel en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin
determinación de cuota, la parte del asignatario que falta se junta o aumenta la de los otros
asignatarios.

284
REQUISITOS:
1.- Solo opera en la sucesión testamentaria:
Por la ubicación del párrafo 8º y porque todo su articulado discurre sobre la base de que existe un
Testamento.

2.- Deben existir diversos asignatarios:

Porque si hay uno solo y éste falta, su porción en la herencia no tendría a cual asignatario acrecer (en
este caso la sucesión será intestada).

3.- Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto:

La expresión “objeto” esta usada en el sentido de asignación pero se usa para no repetir las palabras.
 El acrecimiento opera tanto en las herencias como en los legados

4.- Los asignatarios deben ser llamados sin expresión de cuotas:

Porque de lo contrario habría una voluntad expresa del causante en orden a las porciones que quiere
que los herederos reciban.
Existen dos casos en el CC que suelen citarse como excepciones a este principio.
 Pero son aparentes porque en ninguno de los dos casos los asignatarios son llamados con
designación de cuota.

Nº 11: Caso de los asignatarios llamados por partes iguales

Ej.: Si el testador dice “dejo mis bienes por terceras partes a Pedro, Juan y Diego” no hay lugar al
acrecimiento.
Pero si dice “Dejo mis bienes por partes iguales a Pedro, Juan y Diego” si lo hay.

Nº 21: Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota pero sin determinárseles la
parte que llevaran en dicha cuota.
Ej.: El testador deja un tercio a Pedro, un tercio a Juan y el restante a Diego y Luís. Entre estos dos
últimos existe derecho de acrecimiento pues son llamados a un mismo objeto sin designación de cuota.

LOS ASIGNATARIOS CONJUNTOS

Existen tres clases de conjunción

a) Verbal o labial : Los asignatarios son llamados en una misma cláusula testamentaria pero a
diferentes objetos y por lo tanto no hay acrecimiento
b) Real: Se da cuando dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en diferentes cláusulas
del Testamento. Opera el acrecimiento.
Si hay conjunción real en dos testamentos diferentes, no hay acrecimiento porque según el ART.1149 i
final: Se presumirá revocado el testamento anterior por el llamamiento posterior, salvo que se disponga
lo contrario.
c) Mixta: Cuando es tanto verbal y real (o sea son llamados en una mismo cláusula testamentaria al
mismo objeto) opera el acrecimiento.

Estos asignatarios conjuntos pueden ser llamados según el Art. 1150 mediante la conjunción copulativa
“y” o bien denominando a los asignatarios como una persona colectiva.
Ej. “dejo el inmueble tal a los hijos de Pedro”.

5.- debe faltar alguno de los asignatarios

Pero el legislador no señaló cuando se entiende faltar un asignatario conjunto.
Frente a este silencio cabe aplicar por analogía el ART: 1156 de la sustitución. Se da:
1. Cuando el asignatario fallece antes que el testador (hay derecho de transmisión)
2. Cuando sea incapaz o indigno de suceder
3. Si repudia la asignación
4. Cuando siendo asignatario condicional suspensivo fallare la condición.

Concurrencia del derecho de acrecimiento y el de Representación

285
En principio no deberían existir conflictos porque el derecho de representación sólo opera en la
sucesión intestada y el de acrecimiento en la testada.
Pero sucede que el derecho de representación opera respecto de los legitimarios.

Problema:
Determinar cual derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria
La respuesta la da el ART. 1190 i1°; esta norma dice que “Si un legitimario no lleva el todo o parte de
su legítima por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudio, y no tiene descendencia con
derecho a representarle” su porción acrece la mitad legitimaria.
Por lo tanto en la mitad legitimaria, el derecho de representación prevalece respecto del de
acrecimiento.

6.- El testador no debe haber designado un sustito al asignatario que falta:

Porque si hay un sustituto, jurídicamente no falta el asignatario.
Además que el acrecimiento es una interpretación de la voluntad del testador y éste la manifiesta
designando un reemplazante.

7.- El Acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador:

Mismo razón anterior (interpretación de la voluntad).

CARACTERISTICAS:

 Derecho accesorio: El asignatario no puede repudiar la propia asignación y aceptar la diferida por
acrecimiento. ( * )
Pero nada obsta a la situación inversa (ART: 1151)

 Derecho renunciable: al ser un derecho patrimonial, nada obsta a su renuncia.

El Art. 1151 no hace sino aplicar la regla general del Art. 12.

* ART: 1152: La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios de
dicha porción, excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta.

* El acrecimiento en el usufructo
ART: 1154: “Los coasignatarios de usufructo, uso, de habitación o de una pensión periódica conservan
el derecho de acrecer mientras gozan de dicho usufructo, uso…. Y ninguno de estos derechos se
extingue hasta que falte el ultimo asignatario”.
Aunque no cabe hablar realmente de acrecimiento, porque este supone que falte un asignatario al
fallecimiento del causante y en este caso, cuando falleció el testador que instituyó el usufructo, no
faltó ninguno de los consignatarios.

 Es transferible.

Efectos: La porción del asignatario que falta se junta con las de los demás
ART: 1150. Inciso 1º: “Los consignatarios conjuntos se considerarán como una sola persona para
concurrir con otros coasignatarios, y la persona colectiva formada por los primeros no se entenderá
faltar, sino cuando todos estos faltaren.”

8.2. El derecho de sustitución

Supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar este,
de modo que si esto ocurre, pasará a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador.

TIPOS
 Vulgar: Consiste en designar en el testamento a la persona que reemplazará al asignatario en caso de
que este falte.

 Fideicomisaria: Aquella en que se llama a fideicomisario que en el evento de una condición se hace
dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. (Art. 1164)
 Esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria.

286
REQUISITOS (De la sustitución vulgar)

 Sólo opera en la sucesión testamentaria

 Debe ser expresa. El Art. 1162 señala que ni los descendientes del asignatario se entiende que
sustituyen a éste, salvo que el testador expresamente los designe como tales:
 Formas que pueden adoptar la sustitución
- Puede ser directa o indirecta. Existen susticiones de distintos grados
- Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.

 Debe faltar al asignatario que va a ser sustituido

ART: 1156 i1º enumera dos casos: la repudiación y el fallecimiento y da una regla general 
cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual.
 Esto incluye: Incapacidad, indignidad, el hecho de no ser persona cierta y determinada, el no
cumplimiento de la condición suspensiva.
No incluye el desheredamiento porque este es propio de los legitimarios y tratándose de éstos, si falta
uno de ellos no hay sustitución sino representación, o si no la asignación pasa a pertenecer a los
determinados legitimarios.

El ART. 1157: Se pone en el caso de que el testador hubiere designado al sustituto para el evento en
que faltaba el asignatario por un motivo determinado y dispone que la sustitución se entenderá hecha
para cualquier otro en que éste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa
en contra.
 Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la sustitución pues opera con
derecho de transmisión.
• Concurrencia de la sustitución con el derecho de representación.
Al igual que en el caso anterior, sólo puede haber colisiones en la mitad legitimaria y en ésta debemos
concluir que la representación excluye a la sustitución.

 Sustitución fideicomisaria.
Esta no se presume, de modo que en caso de duda, la sustitución debe entenderse vulgar.

ART. 1165: Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condición, se le nombran
uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares. Ni el fideicomisario de primer grado,
ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su expectativa si faltan”.

8.3. Cómo concurren los derechos de representación, transmisión, acrecimiento y sustitución.

1.- Derecho de transmisión, acrecimiento y sustitución: la solución esta en los Art. 1153 y 1163 (sólo
pueden tener conflictos en la sucesión testada).
• La transmisión excluye a los otros dos y la sustitución prima sobre el acrecimiento.

2.- Derecho de transmisión y Representación: No concurren entre sí porque no hay colisión posible.

3.- Representación con el acrecimiento y sustitución: El problema sólo puede plantearse en la mitad
legitimaria, prima la representación sobre ambas. (Porque jurídicamente no faltaría el asignatario).

9. Las Asignaciones Forzosas

9.1. Concepto de asignaciones forzosas
9.2. Constituyen una limitación a la libertad de testar
9.3. Enumeración
Son las que el testador es obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas. Son:
1) alimentos que se deban por ley a ciertas personas
2) las legitimas
3) la cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y cónyuge.
=> Estas asignaciones son de carácter público, están protegidas por medios directos e indirectos.

a) Medios Indirectos

287
1) interdicción por demencia o disipación
2) insinuación de las donaciones irrevocables (autorización judicial)
Cuando excede de $ 0,02 salvo que el patrimonio sea de tal fuerza que la donación no perjudique.
3) limitación de las donaciones por causa de muerte entre esposos (no puede exceder de la 4ª parte de
los bienes que aporta al matrimonio el esposo donante)
4) los acerbos imaginarios frente a donaciones hechas en vida por otros herederos forzosos o extraños.
5) prohibición de sujetar las legítimas a modalidades.

b) Medios directos: acción de reforma del testamento.

Casos en que el testador no está obligado a respetarlas:

a) si el legitimario es desheredado por causa legal
b) cónyuge indigno o que haya dado lugar al divorcio por su culpa no tiene derecho a su porción
conyugal
c) los alimentos se pierden en caso de injuria atroz.

9.4. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas

Constituyen una baja general de la herencia.
Si lo que se deja a un alimentario forzoso es superior a lo que por ley corresponde, en el exceso se trata
de alimentos voluntarios (y gravan la parte de libre disposición)

¿Cómo se pagan?
1) regla general => gravan a la masa hereditaria, por lo que constituye una baja general de la herencia.
2) excepción => cuando el testador haya impuesto esa obligación a 1 o más participes de la sucesión.

Alcance de la expresión “la asignación alimenticia forzosa corresponde a alimentos que por ley debía
el causante”
Dicho de otro de modo, ¿cuándo se entiende que son debidos por ley?
1/ cuando el causante fue condenado en vida por sentencia ejecutoriada a pagarlos.
2/ cuando el testador estaba pagando en forma voluntaria los alimentos por ley sin haber sido
condenado.
3/ cuando el testador fue demandado judicialmente en vida por la persona que tenía derecho a pedir
alimentos pero la sentencia quedo ejecutoriada solo una vez fallecido el causante.
4/ cuando la persona que tenía un título legal para demandar alimentos, no los recibía ni los había
demandado.

=> Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia.
Pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio efectivo.

9.5. Sucesiones abiertas antes del día 26 de octubre de 1999

9.5.1. La porción conyugal
9.5.1.1. Concepto
9.5.1.2. Requisitos
9.5.1.2.1. Debe carecer de bienes
9.5.1.2.2. No debe haber dado lugar al divorcio por su culpa
9.5.1.2.3. Debe ser digno y capaz de suceder al causante
9.5.1.3. Clasificación
9.5.1.3.1. Teórica
9.5.1.3.2. Efectiva
9.5.1.3.2.1. Existen descendientes legítimos
9.5.1.3.2.1.1. Integra
9.5.1.3.2.1.2. Complementaria
9.5.1.3.2.2. No existen descendientes legítimos
9.5.1.3.2.2.1. Integra
9.5.1.3.2.2.2. Complementaria
9.5.1.4. Naturaleza Jurídica
9.5.1.5. Responsabilidad del cónyuge por su porción conyugal
9.6. Legítimas y Mejoras

288
 9.6.1. Concepto y naturaleza de las legítimas
Aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos. (1181)

9.6.2. Quiénes son legitimarios

1182: son legitimarios:
1) los hijos, personalmente o representados por su descendencia
2) los ascendientes
3) cónyuge sobreviviente
- no serán legitimarios los ascendientes del causante, si la paternidad o maternidad que constituye o de
la que deriva su parentesco, ha sido determinado judicialmente contra su oposición.
- tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal.

9.6.3. Comparación con la forma de distribuir la herencia abintestato

9.6.4. Clasificación
9.6.4.1. Rigorosa
9.6.4.1.1. Concepto
Aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.

9.6.4.1.2. Cómo se determina la mitad legitimaria

Cálculo (1184)
“la mitad de los bienes, previas deducciones indicadas en el 959 y las agregaciones que en seguida se
expresan se dividen por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios (según las reglas de la
sucesión intestada)
=> Lo que le cupiere a cada una en esa división será su legítima rigorosa.

- no habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendiente => la mitad
restante es la porción de bienes que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Existiendo tales personas => la masa de bienes (previas reducciones y agregaciones) se divide en 4
partes: dos de ellas para las legítimas rigorosas; otra 4ª para las mejoras con que el difunto haya
querido favorecer a alguno de estos (sean o no legitimarios) y otra 4ª de que ha podido disponer a su
arbitrio.

9.6.4.1.3. Cómo se divide

9.6.4.1.3.1. Por cabeza
9.6.4.1.3.2. Por estirpe

9.6.4.1.4. Características:
Características de la legítima rigorosa
1/ constituyen una asignación forzosa.
2/ no puede sujetarse a modalidad o gravamen
Excepciones:
Se puede asignar con la condición de ser administrado por un banco los bienes que constituyen a legítima rigorosa durante
la incapacidad del legitimario.
3/ el testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no puede tasarlas. (esta facultad es
indelegable)
4/ las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago.

9.6.4.1.4.1. Asignación forzosa

9.6.4.1.4.2. No puede sujetarse a modalidades ni

Gravámenes
Excepciones:
Se puede asignar con la condición de ser administrado por un banco los bienes que constituyen a
legítima rigorosa durante la incapacidad del legitimario.

289
 9.6.4.1.4.3. Testador puede señalar especies con que
pagar legítima
Pero no puede tasarlas. (Esta facultad es indelegable)

9.6.4.1.4.4. Preferencia para su pago

Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago.

9.6.4.1.5. Como concurren entre sí

1183: los legitimarios (1) concurren y son (2) excluidos y (3) representados según el orden de la
sucesión intestada.
Este artículo solo se refiere a la mitad legitimaria. Las cuartas no concurren según las reglas de la
sucesión intestada, salvo que el causante no haya dispuesto de ellas por testamento

9.6.4.1.6. Caso en que falte un legitimario sin nadie que pueda

Representarlo
1190: “si un legitimario no lleve el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad,
exheredación porque la ha repudiado y no tiene descendiente con derecho a representarlo.
=> dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas
de los otros.

9.6.4.1.7. Las deducciones a la porción conyugal acrecen a la mitad

legitimaria.

9.6.4.2. Efectiva
9.6.4.2.1. Concepto
Es la legítima rigorosa aumentada en la parte de las mejoras y la parte de libre disposición de que el
testador no dispuso y si lo hizo, no tuvo efecto su disposición.

1191: “acrece las Legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes que el testador ha podido
disponer a título de mejoras o con su absoluta libertad y no ha dispuesto, o si lo hizo ha quedado sin
efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.

Si concurren como herederos los legitimarios con quienes no lo sean, sobre todo lo preceptuado por
este artículo, prevalecerán las reglas del título 2° de este libro.

Principios que gobiernan las sucesiones parte testadas, parte intestada

- desde luego en la parte testada se aplicará el testamento.
- pero en la intestada pueden darse las siguientes situaciones:
1) concurren sólo herederos Ab intestato que no son legitimarios => se rige 100 % por reglas de la
sucesión ab intestato.
2) concurren solamente legitimarios => opera íntegramente el derecho de acrecimiento del 1191.
3) nunca concurren legitimarios con quienes no lo son.
Situación:
a/ existen descendientes: sólo puede concurrir con él el cónyuge.
b/ concurren cónyuge y ascendiente: se distribuye entre ellos (2/3 y 1/3 respectivamente)
c/ no concurren legitimarios: se aplica el art 996 sin ninguna restricción.

* así se solucionó la contradicción entre los 996 y 1191.

9.6.4.2.2. No favorece al cónyuge

9.6.4.2.3. La legítima efectiva solo existe si todos los herederos son
Legitimaros

9.7. Sucesiones a partir del día 26 de octubre de 1999

9.7.1. No existe porción conyugal

9.7.2. El cónyuge sobreviviente es un legitimario.

290
 9.7.3. Derechos y cargas especiales del cónyuge sobreviviente como legitimario
9.7.3.1. Porción mínima según art. 988

9.7.3.2. Pérdida de la calidad de legitimario

9.7.4. La colación o primer acervo imaginario

*LOS ACERVOS
Es la masa hereditaria dejada por el causante.
Existen 5 tipos
1/ Acervo Bruto: esta formado por todos los bienes que se encontraban en poder del causante al
momento de su fallecimiento, incluso aquellos que no son de su propiedad.
Ej: si el causante estaba casado bajo sociedad conyugal, hay bienes que le pertenecen al cónyuge
sobreviviente.

2/ Acervo Líquido: comprende únicamente los bienes del causante, pero sin haberse hecho las bajas
generales de la herencia
=> son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la
ley. (959)
Estas son:
1) gastos de la sucesión y partición de bienes (costas de la publicidad del testamento y las demás
anexas de la apertura.)
2) deudas hereditarias (que graven toda la herencia)
3) impuestos fiscales que graven toda la masa hereditaria.
4) asignaciones alimenticias forzosas
5) gastos de entierro y última enfermedad del difunto.

3/ Acervos líquido: Acervo ilíquido – bajas generales.

4/ 1er acervo imaginario: procede su formación cuando en vida el causante hizo donaciones a algún
legitimario. Tienen por objeto amparar a los demás frente a estas donaciones.

5/ 2º Acervo Imaginario: cuando el causante hizo donaciones excesivas a un extraño. Se calcula así:
sumar el acervo líquido más las donaciones y el resultado se divide por cuarto.
=> Si el monto de la donación excede de esta cuarta parte es excesiva. (da paso a la acción de
inoficiosa donación comenzando con la 1ª )

Acervos imaginarios
I/ Primer Acervo: (1185)
Colación: acto por el cual un heredero que concurre con otros a la sucesión, devuelve a la masa
partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos.
1185: “Para computar las cuartas del artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acerbo
líquido todas las donaciones (revocables o no) hechas en razón de legítimas o mejoras según el tiempo
en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.”

Requisitos para su formación

1/ al abrirse la sucesión deben existir legitimarios (cualquiera sea su clase)
2/ el causante debe haber hecho donaciones a un legitimario.

Qué debe acumularse

1) donaciones Irrevocables
2) donaciones Revocables entregadas al donatario en vida:
- deben haber sido en razón de legítimas o mejoras
- la acumulación de lo donado irrevocablemente no aprovecha a los acreedores hipotecarios ni a los
asignatarios que lo sean a otro título que el de mejora o legítima.
3) desembolsos hechos para pagar deudas a un descendiente
4) legados entregados en vida

291
5) deducciones porción conyugal.

9.7.5. El segundo acervo imaginario

II/ 2º Acervo (1186 y 1187)

1186: “si él que tenía legitimarios, hubiere hecho donación entre vivos a extraños y el valor de todas
ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma por este volar y el del acerbo imaginario.
=> tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al
acerbo, para computar las legítimas y mejoras.

1187: “ si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes que el difunto ha podido disponer a
su arbitrio sino que menoscabe las legítimas rigorosas o la cuarta parte de mejoras => tendrán derecho
los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios en
un orden inverso al de las fechas de las donaciones. ( la insolvencia de un donatario, no gravará a los
otros) (acción de inoficiosa donación)

Requisitos
1/ que al hacer las donaciones existieren legitimarios
2/ que al fallecimiento del causante existieren legitimarios
3/ el causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a 3ºs.

* los legitimarios de los n° 2 y 3° no necesariamente deben ser los mismos.

Posibles situaciones
a) que las donaciones no sean excesivas => no se forma
b) que sean excesivas => formación del 2º acerbo imaginario y este tiene como efecto el limitar la parte
de libre disposición.
c) que sean de tal modo excesivas que lesionen las legítimas y mejoras => además de la formación, hay
acción de inoficiosa donación.

ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN

Aquella que poseen los legitimarios en contra de los donatarios si concurren los supuestos del 1187.

Características
1/ acción personal => sólo puede intentarse en contra de los donatarios. (en un orden inverso según la
fecha de la donación)
2/ acción patrimonial => de esto se deriva que es:
- renunciable
- transferible y transmisible
- prescriptible (5 años, otros dicen que 4 porque es una acción rescisoria)

9.7.6. Cosas imputables a las legítimas

1/ cosas imputables a las legítimas
1) donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario se imputaran a su
legítima (1198)
2) los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento. (1198)
3) desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de ciertos legitimarios. (pero solo en
cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas)

2/ cosas no imputables
1) legados, donaciones o desembolsos imputados expresamente a la 4ª de mejoras. (esto es porque las
mejoras no se presumen)
2) los gastos de educación de un descendiente no se imputan a la legítima ni a mejoras aún cuando el
testador lo haya dispuesto.
3) donaciones hechas a un descendiente por matrimonio y otros regalos de costumbre.
4) frutos de las cosas donadas (sea donación revocable o irrevocable, dada en vida)

292
 9.7.7. Como se pagan las legítimas y los diversos casos que se presentan.
1/ las imputaciones calcen en la legítima: no hay problemas se paga al legitimario la diferencia, si la
hay.
2/ las imputaciones exceden las legítimas y afectan la 4ª de mejoras o libre disposición: el exceso
se imputará al resto de la herencia. La idea es que le exceso se saque con preferencia a toda otra
inversión del resto de la herencia. (1193 i1°, 1189)
3/ que exista en la mitad legitimaria un déficit para complementar la legítima del cónyuge
sobreviviente:
=> la diferencia deberá pagarse con cargo a la 4ª de mejoras.
4/ las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la 4ª de libre disposición:
1194: si las mejoras no cupieren en la 4ª del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputara a
la 4ª parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que le difunto la haya
destinado.
5/ caso en que de todos modos no haya como pagar las legítimas y mejoras:
1196: “si no hubiere como complementarlas, se rebajarán unas y otras a prorrata.
1206: caso del donatario que: i1°: cuyas especies se le imputan y caben con creces en su legítima o
mejora, tiene derecho a conservarlas y exigir el saldo.
i2°: cuyas especies no caben en su legítima o mejora, esta obligado a
pagar un saldo pudiendo a su arbitrio hacer este pago en dinero o restituir una o más de dichas
especies.

ARTÍCULO 1200
- si se hiciere una donación (revocable o no) a título de legítima a una persona que o fuere entonces
legitimaria del donante y el donatario no adquiere después esta calidad => se resolverá la donación.
- Igual si se hubiese hecho una donación a título de legítima al que era entonces legitimario pero
después dejó de serlo.
Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de estos modos, las donaciones se imputarán a la
legítima de sus descendientes.

9.8. La Cuarta de Mejoras

9.8.1. Beneficiarios de la Cuarta de Mejoras
De la 4ª de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus
descendientes, ascendientes y su cónyuge.
Podrá asignar a uno o más de ellos toda la 4ª con exclusión de los otros (1195)

* el testador puede dejar la cuarta de mejoras tanto a ascendientes descendientes legitimarios o a

quienes no lo sean.
Ej: nieto, abuelo.

9.8.2. Forma en que se puede distribuir la Cuarta

9.8.3. Características
Características
1) constituyen una asignación forzosa
=> Consecuencias:
a) es favorecido por la formación de los acervos imaginarios.
b) si el testador dispone de ella a favor de otra persona que no sean las indicadas por ley => acción de
reforma.

2) las mejoras no se presumen (1198)

- las asignaciones de 4ª de mejoras suponen un testamento.
- en ellas no opera el derecho de representación. (pero en el caso en que no exista testamento, como se
aplican las reglas de la sucesión intestada, si hay representación.

3) no admiten modalidades o gravámenes

a) modalidades: para que sean válidas no deben importar una violación de las mejoras de los
descendientes.
Ej: administración de la mejora por un banco (aún cuando el asignatario sea capaz, condición de no
administrar la mejora, etc...)
b) gravámenes: están prohibidos por ley.

293
Excepción => 1195 i3°.
“los gravámenes impuestos a los partícipes de la 4ª de mejoras, serán siempre a favor del cónyuge o de
uno o más de los ascendientes o descendientes del testador.”

9.8.4. Convención respecto de la Cuarta de mejoras

Convención celebrada entre un legitimario y el testador para que no disponga de la cuarte de mejoras.
En conformidad al 1463, hay objeto ilícito y por ende Nulidad Absoluta.
Excepción: 1204: pacto de mejoras.
“si el causante hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
ascendientes o descendientes que eran legitimarios no donar ni asignar por testamento parte alguna de
la 4ª de mejoras y después contraviniese su promesa.
=> el favorecido con esta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría
valido el cumplimiento de la promesa (a prorrata del aprovechamiento).

Resolución de la asignación (1201)

1/ se resolverá la donación revocable o irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que
se creía ascendiente o descendiente del donante, y no lo era.
2/ igual si el donatario ascendiente o descendiente del donante ha llegado a faltar por: incapacidad,
indignidad, desheredamiento o repudiación.
3/ también se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se
creía y no lo era o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación

10. El Desheredamiento
10.1. Concepto
Disposición voluntaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.

10.2. Requisitos del desheredamiento

1/ debe hacerse por testamento: como la misma definición lo señala. No puede hacerse de ninguna otra
forma, ni aún por Escritura Pública.
2/ Sólo procede en presencia de una causa legal: están señaladas en el artículo 1208 y son taxativas.
En general, corresponde a un comportamiento poco digno del heredero forzoso.

1. haber cometido el legitimario injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
2. no hacer socorrido al causante en el estado de demencia o destitución, pudiendo.
3. haberse valido de la fuerza o dolo para impedirle testar.
4. haberse casado sin consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.
5. por haber cometido una declaración que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjerías infames.
Excepción: que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.

3/ debe indicarse en el testamento la causal por la cual se desheredada.

No se le exige al testador el conocimiento del texto de la ley, sino que basta con que indique los hechos
constitutivos de la causal.

4/ estos hechos constitutivos de la causal deben ser probados en vida del testador o con posterioridad a
su fallecimiento.
Deben ser probados judicialmente.
Excepción: no será necesario la prueba cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los 4
años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los 4 años contados desde el día en que
haya cesado su incapacidad de administrar si al tiempo de la apertura esta incapaz.

10.3. Efectos
(1210) - el desheredamiento puede ser total o parcial; debe estarse a lo que diga el testador.
La regla general es que sea total y amplio, por eso si el causante no limita expresamente los efectos del
desheredamiento, éste se entiende total.
S/e, los efectos no se extienden a los alimentos, salvo en caso de injuria atroz.

294
 10.4. Revocación
Supone que el testador otorgue un nuevo testamento en el cual se deje sin efecto el desheredamiento
hecho anteriormente.
Esta revocación podrá ser total o parcial.
Pero el desheredamiento no se entiende revocado tácitamente por haber intervenido reconciliación.
Tampoco será admitido el desheredado a probar que hubo de parte del testador intención de revocar el
desheredamiento.

11. Revocación del Testamento

Esta facultad es algo característico y esencial de éste acto jurídico. La facultad de revocar es de orden
público. (1001)

11.1. Qué es lo revocable

* Lo revocable en un testamento son sus disposiciones y no las declaraciones (por regla general)
Esta diferencia no es meramente doctrinaria, sino que el mismo legislador la hace en distintos artículos.
(1034, 1038, etc)

11.2. Cómo debe revocarse

- las disposiciones testamentarias deben ser revocadas por medio de otro testamento. Aunque no lo diga
la ley, no existe otra forma de hacerlo.
S/e, puede hacerse a través de un testamento de distinta naturaleza. Existe la más amplia libertad.

1213 i1°: el testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento
solemne o privilegiado”.
- la revocación de un testamento que a su vez revocó otro anterior, no hace renacer a éste, salvo que le
testador así lo declare expresamente. (1214)

11.3. Clasificación
Clasificación de la revocación
1) total o parcial: según si se deja sin efecto todo el testamento o parte de él.
2) expresa o tácita: la 1ª , en términos explícitos y formales. La 2ª, se da cuando el 2º testamento
contiene disposiciones inconciliables con las contenidas en los anteriores testamentos.

11.3.1. Expresa: en términos explícitos y formales

11.3.2. Tácita: se da cuando el 2º testamento contiene disposiciones inconciliables con las
contenidas en los anteriores testamentos.
2151: “un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros
posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán
subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con los posteriores, o distintas a
ellas.”

12. La Acción de Reforma del Testamento

12.1. Concepto
Definición
Aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su
testamento no les haya respetado las legítimas o mejoras, según los casos, para pedir que se modifique
el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.

12.2. Características
1) es personal: deberá intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de
las asignaciones forzosas.

2) es patrimonial: consecuencia de esto es:

- renunciable => expresa o tácitamente.
- transferible => si el heredero cedió sus derechos porque el cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico
del cedente.
- transmisible => esto está consagrado en el artículo 1216 quien señala que pueden intentar la acción
los legitimarios “o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos”.

295
- prescriptible => 4 años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios.
Problema: determinar a quien corresponderá probar el momento en que ha comenzado a correr el plazo
de prescripción, si a los legitimarios o a los instituidos en perjuicio de ellos:
- Unos creen que le corresponde a los legitimarios porque el artículo 1216 utiliza la expresión “dentro
de”, lo que indica un plazo fatal.
- Somarriva opina que hay que aplicar el 1698, en conformidad al cual corresponde probar la
obligación o su extinción al que lo alega.
Por lo tanto si el asignatario demandado por los legitimarios opone la excepción de prescripción, a él le
corresponde probar que realmente ha existido prescripción.

A pesar de ser una prescripción especial, igualmente hay suspensión a favor de los incapaces y no
comienza a correr sino desde que cesa la incapacidad. (1216 i2°)
* es una acción de inoponibilidad de fondo por lesión a asignaciones forzosas.

12.3. Objeto: qué es lo que protege

1. legítima rigurosa o efectiva
Reclamará la Legítima Rigurosa: cuando sus derechos han sido desconocidos a favor de otros
legitimarios de igual derechos. Reclamará la Legítima Efectiva: cuando han sido violados a favor de 3°
extraños que no son legitimarios.

1217 i2°: “el legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derechos para que
subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación.”
=> esto porque el desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas.

2. la cuarta de mejoras
1220: “Si el que tiene descendiente, ascendiente o cónyuge dispusiere de cualquier parte de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se reforma
el testamento y se les adjudique dicha parte”.
=> Pero sólo pueden intentarla los legitimarios y no todas las personas que puedan ser beneficiadas
con esta cuarta. La razón de esto es que sólo hay acción con interés en ella, y si queda sin efecto la
disposición ilegal de la cuarta de mejoras, se aplicarán en esta parte las reglas de la sucesión intestada y
dicha cuarta beneficiará exclusivamente a los legitimarios.”

12.4. La preterición
1218: “el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de
heredero en su legítima conservará además, las donaciones revocables que el testador no hubiere
revocado.”
- de esto se desprende que el preterido debe intentar la acción de petición de herencia y no la de
reforma. Porque el artículo 1218 es imperativo. => aplicando estos principios, la CS determina que la
acción del preterido no prescribe en los 4 años del artículo 1218 (reforma), sino en conformidad a los
plazos de prescripción de petición de herencia.
Según el caso, el preterido reclamará la legítima rigurosa o efectiva.

13. De la Apertura de la Sucesión

Ya vimos antes que ésta se produce al fallecimiento del causante, en el último domicilio que éste haya
tenido.

13.1. La guarda y aposición de sellos

(artículo 1222) Este derecho consiste en que después de efectuada la apertura de la sujeción y mientras
no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la sujeción se
guardan bajo llave y sello, a fin de que desaparezca.
=> Es una medida conservativa que tienen los acreedores a fin de que sus derechos no sean burlados
por los herederos.
Si bien se extiende a los “muebles y papeles”, se exceptúan de la guarda y sellos:
Los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos.

296
El tribunal (o causante?) puede eximir también el dinero y la alhajas. En tal caso mandará depositar
estas especies en un banco o en las arcas del estado o las hará entregar al administrador o tenedor
legítimo de los bienes de la sucesión.

Tramitación
- Pueden solicitar esta medida el albacea o cualquier persona que tenga interés en ello. No cabe
oposición frente a ella y la resolución que la concede => recurso de apelación (efecto devolutivo).
- Solicitada, el tribunal la decretará y procederá por si mismo a practicar las diligencias
correspondientes o comisionará a su secretario o notario, quienes se asociarán con dos testigos mayores
de 18 años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del secretario o notario.
El tribunal puede decretar las diligencias correspondientes de oficio y ellas se realizan aún cuando no
concurra ningún interesado.
- Si los bienes están esparcidos en diferentes territorios jurisdiccionales, el juez de letras del
último domicilio del causante dirigirá exhortos a los otros jueces que corresponda para que procedan
por su parte a la guarda y aposición de sellos.
- Las llaves quedan en el oficio del secretario o en manos de una persona de notoria probidad y
solvencia que designe el tribunal.

Cesación
Esta medida termina cuando se realiza inventario de los bienes.
La ruptura de los sellos deberá hacerse judicialmente, con citación de las personas que puedan tomar
parte en la facción de inventario.
Excepción: que por la urgencia del caso el tribunal ordene prescindir de este trámite, debiendo en este
caso proceder con citación del ministerio público.

Gastos
Los costos que se generen gravará los bienes todos de la sucesión, a menos que determinadamente
recaigan sobre una parte de ellos en cuyo caso gravarán esa sola parte.

13.2. Publicidad de la apertura

Se hace a través de tres avisos publicados en el periódico del departamento o en la cabecera de
provincia si en aquel no lo hubiere.
Tiene por objeto poner en conocimiento de los acreedores que se ha producido la apertura a fin de que
hagan tales oportunamente sus créditos.

Omisión: Indemnización de los perjuicios ocasionados.

14. Aceptación y Repudiación

14.1. Concepto
Una vez producida la delación de las asignaciones, viene esta instancia en la cual el heredero debe
pronunciarse sobre la asignación.
El artículo 1437 al indicar las fuentes de las obligaciones, dice que éstas nacen también “de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos”.
=> De aquí que se han basado algunos para pensar que la aceptación de la herencia o legado, sea un
cuasicontrato, pero no es así.
Lo que pasa es que la ley equipara sus efectos a los de éste, porque constituye un acto voluntario del
heredero o legatario, en que éste toma sobre sí la responsabilidad que significa una herencia o legado.
Además, si fuera un cuasicontrato, no habría necesidad de mencionar esta institución en forma
separada por la conjunción “y”.

14.2. Cuál es el plazo para pronunciarse: desde y hasta cuando

1/ desde cuando se puede aceptar: sólo después de que se ha deferido. Para estos efectos hay que
distinguir si la asignación es o no condicional.

2/ desde cuando se puede repudiar: una vez producido el fallecimiento, aunque la asignación sea
condicional y esté pendiente la condición.
No puede hacerse en vida del causante porque constituiría un pacto sobre sucesión futura. Por esto el
1226 inciso final dispone que se tendrá por repudiación intempestiva, sin valor alguno, el premiso dado

297
por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda desconocer en su testamento dicha
asignación forzosa.

3/ hasta cuando se puede aceptar o repudiar

a) si hay requerimiento judicial: 1232: “todo asignatario será obligado en virtud de demanda de
cualquiera persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia y hará esta declaración dentro de
los 40 días siguientes al de la demanda.”
=> este plazo es conocido en doctrina como “plazo para deliberar”

- Para tomar su decisión con conocimiento de causa, la ley le concede la facultad de inspeccionar el
objeto asignado y las cuentas y papeles de la sucesión.
También tiene facultad de implorar medidas conservativas y no puede ser obligado al pago de ninguna
duda hereditaria o testamentaria.
- la CS ha declarado que este es un plazo fatal, por lo que si deja pasarlo sin pronunciarse, la ley ha
interpretado su silencio como negativo. 1233: “el asignatario constituido en mora de declarar si acepta
o repudia, se entenderá que repudia.”

1223 Inciso final: “si el asignatario ausente no compareciere por si o por legítimo representante en
tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que lo represente y acepte por él con beneficio de
inventario.”
El plazo para deliberar también puede ser ampliado por el juez hasta máximo un año, si los bienes
están situados en lugares distintos o por otro grave motivo.

b) si no hay requerimiento judicial: puede aceptar o repudiar libremente mientras conserve su

derecho a la asignación.
- heredero: mientras un 3º no adquiere la herencia por prescripción adquisitiva (de 5 años o 10 años)
- legatario: 1) de especie o cuerpo cierto: no podrá aceptar su asignación cuando prescriba la acción
reivindicatoria de que goza.
2) de género: como sólo goza de una acción personal contra los herederos, su derecho
prescribe con dicha acción (5 años)

14.3. Libertad para aceptar o repudiar: Excepciones

Regla general: “todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente”. (1225)

Casos especiales:
1/ asignación que sustrae efectos de la sucesión (1231)
“... pierde la facultad de repudiar la herencia y no obstante su repudiación permanecerá heredero, pero
no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos. El legatario...pierde los derechos que como legatario
pudiera tener sobre dichos objetos y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo.”
=> Como debe haber dolo de parte del heredero o legatario, nos encontramos ante un delito civil: la
responsabilidad que de él emana prescribe en 4 años.
Pero también puede constituir un delito penal y por lo tanto quedarán sujetos criminalmente a las penas
que corresponde.

2/ situación de los incapaces:

Tienen que pronunciarse a través de sus representantes legales los relativamente incapaces pueden
hacerlo con autorización de estos. Pero por sí solos no pueden aceptar ni aún con beneficio de
inventario (siempre deben aceptar así).

* Respecto de la repudiación, existe una situación especial: no se puede repudiar una asignación título
universal, ni una asignación de bienes raíces o muebles que valgan más de $ 0,01, hechas a favor de
quienes no tienen la libre administración de sus bienes sino con autorización judicial dada con
conocimiento de causa.
Omisión => Nulidad Relativa.

3/ mujer casada en sociedad conyugal: el marido requiere su consentimiento para aceptar o repudiar
una asignación deferida a ella.
Debe ser específico y dado por escrito o EP si el acto lo exigiere o interviniendo ella directamente en el
acto. También a través de un mandato especial.

298
Su consentimiento puede ser suplid por la justicia si ella se negare sin justo motivo o en el caso de
impedimento de ella.

14.4. Características del acto de aceptación y repudiación

1) es transmisible: esto es el fundamento del derecho de transmisión.

2) debe ser pura y simple: no pueden sujetarse a modalidades de ningún tipo. La razón es que este
pronunciamiento no sólo interesa al asignatario sino que también a otras personas (demás asignatarios,
acreedores hereditarios, y testamentarios) las cuales necesitan poner fin a la incertidumbre.

3) es indivisible: “no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto.”(1228 i1°)
Pero al transmitirse a los herederos del asignatario, se hace dividir, en el sentido que cada uno de ellos
puede aceptar o repudiar su cuota.
- en el caso en que se defieren a una misma persona 2 o más asignatarios distintos, el 1229 dispone que
se puede aceptar una y repudiar otra.
Pero no se pueden aceptar las asignaciones que estén exentas de gravámenes y repudiar las gravadas.
Excepción: si se concedió al asignatario la facultad de repudiar esta última separadamente por
acrecimiento, transmisión, sustitución.

4) puede ser expresa o tácita: la ley presume la repudiación si está en mora de aceptar o repudiar.
1230 señala que si el asignatario “vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto
deferido o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta.”

5) es irrevocable: al ser un acto jurídico, produce plenos efectos por la sola voluntad del aceptante o
repudiante.
Existen 4 casos excepcionales. Los 2 primeros son comunes a la aceptación y repudiación:
a) Caso en que el pronunciamiento de un incapaz no se cumplan los requisitos legales: puede dejarse
sin efecto la aceptación o repudiación.
b) vicios del consentimiento: porque se aplican no sólo a los contratos, sino que a todos los actos
voluntarios.
Rigen tanto la fuerza como el dolo. El error no fue contemplado por la ley en este caso, de modo que
no tiene aplicación.

c) la aceptación puede rescindirse por lesión grave: a virtud de disposiciones testamentarias de que no
se tenía noticia al aceptar la asignación.
Se entiende grave: si disminuye el valor de la asignación en más de la mitad.

d) la revocación puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores.

“los acreedores del que repudia en perjuicio de sus derechos, podrán hacerse autorizar por el juez para
aceptar por el deudor. en este caso la repudiación no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta
la concurrencia de sus créditos y en el sobrante subsiste.” (1238)
Se discute en doctrina la naturaleza jurídica de esta acción:
- para la mayoría, es una acción oblicua porque los acreedores se estarían sustituyendo en los derechos
del deudor.
- Somarriva opina que es una acción Pauliana:
1) porque esta acción tiende a hacer volver al patrimonio del deudor bienes que ya salieron de él: esto
es lo que ocurre en este caso.
2) porque el efecto del 1238 es precisamente el de la acción Pauliana y no el de la oblicua.

6) Operan con efecto retroactivo al momento del fallecimiento del causante: si el asignatario acepta es
tal desde que falleció el causante, si repudió, se entiende que no lo ha sido nunca.
=> esto sólo opera respecto del heredero y legatario de especie. en el caso de un legado de género, la
aceptación o repudiación producen sus efectos sólo desde que se efectúan. Por lo tanto los frutos sólo
se adquieren desde que la cosa fue entregada al legatario o los herederos se encuentren en mora de
entregarla.

15. Reglas Particulares Relativas a las Herencias

15.1. La herencia yacente

299
Es la que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún heredero siempre que no exista albacea
con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el cargo.

Declaración de yacencia
La hace el juez del último domicilio del causante a petición de cualquier persona interesada en ello o
de oficio.
Una vez declarada yacente, se publica esta declaración en un diario de la comuna, capital de provincia
o región.
Después de procede a nombrar un curador: esta curaduría será siempre dativa. (no puede ser legítima ni
testamentaria)
Por lo tanto corresponde al juez designar a su arbitrio al curador.
Excepción
Si el causante hubiere dejado herederos extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá derecho para
proponer al curador.
Por lo tanto debe ponérsele en conocimiento de la resolución, y tiene 5 días para hacer la proposición.

Facultades del curador:

Son meramente conservativas y tienden a que éste cuide los bines de la sucesión. Se a declarado que no
existe Cosa Juzgada entre un juicio seguido por los herederos y el intentado contra el curador (porque
la curaduría no se extiende a las personas sino sólo a los bines).

Después de transcurridos 4 años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría,
el juez, a petición del curador y con conocimiento de causa podrá ordenar que se vendan todos los
bienes hereditarios existentes y se ponga el producto a interés con las debidas seguridades o, si no las
hubiere, se deposite en las arcas del estado.

Expiración de la curaduría
1. por la aceptación de la herencia por alguno de los herederos.
2. por la venta de los bienes
3. por la extinción o inversión completa de los bienes.

1240: “si hubiere 2 o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de los bienes
hereditarios proindiviso, previo inventario solemne y, aceptando sucesivamente sus coherederos y
suscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero(s) que administra serán las mismas de
los curadores de herencias, pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer
que bajo su administración peligren los bienes.
Herencia vacante
Es la que pertenece al fisco como heredero ab intestato. La declaración de herencia yacente es la
antesala de la vacante.
* un fallo señaló que no procede declarar yacente una herencia si el fisco la ha aceptado (porque es un
heredero)
Corresponde a la división de bines nacionales solicitar la posesión efectiva.

Premio al denunciante
Se da a quien denuncie al fisco la existencia. Es de 30% del valor líquido de los bienes respectivos.

Requisitos
1) que los bienes hayan ingresado legal y materialmente en forma definitiva al patrimonio fiscal.
2) que los bienes manifestados en la denuncia sean desconocidos para el fisco y que, al no mediar ésta,
la herencia no se hubiere recuperado.
3) que se haya practicado la liquidación de la herencia y la deducción de las deudas y demás costas
producidas.
4) no es necesario que hayan expirado los plazo de prescripción de posibles derechos de terceros a la
herencia, pero el denunciante deberá garantizar la devolución del premio reajustado si el fisco es
obligado a restituir la herencia.

- la prescripción adquisitiva no corre, se suspende a favor de la herencia yacente, la cual termina desde
que un heredero acepta la herencia (2509)

300
Pero la herencia yacente no es una persona jurídica.
2346: “se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente” => esta es el principal
argumento.

15.2. Aceptación tácita de la herencia

La aceptación puede ser:
1/ expresa: cuando se toma el título de heredero.
2/ tácita: cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y que
no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero.

a) se entiende que alguien toma el título de heredero cuando lo hace en Escritura Pública o privada,
obligándose como tal heredero o en un acto de tramitación judicial. Ej: deducir una tercería, solicitar la
posesión efectiva.

b) la enajenación de cualquier efecto hereditario, aún para objeto de administración urgente es acto de
heredero; sino ha sido autorizado por juez, a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo
obligarse en calidad de tal.

1243: “los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no
son actos que suponen por si solos la aceptación.”

Efectos absolutos de la sentencia que declara a una persona heredero

El que a instancia de un acreedor hereditario ha sido judicialmente declarado heredero o condenado
como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.

16. La Acción de Petición de Herencia

16.1. Concepto
1.- DEFINICION:
Aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra
el que la está poseyendo, invocando también la calidad de heredero.

16.2. Características
2.- CARACTERISTICAS:
 Es real : Porque emana de un derecho real

 Es divisible : En el sentido que le corresponde a cada heredero por separado por su cuota en la
herencia.

 Es mueble: Porque persigue la universalidad jurídica que constituye la herencia, la cual es distinta
de los bienes que la componen (aún cuando incluya bienes raíces).

 Es patrimonial: Porque persigue un beneficio pecuniario.

Consecuencias

a. Renunciable
b. Transmisible
c. Transferible: Hay quienes lo han negado basándose en el hecho de que por la cesión no se cede la
calidad de heredero en si mismo.
Puede que sea así, pero es indudable que en la cesión de derechos hereditarios se cede todo el beneficio
económico que ellos significan.

d. Prescriptible: ART. 1269 “El derecho de petición de herencia expira en 10 años. Pero el heredero
putativo en el caso del inciso final del Art. 704 podrá oponer a esta acción la prescripción de 5 años “.

 Prescripción de 5 años: Se da al heredero a quien se le ha concedido la posesión efectiva de la

herencia. Esta prescripción es adquisitiva y ordinaria (razón ya vista)
 Prescripción de 10 años: Caso del falso heredero sin posesión efectiva. El problema es determinar
si es adquisitiva o extintiva, o sea, si bastan los 10 años para que se extinga la acción de petición o si

301
además es necesario que un tercero haya adquirido esta herencia por prescripción adquisitiva de 10
años.
 La Corte Suprema concluyó en un fallo que es extintiva por el texto de la ley “expira en 10 años,
pero este fallo es criticable”.

16.3. Sujetos de la acción

1.- Quines pueden ejercitarla: El ART. 1264, señala que ella compete al que “probare su derecho a una
herencia”, Por lo tanto quedan comprendidos
-Herederos: Indiferente de la calidad que se tenga, salvo el condicional (porque aun no adquiere
derecho alguno)
- Donatarios de una donación revocable a titulo universal: se miran como __________ de heredero.
- Cesionario de un derecho de herencia.

2.- Contra quienes se dirige: Se entabla en contra del que está ocupando una herencia, invocando la
calidad de heredero: Falso heredero.

Problema:
Determinar procede o no contra el cesionario de los derechos hereditarios del falso heredero.

Si bien la letra del precepto parece rechazar la idea porque habla de personas que ocupen la herencia en
calidad de herederos y el cesionario no la está ocupando en esta calidad, Somarriva estima que si
procede. Porque a través de la cesión, el cesionario ocupa el lugar jurídico del heredero cedente.

16.4. Objeto de la acción

Reclamar la universalidad de los bienes del causante
Es por lo tanto muy amplio incluye todos los bienes (corporales o incorporales), incluso los que el
causante tenía como mero tenedor.

ART. 1265: “Se extiende la misma acción no solo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían
al causante, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia.

16.5. Efectos
El principal efecto es que debe procederse a la restitución del has hereditario por parte del falso
heredero.
La ley no señaló el plazo en el cual debe procederse a la restitución, como en la acción reivindicatoria.

a) FRUTOS Y MEJORAS
ART.1266 “A la restitución de frutos y al abono de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las
mismas reglas que en la acción reivindicatoria “.
Por lo tanto se aplican las reglas de las prestaciones mutuas.

1.- FRUTOS: Hay que distinguir si el falso heredero estuvo o no de mala de fe.
La mala. Fe consistirá en saber que no tiene la calidad de verdadero heredero.

- El poseedor de mala fe vencido: Es obligado restituir los frutos naturales y civiles de la cosa y no
sólo los percibidos, sino los que el verdadero heredero hubiera podido percibir teniendo la cosa en su
poder.
- Si no existen los frutos  deberá restituir el valor que tenían los frutos o que hubieren tenido al
tiempo de la percepción y se consideran como no existentes para estos efectos los que se hayan
deteriorado en poder del falso heredero vencido.
- El poseedor de buena fe: No está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación
de la demanda. Hecho este trámite, se le considera poseedor de mala fe y debe restituir los producidos
con posterioridad.
- Igualmente se abonarán al que hace la restitución los gastos ordinarios que haya invertido en
producirlos.

2.- MEJORAS: El verdadero heredero está obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido.

302
1.-Mejoras necesarias  Tanto al poseedor de buena o mala fe, tienen derecho a que se le abonen
porque sino habría un enriquecimiento sin causa para el heredero, el cual igualmente tendría que
haberlas hecho.

2.- Mejoras útiles Hay que distinguir

* Buena Fe: Tiene derecho a que se le abonen pero el heredero puede elegir la forma de pagarlas.
* Mala fe: No tiene derecho pero pueden llevarse los materiales en que consistan dichas mejoras,
siempre que sea posible sin detrimento de la cosa.

3.- Mejoras Voluptuarias:  Nunca está obligado a abonarlas, sin importar la buena. o mala. Fe, pero
igualmente puede llevarse los materiales.

b) INDEMNIZACION DE LOS DETERIOROS

Art.: 1267: El que de buena Fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o
deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico, pero habiéndola ocupado
de mala Fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros.

 Se entiende que se hizo más rico en dos casos:

1.- Cuando los deterioros le han sido útiles
2.- Cuando no habiéndolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste en retenerlos.

c) SITUACIÓN DE LAS ENAJENACIONES REALIZADAS POR EL FALSO HEREDERO:

ART: 1268: “El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre las cosas
hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta acción, conservará su derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le
complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener y le deje
enteramente indemne.
 Tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena Fe la herencia en cuanto por el artículo
precedente se hallare obligado.

EXCLUYE: El beneficio de inventario Albaceas y ejecutores testamentarios

17. Partición de Bienes

“Conjunto de actos encaminados a poner fin al Estado de indivisión a través de la liquidación y
distribución entre los coparticipes de los bienes poseído proindiviso en partes que guarden proporción
con sus derechos cuotativos”

17.1. La Acción de partición

17.1.1. Concepto, características
Es aquella que compete a los consignatarios para solicitar que se ponga término al Estado de indivisión
A.- Características
1) Es personal => deberá establecerse contra todos y cada uno de los comuneros.
2) Es imprescindible e irrevocable,=> Esto se deduce del tenor del Art. 1317 el que dice que la participación
podrá siempre pedirse.
3) El ejercicio de la Acción de participación es 1 de los derechos Absoluto=> Esto es por que el
legislador no mira con buenos ojos el Estado de indivisión por que genera muchos problemas. Esto no
impide la existencia de ciertas limitaciones a la facultad del comunero de pedir la división de los bienes
comunes.
4) La acción de participación no viene a declarar 1 situación ya existente pero controvertida=> sino
que produce una verdadera transformación de la situación Jurídica anterior por que el derecho de los
asignatarios sobre los bienes indivisos se radica en cosas determinadas.

Hechos que impiden el ejercicio de la acción

17.1.2. El pacto de indivisión

303
El inciso 1º Art. 1317 determina que la partición siempre puede pedirse “con tal que los consignatarios
no hayan estipulado lo contrario.
Pero no podrá estipularse proindivisión por más de 5 años pero cumplido este termino podrá renovarse
el pacto.
=> La sanción en caso de exceder este plazo es que el pacto solo obliga durante los primeros 5 años
y es inopinable en el exceso.
(#) Se concluye que el testador no puede imponer la indivisión.

17.1.3. La indivisión forzada

Esta se da en los siguientes casos:
a) Los lagos de dominio privado (Por ser de todos los propietarios riberanos)
b) Las servidumbres (consecuencia de su carácter indivisible)
c) La propiedad Fiduciaria (Idem)
d) La Medianería
e) Copropiedad inmobiliaria
f) Pertenencias Mineras (actualmente no)
g) Tumbas y Mausoleos.
17.1.4. Indivisión del hogar obrero:
Por ser un bien familiar

17.2. Formas de hacer la partición

17.2.1. Por el propio causante
ART 1318 “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella
en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
1) Por acto entre vivos => no requiere solemnidad alguna por que las solemnidades son de derecho
2) Por Testamento => No debe contrariar derecho ajeno, (debe respetar las asignaciones forzadas)
 Va a requerir aprobación Judicial en los casos antes mencionados (ART. 1342)

17.2.2. De común acuerdo

 Opera aún cuando existe incapacidades entre los asignatarios.

Requisitos:
1) Que no haya cuestiones previas que resolver (ej.: quienes son los interesados, los derechos de cada
cual……)
2) Acuerdo de los interesados
3) Tasación de los bienes, la cual debe hacerse en la misma forma que si se procediese ante un
partidor
a) cuando no hay acuerdo
b) cuando hay interesados incapaces
Aún habiendo incapaces, no es necesaria la tasación si
- hay acuerdo unánime
- al acompañar antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes tratándose de bienes
raíces, salvo que se trate de licitarlos con adquisición de postores extraños.

 Sanción por falta de tasación => Nulidad relativa

4) Aprobación Judicial en los casos del ART 1342
(#) No se exige Escritura Publica por ser un acto consensual, aunque es igualmente conveniente en la
práctica que la participación sea hecha por Escritura Pública.

17.2.3. Por un partidor

17.2.3.1. Designación de partidor
(1) REQUISITOS (ART, 1323)
 Solo podrán ser partidores los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión y libres
administración de sus bienes.
Les son aplicables las causales de implicancia y recusación.

304
(2) NOMBRAMIENTO
a) Causantes: => lo hará en 2 oportunidades
1) Por acto entre vivos: Normalmente las Instituciones Públicas
2) Por Testamento: Cualquiera sea la clase. Solo puede ser revocado por otro Testamento.
=> Este Nombramiento valdrá aunque la persona nombrada sea albacea o consignataria o tenga
alguna implicancia o recusación, siempre que cumpla con los determinados requesitos legales (pero los
interesados igualmente podrán pedir al juez que lo declare inhabilitado por alguno de estos motivos)

b) Consignatarios: => Requisitos “Puede recaer en la persona que deseen siempre que se cumplan
los requisitos del ART. 1323
1) Que no se presenten cuestiones que resolver
2) Que todos estén de acuerdo en la forma de hacer la división
 aún cuando existan personas sin la libre administración de sus bienes.
3) Tasación de los bienes por peritos
4) Aprobación de la participación por la Justicia Ordinaria, tal como lo haría si existe un partidor.

c) Justicia Ordinaria: => Si no es acordada por los consignatarios la designación será hecha por
el Juez, siguiendo las normas del CPC, a petición de cualquiera de ellos.
=> Siempre que reúna los requisitos legales

El partidor es el Juez árbitro

o Generalmente : arbitro de derecho
o Sin embargo las partes, todas plenamente capaces pueden dar al arbitro el carácter de arbitrador o
mixto
 Si hay incapacidad => jamás arbitrador (pero si mixto)
 Citación a comparendo

ART. 646 CPC => “Cuando haya de nombrarse partidor cualquiera de las partes concurrirá al
Tribunal correspondiente pidiéndole que cite a los determinados interesados (según las reglas del
nombramiento de peritos)
a) Las partes son notificadas personalmente al comparendo # Si no hay inoponibilidad del acto.
b) La doctrina no es clara en cuanto al procedimiento (pudiendo ser sumario u ordinario).
c) En el se acuerdan el número, funciones y atribuciones de los partidores
d) Si no existen acuerdos de las partes, el nombramiento lo hará el Juez.
 Se presume que no hay acuerdo:
1) Cuando concurren todos y no hay existencia de acuerdo
2) Cuando no concurren todos, se presume que no hay acuerdo.

ART. 1326 : => Si alguno de los consignatarios no tuviere libre administración de sus bienes,
el nombramiento del partidor, que no haya sido nombrado por el Juez, deberá ser aprobado por éste.
Excepción => En el caso de la mujer casada cuyos bienes administra el marido, bastará el
consentimiento de ésta o de la Justicia en Subsidio.
 El curador de bienes del ausente lo representará en la partición y administra los bienes que se
adjudiquen siguiendo las reglas de la curaduría de bienes
(#) La sucesión por omisión: Nulidad relativa

(III) ACEPTACION y JURAMENTO DEL PARTIDOR

 El partidor no es obligado a aceptar el cargo en contra de su voluntad, pero si nombrado en
Testamento, no acepta el cargo, se observará lo prevenido para el albacea.
(se hace indigno para suceder, si es asignatario del Testamento)
 El partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así y jurará desempeñarlo con fidelidad y en
menor tiempo posible.
 Si esto no ocurre, hay una nulidad procesal, (se tramita sólo durante el Juicio Incidente o a través
del Recurso de casación en la Forma).

17.2.3.2. Competencia

305
(IV) COMPETENCIA DEL PARTIDOR
(1) Plazo => dos años desde la aceptación del cargo
El testador no podrá aumentar este plazo (pero puede restringirlo)
Los consignatarios pueden aumentar o disminuir como mejor les parezca, aún contra la voluntad del
testador.
El juez no puede modificar el plazo, sin consentimiento unánime de las partes.
(2) suspensión del plazo => se deduce el tiempo durante el cual estuvo interrumpida su jurisdicción.
Ej. por la interposición de un recurso.
(3) fallo pronunciado fuera del plazo => sólo podrá dictarlo en cuanto las partes prorroguen su
jurisdicción, de no ser así el fallo adolece de nulidad procesal: casación en la forma.
=> si no procede: se alega incompetencia del partidor.
No puede aumentar porque podría llegar a establecer indirectamente la indivisión entre los comuneros,
lo que no puede hacerse.
(4) Asuntos que son competencia del partidor
1/ prima la voluntad de las partes => porque si bien la partición esta reglada por ley, tiene nociones de
contrato; la voluntad de las partes es la regla general suprema de la partición.
2/ la competencia de l partidor sólo afecta a quien pactó el compromiso:
Excepciones:
a/ los 3º acreedores con derecho e la partición pueden concurrir a la justicia ordinaria o al partidor, a su
elección.
b/ albaceas, comuneros, administradores y tasadores pueden concurrir a la justicia ordinaria o al
partidor para rendir sus cuentas o cobrar honorarios.
3/ el partidor conoce de las cuestiones que la ley determina expresamente
Personalmente le corresponderá:
a/ administración de los bienes comunes => le corresponde en cuanto exista compromiso y el posea
jurisdicción y si la justicia ordinaria ya determinó algo, él continúa con estos hechos.
=> la justicia ordinaria conoce:
- cuando no se ha constituido juicio de partición
- no existe partidor, falleció, extinción del plazo...
- cuando no existe jurisdicción del partidor.
Por lo tanto los indivisarios únicamente acuerdan por si solos lo relativo a la administración de los
bienes por unanimidad, sin perjuicio de requerir un doble quórum de mayoría.
=> mayoría absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos de la
comunidad. Si no existe esta mayoría decide el juez o el partidor.

b/ cesación de goce gratuito de un comunero sobre cosas comunes

los comuneros pueden usar las cosas para beneficio personal, sin perjuicio de que otros reclamen.
(conocerá el partidor del hecho o la justicia ordinaria)

4/ tiene competencia para conocer las cuestiones que debiendo servir de base para la partición, la ley
no las entrega expresamente a la justicia ordinaria.
Lo principal es el artículo 652 CPC: “el partidor puede fijar a las partes un plazo para que formulen sus
peticiones respecto de las cuestiones que servirán de base a la partición.

5/ cuestiones que son de competencia exclusiva de la justicia ordinaria

a/ determinar quienes son los interesados en la partición.
b/ derechos que le corresponde a cada uno de ellos
c/ cuales son los bienes comunes a partirse
d/ facultades conservadoras, disciplinarias y de imperio.

17.2.3.3. Responsabilidad y remuneración

V RESPONSABILIDAD
=> se extiende hasta por culpa leve y en el caso de prevaricación (declarada por el juez competente)
además procede indemnización de perjuicio, penas por el delito y se constituye indigno.

306
Responsabilidades especiales
1/ está sujeto a responsabilidad disciplinaria por abusos o faltas cometidas en el desempeño de sus
funciones.
2/ aún cuando el tribunal haya hecho a partición y no sea requerido para ello el partidor estará obligado
a formar el lote o hijuela, y si no lo hace responde por todo perjuicio a los acreedores.
3/ debe velar, bajo pena de multa, porque se reúnan fondos en la partición con el fin de pagar los
impuestos de la herencia. También está obligado a velar que los comuneros formulen su declaración de
impuestos a la renta.

VI REMUNERACIÓN
- pueden ser fijados por el tribunal => el partidos no está obligado a aceptarla.
- si no existe acuerdo entre el partidor y los indivisarios, el mismo fijará su remuneración en su
sentencia final (existe derecho a reclamación ante el tribunal de alzada.)

17.3. Desarrollo de la partición

17.3.1. Cuestiones de carácter previo
1. Apertura y publicación del Testamento
2. Posición Efectiva de la herencia
3. Inventario de los bienes comunes  Esto se hace en la práctica porque la ley no lo impone.
Puede ser inventario simple o solemne
4. Tasación de los bienes  siempre se hace ante peritos, salvo que todas las partes sean
capaces.
5. Designación de curador de incapaz  para que esas personas se constituyan como
comuneros.
6. Diligencias previas
 Terminadas las diligencias anteriores, el partidor está en situación de conocer de la partición
misma.
Lo primero que se hace es la separación de patrimonio, para que se cree el acerbo liquido y sólo en
cuanto se deduzcan las bajas generales de la herencia, se crea el acerbo líquido y solo si proceden los
acerbos imaginarios.
 Si eventualmente no se requiere partición de la Sociedad Conyugal, no hay problemas para que
ambas las practique el partidor, pero si fue nombrado por el testador se requiere el consentimiento del
otro cónyuge (si no se nombra otro partidor).
 En el caso de que existe participación en los gananciales es necesario determinar si la sucesión
tiene crédito o débito respecto del cónyuge sobreviviente.
 Si esto no lo resuelve la Justicia ordinaria lo hará el mismo partidor como arbitro.

17.3.2. Juicio de partición

1.- Características
1. Importancia fundamental de la voluntad de las partes
2. Juicio doble  las partes pueden ser tanto demandantes y demandados en una misma
partición si existen problemas con los demás indivisarios.
3. Juicio completo  porque se pueden presentar tantos juicios simples como cuantas
sean las cuestiones que se planteen y cuya resolución deba servir de base para la partición.
4. Juicio de Cuantía indeterminada  porque mientras no se conozca el valor de los
bienes partibles, el juicio no es susceptible de apreciación pecuniaria.

2.- Lugar de Sustanciación y designación del actuario.

Lugar  El que las partes designan y a falta de esto, donde se celebra el compromiso.

 Las resoluciones son aprobadas por un Ministro de Fe (Actuario o Secretario) no pudiendo jamás
ser un oficial primero del juzgado de Letras.
 Sus honorarios constituyen una baja general de la herencia que se puede cobrar ante el mismo
partidor, (los determina la Corte Suprema a través de auto acordados y no es superior al 5% del
honorario del partidor.

3.- Tramitación

307
Las materias se tramitan en audiencias verbales (comparendos), s/p de aceptar escritos.
Las resoluciones del partidor sobre estas materias son inapelables.

a) Primer Comparendo  Es citado por el partidor una vez que ha aceptado el cargo, designando al
actuario.
- Su objeto es organizar la partición
- Notificación  personal
- Los acuerdos se toman por unanimidad

b) Comparendo Ordinario  Se deben designar días determinados en los cuales se pueden celebrar
validamente cualquier acuerdo aún cuando no estén todos presentes.

Excepción  Revocación de acuerdos anteriores o exclusivos de comparendos extraordinarios.

 Acuerdos que requieran por ley unanimidad.

c) Comparendo Extraordinario  Es especial por las materias que en él se ventilan. La citación es

hecha por el partidor de oficio o a petición de parte.

4.- Cuadernos en que se sustancia el juicio

1. El de actas  Es obligatorio porque se deja constancia en él de los acuerdos y la celebración

de los comparendos.
2. De Documentos  se pueden omitir cuando no exista una cantidad de documentos que
justifiquen su existencia.
3. El de incidentes  Todo aquel que se promueva en la partición

5.- Cuestiones que deben servir de base a la partición

 No constituyen incidentes, sino que se consideran como juicios separados dentro de la partición.

6.- Costas de la partición

Art. 1333  Las costas comunes de la partición serán de cuenta de los interesados en ella a prorrata.
 Constituyen una baja general de la herencia.

17.3.3. Liquidación y distribución de los bienes

El partidor liquidará lo que a cada uno de los consignatarios se deba y procederá a la distribución de
los efectos Hereditarios según las siguientes reglas:

A. LIQUIDACION
El partidor o la Justicia Ordinaria (cuando existe conflicto) determinan los derechos de cada comunero
y los bienes comunes, s/p de proceder a la separación de patrimonios.
El partidor procede a liquidar el acerbo efectuando las bajas generales de la herencia. Si procede, crea
los acerbos imaginarios.
=> Terminado esto, calcula cuanto corresponde a cada asignatario.

B. DISTRIBUCION
Su objeto es enterar la cuota de cada uno
Existen siete reglas

1º En materia de distribución de los bienes el principio fundamental es la voluntad de las partes (Por
el carácter contractual de la participación).

Art. 1334: El partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título
salvo, que los consignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa.

2º Si los bienes admiten cómodamente ésta deberá hacerse en naturaleza

308
 Esto implica que a cada indivisario le corresponde una parte de los bienes comunes.
Este principio no se consagra expresamente, por lo tanto se aplican las reglas Nº 7, 8, 9 Art. 1337.
Nº 7  En la partición de una herencia, después de las adjudicaciones de especies se ha de guardar la
posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad
que a los otros o haciendo hijuelas o lotes de masa partible.
Nº 8  En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino también la semejanza de
todos ellos, pero se tendrá cuidado de no dividir ni separar los objetos que no admitan cómodamente o
de cuya separación resultare perjuicio.  Salvo que convengan en ello los interesados (unánime y
legítimamente)

Nº 9 Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de
hacerse el sorteo.

3º Si los bienes no admiten cómoda división deberán rematarse

Nº 1  Entre los coasignatarios de una especie que no admita división o cuya división la haga
desmerecer tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella.
Cualquier coasignatario puede pedir la licitación de terceros extraños y el precio se divide a prorrata
entre los coasignatarios.

Nº 2  No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional (1335) y

compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido
al que no lo sea.

Forma de hacer el remate

1) Anuncio en diarios de la comuna o capital de provincia

 Existe libertad para el número y plazo de los avisos

Excepción  cuando existen incapaces deben ser mínimos cuatro avisos en un plazo de 15 días hasta
el día del remate.
2) El partidor dicta antes un decreto señalando día y hora para la subasta, dejando constancia en los
autos.
3) hecho un remate de bienes raíces, hay que reducir la adjudicación a escritura pública para su
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

4) Reglas sobre división de predios

Nº 3  Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una sola persona serán si fuere
posible, CONTINUAS, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas o que de
la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que la separación.
Nº 4  Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudica a una persona y otro fundo
de que el mismo asignatario sea dueño.
Nº 5  En la división de Fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda,
administración y goce.

5º Constitución de Usufructo, Uso o Habitación en la Partición

Nº 6  Si dos o más personas fuesen consignatarios de un predio, podrá el partidor con el
consentimiento de los interesados, separar de la propiedad el Usufructo, uso o habitación para darlos
por cuenta de la asignación.

6º Derecho preferente de adjudicación del Cónyuge Sobreviviente

Nº 10  Tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia a través de la
adjudicación en su favor de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido vivienda
Principal de la Familia (así como el mobiliario que lo guarnece) siempre que ellos formen parte del
patrimonio del causante.

Esta regla tiene dos fundamentos

1.- Proteger los bienes familiares
2.- Evitar que los hijos de filiación ilegitima determinen su venta.

309
Esta adjudicación tiene reglas especiales

1.- Es un derecho preferente, pero no excluyente, por lo tanto es una opción del cónyuge.
2.- Requisitos para que opere:
a) Deben ser de patrimonio del causante
b) Los requisitos de residencia actual y principal son copulativos
c) El mobiliario debe guarnecer al bien raíz
d) Es un derecho intransferible e intransmisible
e) Si el valor del inmueble es mayor al de su haber, el cónyuge determina que sobre determinada
porción se ejerza un derecho de Uso o habitación.
 Para que exista se requiere el consentimiento de los interesados. Su carácter será vitalicio y gratuito
f) El derecho opera aún cuando en la partición no exista consentimiento del cónyuge

7º Las adjudicaciones parciales no requieren autorización Judicial

Aún cuando existan incapaces

Nº 11  Cumpliéndose con los Art. 1322 y 1326 no será necesario la aprobación judicial para llevar a
efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aún cuando alguno o todos los
coasignatarios sean menores de edad o no tengan la libre administración de sus bienes.
Salvo acuerdo unánime de las partes, el que reciba más de 80% de exceso de su haber probable, deberá
pagar el exceso al contado. Pero si la adjudicación es sobre un bien raíz, se entiende constituida
hipoteca para asegurar el pago de los alcances, salvo que se pague el exceso al contado.
La hipoteca se constituye cuando se inscribe la adjudicación.
Si se constituye durante el juicio, su monto es indeterminado y en la dictación de la sentencia puede
ocurrir:
1.- Que resulten bienes adjudicados que calzan en la cuota del asignatario y por lo tanto se cancela la
hipoteca.
2.- Si existe alcance, puede determinar el valor de la hipoteca y el monto se anota al margen de la
inscripción.

Reglas para la partición de frutos

Si los bienes comunes han producido frutos, estos pertenecen a la masa hereditaria, pero se distingue
( Art. 1338)

1.- Frutos de la especie legada pertenecen al legatario

 Los asignatarios de especie tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de
abrirse la sucesión.
Excepción: que la asignación haya sido desde día cierto o bajo condición suspensiva (se deberán desde
ese momento, salvo que el testador haya determinado lo contrario)

2.- Frutos de los géneros legados

 Los legatarios no tendrán derecho a ningún fruto sino desde el momento en que la persona obligada
a prestar dichas cantidades o géneros se hubiese constituido en mora y este abono de frutos se hará a
costa del heredero o legatario moroso.

3.- Los frutos pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas

 Esta distribución implica obviamente la deducción de los frutos y accesiones pertenecientes a los
asignatarios de especies.

4.- El pago de los frutos de los legatarios de especies recae sobre la masa hereditaria
 Siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestación del legado, en cuyo caso
este sólo sufrirá la deducción.

17.3.4. Laudo y Ordenata

1.- LAUDO Y ORDENATA

310
 Terminada la tramitación del juicio de partición se cita a las partes para oír sentencia y ejecutoriada
esta resolución el partidor puede dictar esta sentencia final.

(A) LAUDO  Resuelve o establece los puntos de hecho y del derecho que
servirán de base para la distribución de los bienes comunes.
Contenido: Enunciación del 170 CPC.
1.- Expositiva  Antecedentes relacionados con la partición.
2.- Considerativa  Puntos de hecho y de derecho
3.- Resolutiva  Falla lo planteado y que no se resolvieron durante el juicio.

B) ORDENATA  Contiene los cálculos numéricos necesarios para la distribución.

 Se establecen las bajas generales, cuerpo común de bienes, las eventuales hijuelas y cuerpo común
de frutos y sus bajas respectivas.

2.- APROBACION JUDICIAL DE LA PARTICION

( ART. 1342)
El Juez competente es el del último domicilio del causante que sólo constata que se haya hecho en la
forma correcta.

3.- NOTIFICACION DEL LAUDO Y ORDENATA

1.- Si la partición requiere aprobación judicial  Desde que se notifique la resolución del Juez que
aprueba o modifica el fallo del partidor se cuentan los 15 días para apelar.

2.- Si no requiere  Por ser sentencia definitiva debería ser por cédula pero son tan largas que existe
una modalidad especial.
“Se entienden notificadas cuando se notifica a las partes el hecho de su pronunciamiento”.

Si no hay notificación o no hay aprobación judicial

 La Jurisprudencia determina que no procede nulidad, por lo tanto, mientras no acontezca sólo
significa que “ El plazo para apelar no ha comenzado a correr”.
Por lo tanto no está firme porque no hay notificación válida.

4.- RECURSOS
- Pueden deducirse apelación y casación en la forma y en el fondo (15 días)
- Los plazos comienzan a correr según haya o no aprobación judicial desde la notificación del laudo o
desde la notificación de la resolución que aprueba a modifica el laudo.

5.- ENTREGA DE Título

Hecha la partición se entregarán a los partícipes los títulos particulares de los objetos que les hubieren
cabido.
Los títulos de objetos que hubieren sufrido división pertenecerán a la persona designada por el testador
o si no hay designación a la persona a quien hubiere cabido la mayor parte.
Esta persona debe exhibirlos ante los demás y permitirles que los trasladen cuando lo pidan.
En caso de igualdad  hay sorteo

18.4. Efectos de la partición

18.4.1. La adjudicación y el efecto retroactivo de la partición
Adjudicación y el efecto declarativo

1.- Adjudicación: acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que
equivale a los derechos que le corresponderían en su cuota ideal o abstracta en la comunidad.
- A través de ella el comunero pasa a ser dueño del bien
- El único requisito es que el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero del bien que se
adjudica.

311
2.- Efecto declarativo. Consiste en considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y
directamente en los bienes que se le adjudican y que no ha tenido parte alguna en los bienes
adjudicados a otro asignatario.” (ART. 1344, 1º)
Por lo tanto la adjudicación y la partición son títulos declarativos de dominio

* Campo de aplicación del efecto Declarativo. Se aplica siempre que exista adjudicación. Regirá tanto
en partición en naturaleza como en remate, etc…
En cuanto a las personas, se aplica respecto de todos los indivisarios de los cesionarios de la cuota
parte y al cónyuge cuando es considerado heredero por su porción conyugal.

* Como se dividen los créditos en la sucesión:

. El artículo 1526 reglamenta las relaciones de los herederos con el deudor, los contratos se dividen de
pleno derecho entre los herederos al fallecer el causante. Por lo tanto cada heredero podrá cobrar su
cuota en el contrato y si el deudor paga a dicho heredero su parte en el contrato, el pago es válido.
Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor personal de uno de los herederos, se extingue por
compensación su cuota en la deuda.
. Art. 1344; 1º “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y directamente.”

* CONSECUENCIAS DEL EFECTO DECLARATIVO

1.- art: 1344; 2º “ Si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica
a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de venta de cosa ajena.”
 Se presume que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna en el bien.

2.- ART. 2417: “El comunero puede antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota, pero
verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen si fueren hipotecables.
Si no lo fueren, caducará la hipoteca.”
Podrá subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros participes, si estos consintieren en
ello y así constare por escritura pública , de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.”

3.- A la partición no se le aplica el Art. 1464, según el cual existe objeto ilícito en la enajenación de las
cosas embargadas y ello porque la adjudicación no constituye enajenación.
4.- Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el bien gravado le es
adjudicado.

Art. 718; 2º  Las enajenaciones hechas por el indivisario de la cosa común y los derechos reales con
que las haya gravado, subsistirán sobre la parte que se le adjudiquen.
Si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen, pero si lo enajenado o gravado se
extendiere a más no subsistirá esta enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios.

5.- El Art. 688. Prohíbe a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios mientras no hayan
efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, de la adjudicación:
Sin embargo, aún sin estas inscripciones pueden hacer la adjudicación de los inmuebles pues en ellos
no hay enajenación.

18.4.2. La evicción en la partición

OBLIGACION DE GARANTIA EN LA PARTICION

Es una obligación propia de los contratos onerosos y conmutativos. Comprende en este caso sólo la
evicción y no el saneamiento de los vicios redhibitorios.

Art. 1345 “ El participe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición o que
haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros participes para que concurran a hacer cesar la
molestia y tendrá derecho para que le saneen en evicción.

Prescripción de la acción => cuatro años desde el día de la evicción.

312
Fundamentos de la evicción

1.- Para algunos radica en que la partición es un título traslaticio de dominio de carácter análogo de la
compra venta donde el legislador también reglamenta la evicción.

2.- Otros opinan que el legislador aspira a obtener en todo momento la igualdad de los comuneros
frente a la partición. El asignatario evicto recibió menos de lo que le correspondía y los otros recibieron
más. Por lo tanto deben indemnizarlo.

Art. 1346 “ No ha lugar a esta acción”

1.- Si la evicción o molestia procediere de causa sobreviniente a la partición

2.- Cuando se hubiere renunciado expresamente a la acción de saneamiento
3.- Si el participe ha sufrido molestia o evicción por su culpa.

Art. 1347 “El pago del saneamiento se divide entre los participes a prorrata de sus cuotas. La porción
del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado.”

Efectos de la Evicción: Tiene dos etapas

1.- Hacer cesar las molestias
2.- Si no se hacen cesar, hay que indemnizar al evicto (art. 1347)

EXCLUYE: Acciones y recursos contra la partición

18. Pago de las Deudas Hereditarias

Son aquellas que tenía en vida el causante.

18.1. Responsabilidad e los herederos

Tanto el Art. 951 como el Art. 1057 disponen que los herederos suceden en el conjunto de derechos y
obligaciones transmisibles del causante o en una parte de ellos.
Esta responsabilidad es amplia y se extiende a todas las obligaciones transmisibles.
En principio, la responsabilidad sobre estas deudas corresponde a los herederos, su responsabilidad es
amplía y se extiende a todas las obligaciones transmisibles, cualquiera sea su fuente.

 Obligaciones contractuales o cuasicontractuales, como de las emanadas de la ley.

 Incluso se ven afectados por las observaciones emanadas de la comisión de un delito o cuasidelito
por parte del causante.

Limitaciones
1.No pasan a ellos las observaciones intransmisibles del causante.
Ej. Obligaciones de hacer una obra material.
2.Los herederos puedan limitar su responsabilidad al valor de lo que reciban a título de herencia
mediante el beneficio de inventario.

Títulos ejecutivos: Art., 1377

Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante.

Contempla una especie de preparación de la vía ejecutiva. Este plazo tiene por objeto que los
herederos conozcan la deuda ejecutiva, que pueden haber ignorado.
Este artículo está en contradicción con el ART. 5º CPC, que les concede a los herederos el término de
emplazamiento para comparecer.
“Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, pero los acreedores
no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación
judicial de sus títulos.”

Hay quienes señalan que este último derogaría al ART. 1377 dado que el ART. Final de CPC dispone
expresamente que queda sin aplicación el código civil en todo lo que sea contrario a aquél.

313
 Fundamento de la Responsabilidad
A los herederos les corresponde la universalidad de bienes del causante, es decir, activo y pasivo.
 Hay quienes lo fundamentan en el “cuasicontrato” de aceptación de herencia” (pero antes vimos por
que no procede).
 La explicación más aceptable es que esta responsabilidad emana de la ley, la cual los concibe como
los representantes de la persona del difunto, como sus continuadores jurídicos por lo tanto pasa a
ellos tanto el activo como el pasivo.

18.2. Como se dividen las deudas hereditarias. Las excepciones a la divisibilidad.

ART. 1354 “Las deudas hereditaria se dividen entre los herederos de pleno derecho a prorrata de sus
cuotas”.

Consecuencias
1.La obligación entre ellos es conjunta: sólo se podrá exigir a cada una su cuota. Es un caso de
conjunción derivativa.
2.La insolvencia de un heredero no grava a los otros.
Excepción: los herederos tienen la obligación de los albaceas en orden a avisar la apertura de la
sucesión y cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la participación, so pena de responder
solidariamente de los perjuicios a los acreedores.
3.Se extingue la solidaridad: Si la obligación del causante era solidaria.
4.Se produce confusión parcial entre las deudas y créditos del causante y los del heredero.

ART. 1357 “Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del causante, sólo se confundirá con su
porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa y tendrá acción en contra de sus
coherederos a prorrata del resto del crédito y les estará obligado a prorrata por el resto de la deuda”.

Excepciones a la división:
1.Heredero beneficiario: porque no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias,
sino hasta concurrencia de lo que valga lo que heredera.
2.Si la obligación del causante era in indivisible: a los herederos puede exigírseles el cumplimiento
total de dicha obligación.
3.Caso de usufructo: El usufructuario y el nudo propietario se consideran para la división de deudas
comunes como una sola persona, como un solo heredero. En esta forma se determina que cantidad de
las deudas le corresponde pagar.

 Las deudas hereditarias que graven la cosa fructuaria que correspondan unidamente a ambos debe
pagarlas el propietario. Pero el acreedor tiene derecho para que el usufructuario le restituya los
intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que dure el usufructo.
 Si el nudo propietario no se allana a pagar las deudas: puede pagarla el usufructuario y a la
expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital pagado (sin los
intereses).
El problema es determinar si el acreedor puede dirigirse en contra de cualquiera o si necesariamente
debe dirigirse primero contra el propietario. Esto último parece más correcto porque para el
usufructuario es facultativo pagar.
 Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una prenda o hipoteca constituida en ella por el causante,
hay que distinguir:
a) si estas garantías garantizaban la deuda propia del causante: siempre que el causante no haya
gravado expresamente el usufructo con la prenda o hipoteca, el nudo propietario y usufructuario se
subrogan en los derechos del acreedor prendario o hipotecario en contra de los herederos.
b) si el gravamen garantizaba la deuda de un tercero: se subrogan en contra del deudor principal.

*Al usufructo constituido durante la participación se le aplican estas mismas reglas.

4. Caso de Fideicomiso: Los herederos fiduciarios y fideicomisarios dividen entre sí las deudas. Se
consideran como un solo heredero.

314
Pero es obligado a pagarlas el propietario fiduciario, quién a su debido tiempo podrá exigir del
fideicomisario su reintegro sin interés alguno.

Si las cargas fueran periódicas: las sufrirá el fiduciario sin derecho a indemnización.

5. Casos en que existen diversos inmuebles sujetos a hipotecas: El acreedor hipotecario tendrá acción
“solidaria” contra cada uno de dichos inmuebles sin prejuicio del recurso del heredero a quien
pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que les quepa.

Es impropio hablar de acción “solidaria” porque es una aplicación lisa y llana del principio de la
indivisión de la acción hipotecaria.

6. Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas: Esto puede tener su origen:
- En la voluntad del testador
- En la participación, algunos herederos pueden tomar sobre sí más deudas.
- En un convenio de los herederos.

En todas estas situaciones, el acreedor se encuentra el misma situación. La ley le da la opción de

aceptar estos pactos o simplemente asilarse a la regla general. Pero el heredero que se ve obligado a
pagar más de lo establecido en la división podrá exigirles a sus coherederos.-

18.3. Responsabilidad de los legatarios por deudas de la herencia

1.- Por el pago de las legítimas y mejoras: si el Testador ha instituido más legados que la suma de la
cual podía disponer libremente.

2.- Por las deudas de la herencia: deben cumplirse dos requisitos

a) Que al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo suficiente para pagarlas (si se
generan después, no es responsable)
b) Es siempre en subsidio de los herederos, tienen una especie de beneficio de excusión en presencia
de la demanda del acreedor.

¿ Esta responsabilidad tiene límites o no?

Ante este silencio, cabe concluir que los legatarios sólo responden en subsidio de los herederos hasta
concurrencia del beneficio que reciben por su legado.
Gozan de una especie de beneficio de inventario. Esto se desprende de dos artículos.
1.- Art. 1364, se pone en el caso de que el legatario sea gravado con una carga testamentaria y limita su
responsabilidad por este gravamen a lo que recibe en la sucesión.

2.- Art 1367, se pone en el caso de los legados con causa onerosa y también hace la misma limitación.

Orden en que concurren

Los legados, para estos efectos se dividen en comunes y privilegiados.
En primer lugar responden los comunes y una vez agotados estos, responden los otros.

Se agrupan en seis categorías.

1.- Los legados estrictamente alimenticios: que el testador debe por ley
Estos no entran a contribución sino después de todos los otros
Es inexacto que la ley hable de legados porque no lo son, sino que es una asignación forzosa.
Problema: El Art. 1170 dice que los alimentos no están sujetos a devolución en razón de las
deudas de la sucesión y solo podrán rebajarse los alimentos futuros en los que parezcan
desproporcionados con las fuerzas del patrimonio.
Por lo tanto existe una contradicción entre ambos artículos.

Para armonizar ambas normas, hay que concluir que la forma en que las pensiones alimenticias
forzosas contribuyen al pago de las deudas es de la forma señalada en el art. 1170.

315
2.- El exceso de las legítimas y mejoras: caso de que la parte de asignación de mejoras no quepa dentro
de la cuarta de mejoras, a causa de donaciones hechas por el causante a título de legado o mejoras.
También se pueden plantear la cuestión respecto de las legitimas, si la suma de lo que se ha dado en
razón de ellas no cupiere dentro de la mitad legitimaria.
 Aquí tampoco hay legados propiamente tales, pero el principio es el mismo que el anterior.

3.- Los legados expresamente exonerados por el testador: Sólo entran a contribución a falta de los
demás legatarios.

4.- Legados de obras pías o beneficencia pública

5.- Donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador: Prefieren a los que no se ha
dado el goce en vida del testador, cuando los bienes dejados por éste a su muerte no alcanzan a
cubrirlos todos.

6.- Los legados comunes: los que no gozan de preferencia alguna para su pago.

Los legatarios concurren a prorrata de sus derechos y la porción del insolvente no gravará a los otros
( Es una obligación conjunta)

Legados con causa onerosa: Son los que están sujetos a un gravamen: estos no contribuyen sino con
deducción del gravamen y siempre que:
 Se haya efectuado el objeto
 Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversión de una cantidad determinada de dinero.

EXCLUYE: Pago de las cargas testamentarias o legados

19. El Beneficio de Separación

19.1. Concepto
Facultad que le compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes
hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos
hereditarios con preferencia a los acreedores personales del heredero.

Fundamento: Es la justicia o la equidad porque pueden acontecer que la herencia dejada por el causante
estuviere poco gravada y el heredero en cambio tuviere un pasivo enorme. Al juntarse ambos
patrimonios, concurrirían en igual condición los acreedores hereditarios con los personales del
heredero.

19.2. Personas que tiene derecho a solicitarlo

Los acreedores hereditarios y testamentarios indistintamente e independientemente si es a acreedor
puro y simple o es condicional o a plazo.
La razón de esto es que se considera una medida conservativa para defender su derecho.

 Los acreedores del heredero no gozan del beneficio. Si bien puede pensarse que esta situación es
injusta por ser el patrimonio del causante, el recargado de desudas, el heredero tiene un modo de evitar
el perjuicio de sus acreedores aceptando la herencia con beneficio de inventario.

19.3. Contra quién se pide

Casos en que no pueden solicitarlo

1.- Cuando sus derechos han prescrito

2.- Cuando hayan renunciado a él (expresa o tácitamente)
Tácita: Cuando el acreedor ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagaré, prenda,
hipoteca o fianza de éste, o un pago parcial de la deuda.

3.- Cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero.
4.- Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los herederos de manera que no sea
posible reconocerlos.

316
El beneficio obtenido por uno de los acreedores favorece a los demás, siempre que sus derechos no
hayan prescrito ni hayan renunciado a él.

PROCEDIMIENTO

Pueden darse dos situaciones: Que el beneficio deba pedirse en contra de los herederos o que deba
demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos.
 Esta última solución parece más jurídica por que estos son los perjudicados, pero presenta grandes
problemas prácticos (por ser difícil identificar).

En cuanto al procedimiento, como la ley nada ha dicho, podría pensarse que se aplican las reglas del
Juicio Ordinario.
Pero también puede sostenerse que se aplican las reglas del Juicio sumario por el Art. 680 por que este
se aplica en defecto de otra regla especial cuando la acción deducida requiere por su naturaleza
tramitación rápida para ser eficaz.

Hay casos en que no es necesario pedirlo, sino que opera de pleno derecho.
Ej. Art. 50 Ley de Quiebras.

19.4. Efectos
Produce la separación de patrimonios.

a) muebles: produce sus efectos desde que dicta la sentencia que lo

concede.
b) Inmuebles: debe inscribirse la sentencia en el Conservador de Bienes
Raíces (interdicciones). El objeto es la publicidad.

Sanción por Omisión  Inoponibilidad respecto de terceros.

EXCLUYE: Donaciones revocables e irrevocables.

- LEGADO: es la asignación a título singular.

SUCESORIO
- SUCESION POR CAUSA DE MUERTE: modos de adquirir
el dominio de todos los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de una persona difunta o de una cuota de ellos
o de una o más especies o cuerpos ciertos o de cierta
cantidad de cosas fungibles o consumibles.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una
cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo.
- PACTO SOBRE SUCESION FUTURA: aquel en que se
sucede a una persona en virtud de una convención
celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento.
- ASIGNACION POR CAUSA DE MUERTE: es la que hace la ley
o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.
- ASIGNATARIO: persona a quien se hace la asignación.
- HERENCIA: es la asignación a título universal.
- HEREDERO: es el asignatario de una herencia, que
representa la persona del testador para sucederle en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles.
- HEREDEROS UNIVERSALES: son los que suceden en el
patrimonio del causante sin designación de cuota.
- HEREDERO DE CUOTA: aquel a quien se le indica la porción o
cuota en que sucede.
- HEREDERO DE REMANENTE: aquel que es llamado por la ley
a lo que queda después de efectuar las disposiciones testamentarias.
- LEGATARIO: es el asignatario de legado, que no
representa al testador y no tiene más derechos ni cargas
que los que expresamente se le confieran o impongan.
- CARGAS TESTAMENTARIAS: son las que se constituyen
por el testamento mismo y que no se imponen a
determinadas personas.
- APERTURA DE LA SUCESION: (1) es el hecho que habilita a
los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se
los transmite en propiedad.
(2) transmisión instantánea de
los bienes del causante a sus herederos por medio del Dº real de
herencia.

317

- COMURIENTES: personas que fallecen en un mismo
acontecimiento sin que sea posible determinar quién murió
primero.
- DELACION DE UNA ASIGNACION: actual llamamiento que la
ley hace para aceptar o repudiar la asignación.
- Dº DE TRANSMISION: es el que se da en el caso en que el
heredero o legatario, cuyos Dº a la sucesión no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado
que se le ha deferido, transmitiendo a sus herederos el Dº de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aún cuando fallezca sin
saber que se le ha deferido.
- SUCESION DIRECTA: aquella que se da cuando la persona
hereda por sí misma, sin intervención de otra.
- SUCESION INDIRECTA: aquella que se adquiere por
intermedio de otra persona.
- Dº REAL DE HERENCIA: (1) es la facultad o aptitud de una
persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota
de él.
(2) es el que se tiene sobre la
totalidad del patrimonio de una persona difunta, o sobre una cuota
de él.
- UNIVERSALIDAD DE HECHO: (1) cuando existe un
conjunto de bienes que se denominan genéricamente (no
difiere de los bienes que la componen).
(2) conjunto de bienes
que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo
al estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente
económico.
- UNIVERSALIDAD DE DERECHO: Complejo patrimonial,
heterogéneo, unificado por la pertenencia a una determinada
persona o por una particular función unitaria (se caracteriza
por ser un contenido distinto de su contenido).
- POSESION EFECTIVA: es aquella que se otorga por sentencia
judicial a quien tiene la apariencia de heredero.
- AUTO DE POSESION EFECTIVA: es la resolución que
recae sobre la solicitud de posesión efectiva.
- LEGITIMO CONTRADICTOR EN LA POSESION EFECTIVA:
aquel cuyo derecho a la herencia es de tal naturaleza que le permite
obtener en forma exclusiva o por lo menos, en igualdad de
condiciones con el solicitante la posesión efectiva de la herencia
que pretende.
- INSCRIPCION ESPECIAL DE HERENCIA: consiste en inscribir
los distintos inmuebles dejados por el causante a nombre de todos
los herederos, o sea, a nombre de la comunidad.
- CESION O TRADICION DEL DERECHO REAL DE
HERENCIA: es lo que ocurre cuando el heredero, una vez fallecido
el causante, transfiere a un tercero la totalidad de la herencia o una
cuota de ella.
- CAPACIDAD PARA SUCEDER: aptitud de una persona
para recibir asignaciones por causa de muerte.
- CRIMEN DE DAÑADO AYUNTAMIENTO: era el simple
delito de adulterio y de incesto.
- INDIGNIDAD: es la falta de mérito de una persona para
suceder.
- SUCESION INTESTADA: es aquella que regla el legislador.
- REPRESENTACION (en la sucesión por causa de muerte):
es una ficción legal en que se supone que una persona tiene
el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste
o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
- REPRESENTACION POR CABEZA: se da cuando se
hereda personalmente; en este caso, los asignatarios toman
entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los
llame, a menos que la ley establezca otra división.
- REPRESENTACION POR ESTIRPE: se da cuando se
sucede por derecho de representación; en este caso, todos
los representantes, cualquiera sea su número, llevan dividida
por partes iguales la porción del representado.
- ORDENES DE SUCESION: es aquel grupo de parientes
que excluye a otro conjunto de parientes de la sucesión,
pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes.
- ORDEN IRREGULAR: cuando el causante era hijo natural.
- ORDEN REGULAR: cuando el causante era hijo legítimo.
- HIJOS DE FILIACION MATRIMONIAL: son los hijos
nacidos durante el matrimonio de sus padres en los términos
señalados en los arts. 183 a 185.
- HIJOS DE FILIACION LEGALMENTE DETERMINADA: son
los hijos nacidos fuera del matrimonio de sus padres, pero
cuya filiación haya quedado legalmente determinada por el
reconocimiento del difunto o por sentencia firme en el juicio
de filiación.
- HIJOS ILEGITIMOS: son aquellos que no tienen una
filiación determinada.
- HERMANOS DE DOBLE CONJUNCION: son aquellos que
son hijos de un mismo padre y madre (hermanos carnales).
- HERMANOS DE SIMPLE CONJUNCION: son hermanos ya
sea por parte del padre o de la madre.
- COLATERALES DE DOBLE CONJUNCION: son los que a
la vez son parientes del difunto por parte de padre y por
parte de madre.
- COLATERALES DE SIMPLE CONJUNCION: son los que
sólo son parientes del difunto por parte de padre o de la
madre.
- TESTAMENTO: es un acto más o menos solemne, en que
una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva.
- TESTAMENTO MANCOMUNADO O CONJUNTO: es aquel
otorgado por dos o más personas.
- DISPOSICIONES CAPTATORIAS: son aquellas en que el
testador asigna alguna parte de sus bienes a condición de
que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los
suyos.
- TESTAMENTO SOLEMNE: es aquel en que se han
observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente
requiere.
- TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, NUNCUPATIVO O
PUBLICO: es aquel en que el testador hace sabedores de
sus disposiciones a los testigos.
- TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO: es aquel en que no
es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.
- TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO: es
aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades,
por consideración a circunstancias particulares
expresamente determinadas por la ley.
- PROTOCOLIZACION: es el hecho de agregar un
documento al final del registro de un notario, a pedido de
quien lo solicita.
- PUBLICACION DEL TESTAMENTO: consiste en llamar a
los testigos del mismo a reconocer sus firmas.
- ASIGNACION TESTAMENTARIA: es la que hace el
testamento de una persona difunta para suceder en sus
bienes.
- ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL: son aquellas en
que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del
difunto o una cuota de ellos.
- HEREDERO FORZOSO O LEGITIMARIO: es el heredero
cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a
respetar, y que se suplen por el legislador aún con perjuicio
de las disposiciones testamentarias expresas de aquél.
- HEREDERO VOLUNTARIO: es aquel que el testador es
soberano de instituir o no, pudiendo elegirlo a su arbitrio.
318
- ASIGNACION A TITULO SINGULAR: es aquella que se da
cuando se sucede en una o más especies o cuerpo ciertos
(legado de especie), o en una o más especies
indeterminadas de cierto género (legado de género).
- LEGADO DE COSA AJENA: es el legado de un bien que
no pertenecía al testador o al asignatario a quien se impone
la obligación de pagarlo.
- LEGADO DE CONDONACION: consiste en que el testador
diga en su testamento que perdona o remite su obligación al
deudor.
- DONACION REVOCABLE: es un acto jdco unilateral por el
cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un
derecho para después de su muerte, conservando la
facultad de revocarlo mientras viva.
- DERECHO DE ACRECIMIENTO: es aquel derecho en
virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a
un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del
asignatario que falta se agrega o aumenta la de los otros
asignatarios.
- CONJUNCION VERBAL O LABIAL: es el caso en que los
asignatarios conjuntos son llamados en una misma cláusula
testamentaria, pero a distintos objetos ( aquí no hay
acrecimiento).
- CONJUNCION REAL: se presenta cuando dos o más
asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas
cláusulas del testamento.
- CONJUNCION MIXTA: se da cuando ella es tanto verbal
como real; es decir, los asignatarios son llamados a un
mismo objeto y en una misma cláusula testamentaria.
- SUSTITUCION: supone que en el testamento se designe la
persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar
éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa,
pasará a ocupar su lugar el sustituto establecido por el
testador.
- SUSTITUCION VULGAR: consiste en designar en el
testamento la persona que va a reemplazar al asignatario en
caso de que éste falte por cualquier causa legal.
- SUSTITUCION FIDEICOMISARIA: es aquella en que se
llama a un fideicomisario que en el evento de una condición
se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en
propiedad fiduciaria.
- ASIGNACIONES FORZOSAS: son las que el testador es
obligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha hecho,
aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas.
- ALIMENTOS FORZOSOS: son aquellos que por ley debía
el causante.
- LEGÍTIMA: es aquella cuota de los bienes de un difunto
que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
- LEGITIMA RIGOROSA: es aquella parte que le cabe al
asignatario dentro de la mitad legitimaria.
- LEGITIMA EFECTIVA: es la legítima rigorosa aumentada
con la parte de mejoras y la parte de libre disposición de que
el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efectos su
disposición.
- ACERVO: constituye la masa hereditaria dejada por el
causante.
- ACERVO COMUN O BRUTO: es aquel en que se
confunden los bienes propios del difunto con bienes que
pertenecen a otras personas, y no al causante o a éste
conjuntamente con otras personas.
- ACERVO ILIQUIDO: es el conjunto de bienes que
pertenecen al causante, pero sin haberse efectuado aún las
bajas generales de la herencia contempladas en el artículo
959 del Código Civil.
- BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA: son las
deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley.
- ACERVO LÍQUIDO O PARTIBLE: es el acervo ilíquido al
cual se le han deducido las bajas generales de la herencia.
- ACERVOS IMAGINARIOS: son reglas de contabilidad para
calcular las legítimas y mejoras.
- PRIMER ACERVO IMAGINARIO: es aquel que se existe
para computar las cuartas de que habla el artículo 1184, que
consiste en acumular imaginariamente al acervo líquido
todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en
razón de las legítimas o mejoras, según el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su
valor a la época de la apertura de la sucesión.
- COLACION: es un acto por el cual un heredero que
concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa
partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida
para compartirlas con sus coherederos como si nunca las
hubiera tenido.
- SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO: se da para el caso en
que el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho
donaciones entre vivos a extraños y el valor de todas ellas
juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por
este valor y el del acervo imaginario. En ese caso, los
legitimarios tendrán derecho para que este exceso se
agregue también imaginariamente al acervo, para la
computación de las legítimas y mejoras.
- ACCION DE INOFICIOSA DONACION: es la que tienen los
legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante
ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que
menoscaban las legítimas rigorosas o mejoras, y que se
traduce en la rescisión de dichas donaciones.
- CUARTA DE MEJORAS: es aquella en que el donante o
testador puede hacer la distribución que quiera entre sus
descendientes, su cónyuge y sus ascendientes.
- DESHEREDAMIENTO: es una disposición testamentaria
en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o
parte de su legítima.
- ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO: es aquella
que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en
caso de que el testador en su testamento no les haya
respetado las legítimas o mejoras, según los casos, para
pedir que se modifique el testamento en todo lo que
perjudique dichas asignaciones forzosas.
- PRETERICION: consiste en haber sido pasado en silencio
un legitimario en el testamento.
- GUARDA Y APOSICION DE SELLOS: es una medida
conservativa que consiste en que después de efectuada la
apertura de la sucesión y mientras no se hace inventario
solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y
papeles de la sucesión se guardan bajo llave y sello, a fin de
que no desaparezcan.
- ACEPTACION DE LA ASIGNACION: es un acto jdco
unilateral por el cual una persona manifiesta su voluntad de
tomar la calidad legal de heredero o legatario.
- REPUDIACION DE LA ASIGNACION: es un acto jdco
unilateral por el cual una persona rechaza la posibilidad de
ser heredero o legatario.
- HERENCIA YACENTE: aquella que no ha sido aceptada en
el plazo de 15 días por algún heredero, siempre que no
exista albacea con tenencia de bienes designado en el
testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.
- HERENCIA VACANTE: aquella que pertenece al Fisco
como heredero abintestato en el último orden de sucesión.
- BENEFICIO DE INVENTARIO:(1) consiste en no hacer a
los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado.
(2) consiste en no hacer a los
herederos que aceptan responder de las deudas de la herencia más
allá de los bienes que han heredado.
- INVENTARIO SOLEMNE: aquel que se efectúa previo decreto
judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicación de
tres avisos en el periódico y citación de los interesados, y
protocolización en una notaría.
319

- ACCION DE PETICION DE HERENCIA: aquella que compete
al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la
herencia, contra el que la está poseyendo, invocando también la
calidad de heredero.
- ALBACEA O EJECUTOR TESTAMENTARIO: aquel a quien el
testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
- PARTICION DE BIENES: conjunto complejo de actos
encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la
liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído
proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con los
derechos cuotativos de cada uno de ellos.
- ACCION DE PARTICION: es la que compete a los coasignatarios
para solicitar que se ponga término al estado de indivisión.
- PARTIDOR: juez que tiene por objeto dividir la masa de bienes
comunitaria.
- PREVARICACION: consiste, en términos generales, en la falta
dolosa o culpable cometida por ciertos funcionarios a los deberes
que les imponen su autoridad o cargo.
- CUADERNO DE ACTAS (en el juicio de partición): cuaderno en
el que se deja constancia de los acuerdos celebrados en los distintos
comparendos o audiencias verbales; este cuaderno nunca puede
faltar.
- CUADERNO DE DOCUMENTOS: en él se agregan los distintos
instrumentos que digan relación con la partición; éste puede
omitirse.
- CUADERNO DE INCIDENTES: en él se sustancian los
incidentes que se promuevan durante la partición.
- LIQUIDACION DE LOS BIENES COMUNES EN LA
PARTICION: consiste en determinar a cuánto ascienden los bienes
comunes, y la cuota o parte que en esta suma le corresponderá a
cada indivisario.
- DISTRIBUCION DE LOS BIENES EN LA PARTICION:(1)
consiste en que los bienes comunes sean adjudicados a cada
asignatario en forma tal que correspondan a los derechos que cada
uno tenga en la partición (se traduce en formar las hijuelas de cada
interesado).
(2) es
repartir los bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la
cuota de cada cual.
- LAUDO: parte de la sentencia final (definitiva) del juicio de
partición en que se consignan los resultados de la partición y que
resuelve o establece todos los puntos de hecho y de derecho que
deben servir de base para la distribución de bienes comunes.
- ORDENATA: parte de la sentencia definitiva del juicio de
partición en la que se hacen los cálculos numéricos necesarios para
la distribución de los bienes.
- ADJUDICACION:(1) acto por el cual se entrega a uno de los
indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le
correspondían en su cuota ideal o abstracta en la comunidad.
(2) es la radicación del derecho del indivisario en
la comunidad, en bienes determinados.
(3) acto en virtud de la cual en la partición de
bienes se entrega a un comunero alguna cosa poseída en común o
proindiviso por todos los comuneros, de manera que pasa a ser
poseedor exclusivo.
- HABER: cantidad que le corresponde percibir al interesado.
- ENTERO: bienes con los que se va pagando el haber.
- ALCANCE:(1) diferencia contra el comunero, entre lo que
recibió y su haber probable.
(2) cuando a un coasignatario se le enteran
bienes por una cuota mayor a la cantidad que realmente le
corresponde.
- DISMINUCIONES: cuando un asignatario recibe una cuota
menor a la que le corresponde.
- DEUDAS HEREDITARIAS: son aquellas que tenía en vida
el causante.
- CARGAS O DEUDAS TESTAMENTARIAS: (ya definidas
anteriormente).
- BENEFICIO DE SEPARACION: facultad que les compete a
los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los
bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios
del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes
hereditarios con preferencia a los acreedores personales del
heredero.
- DONACION ENTRE VIVOS: acto por el cual una persona
trasfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes
a otra persona, que la acepta.
- DONACION REVOCABLE:(ya definida
anteriormente).
320