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USO ESTRATÉGICO DE LA REGULACIÓN

CENTO VELJANOVSKI
5.1 INTRODUCCIÓN
El enfoque de este capítulo es el uso estratégico de la regulación por parte de la industria y los
reguladores, y las reglas y procedimientos que se han implementado y pueden implementarse
para reducir los intentos derrochadores de "jugar con el sistema". Donde sea relevante, he
tomado ejemplos de las industrias de servicios públicos y la ley de competencia.
La regulación existe para lograr que la industria, las organizaciones y las personas modifiquen
su comportamiento para lograr el cumplimiento de la ley y, en última instancia, para lograr los
resultados deseados. Sin embargo, opera en un mundo donde la ley es imperfecta, el
cumplimiento y el cumplimiento son costosos, los recursos son limitados y el regulador tiene
discreción. La regulación tiene otras dos características: genera ganadores y perdedores; y su
creación y aplicación son el resultado de procesos políticos y legales. Esto es simplemente para
decir que las "apuestas" en torno al cambio regulatorio pueden ser altas y los interesados a
menudo pueden influir en el resultado. El último factor apunta al hecho obvio aunque a
menudo descuidado de que las empresas y los reguladores no solo operan dentro de las "reglas
del juego", pero también puede cambiar esas reglas, Invertir en el cambio de reglas puede ser
tan lucrativo como maximizar las ganancias dentro de las reglas. A menudo "paga" a la
industria por invertir en tratar de influir y responder a los legisladores y reguladores para
obtener una regulación favorable, o para minimizar el impacto de la regulación desfavorable.
5.2 ESTRATEGIAS Y EL JUEGO DE REGULACIÓN
Los términos juego "y" estrategia "no están diseñados para trivializar la regulación o para
implicar que es divertida. Un "juego" representa la interacción ("estrategias") entre sus
diversos jugadores ", como empresas, organismos reguladores, consumidores y grupos de
interés. La teoría de juegos formaliza la forma en que se juegan estos juegos, y los juegos se
utilizan para proporcionar descripciones simplificadas del comportamiento real (Baird, Gertner
y Picker, 1994). En este capítulo no aplicaremos la teoría formal del juego, sino que
simplemente describiremos algunas de las consideraciones que afectan el "juego de
regulación",
Los carteles proporcionan una buena ilustración de la estrategia y los juegos, y cómo se pueden
usar para diseñar la regulación. La teoría de los carteles recibida es que los juegos entre los
participantes son endémicos (Veljanovski, 2004). Un cartel es un acuerdo para elevar los
precios, compartir mercados y restringir la producción entre empresas en una industria. Este
"acuerdo" potencialmente complejo y legalmente inaplicable genera mayores ganancias para
sus miembros. Sin embargo, un miembro individual del cartel puede generar ganancias aún
mayores si aumenta en secreto sus ventas al rebajar el precio del cartel (ventas secretas;
descuentos y descuentos ocultos; etc.) mientras que sus cómplices cobran el precio del cartel.
Por lo tanto, un problema endémico de los carteles es el engaño, y esto a menudo se cita como
la base de la afirmación de que los carteles son inherentemente inestables.
El ejemplo del cartel ilustra varias características, que se reflejan de manera más general en el
proceso regulatorio. La primera es que la ganancia privada y la ganancia colectiva a menudo
divergen. Según los acuerdos del cártel, todos los miembros están mejor colectivamente al
adherirse al acuerdo, pero individualmente están mejor al romper el acuerdo cuando otros se
adhieren al mismo. Segundo, el ejemplo muestra que las ganancias del comercio son una
condición necesaria pero no suficiente para el acuerdo y el cumplimiento. En particular, los
carteles sufren de lo que los economistas llaman "oportunismo", definido por Williamson como
"búsqueda de sí mismo con astucia" (Williamson, 1985: 30). Esa es una situación en la que
todos los miembros tienen un incentivo para parecer adherirse a los acuerdos del cartel, pero
(algunos) están subestimando en secreto los precios de sus coconspiradores, es decir, jugando
el acuerdo.
Por otro lado, la regulación de monedas puede diseñarse para aprovechar los incentivos
estratégicos y los juegos entre los miembros de un cartel. Los legisladores y reguladores han
explotado esta tensión dando inmunidad a los denunciantes y descontando multas a aquellos
que cooperan para asegurar un enjuiciamiento exitoso de los compañeros cartelistas. Esto
genera un mayor incentivo para "engañar" al cartel, esta vez para evitar lo que hoy son
sanciones financieras muy altas (Veljanovski, 2007a). Los miembros de un cartel tienen que
considerar los beneficios de adherirse al "acuerdo" del cartel, en lugar de hacer trampa al
rebajar el precio del cartel (y estar sujetos a acciones de represalia por parte de otros
miembros del cartel), en lugar de hacer sonar el silbato para evitar multas altas , enjuiciamiento
penal en algunas jurisdicciones y reclamos de daños privados al informar el cartel a las
autoridades. Estas "estrategias" tienen diferentes "beneficios" y cambian con el tiempo.
Cabe destacar que los términos "estratégico" y "juego" no pretenden indicar un abuso del
proceso regulatorio o la ley. Por el contrario, son la búsqueda legítima del interés propio para
maximizar los resultados beneficiosos o minimizar las posibles pérdidas esperadas. El ejemplo
del cartel ilustra que en entornos donde hay un pequeño número de empresas que reconocen
su interdependencia, tanto las empresas como el regulador pueden influir en los resultados
comerciales y regulatorios al actuar estratégicamente. Por supuesto, puede haber casos en los
que las acciones de las empresas reguladas, y de hecho los reguladores, cruzan la línea para
abusar del proceso y "violar" la ley.
5.3 LA ECONOMÍA DE LA REGULACIÓN
La opinión dominante en la política y entre el público es que la regulación repara las fallas del
mercado y redistribuye la riqueza, y que efectivamente logra estos dos objetivos en promedio.
Digo en promedio porque pocos son ahora tan ingenuos como para creer que los reguladores y
los gobiernos no fallan y espectacularmente en algunos casos. Esta teoría de la regulación de
interés público, o lo que los economistas llaman el enfoque de fallas del mercado, tiene amplia
vigencia.
LA TEORÍA DEL INTERÉS PÚBLICO supone implícitamente que los actores en el proceso
regulatorio suprimen sus intereses privados a los del bien público mayor, o (lo que es menos
probable) que su propio interés esté alineado con el interés público. También supone que los
regulados y los beneficiarios son actores pasivos en el sistema regulatorio. Si bien estos pueden
servir como suposiciones para una teoría de lo que es una buena regulación, no reflejan la
realidad. Claramente desde el comienzo de la sociedad civil, los individuos y las organizaciones
han tratado de ganar y han logrado ganar el favor de sus reyes, emperadores, jefes y gobiernos.
La regulación moderna es una interacción compleja entre políticos, funcionarios, industria,
grupos de interés, organismos reguladores y, ocasionalmente, consumidores. Para explicar
aspectos de esto, los economistas han desarrollado teorías de regulación, que comienzan con la
suposición de que los participantes en el proceso regulatorio están interesados. Las empresas,
gerentes y reguladores persiguen su propio interés dentro de las oportunidades y limitaciones
económicas, legales e institucionales que enfrentan.
George Stigler fue el primer economista contemporáneo en utilizar esta suposición para
desarrollar una teoría de la regulación positiva (es decir, comprobable). Tomó la posición de
que la regulación estaba motivada por su capacidad de redistribuir la riqueza, complaciendo a
los intereses sectoriales desde el inicio, y no como una ocurrencia tardía. Afirmó audazmente
que: El papel primordial que los economistas asignaban tradicionalmente a la regulación
gubernamental era corregir las fallas del mercado privado (los efectos no considerados del
comportamiento en los extraños), pero en realidad el papel principal de la regulación moderna
es redistribuir
Obviamente, muchos otros habían notado esta tendencia antes de Stigler (incluidos Karl Marx y
Adam Smith), pero no, al parecer, economistas académicos de la posguerra .
La idea clave de Stigler, refinada por otros (por ejemplo, Posner, 1974; Peltzman, 1976 y
1989; Becker, 1983), fue que la regulación no era un hecho dado, sino que estaba sujeto a las
"leyes" de oferta y demanda de los economistas. Él vio el "producto" primario realizado en el
mercado político como transferencias de riqueza. La demanda de legislación provenía de
grupos cohesivos coordinados, generalmente de la industria o grupos de intereses especiales, y
por lo tanto era sesgada en comparación con el mercado. El lado de la oferta de la legislación
fue menos fácil de definir dada la naturaleza de los procesos políticos y legislativos. El estado,
sin embargo, tiene el monopolio de un solo recurso básico: el poder legítimamente a
coaccionar. Esto lleva a la opinión de que, debido a que el proceso legislativo está sesgado en
beneficio de los grupos cohesionados que pueden ejercer presión de manera efectiva, tiende a
ser capturado por grupos de interés especial, o demasiado complacerlos. De hecho, esto dio
lugar a una evaluación pesimista de la sostenibilidad de una sociedad liberal y abierta a medida
que la política y el gobierno se vieron abrumados por las políticas de grupos de intereses
especiales que socavan el crecimiento económico y el progreso social (Olson, 1982). Las teorías
de captura de las agencias reguladoras compartían estas mismas preocupaciones.
Una buena ilustración de la regulación "enmarcada en respuesta a consideraciones de demanda
y oferta fue el programa de privatización del Reino Unido de la década de 1980 (Veljanovski,
1987). Los ministros tuvieron que obtener apoyo político para la privatización de las
administraciones, los sindicatos y los consumidores / público en general. Esto dio lugar a una
serie de compensaciones, especialmente frente a la oposición de la gerencia existente a
propuestas de reestructuración más radicales, sin ruptura de British Gas y British Telecom,
regulación ligera y restricciones a la competencia. Estas fueron políticas en respuesta directa a
las posiciones de negociación adoptadas por la gerencia de las industrias nacionalizadas que
amenazaban con oponerse y retrasar la privatización. Con el fin de comprar ”su apoyo, se
adoptaron políticas que no estaban en los intereses a largo plazo del consumidor.
Owen y Brauetigam destacaron que las empresas deben tomarse en serio la regulación. Su
punto clave, aunque sea obvio, es que el uso estratégico del proceso regulatorio es al menos tan
importante para una empresa como sus decisiones sobre variables comerciales clave como los
precios, la producción y la inversión. Este es ciertamente el caso para el sector de servicios
públicos, como el gas, la electricidad, la energía, las telecomunicaciones y los ferrocarriles,
donde existe una regulación específica del sector. En general, el cabildeo de políticos y
ministros por parte de las empresas es el uso más estratégico de la regulación, obviamente
visto durante la fase legislativa. Sin embargo, también existe como parte del proceso
regulatorio. La regulación no es un conjunto de reglas establecidas por el parlamento y
automáticamente impuestas por sanciones penales. Los estatutos a menudo solo proporcionan
el andamiaje desnudo, dejándolo en manos de un organismo regulador especializado para
construir la estructura. Los estatutos a menudo otorgan a los reguladores una amplia
discreción y poderes para completar los detalles mediante el desarrollo de reglas, códigos y
procedimientos, y deben hacer cumplir estos (lo que en sí mismo crea la ley) y consultar sobre
la aplicación de la ley y su reforma. Esta amplia discreción dada a los reguladores les da a las
empresas margen para influir en ellos.
El proceso de invertir en resultados regulatorios tiene dos consecuencias. Primero, desde la
perspectiva de la empresa, genera los beneficios netos esperados. Digo esperado ya que el
regreso a sus esfuerzos no es seguro. Cabildear y tratar de prevenir algunas intervenciones
pesadas o asegurar otras favorables es, en el mejor de los casos, una actividad incierta. Puede
conducir a ganancias o pérdidas.
En segundo lugar, el cabildeo y las acciones estratégicas de las empresas son costosas. De
hecho, los economistas de la elección pública se han centrado en los costos de transacción y las
distorsiones derivadas de la participación de las empresas en el proceso regulatorio y político
(Buchanan y Tullock, 1962; Tullock, 1967 y 1976). A esto lo han llamado “búsqueda de rentas,
definida como búsqueda de ganancias improductiva y derrochadora por grupos de intereses
especiales para asegurar una legislación favorable diseñada para aumentar su riqueza. Sin
embargo, este tipo de actividad no se puede clasificar como derrochador a menos que, por
supuesto, se suponga que el desarrollo de una regulación efectiva es una actividad sin costo.
Un tercer punto que vale la pena destacar es que el juego de regulación es una calle de doble
sentido. La industria puede tratar de manipular e influenciar al regulador, pero el regulador
también puede hacer un uso estratégico de las herramientas formales e informales disponibles.
La ley no puede ser integral, y los reguladores tienen bastante discreción para aplicar la ley.
Esto a veces conduce a acciones extralegales, y algunos argumentan acciones ilegales y ultra
vires. Esto puede ejercerse con el fin de lidiar con la incertidumbre sobre los hechos o con las
leyes y regulaciones que son poco inclusivas y se ajustan de manera imperfecta a las tareas
regulatorias, reales o percibidas, que los reguladores deben perseguir (Erlich y Posner, 1974).
Esto se explora con más detalle a continuación.
Hay un punto final que requiere comentarios. Para que un enfoque económico de la regulación
tenga valor, la evolución de diferentes estilos regulatorios y las acciones de las empresas no
pueden tratarse como eventos aleatorios. Surgen de la estructura de la industria, los
desarrollos tecnológicos y el marco regulatorio, no para mencionar las personalidades de los
reguladores y altos ejecutivos de la industria. En términos económicos, todos estos actores
buscan maximizar los rendimientos netos en términos de los beneficios que perciben de los
diferentes cursos de acción. A menudo, estos beneficios serán en términos de rentabilidad
monetaria, pero también de factores no cuantificables, y serán influenciados por las psicologías
de la negociación, por ejemplo, el regulador o la industria se perciben como débiles.
A menudo se ven diferencias nacionales en el proceso regulatorio o lo que los politólogos han
llamado "estilos regulatorios" (Vogel, 1986). En el sector de las telecomunicaciones, los
operadores de red predominantes irlandeses y holandeses tienden a ser más agresivos para
desafiar al regulador que British Telecom en el Reino Unido, que tiene un historial de
capitulación ante el regulador. Se puede atribuir esto a las diferencias culturales o a los hechos
objetivos que rodean el sistema regulador. El trabajo teórico sobre esto no está bien
desarrollado. Pero en el área de la regulación social (salud y seguridad y regulación
ambiental) se han hecho intentos para modelar cuándo una agencia de aplicación adoptará un
modelo penal o de cumplimiento, bajo el último intento de lograr el cumplimiento sin recurrir a
la ley formal. Algunos de los factores que influyen en esta elección son los costos y el impacto
de los diferentes instrumentos de ejecución, y las limitaciones presupuestarias que enfrenta el
regulador.
5.4 REGLAMENTO COMO CONTRATO
Otro aspecto de la literatura, que tiene relevancia, proviene de la economía de los contratos
(Veljanovski, 2007b). Varios comentaristas y académicos han sugerido que la regulación a
menudo se puede ver como un proceso de negociación en el que se utilizan las relaciones, la
negociación, el comportamiento estratégico y la discreción frente a la incertidumbre y los
costos de las transacciones. que tiene características similares a las negociaciones comerciales
y las relaciones contractuales que rodean los proyectos de capital a largo plazo (Goldberg,
1976; Williamson, 1985; y Levy y Spiller, 1994). Estas negociaciones contractuales involucran a
algunas partes, con individuos que tienen mucho en juego y relaciones continuas que deben
adaptar a las circunstancias cambiantes. Los pequeños números involucrados, junto con el
hecho de que la secuencia de desempeño y pagos significan que las partes pueden actuar
estratégicamente y en particular, de manera oportunista para obtener una ventaja una vez que
el contrato ha sido suscrito. Además, estas negociaciones bilaterales y multilaterales pueden
romperse fácilmente y requieren una resolución legal más formal para romper cualquier punto
muerto. Como mostró el ejemplo del cartel anterior, las ganancias del comercio son una base
necesaria pero no suficiente para un acuerdo mutuamente satisfactorio. Algunos han ido tan
lejos como para caracterizar la regulación como una negociación contractual entre la industria,
la legislatura y los reguladores. Sin embargo, la idea de una negociación regulatoria legalmente
vinculante” es ficticia. El término a menudo se usa como una forma abreviada para reflejar
supuestos entendimientos y percepciones entre el gobierno y la industria sobre la forma en que
se aplicará y modificará la regulación. Por ejemplo, una empresa de servicios públicos se
quejará de que el regulador y los políticos están rompiendo un "acuerdo regulatorio" al hacer
que los controles de precios sean más onerosos de lo esperado originalmente. Sin embargo, a
menudo no es más que una retórica pública del juego regulatorio. En algunas jurisdicciones,
este enfoque es más común, como en los Estados Unidos, donde existe una mayor protección
constitucional de la propiedad privada (Sidak y Spulber, 1997). A veces conduce a desafíos
legales que alegan la expropiación ilegal de los derechos de propiedad, por ejemplo, el desafío
constitucional infructuoso de Telstra contra el regulador de la competencia por establecer
precios de acceso demasiado bajos, por lo tanto, "tomar su propiedad" ilegalmente.
Las interacciones entre las empresas y el regulador pueden tomar diferentes formas. Como
todas las interacciones humanas, las empresas pueden cooperar, y esta tiende a ser la
estrategia dominante en la sociedad civil. Las partes pueden y con frecuencia cooperan con el
dar y recibir esperado que refleja la tendencia natural de Mar, como lo señaló Adam Smith
(1776), a los camiones, el trueque y el comercio.
El MODELO DE REGULACIÓN COOPERATIVA era y es particularmente apto para varios
regímenes y países reguladores. El modelo negociado fue una buena descripción de la relación
entre la industria y los reguladores en el Reino Unido durante los años 19808 y 19908, donde
los reguladores tenían una considerable discreción y el titular y otros operadores regulados por
las condiciones de la licencia, que solo podían modificarse de mutuo acuerdo o, en su defecto,
referencia a otro regulador (la Comisión de Monopolios y Fusiones ) .2 Estas negociaciones
tienen lugar y están condicionadas "a la sombra de la ley" para usar el título del artículo
frecuentemente citado de Mnookin y Kornhauser (1979),
Por otro lado, un operador y regulador dominante puede ser poco cooperativo y. antagonista, lo
que resulta en frecuentes incumplimientos y litigios. Un ejemplo clásico fue la relación
antagónica que se desarrolló entre el regulador de gas (Ofgas) y British Gas en la década de
1980. Esto se debió en parte a una falla en la Ley de Gas de 1988 que no otorgó poderes al
regulador para fomentar la competencia. No obstante, el regulador de gas trató de alentar la
competencia, que British Gas consideraba que excedía sus poderes, y comenzó a desafiar
abiertamente al regulador. Una relación altamente improductiva se desarrolló en los niveles
superiores entre los dos, lo que condujo a la eliminación efectiva tanto del regulador como del
Presidente de British Gas, y finalmente condujo a la ruptura de British Gas. Estos tipos de
batallas de alto perfil * continúan. Quizás el ejemplo reciente más notorio fue el enfrentamiento
continuo entre la Comisión de Competencia y Consumidor de Australia (ACCC) y Telstra, el
operador predominante de la red de telefonía fija de Australia, que vio a Telstra negarse a
invertir en una red de nueva generación. Bajo qué circunstancias y en qué etapa la cooperación
se convierte en incumplimiento y oposición, donde el sistema regulatorio "propina" es un
desafío para los estudiantes de regulación.
5.5 ¿USO INDUSTRIAL DE LA REGULACIÓN ESTRATÉGICO?
La industria tiene una serie de opciones que puede usar para influir en la regulación y el
regulador. Puede negociar con el regulador, manipular la información y publicidad y, como
último recurso, impugnar al regulador en los tribunales o tribunales especializados de
apelación. Todos estos tienen costos y beneficios.
5.5.1 MANIPULACIÓN DE INFORMACIÓN
Una estrategia clásica es el control de la información dada al regulador. Es sabido que la
industria tiene mejor información que el regulador. Esto a menudo se conoce como asimetría
de información y una fuente de fallas tanto en el mercado como en la regulación. Se supone que
la empresa regulada conoce los hechos verdaderos, y el regulador está constantemente
buscando la verdad.
Este factor puede ser exagerado. Es posible que, al comienzo de una nueva fase reguladora, la
industria conozca mejor que el regulador, pero a medida que el sistema madura, este factor
disminuye. Claramente, habrá muchos casos en que la información relevante esté en manos de
la empresa regulada. Pero también será el caso de que la empresa tiene la obligación legal de
proporcionar información al regulador y tiene requisitos claros de presentación de informes.
Además, los reguladores a menudo deben tener una visión más amplia de los problemas, es
decir, de los efectos competitivos, y esto requiere información que a menudo no está en
posesión de la empresa regulada. Por lo tanto, cuando un regulador lanza una investigación de
tipo competencia, la empresa regulada a menudo tiene información limitada sobre las cuotas de
mercado, los costos y los ingresos de sus rivales. El regulador a menudo obtiene esa
información a medida que realiza consultas generales y recibe presentaciones.
La afirmación de que la asimetría de la información es endémica también descarta el
aprendizaje como una característica importante de la regulación en la práctica. En las primeras
etapas de un nuevo enfoque regulatorio, las empresas reguladas tienen una ventaja, ya que
contratan a los mejores expertos y presentan informes que tal vez intimidan a los funcionarios
con poca o ninguna experiencia en la industria, su economía y / o el nuevo marco regulatorio.
Sin embargo, a medida que pasa el tiempo, ambas partes se vuelven más sofisticadas y
conocedoras, y se acumula un cuerpo de precedentes. Mientras que en los primeros días de la
regulación de servicios públicos del Reino Unido, la empresa regulada (y aquellos que buscaban
desafiarla) podían presentar informes escritos utilizando la economía básica y afirmaciones
fácticas, hoy estos informes no se tomarían en serio. La calidad del análisis y la investigación
objetiva ahora tiene un mayor obstáculo para saltar, ya que ambas partes han acumulado un
mejor conocimiento y experiencia. De hecho, hoy existe una clase profesional de reguladores
que tiene décadas de experiencia, y a menudo incluye economistas, abogados y especialistas de
la industria que son expertos reconocidos en sus campos. La capacidad de tirar de la lana sobre
los ojos del regulador ha disminuido.
5.5.2 ESTRUCTURA DEL MERCADO
Hasta ahora, la industria ha sido retratada como una fuerza monolítica o unitaria. Pero este
rara vez es el caso, especialmente cuando hay competencia, aunque solo sea entre unos pocas
empresas. De hecho, la estructura del mercado es un factor crítico en el uso de la estrategia y su
ÉXITO.
Cuando hay un monopolista sujeto a regulación, la relación entre el regulador y la empresa
adquiere las características de una negociación bilateral. Existe una mayor probabilidad de
éxito en el juego, ya que la empresa puede amenazar fácilmente al regulador, y existe una
mayor asimetría informativa de lo que sería el caso en el que varias empresas compiten por la
atención y los favores de los reguladores.
Además, a menudo existe una regulación asimétrica de las empresas en una industria diseñada
para lidiar con el poder de mercado del operador de red establecido. Es decir, solo una o varias
empresas están sujetas a regulación, mientras que otras están protegidas por la regulación para
garantizar que la competencia sea justa, en muchas industrias de redes, el operador de red
establecido regulado enfrenta la competencia de las empresas en los mercados posteriores.
Estas empresas tienen intereses diferentes y, a menudo, conflictivos. De hecho, la regulación
parece un "juego de suma cero", es decir, lo que una parte gana y la otra pierde. Para el
operador establecido, una decisión regulatoria a menudo lo perjudicará y al mismo tiempo
beneficiará a sus proveedores, competidores y clientes, quienes adoptarán diversas estrategias
para lograr que el regulador respalde sus posiciones. Sus proveedores quieren precios más
altos, sus rivales tienen acceso más barato y sus clientes precios más bajos. Esto es
simplemente para decir que la industria no es monolítica sino que consiste en empresas con
posiciones muy diferentes y a menudo conflictivas.
Gran parte de la regulación económica se trata de controlar el poder del mercado y fomentar la
competencia. En la mayoría de las industrias de redes (gas, electricidad, agua y menos
telecomunicaciones), a menudo hay un operador verticalmente integrado, que opera una red
ubicua o un sistema de transmisión, que sus competidores (aguas abajo) deben usar para
competir. El operador establecido a menudo es acusado de actuar de una manera altamente
estratégica para retrasar, bloquear y aumentar los costos de sus rivales para que la entrada y la
operación no sean rentables para los competidores que usan su red. Esto puede surgir incluso
cuando existen obligaciones claras de acceso e interconexión impuestas a la red establecida.
Esto a veces ha llevado a juegos severos del sistema y a respuestas regulatorias para minimizar
los mercados hipotecarios de esta manera.
Este problema se manifiesta cuando la ley permite dicho retraso o no está claro y no se ha
probado. El ejemplo clásico es la serie de casos judiciales conocidos como Clear
Communications v Telecom New Zealand.2 En Nueva Zelanda, a principios de 19908 , la ley de
competencia y los tribunales dependían exclusivamente de la regulación de la industria de las
telecomunicaciones . Un participante (Clear Communications) solicitó acceso a la red de
telefonía fija del titular (Telecom New Zealand). Para ello, tuvo que actuar a través de los
tribunales de Nueva Zelanda y, finalmente, la Cámara de los Lores. Los casos resultaron en
acceso limitado y dudoso precedente legal. La interpretación estándar de este episodio es que
en situaciones de monopolio donde la competencia depende del acceso a la red de un titular, la
dependencia de la ley de competencia ex post y los tribunales permite un juego excesivo del
proceso legal y una regulación ineficaz . Es por esta razón que la regulación específica del sector
se ha utilizado ampliamente en otras jurisdicciones (y eventualmente en Nueva Zelanda).
La respuesta regulatoria ex ante a esta amenaza, real o percibida, es hacer que la interconexión
sea obligatoria, con precios de acceso establecidos en niveles justos, razonables y no
discriminatorios. Además, cuando el problema parece endémico e irremediable utilizando tales
remedios conductuales, Los reguladores han impulsado la separación de las operaciones de
red, mayoristas y minoristas como en Nueva Zelanda y el Reino Unido.
Tales actividades estratégicas y juegos del sistema no son competencia exclusiva del operador
de red regulado. Sus rivales buscarán obtener una ventaja comercial en el “mercado
regulatorio, que no pueden lograr en el mercado real. Estas empresas ven retornos reales de
invertir en quejas, presentaciones y acciones legales para presionar al regulador a tomar una
posición más activista para dar un acceso mayor y más barato a la red del titular. Los
operadores establecidos a menudo interpretarán esto como un juego del sistema, buscando
obtener ventaja al utilizar libremente sus inversiones.
Hay que decir que los economistas no son participantes pasivos en este proceso. El papel de la
economía y los economistas en la regulación ha aumentado sustancialmente, aunque su
influencia no debe exagerarse. A veces, los economistas han sido cooptados por las empresas
para avanzar (a veces) nuevas teorías para persuadir al regulador de que debe intervenir. En
las últimas décadas, se han desarrollado modelos que enfocan el comportamiento estratégico
de las empresas en presencia de costos de cambio, información y transacciones. Esta literatura
muestra invariablemente que algunas empresas más grandes pueden aprovechar estas
fricciones para dañar a sus competidores y aumentar los costos de sus rivales (Salop y
Sheffman, 1983) y deberían estar regulados, Cass y Hylton (1999: 38) han llamado a esto el
pellizco. y meter "economía, que encuentra: razones por las cuales la actividad empresarial
aparentemente inocente, o al menos ordinaria, en realidad podría diseñarse para subvertir a la
competencia y, tal vez, a la competencia. Los escritos en este género despliegan argumentos
sofisticados para establecer que una conducta que parece ambigua o incluso benigna debe
tratarse como contraria a las restricciones de las leyes antimonopolio. Con frecuencia, estos
escritos se basan en sutiles distinciones para separar la conducta que encuentran a favor de la
competencia y abogar por remedios antimonopolio que, en definitiva, hacen justicia, si no la
justicia perfecta, a sus familiares. Estos escritos también suelen basarse en modelos
matemáticos complejos o de teoría de juegos para demostrar que aspectos importantes de la
competencia ordinaria del mercado pueden desglosarse bajo ciertos supuestos que son
difíciles, si no imposibles, de verificar a partir de datos observables.
5.5.3 REVISIÓN Y RESPONSABILIDAD
Como se señaló anteriormente, el uso de la estrategia y los juegos de azar es una calle de doble
sentido que involucra a empresas y reguladores. Por lo tanto, no es sorprendente que se hayan
establecido mecanismos para gobernar el juego de regulación al dar a las partes afectadas el
derecho de apelar la decisión de un regulador, ya sea por motivos legales, y cada vez más para
revisar sus méritos sustantivos (la llamada revisión de méritos")
Durante la última década, la capacidad de las partes afectadas para impugnar la decisión de un
regulador ha aumentado. En los países de derecho común siempre ha existido la opción de
revisión judicial pero los motivos han sido bastante limitados. La preocupación por la
discreción sin restricciones de los reguladores ha llevado progresivamente al desarrollo de
cuerpos de apelación especializados con poderes de revisión de méritos judiciales y plenos.
Este es el caso bajo el nuevo marco regulatorio de la CE para el sector de las comunicaciones,
que requiere que los Estados miembros establezcan un proceso de apelación para las
decisiones de las autoridades reguladoras nacionales.
El argumento para permitir que las empresas apelen las decisiones de un regulador es fácil de
expresar y apoyar. Mantiene a los reguladores honestos y los obliga a cumplir con las mejores
prácticas, tomar decisiones sobre análisis de hechos (no especulativos) y de conformidad con la
ley. La revisión del valor de los méritos ha sido obvia en Europa. La Comisión Europea se ha
visto sacudida por las revisiones de méritos realizadas por el Tribunal de Primera Instancia
(CEI) en 2004.5 Este es un ejemplo interesante y apropiado, ya que se reveló que una división
de élite de un regulador participa en la toma de decisiones de baja calidad. El Grupo de Trabajo
de Fusión (MTEF) de la Dirección de Competencia de la Comisión Europea (DG COMP) fue
pionero en el uso de la economía para tratar la liquidación de fusiones. Pero en tres apelaciones
sucesivas, el TPI anuló las decisiones de fusión de la Comisión por no cumplir con el estándar
de prueba requerido. Los jueces concluyeron que el MTE no había analizado adecuadamente los
hechos, se basó en especulaciones teóricas en lugar de evaluaciones objetivas y, en algunos
casos, comprometió los derechos de las partes. Las decisiones más recientes simplemente
confirman que ni siquiera se puede confiar en que los reguladores mejor intencionados actúen
adecuadamente. Estas decisiones no solo solucionaron los problemas identificados en los casos
específicos, sino que llevaron a reformas organizativas dentro de la Comisión Europea para
abordar las debilidades en sus procedimientos y competencia.
Por otro lado, existe la preocupación de que permitir que las partes apelen las decisiones de un
regulador puede usarse para retrasar y frustrar al regulador, y debilitar la efectividad de la
regulación. El regulador puede verse envuelto en desafíos constantes, consumiendo una gran
cantidad de tiempo de gestión y recursos limitados, prolongando los períodos de tiempo a
medida que los reguladores "toman el fondo" de sus decisiones, que se extienden a cientos de
páginas. La reciente consulta sobre la reforma de las disposiciones reglamentarias de la Ley de
Comercio de Nueva Zelanda de 1986 ha sido acosada por las preocupaciones del gobierno de
que permitir una revisión completa de los méritos de las decisiones de la Comisión de Comercio
resultaría en la anulación del proceso regulatorio, y no han podido encontrar el favor (MED,
2007).
Esta preocupación por los juegos del sistema es exagerada y controlable mediante simples
salvaguardas sustantivas y de procedimiento. Es exagerado porque las empresas no se
involucran en litigios a la ligera. Es costoso, incierto, desvía el tiempo de gestión y atrae la
atención adversa (riesgos de reputación). Esto es especialmente cierto para las empresas que
cotizan en bolsa y que son propiedad de inversores. La probabilidad de litigio está
inversamente relacionada con la claridad de la ley y la solidez de la decisión del regulador. Si la
ley es clara y el regulador la implementa correctamente, el litigio tiene una baja probabilidad de
éxito y no genera beneficios privados (ni sociales).
Por otro lado, si la ley está mal formulada y / o el regulador toma malas decisiones, entonces la
revisión de méritos alienta el litigio y esto es apropiado. En algunas áreas, la ley está tan mal
enmarcada y aplicada que invita a los juegos comportamiento. El enjuiciamiento de carteles por
la Comisión Europea proporciona un ejemplo gráfico. El método de multar a los cartelistas ha
llevado a una tasa de apelación extraordinariamente alta debido a la aplicación inconsistente de
la Comisión Europea de sus propias pautas de penalización. Esto ha llevado a una estrategia
predecible entre quienes enfrentan multas. Una vez que se ha detectado un cartel, las partes
tienen todos los incentivos para cooperar con la Comisión para obtener un descuento en las
multas que se impondrán en virtud del procedimiento de clemencia de la CE. Sin embargo, una
vez que se han impuesto las multas, son recurridas ante el Tribunal de Primera Instancia de la
Unión Europea por razones sustantivas y de procedimiento debido a la forma poco clara e
inconsistente en que fueron calculadas por la Comisión Europea. Los hechos hablan por sí
mismos: en virtud de las Directrices sobre sanciones de 1998, una o más empresas en más del
90% de los carteles procesados durante el período 1998-2006 apeló su multa. Esta es una tasa
de apelación extraordinariamente alta, especialmente dado que las Directrices sobre sanciones
(1998) fueron diseñadas para introducir una mayor claridad y transparencia en la forma en
que se calcularon las multas (Veljanovski, 20074).
La preocupación de que las empresas reguladas y sus protagonistas abusen del derecho de
apelación se basa en una suposición optimista de que inevitablemente conduce a un resultado
favorable. Sin embargo, presentar una apelación es un asunto arriesgado, que a veces puede
resultar en sanciones más severas. Un ejemplo han sido las continuas disputas regulatorias
entre Oftel / Ofcom y los operadores de redes móviles del Reino Unido. Oftel / Ofcom concluyó
que el precio pagado por una llamada de fijo a móvil era excesivo porque el operador móvil
tiene un "monopolio de terminación". Como resultado, impuso controles para reducir el precio
de las llamadas de fijo a móvil. El primer intento de hacer esto por parte de Oftel fue desafiado
por los operadores móviles con el resultado de que la Comisión de Monopolios y Fusiones
(1999) redujo la severidad de los controles de precios propuestos. Sin embargo, la próxima vez
que se revisaron los controles de precios, Oftel buscó específicamente evitar un desafío legal al
proponer un control menos estricto de lo que su investigación indicaba que estaba justificado.
Los operadores volvieron a cuestionar las propuestas "por principio". Desafortunadamente, la
Comisión de Competencia (2002) recomendó un peor resultado para los operadores móviles:
controles más estrictos sobre las llamadas de fijo a móvil y la extensión de los controles de
precios a las llamadas de móvil a móvil.
Las reglas de procedimiento pueden reducir la probabilidad de mal uso del proceso de
apelaciones. Ha habido un animado debate sobre si las decisiones de los reguladores deben
implementarse o no mientras se escucha la apelación. Por un lado, si existen motivos
importantes para una apelación, puede resultar en costos evitables si las decisiones del
regulador se implementan y luego se revierten. Por otro lado, si una apelación puede usarse
para retrasar aún más una decisión, entonces las apelaciones no meritorias pueden volverse
atractivas, por ejemplo, el primer desafío de los operadores móviles del Reino Unido a fines de
19905 retrasó el control de precios y por lo tanto valió decenas de millones a los operadores,
superando con creces los costos de la apelación.
La principal motivación de los operadores era que había principios importantes en cuestión y
sobre los cuales había en ese momento profundas diferencias de opinión entre el regulador
(Oftel) y las compañías móviles. Pero el hecho de que la apelación retrasara la implementación
de un conjunto de tarifas más bajas lo hizo financieramente atractivo para los operadores
móviles. Esta situación es menos común hoy en día, ya que la decisión del regulador a menudo
se impone mientras se escucha la apelación o está sujeta a una recuperación retrospectiva al
retrasar la regulación si la apelación no tuvo éxito.
5.6 REGULADORES ”USO DE LA ESTRATEGIA
Los reguladores también pueden participar en maniobras estratégicas y juegos para lograr
resultados legítimos y, a veces, ilegítimos. Esto puede variar desde el uso de reglas opacas y
procedimientos de aplicación, hasta presiones más abiertas, que obligan a los regulados a hacer
concesiones significativas y a veces cuestionables. Esto puede ocurrir de varias maneras,
Los reguladores a menudo usan leyes vagas, estándares, leyes blandas, prácticas de decisión y
procedimientos de aplicación no transparentes para crear incertidumbre y la impresión de
mayores poderes reguladores y sanciones que las existentes. Esto, combinado con la discreción
dada a los reguladores, a menudo puede explotarse para lograr el cumplimiento y el acuerdo de
los regulados. El regulador puede exagerar la presunta infracción al "sobrecargar" a la empresa
regulada. Esto es cuando el regulador amenaza con una investigación más extensa y sanciones
más severas para llegar a un acuerdo sobre un número más limitado de cambios regulatorios
específicos, a pesar de que los primeros probablemente no sean legalmente sólidos.
Por ejemplo, la negociación de Ofcom con British Telecom para llegar a un acuerdo sobre la
separación operativa de las operaciones mayoristas y minoristas de la red de BT se mantuvo
constante en términos de una amenaza de derivación de la Comisión de Competencia si no se
llegaba a un acuerdo. La implicación de que Ofcom intentó crear es que una remisión a la
Comisión de Competencia probablemente resultaría en la ruptura de BT, ya que tenía una
referencia similar de British Gas (Comisión de Monopolios y Fusiones, 1993), y una referencia
posterior de la Autoridad Británica de Aeropuertos — BAA —— < Comisión de Competencia ,
2009). Sin embargo, el Presidente de la Comisión de Competencia dejó en claro públicamente
que no existía una presunción automática de que una remisión a la Comisión de Competencia
conduciría inevitablemente al desmantelamiento de BT.
El uso estratégico de la regulación por parte de los reguladores es evidente cuando los plazos
son importantes. Un área donde este es el caso es la autorización de fusión. El procedimiento de
aprobación de la fusión europea consiste en un proceso de dos fases: la Fase I ', donde se
examina la fusión propuesta para ver si plantea problemas de competencia.
Se trata de una "Fase 1" en la que se realiza una evaluación competitiva completa durante un
período estándar de tres meses. Una “Investigación de fase de TI puede ampliarse para tomar
hasta seis o siete meses si las partes ofrecen compromiso. La amenaza de "una fase de TI? A
menudo se lleva a cabo: sobre las partes para ganar concesiones (llamadas "empresas") que la
Comisión Europea requiere para despejar la fusión. La Comisión puede usar esto para "obligar"
a las partes a hacer concesiones, que no son esenciales para proteger la competencia dada la
presión sobre las partes para concluir la venta / adquisición. Obviamente, es difícil juzgar si se
trata de un problema grave, pero la experiencia ha demostrado que durante algunos períodos
el (ahora extinto) Grupo de Trabajo de Fusión dentro de la Comisión Europea se deleitó en su
capacidad de negociar con las partes para suscribir compromisos. El hecho de que algunas de
las decisiones de alto perfil del Grupo de Trabajo de Fusión para bloquear fusiones fueron
anuladas cuando se impugna en los tribunales indica que muchas autorizaciones de Fase I
"resueltas" también pueden haber sido defectuosas.
Otro dispositivo utilizado por los reguladores es la publicidad y la opinión pública. El uso de
comunicados de prensa, discursos y hallazgos provisionales para avergonzar y hacer
desacuerdos públicos puede usarse para hacer que la empresa sea más complaciente. Dicha
publicidad puede tener efectos reputacionales adversos para la empresa bajo investigación y
dañar las relaciones con sus proveedores y clientes. En ocasiones, esta ha sido una estrategia
abierta de la Oficina de Comercio Justo (OFT) del Reino Unido y otros reguladores (como Ofgas)
en el pasado, donde se utilizaron comunicados de prensa y sesiones informativas para
presionar a las empresas en una investigación en curso. En algunos casos, esto ha alcanzado
niveles excesivos que equivalen (en opinión del Tribunal) a "publicidad sensacionalista, como,
por ejemplo, la afirmación de la OFT de que Morrisons (una cadena de supermercados) era
culpable de la fijación de precios cuando en realidad esto aún no era el resultado de la
investigación de la OFT. La amenaza de una acción por difamación obligó a la OFT a disculparse
y pagar £ 100,000 en daños”.
5.7 CONCLUSIÓN
La regulación es un hecho de vida para la industria. Es parte de hacer negocios, y puede tener
un gran impacto en la rentabilidad y el crecimiento de una empresa. Es obvio que, cuando sea
posible, la industria buscará influir en la regulación y explotar la libertad que el proceso
regulatorio le permite obtener resultados más favorables. Del mismo modo, los reguladores
viven en un mundo donde la ley es a menudo amplia y los delegados a ellos a menudo tienen
una amplia discreción para enmarcar las reglas y determinar cómo se hacen cumplir. De hecho,
a menudo se les otorgan poderes y deberes para crear las "reglas del juego" a través de sus
poderes de reglamentación y decisiones de ejecución. En este entorno, prevalecerá el uso de
respuestas estratégicas a la regulación y el "juego del sistema".

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