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TOMO II
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Capítulo I
CONTRATOS REALES
1. El préstamo en general.
En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confiriéndole el
derecho de servirse de ella, con cargo de restitución.
Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el viso destruye la cosa; otras veces, no
altera su sustancia.
Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no altere su
sustancia y debe restituir la cosa misma que recibió, el contrato es un préstamo de viso o comodato. El
prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer de la cosa un uso que no es susceptible de renovarse,
que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo de
consumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y éste se convierte en deudor de una obligación de
género.
Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso o comodato, que impone la obligación
de restituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas análogas a las
recibidas.
I. EL COMODATO
3. Enunciación.
Señala la definición legal los caracteres más salientes del comodato o préstamo de uso: es un contrato real,
gratuito y unilateral.
Añadamos que el comodato es un título de mera tenencia.
El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa solamente insistir en la
cosa prestada.
1
Véase el t. 1, N° 13.
7
El art. 2174, inc. 2°, dispone expresamente: "Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la
cosa"2.
2
El término tradición no es correcto porque la entrega no se verifica con la intención de transferir el dominio, por una parte, ni de
adquirirlo, por la otra.
8
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3
Las excepciones señaladas son, casi todas, aplicación de normas generales. Véanse los arts. 1547 inc. 2° y 1673.
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14. Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.
El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo expreso o tácito de las
partes.
A falta de una expresa estipulación, debe el comodatario dar a la cosa el uso que ordinariamente le
corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podrá el comodatario
uncirlo a un carruaje
El art. 2177 consigna estas reglas: "El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a
falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase".
La disposición establece, asimismo, la sanción que la infracción trae consigo: "podrá el comodante exigir la
reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo" (art.
2177, inc. 2°).
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La obligación de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo prevenido en el art. 1526, N.° 29, y puede
reclamarse de aquel de los comodatarios que la detente.
25. Concepto.
El comodante no puede pedir la restitución antes del tiempo convenido o terminado el uso para que fue
prestada la cosa.
El comodato recibe la denominación de precario cuando el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar
la cosa.
El art. 2194 expresa: "El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la
restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo".
Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva indicada de la facultad de
pedir el comodante en cualquier tiempo la restitución. Se considera tal, igualmente, "cuando no se presta la cosa
para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucióN.° (art. 2195, inc. 1°).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podría aplicarse la regla en cuya virtud la cosa debe
restituirse "después del uso para que ha sido prestada" (art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para
pedir en todo tiempo la restitución.
Entre los títulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene,
cualquiera que sea la calidad de su título, no hay precario. La discusión acerca del mejor derecho de las partes
debe ser materia de un juicio de lato conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (art. 680, N.° 6°, del C. de P.
Civil).
2. EL MUTUO
27. Definición.
El art. 2196 define el mutuo: "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad".
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.
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Las cosas fungibles permiten una restitución en equivalente. La fungibilidad es una relación de equivalencia
entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma función liberatoria que la otra.
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Derogado por el art. 25 del D.L. 455. Dicho D.L. 455 está a su vez derogado por la Ley N° 18.010 do que no altera el hecho que el
art. 2199 esté derogado).
5
Sebastián Babra Lyon, "Orientaciones del Derecho chileno", t. II, págs. 11 y sgtes.
6
Para el concepto de "operaciones de crédito", véase De las Obligaciones, N°, 535 y 536.
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En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N.° 18.010, la gratuidad no se presume en
las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distinguiendo la ley la forma en que se ha pactado el
crédito.
b) El art. 6° de la misma entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la
determinación de las tasas de interés corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son.
El cálculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada período.
c) En el cálculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de desvalorización
de nuestra moneda (ocupando diversos índices, especialmente el Indice de Precios al Consumidor que fija el
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos).
De esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se han pactado reajustes, éstos se devengan
igualmente, por cuanto, en la tasa de interés aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada.
Finalmente, en conformidad al art. 32, en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en qué
no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá
convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste
autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán
rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe señalar que en las operaciones en moneda extranjera,
la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en sí mismas,
conllevan reajustabilidad (art. 24 de la Ley N.° 18.010).
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a) En el ámbito civil:
El art. 8° de la Ley N.° 18.010 dispone que "se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la
convención".
Esta norma tiene hoy día, además, aplicación general, por cuanto el art. 19 dispone que "se aplicará el interés
corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo
bancario".
En conformidad al art. 1559 del Código Civil, si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a
deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales
que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del
retardo.
3. Los intereses atrasados no producen interés.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
En conformidad al art. 2206 del Código Civil "el interés convencional no tiene más límites que los que
fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber
sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés
corriente".
Conviene precisar que el llamado interés legal ha sido sustituido por el "interés corriente" (art. 19 de la Ley
N.° 18.010).
Finalmente, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades
percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°, inciso primero, esto es, a la tasa
pactada por las partes.
b) En el ámbito penal:
El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura además el delito de usura. El art. 472 del
Código Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera que sea, a un interés que exceda del máximo
que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados.
Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país y, condenado como reincidente en el delito de
usura un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le expulsará del país.
En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena.
En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los tribunales
apreciarán la prueba en conciencia.
Cabe destacar que las voces "suministrar" y "valores" usadas por el legislador, significan que el delito no sólo
puede cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede configurar el delito en toda clase de contratos, y
cualquiera que sea la denominación que se dé al monto que se cobra, como podría ser la d e, agregar presuntas
"comisiones" o similares.
45. Anatocismo.
El anatocismo es el interés de los intereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agregan al capital
para producir nuevos intereses.
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Hasta la dictación de la Ley N.° 18.010, el art. 2210 del Código Civil prohibía el anatocismo. En verdad, ya
desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crédito de dinero, el anatocismo era
una situación común.
El art. 92 de la Ley N.° 18.010 dispone que "podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses,
capitalizándolos en cada vencimiento o renovación consagrándose de este modo, legalmente, el anatocismo.
Limitaciones al anatocismo:
a) La ley determina que en ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días.
b) Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses correspondientes a una operación vencida
que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. De
esta forma, el anatocismo constituye hoy día un elemento de la naturaleza de las operaciones de crédito de dinero,
pero dicho anatocismo se refiere sólo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operación y su
vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora.
Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las "operaciones de crédito de dinero". No se
aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos, como el de compraventa, a menos, claro está, que se
haya pactado.
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b) El usufructuario debe rendir caución, a menos que se le exonere por el acto constitutivo o por la ley. El
mutuario no debe rendir caución, a menos que se obligue a ello expresamente.
c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho del
cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.
3. EL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO
1. El depósito en general y sus diversas clases
53. Definición.
Define el art. 2211 el depósito: "Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a
una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie" 7.
La expresión depósito designa tanto el acto o contrato 'como la cosa misma depositada (art. 2211, inc. 2°).
La persona que hace el depósito se llama generalmente depositante; la que lo recibe se denomina, en general,
depositario.
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El art. 1915 del Código francés define el depósito, en general, como un “acto", para comprender ciertos casos en que no tiene
carácter contractual.
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1) Depósito voluntario
56. Concepto.
El depósito voluntario se encuentra definido en el art. 2215: "El depósito propiamente dicho es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a
voluntad del depositante".
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Ejemplo propuesto por Pothier.
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El art. 2228 dispone: "El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se
le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del art. 2221".
b) La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, "con todas sus accesiones y frutos'' (art. 2229).
c) No responde el depositario del caso fortuito; "pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la
cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado" (art. 2230).
d) De acuerdo con el art. 2231, la obligación de restituir pasa a los herederos. En el supuesto de que
enajenen la cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el depositante acción para reclamarles el precio, si
lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podrá exigir a los herederos a que le cedan sus acciones contra el
tercero. Resta aún al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su acción de dominio'
El art. 2231 dispone: "Si los herederos, no teniendo noticia del depósito, han vendido la cosa depositada, el
depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz), podrá
exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que te restituyan cedan las acciones que en
virtud de la enajenación les competan".
e) Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye. El art. 2232 previene:
"Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del depositante".
Los gastos del pago incumben, por regla general, al deudor (art. 1571).
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2) Depósito necesario
71. Concepto.
El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias.
El art. 2236 dispone: "El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo ti otra calamidad
semejante. No se piense, sin embargo, que en el depósito necesario no sea indispensable la voluntad concurrente
de las partes; el depósito porque es necesario no deja de ser un contrato. Solamente las circunstancias determinan
que el depositante se vea obligado a confiar el depósito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depósito influyen decisivamente en sus efectos.
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3. El secuestro
76. Concepto.
El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas
disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por
consiguiente, una medida conservativa o de precaución.
Ha definido esta variedad de depósito el art. 2249: "El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos
o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga tina decisión a su favor".
El depositario recibe la denominación especial, de secuestre (art. 2249, inc. 2°).
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Es el "dépot d'hotellerie" del derecho francés.
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b) cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se
pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art. 291 del C. de P. Civil).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251, el secuestro judicial recae
sólo sobre bienes muebles, Solamente el secuestre convencional puede recaer, indistintamente, sobre bienes
muebles o raíces.
Se aplican al secuestro judicial las reglas del Código de Procedimiento Civil relativas al depositario de bienes
embargados (art. 292 del C. de P. Civil).
El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados (art. 479 del C. de P. Civil).
Podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro,
o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art. 483 del C. de P. Civil).
Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma establecida para los guardadores,
sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art. 514 del C. de P. Civil).
Tiene el secuestre derecho a una remuneración que fijará el juez, teniendo en consideración la
responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 del C. de P. Civil).
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Capítulo II
CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA
1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL
10
Véase "De las obligaciones", N° 279 y sgtes.
11
Josserand, "Cours de droit positif francais", t. 11, N° 650.
12
Véase "De las obligaciones", N' 444 y sgtes.
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La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de
derechos suyos, que éste negligentemente deja de ejercitar.
Por medio de la acción pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor
bienes que éste hizo salir fraudulentamente, provocando su insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.
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Los bienes hipotecados y empeñados no escapan a la persecución del acreedor por el hecho de que salgan
del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier
título que los haya adquirido (arts. 2393 y 2428).
Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor prendario o hipotecario goza
de la ventaja de pagarse con tales bienes con preferencia a otros acreedores.
También constituye una garantía real el derecho legal de retención, asimilado a la prenda o la hipoteca, según
la naturaleza de los bienes sobre que recae.
La anticresis es una garantía real sui géneris porque no otorga al acreedor los derechos de persecución y de
preferencia.
2. LA FIANZA
88. Concepto.
Define el art. 2335 el contrato de fianza: "La fianza es tina obligación accesoria, en virtud de la cual una o
más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o
parte, si el deudor principal no la cumple".
La fianza no es una "obligación sino que un "contrato" accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La
necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligación, total o parcialmente en subsidio del deudor
principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato 13.
El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre un contrato y justificar cine el Código
haya preferido calificarla de "obligación accesoria”.
Dispone el art. 2336 que "la fianza puede ser convencional, legal o judicial" y añade que "la primera es
constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez"; sería un contrato
solamente la fianza convencional.
Pero no existe tal contradicción; la fianza es siempre un contrato.
Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligación de procurarse un fiador. El deudor puede
resultar obligado a proporcionar un fiador corno consecuencia de tina convención, de un mandato de la ley o de
tina orden judicial.
1. Caracteres del contrato de fianza
89. Enunciación.
El contrato de fianza, dentro de la clasificación de los contratos, presenta los caracteres siguientes: es
generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio.
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Merece notarse que no se incurriría en este error en el Proyecto de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es
"un contrato accesorio".
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16
BaudryLacaritinerie, "Traité theoriqué et pratique de droit civil", t. IX, N° 950.
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95. El
El fiador puede obligarse en términos más eficaces.
Pese a que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa, puede quedar obligado más eficazmente.
El art. 2344, inc. 2°, dispone: "Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una
hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga".
En cuanto a la calidad del vínculo, el fiador puede estar más estrecha y duramente obligado. La hipoteca o la
prenda que constituya no hacen más amplia o gravosa su obligación; solamente la hacen más intensa o eficaz.
98. Enunciación.
La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada;
simple y solidaria.
17
Véanse, además, los arts. 6°, 279, 298, 299, 475 y 774 del C. de P. Civil; 81, N° 2°, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P.
Penal. Véanse, aun, los arts. 153 y 171 del C. Civil.
18
El art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley N° 251, de 30 de marzo de 1960, que creó el Banco del Estado, dispone que en los casos
de fianzas judiciales o que las leyes exijan para desempeñar un cargo público o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitirá como
garantía equivalente el depósito de bonos hipotecarios, por la cantidad de la fianza.
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103. Enunciación.
La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere, además, la existencia de una obligación
principal.
19
"Constitúyete fiador y te pondrás al borde de la ruina", decía una inscripción del oráculo de Delfos.
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Por último, por aplicación a contrario sensu del inciso segundo del art. 1751, y 137 (modificados por la Ley N.°
18.802) entendemos que la mujer casada que afianza una obligación, sin autorización del marido, sólo obliga los
bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167 todos del Código Civil. En efecto, el art. 1751 se remite al art.
2151 para el caso que la mujer exceda la autorización del marido, estableciendo una sanción particular, distinta de
la nulidad. El artículo 137 dispone, a su turno, que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal,
sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Alguna doctrina
agrega, que deben incluirse también entre estos bienes, a los contemplados en el art. 1724 del Código Civil
(Rodríguez Grez, Pablo, "Regímenes Patrimoniales". Editorial jurídica de Chile, 1996, pág. 81).
d) Hoy día la ley también impone limitaciones respecto del marido.
El artículo 1749 del Código Civil dispone que si el marido se constituye avalista, codeudor solidario, fiador u
otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere autorización de la mujer, la que deberá ser específica
y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el citado artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y
citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se
siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes
sociales.
e) En conformidad a la Ley N.° 19.335, art. 32, que agregó el art. 17923 al Código Civil (que creó el régimen
de participación en los gananciales), ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones
de terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge, cuando se ha pactado ese régimen patrimonial en el
matrimonio. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 17924 del Código Civil).
f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a perpetuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones.
Lo mismo ocurre con la mujer que actúa en ejercicio de su patrimonio reservado, en conformidad al art. 150 del
Código civil.
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Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecería la curiosa
peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes acreedor y fiador y constituiría un
elemento extraño al contrato.
La obligación del fiador para con el acreedor se encontraría separada de su causa; sería una obligación
abstracta.
Como es lógico, los anticausalistas están de plácemes. No se comprende que si la causa es un elemento
indispensable, sea un factor extraño al contrato y sin influencia en él.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento.
20
Véase "De las obligaciones'', N° 76.
21
Véase N° 93.
22
Véase el t. I, N° 11.
23
BaudryLacantinierie, ob. cit., t. XXI, N° 950.
24
La obligación del deudor es de hacer; en el hecho, sin embargo, para reclamar su cumplimiento el acreedor tiene sólo el derecho que
le confiere el N° 1 del art, 1553; que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
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b) Debe rendir fianza "el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligación (art. 2348, N.° 2).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad económica. El juez aprecia
soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su
crédito.
c) Es obligado a prestar fianza "el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del
Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones" (art. 2348, N.° 3).
Es menester, por consiguiente, que concurran los siguientes requisitos copulativos: a) temor de que el
deudor se ausente del país; b) ánimo de permanecer en el extranjero; y c) que no deje en el país bienes bastantes.
d) Por último, está obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone:
"Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza".
La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garantía; por este motivo el deudor debe dar un
nuevo fiador25.
25
Es curioso anotar que Bello siguió en su Proyecto de 1853 un criterio radicalmente contrario: "Si se hace insolvente el fiador, no es
obligado el deudor a prestar nueva fianza" (art. 2514).
26
Véase el N° 105.
27
Los Códigos francés e italiano, con mejor acuerdo, se limitan a expresar que los bienes no deben estar tan alejados que se haga
gravosa su persecución.
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5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no
sólo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino también aquellos cuyos títulos adolezcan de
defectos que hagan prever un litigio.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certeza, tanto da que el litigio
esté iniciado o que sea inminente.
6. El art. 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles
no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos".
El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente.
5. Efectos de la fianza
115. Distinción.
Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y después cine el
primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador se refieren a la facultad de éste de pagar la
deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obligación, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que cuenta el fiador.
120. Concepto.
La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión. Sin duda que el fiador no ignora que se
expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue prueba que se forja la ilusión de que el deudor
ejecutará cumplidamente la prestación debida.
Su buena voluntad merece una protección: que no se le persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. El
art. 2357 dispone: "El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de
proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas
por éste para la seguridad de la misma deuda".
La disposición pone de manifiesto que el beneficio de excusión es facultativo para el fiador: "podrá exigir"
que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.
40
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del deudor, es lógico que el
acreedor deba perseguir primero a éste.
Obligándose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor, con tal que concurran
las circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya
sido negligente en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes será menester que disponga de acción
contra el deudor y que éste tenga bienes en cantidad bastante.
41
RAMÓN MEZA BARROS
28
El Código siguió a, Pothier y se apartó del Código francés. El art. 2123 del Código francés exige que el acreedor avance los fondos
necesarios, corno requisito para que sea admisible el beneficio.
42
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
131. Concepto.
El beneficio de división sólo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los fiadores, "se
entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota
que le quepa" (art. 2367).
La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho Romano, hasta que el emperador Adriano
introdujo el beneficio de división.
El Código alemán, en su art. 769, dispone: "Si hay varios fiadores por la misma obligación, serán
considerados deudores solidarios, aun cuando no hayan afianzado en común".
El Código francés, en su art. 2025, proclama a los varios factores obligados al total de la deuda; pero el art.
2026 añade que, a menos que hayan renunciado al beneficio de división, podrán exigir que el acreedor divida
previamente su acción y la reduzca a la porción de cada fiador. La división no se produce, pues, de pleno derecho.
La división de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Código, se opera de pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el beneficio de división es una excepción
perentoria.
El art. 2367, inc. 2°, dispone: "La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como
insolvente aquel cuyo subfiador no lo está".
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en insolvencia, la deuda se
dividirá entre dos30. La insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes y que a éstos corresponda
una cuota mayor.
b) Tampoco se verificará por partes iguales la división de la deuda cuando alguno de los fiadores haya
limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367 concluye: "El fiador que inequívocamente haya
limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de
dicha suma o cuota".
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que le correspondería
a consecuencias de la división en partes iguales de la deuda; los cofiadores, en tal caso, también deberán concurrir
con una cuota mayor.
c) Excepción de subrogación
134. Concepto.
El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreñido a pagar, podrá repetir contra el
deudor. Más aún, con arreglo al art. 1610, N.° 3°, se subroga en los derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas
estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de
lo que pagó.
Pues bien, el art. 2381, N.° 2, dispone que se extingue la fianza "en cuanto el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse".
La extinción de la fianza será total o parcial, según las circunstancias. El art. 2355 señala en qué medida se
opera esta extinción: "Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones
contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda
del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por
medio de la subrogación legal".
Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca
constituida por el deudor31.
Mediante la excepción de subrogación, pues, el fiador puede, según las circunstancias, obtener que se rebaje
la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad.
d) Excepciones reales y personales
30
por Ser la obligación de los fiadores simplemente con unta, no conjunta debió gravarse a los fiadores con la insolvencia de los
cofiadores. Véanse los arts. 1355 y 1363.
31
R. de D. y J., t. XXVII, I, pág. 513.
32
Véase "De las obligaciones", N° 241 y sgtes. En esta parte cabe sólo referirse a algunas peculiaridades de la fianza.
44
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
La solución es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias. Extinguida por la vía de la nulidad la
obligación de uno de los deudores solidarios, vio hay inconveniente para que subsista la obligación de los demás.
b) La excepción de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, según
la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Civil).
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa Juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor
principal.
34
BaudryLacantinerie, ob, cit., t. III, N° 970.
46
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
El reembolso comprende el capital de la obligación principal y sus intereses. De este modo, por ejemplo, sí
el capital de la deuda es de $ 100.000 y los intereses de la misma suman $ 10.000, el "capital", para estos efectos,
asciende a $ 110.00035.
b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes intereses.
Resulta, así, que el deudor deberá pagar intereses de, intereses. Pero no los pagará al fiador cuyo "capital" no
hay razón para que permanezca improductivo.
Dos cuestiones importantes plantea el pago de intereses y se refieren al tipo de interés y al momento en que
se devengan.
A falta de estipulación se devengan intereses corrientes (ver supra N.° 41).
En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la Ley N.° 18,092, el titular de la acción cambiaría de
reembolso, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede reclamar a las personas obligadas a éste:
La suma íntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajustará desde la fecha del
desembolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del art. 14, y
Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte de la aplicación del número anterior, calculados desde
la fecha de desembolso hasta la de su reintegro.
Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el deudor hay un verdadero mandato ("Tratado de las
cauciones" N.° 170), de lo que se concluye que el mandante sólo debe intereses al mandatario por los anticipos de
dinero que haya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de que entre deudor y fiador exista un mandato,
constituiría un caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que se devenguen intereses corrientes.
c) La acción de reembolso comprende los gastos.
Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecución del deudor y que el fiador haya debido pagar
al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra suya.
El art. 2370, inc. 3, pone un límite al reembolso de los gastos: "Pero no podrá pedir el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra
dicho fiador".
Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado después de notificar al
deudor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justo que los anteriores sean de cargo del fiador, porque
advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.
d) También deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido
embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus
propias deudas.
Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar puede reclamar otros perjuicios, en
conformidad a las normas generales que gobiernan su indemnización.
35
El art. 2028 del Código francés dispone: "Este recurso tiene lugar tanto por el principal" como por los intereses y los gastos.
47
RAMÓN MEZA BARROS
Hace el Código un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza del beneficio de reembolso cuando afianzó
sin oposición del deudor y carece de dicho derecho si se obligó contra su voluntad.
Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber extinguido la deuda. Si no la ha extinguido,
háyase obligado con o sin la voluntad del deudor, no tiene acción de reembolso. La excepción del art. 2375 N.° 2
es puramente nominal.
c) No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y éste, por su parte, paga
igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2°).
El fiador no tiene acción contra el deudor; sólo le corresponde la de pago de lo no debido contra el
acreedor.
48
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
Privado de, la acción de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cambio, la acción subrogatoria, y por su
intermedio puede cobrar a cada uno de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera efectuado el
deudor afianzado.
c) Acción subrogatoria
148. Concepto.
El art. 1610, N.° 3, prescribe que se opera la subrogación legal en favor del que paga una deuda ajena a la
que está obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligación, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su crédito, pero subsiste
íntegramente en favor del fiador que efectuó el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la acción personal y la
acción subrogatoria.
Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa porque permite al fiador gozar de las diversas
garantías, privilegios, prendas e hipotecas de que gozaba el acreedor.
La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance más restringido que la de reembolso. Por la
primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni
perjuicios.
49
RAMÓN MEZA BARROS
153. Generalidades.
Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas iguales.
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha
limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada 36.
36
Véase el N° 133.
50
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
Solamente la nulidad de la obligación principal por la relativa incapacidad del deudor deja subsistente la
fianza.
La incapacidad es una excepción personal que el fiador consecuencialmente no puede invocar (art. 2354).
3. LA PRENDA
1. Generalidades
159. Concepto.
El art. 2384 dispone: "Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito".
La definición no es feliz, pero señala las características más salientes de la prenda, a saber: a) la prenda es un
contrato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre muebles; y d) constituye una caución.
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregar a la definición sus principales consecuencias.
La prenda, de este modo, puede ser definida como un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor
para seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y
pagarse preferentemente con el producto de su realización, si el deudor no cumple la obligación garantizada.
El término prenda tiene una triple acepción; sirve para designar: a) el contrato precedentemente definido; b)
la cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2°); y c) el derecho real que se genera para el acreedor (art. 577).
37
Véase "De las obligaciones", N° 593.
51
RAMÓN MEZA BARROS
Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es indispensable, al estudiar la prenda común,
examinar someramente sus diferencias más salientes con dichas prendas especiales 38.
Cronológicamente, estas prendas son:
a) Prenda de almacenes de depósitos warrants, creada por Ley N.° 5.896, hoy sustituida por la Ley N` 18.690
sobre almacenes generales de depósito, de 2 de febrero de 1988.
b) Prenda agraria, creada por la Ley N.° 4.097, de 25 de septiembre de 1926, modificada por las Leyes N.°
4.163 y 5.015, de 15 de agosto de 1927 y 5 de enero de 1932, respectivamente.
c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada por la Ley N.° 4.287, de 23 de febrero de
1928;
d) Prenda de las Compraventas a plazo, reglamentada por la Ley N.° 4.702, de 6 de diciembre de 1929;
e) Prenda industrial, regida por la Ley N.° 5.687, de 17 de septiembre de 1935, modificada por la Ley N.°
6.276, de 1° de octubre de 1938.
f) Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley N.° 18.112, de 16 de abril de 1.982, que permite al deudor
prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo únicamente el dueño su derecho real de
prenda, mediante escritura pública.
2. Caracteres de la prenda
161. Enunciación.
La prenda es un contrato real, unilateral y accesorio.
La prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un privilegio y un título de mera tenencia. En fin, la prenda
es indivisible.
38
El estudio concienzudo de estas materias corresponde a otras asignaturas
39
Véase "De las obligaciones'', N" 283.
52
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
El art. 2386 establece: "Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor". La ley
exige perentoriamente el desasimiento del deudor y que la cosa sea puesta a disposición del acreedor.
La entrega tiene una doble razón de ser bien evidente. a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en
la eficacia de la garantía prendaria; el acreedor no encontrará dificultades para llegar a la realización y pago
preferente de un bien que tiene en su poder.
b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensable de publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el constituyente tiene un dominio
limitado por este derecho real. Los terceros quedan enterados, de este modo, de que determinados bienes
muebles del deudor están afectos al pago preferente de obligaciones contraídas por éste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente simbólica. No es viable que el
deudor conserve la tenencia de la cosa a un titulo precario, por ejemplo, en calidad de depositario. Una entrega
simbólica no respondería al propósito del legislador que requiere una entrega ostensible, y por lo mismo, real 40.
Nada dice el Código acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero, designado por el acreedor o por
ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, razón suficiente para inclinarse por la afirmativa 41. El
Código de Comercio resuelve expresamente que la entrega puede hacerse "a un tercero elegido por las partes"
(art. 817).
40
La jurisprudencia está acorde hoy en que la entrega debe ser real. Véase R. de D. yj., t. XXX, 1, pág. 259.
41
R. de D. y J., t. XVIII, 1, pág. 259.
54
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o
la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación
adherida a ella.
En conformidad al art. 21 de la Ley N.° 18.092, el endoso que no exprese otra calidad, es traslaticio de
dominio y transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la letra. Importa mandato para el cobro,
cuando contenga la cláusula "valor en cobro", "en cobranza" u otra equivalente. Importa constitución en prenda
cuando incluye la cláusula ",valor en prenda", "valor en garantía" u otra equivalente.
175. Constitución
Constitución de la prendas especiales.
El desplazamiento de la prenda. suele ser impracticable y, en otras ocasiones, causa un seno perjuicio al
deudor; la entrega de la cosa empeñada le priva de sus elementos de trabajo y de los medios para satisfacer sus
obligaciones.
Las numerosas prendas especiales se caracterizan porque falta el desplazamiento de la cosa; la prenda deja de
ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.
a) La prenda agraria se perfecciona por escritura pública o por escritura privada, debiendo en este último
caso ser autorizada la firma de los contratantes por un notario u oficial del Registro Civil. Además, el contrato
deberá inscribirse en el Registro de Prenda Agraria que lleva el Conservador de Bienes Raíces de cada
departamento (art. 52 de la Ley N.° 4.097).
La inscripción debe efectuarse en el departamento en que se hallen los bienes empeñados, y si éstos
corresponden a varios departamentos deberá hacerse en los registros de cada uno de ellos (art. 62 de la Ley N.°
4.097).
b) La prenda industrial se constituye de análoga manera. Requiere escritura pública o instrumento privado en
que un notario autorizará la firma de los contratantes, con expresión de la fecha.
La prenda se inscribirá, además, en el Registro Especial de Prenda Industrial del Conservador de Bienes
Raíces del departamento (art. 27 de la Ley N.° 5.687).
c) La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituirse por escritura pública o instrumento privado
autorizado por un notario u oficial del Registro Civil. Los contratos de compraventa y de prenda deben celebrarse
conjuntamente.
El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la inscripción del contrato en el Registro Especial de
Prenda del departamento en que se celebre el contrato (art. 22 de la Ley N.° 4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos se constituye de diversa manera, según la
naturaleza de tales valores.
1. Los valores al portador se constituyen en prenda por la simple entrega al banco; los valores entregados se
presumen dados en prenda, a menos que conste expresamente que han sido entregados con un objeto diverso
(art. 12 de la Ley N.° 4.287).
2. Los créditos a la orden se constituyen en prenda por medio de endoso, con la expresión "valor en
garantía" u otras equivalentes, sin necesidad de notificación del deudor (art. 22 de la Ley N.° 4.287).
3. La prenda de acciones nominativas de sociedades anónimas o en comandita se constituye por escritura
pública o privada, notificándose por un ministro de fe a la respectiva sociedad, para los efectos del art. 2389 del
Código Civil (art. 3° de la Ley N.° 4.287).
e) La prenda de mercaderías depositadas en almacén general de depósito, se efectúa por el endoso del
certificado de prenda, en conformidad al art. 6° de la Ley 18.690, la cual dispone que el dominio de las especies
depositadas en los almacenes se transfiere mediante el endoso del certificado de depósito.
En conformidad al artículo 10 de la misma ley, el endosatario, del certificado de depósito y del vale de
prenda, que pueden ser personas distintas, deberá hacer anotar el endoso en el respectivo registro del almacenista.
De este acto se dejará constancia por el almacenista en el certificado o vale de prenda cuyo endoso se anotare.
En tanto no, se efectúe la anotación a que se refiere el inciso anterior, el endoso no producirá efecto alguno
respecto de terceros.
f) La prenda sin desplazamiento de la Ley N.° 18.112 es un contrato solemne que tiene por objeto constituir
una garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el
constituyente la tenencia y uso de la prenda.
Esta ley permite, por primera vez en nuestro sistema legal, constituir prenda sin desplazamiento sobre
existencias de mercaderías, materias primas, productos elaborados o semielaborados y repuestos del comercio o
55
RAMÓN MEZA BARROS
industrias y, en general, de cualquier actividad de la producción o de los servicios. Los componentes de dichas
existencias no podrán ser utilizados, transformados o enajenados en todo o en parte, ni se podrá constituir sobre
ellos ningún derecho a favor de terceros, sin previo consentimiento escrito del acreedor.
Un extracto de la escritura del contrato de prenda sin desplazamiento se publicará en el Diario Oficial,
dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de su otorgamiento. Esta publicación se efectuará el día 12 ó
15 del mes o, si fuere domingo o festivo, el primer día siguiente hábil. En el caso de los vehículos motorizados,
esta escritura se anotará al margen de la inscripción del vehículo en el Registro de Vehículos Motorizados. En el
caso que la prenda recaiga en naves menores en construcción o construidas, la escritura pública se anotará al
margen de la inscripción de la nave en el respectivo Registro de Matrículas. Mientras no se practiquen tales
anotaciones, el respectivo contrato de prenda será inoponible a terceros.
La característica principal de esta prenda, que ha llevado a que su uso se haya masificado, consiste en que el
deudor conserva la tenencia de la cosa dada en prenda. A diferencia de la prenda civil, el contrato, que es real, no
se perfecciona por la entrega de la cosa, sino por la tradición del derecho real de prenda, la que se efectúa por
escritura pública en que el constituyente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo. Esta escritura podrá ser la
misma del acto o contrato (artículo 89 de la Ley N.° 18.112).
56
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
1. Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el
particular; "subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño".
La regla tiene una excepción; el contrato no subsiste, pese a la falta de reclamo de propietario, cuando el
acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o perdida, "en cuyo caso se aplicará a la prenda lo
prevenido en el art. 2183" (art. 2390).
De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuerza, hurtada o perdida, debe advertir
al dueño, dándole un plazo razonable para que la reclame.
Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede el acreedor prendario restituirla a quien constituyó la
prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da el aviso y restituye a quien no era dueño, es responsable de los
perjuicios que de la restitución se sigan al propietario 42.
2. Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución, tiene el acreedor el triple derecho que le acuerda el
art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b) que se le otorgue otra caución adecuada; y c) que se le cumpla
inmediatamente la obligación, aunque sea de plazo pendiente.
El art. 2391 dispone: "Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la
restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra
caución competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya
plazo pendiente para el pago".
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligación a plazo es consecuencia de la caducidad del
término, que trae consigo el menoscabo de la garantía (art. 1496, N` 2°).
42
Véase el N° 16.
57
RAMÓN MEZA BARROS
181. En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda.
La prenda común sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen, trátese de
obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art. 1472).
Las prendas especiales, en cambio por regla general, no sirven para caucionar sino ciertas obligaciones.
a) La prenda agraria sirve para caucionar "obligaciones contraídas en el giro de los negocios relacionados con
la agricultura, ganadería demás industrias anexas" (art. 1° de la Ley N.° 4.097).
b) La prenda industrial sólo puede constituirse para garantizar "obligaciones contraídas" en el giro de los
negocios que se relacionan con cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales" (art. 23 de la Ley N.°
15.687).
c) La prenda de la Ley N.° 4.702 puede garantizar solamente la obligación de pagar el precio de las cosas que
se venden en todo o parte a plazo (art. 1° de la Ley N.° 4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve para caucionar obligaciones en que el
acreedor debe ser necesariamente una institución bancaria.
e) La prenda sin desplazamiento de la Ley N.° 18.112. Puede caucionarse con prenda sin desplazamiento
toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del respectivo contrato. Podrá
constituirse prenda sin desplazamiento sobre toda clase de bienes corporales muebles.
Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se hará extensiva a otras
obligaciones de las mismas partes, es lógico que el mismo resultado pueda obtenerse por medio de una
estipulación expresa.
d) En fin, la cláusula de garantía general no ofrece en la prenda los inconvenientes que presenta en la
hipoteca. No es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo tanto, la cláusula de garantía
general no puede lesionar los intereses de otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales la cláusula de garantía general está expresamente autorizada en unos casos y
prohibida expresa o implícitamente en otros.
a) Está expresamente autorizada la cláusula en la prenda industrial y en la prenda de valores mobiliarios a
favor de los bancos.
1. El art. 48 de la Ley N.° 5.687 establece que el deudor prendario tiene derecho para pagar la deuda antes
del vencimiento y exigir la cancelación de la inscripción de la prenda; salvo el caso en que la referida prenda se
hubiere constituido también como garantía general de otras obligaciones pendientes".
2. El art. 5° de la Ley N.° 4.287 establece que las prendas constituidas conforme a sus disposiciones,
"servirán de garantía a todas las obligaciones directas e indirectas de cualquiera clase que el dueño de la prenda
tenga o pueda tener a favor del mismo banco, a menos que conste expresamente que la prenda se ha constituido
en garantía de obligaciones determinadas
En la prenda industrial la cláusula requiere un expreso convenio; en la prenda de valores, al contrario, es de
la naturaleza del contrato y para eliminarla se requiere un expreso acuerdo de voluntades.
3. La prenda agraria, constituida en favor del Banco del Estado de Chile, "garantizará todas las obligaciones
directas o indirectas que el dueño de la cosa dada en prenda adeudare o llegare a adeudar a la institución". La regla
se aplica a la garantía prendaria constituida por terceros (art. 50 del D.F.L. N.° 251, de 1960).
b) Es inadmisible la cláusula de garantía general en la prenda comercial en la prenda de las ventas a plazos y
en la prenda de almacén general de depósito.
1. En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige que conste por escritura pública privada "la
declaración de la suma de la deuda" para que el acreedor prendario goce del privilegio, en concurrencia con otros
acreedores.
2. No cabe la cláusula de garantía general en la prenda de las ventas a plazo porque ésta no puede caucionar
sitio la obligación de pagar el precio y debe constituirse conjuntamente con la celebración del contrato de
compraventa.
3. Tampoco cabe la cláusula de garantía general en la Ley de Almacenes Generales de Depósito, porque se
exige mención expresa, en el endoso del certificado de prenda, del "monto del capital e intereses del o de los
créditos y la fecha de vencimiento de dichos créditos y sus modalidades", lo que imposibilita constituir la prenda
con "cláusula de garantía general", esto es, para caucionar indeterminadamente todas las obligaciones de un
deudor para con su acreedor.
c) La Ley N.° 18.112 permite expresamente constituir esta prenda con "cláusula de garantía general", esto es,
para caucionar todas las obligaciones del deudor prendario (art. 3°, letra b),
4. Efectos del contrato de prenda
c) Derecho de venta; y
d) Derecho de preferencia.
Tiene el acreedor, además, un derecho eventual: que se le indemnicen los gastos y perjuicios ocasionados por
la tenencia de la prenda.
a) Derecho de retención
185. Concepto.
El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago íntegro de su crédito se
denomina derecho de retención.
El deudor no tiene derecho para pedir la restitución de la cosa empeñada sino cuando ha cancelado la deuda
en su totalidad. El art. 2396 dispone: "El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte,
mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido
el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia".
El derecho de retención reporta considerables ventajas para el acreedor porque inducirá al deudor a cumplir
la obligación, condición indispensable para recobrar la prenda, y porque hará expedito el ejercicio de los derechos
de venta y pago preferente.
El art. 2396, inc. 3°, establece: “Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor
podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada".
Salvo casos de excepción está vedado al acreedor, como al depositario, usar o servirse de la prenda. Por lo
tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso.
61
RAMÓN MEZA BARROS
b) Derecho de persecución
194. Excepción.
El art. 2393 previene que la acción del acreedor para recobrar la tenencia de la prenda se ejercita aun contra
el propio deudor que la constituyó.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitación que establece el art. 2393 inc. 2:
"Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida".
Se comprende que el acreedor carezca de acción para que se le restituya la tenencia de la prenda si el deudor
paga la deuda. El pago extingue la obligación y extingue la prenda por vía consecuencial.
c) Derecho de venta
195. Concepto.
El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo acreedor, referido a la cosa
empeñada.
El art. 2397 establece que "el acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso
se venda en pública subasta para que con el producido se le pague".
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la acción personal que deriva de la obligación
principal; para realizar la prenda, dispone de la acción prendaria.
Para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no goza de preferencia, mientras que está dotado de un
privilegio para hacerse pago con el producto de la venta de la prenda.
63
RAMÓN MEZA BARROS
Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al
engorroso procedimiento de la tasación pericial previa.
44
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N° 1027.
45
R. de D. y J., t. XXIX, 1, pág. 50.
46
Véase "De las obligaciones", N° 359 y sgtes.
64
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
65
RAMÓN MEZA BARROS
a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son consecuencia de que las prendas especiales pueden
recaer sobre bienes inmuebles por destinación o adherencia a los que se extiende igualmente la hipoteca del
fundo.
1. Buena parte de los bienes susceptibles de darse en prenda agraria son bienes de aquellos a que se extiende
la hipoteca (art. 2420).
El art. 4° de la Ley N.° 4.097 dispone: "Para constituir prenda agraria sobre las cosas inmuebles por
destinación o naturaleza, señaladas en el art. 2°, no será necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor exista
constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crédito
prendario gozará de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario.
2. La solución debe ser la misma para la prenda industrial. El art. 2420 permite, no obstante la hipoteca,
enajenar los bienes inmuebles por destinación que, de este modo, dejan de estar hipotecados. Con mayor razón
podrán ser dados en prenda.
3. El art. 82 de la Ley N.° 4.702 establece: "A la cosa dada en prenda, que adquiere la calidad de inmueble
por destinación, no le afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del
acreedor prendario".
b) El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario de la propiedad en que se
guardan las cosas empeñadas.
1. El art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que el acreedor prendario podrá ejercitar, en todo caso,
sus derechos con preferencia al de retención, que pudiera hacer valer el arrendador. Pero esta preferencia no rige
para los bienes depositados en predios urbanos.
2. El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial señala una solución totalmente diversa: "El arrendador sólo podrá
ejercitar sus derechos con preferencia al acreedor prendario, cuando el contrato de arrendamiento consta por
escritura pública inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Raíces antes de la inscripción prendaria". De
otro modo, goza el acreedor prendario de la preferencia.
3. El art. 92 de la Ley N.° 4.702 consagra una solución aun diferente: "El acreedor prendario podrá ejercitar
su derecho con preferencia al de retención que corresponda al arrendador, siempre que la prenda se haya
constituido con anterioridad al ejercicio de este último derecho".
e) Derecho de indemnización de gastos y perjuicios
66
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
67
RAMÓN MEZA BARROS
d) Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos al goce o tenencia de la
misma (art. 2404).
e) Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a la subasta de la cosa empeñada (art. 2398).
f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar la deuda e impedir el remate,
con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la venta (art. 2399).
4) Obligaciones del deudor
68
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
La disposición resulta inaplicable porque el crédito por el saldo de precio de una compraventa es nominativo
y no podrá ser jamás a la orden.
d) El derecho de prenda de mercadería depositada en almacén general de depósito, se efectúa por el endoso
del vale de prenda, cumpliendo con los requisitos que establece la ley en orden a la individualización del crédito.
e) En la Ley N.° 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, la cesión de créditos caucionados con prenda sin
desplazamiento se sujeta a las reglas que correspondan a su naturaleza. De esta manera, si el crédito consta en un
título a la orden, se transfiere mediante endoso; si es nominativo, en conformidad a las reglas de la cesión de
créditos de esa naturaleza.
Sin embargo, para que la cesión comprenda el derecho real de prenda, deberá perfeccionarse por escritura
pública.
6. Extinción de la prenda
47
Véase "De las obligaciones", N° 670.
48
Ibíd., N° 156.
69
RAMÓN MEZA BARROS
Como consecuencia de este abuso, el acreedor "perderá su derecho de prenda" (art. 2392, inc. 3).
4. LA HIPOTECA
1. Generalidades
226. Concepto.
El art. 2407 define la hipoteca: "La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor"49.
La definición es deplorable y es menester ensayar otra que destaque debidamente los caracteres
fundamentales de la institución.
No es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el derecho de hipoteca suele no tener un origen
contractual. Existen hipotecas legales y judiciales. Y aunque nuestra legislación ignora las hipotecas judiciales y la
hipoteca legal sólo tiene cabida en un caso muy calificado, una adecuada definición debe tenerlas en cuenta.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real, carácter que presenta cualquiera que sea su
origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del
constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de
perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la
realización.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin desplazamiento un determinado
bien inmueble a la ejecución de una obligación.
Como un derecho real define la hipoteca el Código francés 50, el Código alemán va más lejos y trata de la
hipoteca a propósito de los derechos reales51.
49
La definición es pésirna; equivale a decir que por la hipoteca no se entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
50
El art. 2114 dispone: "La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles afectados al cumplimiento de una obligación".
51
Art. 1113.
70
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
228. Enunciación.
La hipoteca es un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, además, genera un derecho de preferencia
y es indivisible.
Tales son las características de la hipoteca a que será preciso pasar revista.
Aunque la obligación principal se extinga por la novación, las partes pueden convenir en una reserva de
hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista para garantizar la nueva obligación.
72
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
Esta característica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor; éste conserva la facultad de
gozar de la finca y aun de disponer de ella53.
a) son generales, esto es, recaen sobre todos los bienes inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y
b) son indeterminadas porque garantizan todos los créditos que la mujer llegue a tener contra el marido o el
pupilo contra el guardador.
La mujer casada suele convertirse en acreedora del marido por sumas considerables. Para garantizar estos
créditos, se le concede la hipoteca legal, previendo que, por las relaciones que la ligan a su marido, la mujer se
abstendrá generalmente de reclamar una garantía.
Pero el carácter general e indeterminado de la hipoteca es ruinoso para el crédito del marido y, como
consecuencia, a la postre, resulta perjudicial para la mujer. Por otra parte, su eficacia depende de la composición
del patrimonio del marido55.
La hipoteca a favor del pupilo se justifica por razones análogas, con mayor razón aún porque es imposible
que un niño o un demente puedan demandar garantías.
Esta hipoteca es todavía más onerosa porque el guardador no dispone, como el marido, de medios para
paliar sus efectos.
Tiene esta hipoteca los siguientes caracteres:
a) es una hipoteca general en cuanto a los bienes que afecta;
b) es indeterminada en cuanto a los créditos que garantiza;
c) su grado se determina por la fecha en que Ira entrado en funciones el guardador, cualquiera que sea la
fecha del crédito; y
d) es independiente de toda inscripción.
La hipoteca judicial tiene lugar en dos casos:
a) cuando se dicta una sentencia que condena a un deudor a cumplir una obligación; y
b) cuando el deudor voluntaria o forzadamente la reconoce en instrumento privado.
La hipoteca judicial tiene los caracteres siguientes:
a) tiene lugar en pleno derecho;
b) es general en cuanto a los bienes y comprende aun los bienes futuros;
c) es especial en cuanto al crédito porque sólo se refiere al crédito reconocido; y
d) su eficacia está condicionada a su inscripción.
55
Sobre el particular, dicen Planiol y Ripert: "Se está condenado escoger entre dos sistemas que no satisfacen ni pueden satisfacer
todos los intereses: o se impone al marido la obligación legal de suministrar garantías a la mujer, pero entonces su crédito se paraliza y los
intereses mismos de la unión conyugal sufren con ello; o se permite a la mujer exigir garantías en caso de necesidad, pero entonces
habitualmente, y por la fuerza de las cosas, la mujer no ejercitará este derecho sino demasiado tarde. Entre los dos males, las legislaciones
modernas han estimado que el segundo era el menor y han suprimido la vieja institución romana: no existe ya ni en Inglaterra, ni en
Alemania, ni en Suiza".
74
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
En efecto, el art. 660 de dicho Código establece que, salvo acuerdo unánime de los interesados, todo
comunero que reciba en adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponda, según
cálculos que hará prudencialmente el partidor, deberá pagar el exceso de contado.
Y el art. 662 añade: "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el
juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado
el exceso a que se refiere el art. 660". La hipoteca legal, pues, requiere:
a) que se adjudique un bien raíz;
b) que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber probable del adjudicatario; y
c) que no pague el exceso de contado.
75
RAMÓN MEZA BARROS
b) Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrán hipotecarse sino previo decreto judicial,
expedido "por causa de utilidad o necesidad manifiesta" (art. 393).
c) Para enajenar los bienes raíces propios de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, se requiere
voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe ser específica, y otorgada por escritura pública o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial, otorgado por escritura pública.
La voluntad de la mujer se puede suplir por el juez, sólo por impedimento de esta mujer en manifestarla; en
otras palabras, no procede la autorización del juez en caso de negativa de la mujer.
2) Formas del contrato de hipoteca
56
F. Alessandri, "La hipoteca en la legislación chilena", N.° 107.
57
Somarriva, "Tratado de las cauciones", N' 372.
58
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado", t, VIII, N° 1007.
76
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
250. Enunciación.
Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418 "la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves".
También son hipotecables las pertenencias mineras. El artículo 217 del Código de Minería dispone que la
hipoteca sobre concesión minera se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca sobre los demás bienes
raíces y, especialmente, por las que dispone ese Código.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la
propiedad plena o nuda.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está sujeta a reglas especiales. Para la constitución de hipotecas y otros
gravámenes, los bienes poseídos fiduciariamente se asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del
propietario fiduciario a las del tutor o curador.
La hipoteca debe constituirse previa autorización judicial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y
audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas, según el art. 761, entre las que se
cuenta el fideicomisario.
La omisión de estas formalidades en la constitución de los gravámenes trae como consecuencia que "no será
obligado el fideicomisario a reconocerlos" (art. 757).
b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se extiende a la propiedad plena,
en caso de extinguirse el usufructo por la consolidación con la nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con las facultades de uso y
goce de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente la cosa hipotecada 61.
61
Somarriva, ob. cit., N' 393.
78
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
aproximadamente sus otras dimensiones. Se expresará también en la escritura la matrícula a que pertenezca, el
número que en ella le haya correspondido y el nombre o individualización, si ya los tuviere.
62
Acerca de los peculiares efectos de la hipoteca de minas, véanse. los arts. 218 y siguientes del C. de Minería.
63
Véanse los arts. 718 y 1344.
79
RAMÓN MEZA BARROS
64
Gaceta de 1928, 1, pág. 770, sent. 174; Gaceta de 1939, 1, pág. 602, sent. 107; R. de D. Y J., t. XXXVII, 1, pág. 113.
65
Somarriva, ob. cit., N" 402.
80
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni aun por la adquisición posterior del
dominio o la ratificación del propietario. Reputada válida, el acreedor adquirirá el derecho por la ratificación o
adquisición posterior del dominio. Tal es la solución más acorde con los principios generales (art. 672).
El art. 2417 suministra tina prueba concluyente de que ésta es la solución correcta. La hipoteca constituida
por el comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hipotecables subsiste si los otros partícipes
consienten en ello. La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueño, y se considera no haberlo sido jamás,
tiene pleno valor si es ratificada por el dueño.
260. Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca. La hipoteca puede caucionar toda clase
de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472). Pueden, asimismo, caucionarse
con hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3°, previene que la hipoteca podrá otorgarse "en cualquier tiempo antes o después de los
contratos a que accede, y correrá desde que se inscriba".
66
Ob. cit., t. III, N° 1292.
67
El art. 2129 del Código francés declara: "No hay hipoteca convencional válida sitio cuando, sea en el título auténtico constitutivo del
crédito, sea en un acto auténtico posterior, se declara especialmente la naturaleza y situación de cada uno de los inmuebles actualmente
pertenecientes al deudor
81
RAMÓN MEZA BARROS
Tal sería el caso de que se hipotecara en doscientos mil pesos una finca para responder de las resultas de una
guarda La hipoteca se extiende a una suma determinada que debe indicarse en la inscripción, pero la obligación es
de monto indeterminado.
b) Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para
seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas, "si la deuda fuere líquida,
condicional o indeterminada".
c) En fin, en numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligación. Para el
discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda previamente fianza que puede reemplazarse
por una "hipoteca suficiente" (art. 376). Asimismo, el usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria, "sin haber
prestado caución suficiente de conservación y restitución (art. 775).
265. Plan.
Los efectos de la hipoteca son múltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de vista. Estos efectos
dicen relación: a) con la finca hipotecada; b) con los derechos del constituyente de la hipoteca; y c) con los
derechos del acreedor hipotecario.
1) Efectos con relación al inmueble hipotecado
68
Véase la jurisprudencia citada por Somarriva, "Tratado de las cauciones", N° 349.
82
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
69
Ob. cit., t. 11, N° 1857.
83
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70
Así, el art. 10 de la Ley de Prenda Agraria declara que el privilegio del acreedor se extiende al valor del seguro "y a cualquier
indemnización que tuvieren que abonar terceros por daños o perjuicios que sufriere la cosa dada en prenda"
El art. 13 de la Ley N" 18.112 sobre prenda sin desplazamiento dispone que "el privilegio del acreedor prendario se extiende al valor
del seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnización que terceros deban por daños y perjuicios que ella sufriere".
84
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
La ley no ha dado una respuesta categórica, pero la negativa no es dudosa. La constitución de otros derechos
reales, como los mencionados, menoscaba la garantía y perjudica al acreedor hipotecario.
Por otra parte, nadie puede transferir más derechos que los que tiene. El dueño de la finca tiene limitado su
derecho de dominio; los derechos que constituya deben estar sujetos a la misma limitación.
El art. 1368 aplica estas normas y plantea, en suma, el caso de que el testador constituya un usufructo sobre
un bien gravado con hipoteca. Tendrá lugar, entonces, lo prevenido en el art. 1366 (art. 1368, N.° 3). El usufructo
constituido sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario, éste ejercita su derecho sin considerar la existencia del
usufructo.
Por la inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; éste debe pagar y, pagando, se subroga en los derechos del
acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador y éste no quiso expresamente gravarle con ella 71.
277. Concepto.
El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender para pagarse con
el producto.
El art. 2424 dispone: "El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los
mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda".
74
Véanse los N` 201 y 202.
86
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la acción personal derivada de la obligación
caucionada. En el ejercicio de esta acción, el acreedor no goza de preferencia, es reputado un acreedor común.
Así lo establece expresamente el art. '1425: "aquélla la acción hipotecaria no comunica a ésta la acción personal el
derecho de preferencia que corresponde a la primera".
b) Derecho de persecución
282. Concepto.
Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la acción personal que deriva de la obligación
principal y la acción hipotecaria, en el hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una radical separación entre
ambas acciones cuando la finca es enajenada.
La enajenación no afecta al derecho de hipotecario a la acción hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y
sigue a la finca. La acción hipotecaria podrá dirigirse contra el actual propietario.
El art. 2428 dispone: "La, hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere
el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido".
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecución, que no es otra cosa que la hipoteca
misma, en cuanto afecta a terceros poseedores75.
75
Josserand, ob. cit., t. II, NI` 1884.
76
BaudryLacaritinerie, ob. cit., t. III, N° 1441.
87
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285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena.
La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena es, también, por
regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligaciones ajenas y añade
que "no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente a ella".
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla: "El que hipoteca un inmueble suyo por
una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado".
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la seguridad de la deuda de otro no
responde sino propter rem., esto es, sólo con el producto de la realización de la finca hipotecada.
Se obligará personalmente citando, además de hipotecar un bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la
fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3°).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado personalmente.
77
La disposición concuerda con el art. 1610 N° 3.
88
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y
además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor 78.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito mostrando que no ha infringido una
obligación personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de
administrar los bienes hipotecados.
78
El art. 2426 no establece con claridad que el abandono corresponde sólo al tercer poseedor. Pero la razón misma de ser del
abandono y la expresión "la cantidad a que fuere obligada la finca", muestran que éste no procede sino en favor del tercer poseedor
79
La redacción del artículo no es feliz. Se comprende que el obligado personalmente no podría, en ningún caso, oponer el beneficio de
excusión; de nada le serviría escapar a la acción real hipotecaria si debe sucumbir a la acción personal, que podrá hacerse efectiva en todos
sus bienes, inclusive la finca hipotecada.
89
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El art. 2434, inc. 1, dispone: "La hipoteca se extingue junto con la obligación principal".
Interesa solamente considerar las causas de extinción de la hipoteca que dejan subsistente la obligación
caucionada.
303. Confusión.
El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor a
cualquier título. Es manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusión
de las calidades de dueño de la finca y de acreedor hipotecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Sin embargo, aun en nuestro sistema, se da
el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca.
En efecto, el art. 1610, N.° 2°, establece que se opera una subrogación legal en favor del que habiendo
comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.
Por obra de la subrogación, el subrogado adquirirá el derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se
pondrá de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y
asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado82.
82
Véase "De las obligaciones", N' 571.
83
Sobre este punto, ver la nota 81 referida a la Ley Orgánica sobre procedimiento de Expropiaciones.
91
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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
Supóngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus créditos ascienden a $ 500.000 cada uno y que la
subasta produjo $ 1.000.000. Practicada debidamente la citación, se pagarán los dos primeros acreedores y el
tercero, aunque impago, verá extinguido su derecho de hipoteca. El subastador adquirirá la finca libre de
gravamen y podrá pedir que se cancelen las inscripciones correspondientes.
Si se ha omitido la citación, el derecho del tercer acreedor hipotecario subsiste y podrá perseguir la finca
contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla del art. 1610, N.° 2. El subastador se subroga en
los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pagó; rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor
hipotecario, se pagará el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perderá el precio
pagado por ella84.
5. LA ANTICRESIS
314. Concepto.
Define la anticresis el art. 2435: "La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz
para que se pague con sus frutos".
El acreedor goza de un inmueble a cambio del goce que procura a su deudor del capital de la deuda para
cuya seguridad se constituyó la anticresis.
El interés práctico de este contrato es, en verdad, nulo..
84
Véase "De las obligaciones", N° 571.
93
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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
b) los adquirentes a título oneroso, si el contrato de anticresis consta por escritura pública, exceptuados los
acreedores hipotecarios; y
c) los acreedores hipotecarios si el contrato de anticresis consta por escritura pública, inscrita con
anterioridad a la hipoteca.
325. Derecho del acreedor para que se le abonen mejoras, perjuicios y gastos.
El Código establece que "el acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario
para el abono de mejoras, perjuicios y gastos" (art. 2440).
85
Véase el N° 43.
95
RAMÓN MEZA BARROS
b) Como consecuencia de esta obligación de restituir, debe conservar la cosa. El art. 2440 previene que está
sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario, "relativamente a la conservación de la cosa" 86.
329. Concepto.
Se ha visto cómo el arrendatario, el depositario, los acreedores prendarios y anticréticos, etc., gozan de la
facultad de conservar la cosa que detentan y deben restituir, mientras no se realicen en su favor determinadas
prestaciones.
En tales casos, se rehusa el cumplimiento de una obligación con el objeto de asegurar la ejecución de una
contraprestación; en otros términos, se ejercita el derecho de retención.
86
Véase el t. I, N° 328 y sgtes.
87
El acreedor debe rendir periódicamente cuenta de su administración (art. 506 del C. de P. Civil).
96
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
El derecho legal de retención tiene, obviamente, estrecho parentesco con la excepción de contrato no
cumplido –exceptio non adimpleti contractus que no es sino una aplicación en el campo contractual88.
El derecho legal de retención puede definirse, pues, como la facultad concedida por la ley al detentador de
una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legítimamente la entrega o restitución y conservar la cosa,
mientras no Se le satisface de un crédito que tiene relacionado con ella.
88
Josserand, ob. cit., t. II, N° 1466.
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RAMÓN MEZA BARROS
En efecto, debe existir conexión entre el crédito que justifica la retención y la obligación de entregar o
restituir.
Así ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa por ejemplo el vendedor tiene la obligación
de entregarla y el otro contratante el comprador debe suministrarle una contraprestación. Entre ambas
obligaciones media un estrecho vínculo.
Análoga situación se produce en los contratos sinalagmáticos imperfectos en que las partes resultan
mutuamente obligadas por circunstancias posteriores a su celebración.
89
Planiol, "Traité élémentaire de Droit Civil", t. II, N° 2526.
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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II
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Esta omisión es sugestiva porque el Proyecto de Código de Procedimiento Civil establecía, simplemente, que los objetos retenidos se
mirarían como constituidos en prenda "para todos los efectos legales".
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RAMÓN MEZA BARROS
en el caso que los bienes no vados comprendidos en la continuación efectiva del giro, fueren insuficientes para
satisfacerlos. La diferencia, si 1 hubiere, será soportada por los señalados acreedores hipotecarios, prendarios y
retencionarios a prorrata del monto de sus respectivos créditos en la quiebra y hasta la concurrencia del valor de
liquidación de los bienes dados en garantía de sus respectivos créditos.
El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que pague más del porcentaje que le correspondiere de
conformidad al inciso anterior, se subrogará por el exceso en lo', derechos de los acreedores del giro, en
conformidad a las normas del párrafo 8 del Título XIV del Libro IV del Código Civil.
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Se comprende que, en este caso, no tiene el vendedor los derechos de venta y pago preferente porque la retención recae sobre un
bien suyo.
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Capítulo II
CONTRATOS ALEATORIOS
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